APLICACIN DEL

DERECHO EXTRANJERO

Dado el carcter bilateral de la regla de conflicto, el

derecho material aplicable puede resultar siendo un
Derecho extranjero.

TEORAS QUE JUSTIFICAN LA APLICACIN

DEL DERECHO EXTRANJERO
Siendo las leyes territoriales Cmo se puede
reconocer autoridad en un pas a un legislador
extranjero?

I. Nocin Anglo-americana de los derechos

adquiridos: Exclusivismo del orden jurdico
Segn DICEY, la ley es estrictamente territorial,
pero los derechos adquiridos son susceptibles de
emigracin, cuando se tiene en cuenta una ley
extranjera, no es sta la que se aplica, sino los
derechos adquiridos a su amparo.

OBJECIONES:
El

derecho subjetivo es inseparable de la norma que la

cre.
Adicionalmente, esta teora es insuficiente cuando se trata
de crear un derecho por aplicacin de la ley extranjera.
Ejemplo: Cuando se trata de establecer los requisitos de
fondo del matrimonio (art. 2075 C.C.)

II. Teoras Italianas de la Recepcin de la Ley

Extranjera
Partiendo del exclusivismo del orden jurdico se deduce
que la aplicacin de la ley extranjera slo se puede justificar
previa su integracin en el orden jurdico del foro.

La recepcin puede ser material o formal:

LA

RECEPCIN MATERIAL ha sido defendida por

ANZILOTTI y CHIOVENDA en Italia y por la Escuela de
YORK representada por COOK. La norma jurdica extranjera
es nacionalizada por el paso al foro, el cual crea dentro de su
ordenamiento una regla material idntica a la ley extranjera.
La principal objecin que se hace a la incorporacin material
de la ley extranjera es que debera ser interpretada en
funcin de los conceptos del foro, lo cual la desnaturalizara.
LA

RECEPCIN FORMAL propuesta por AGO y por

PERASSI expresa que es la misma ley extranjera la que se
incorpora pero sin perder su nacionalidad originaria.
Esta concepcin escapa a la objecin de interpretacin, pero
resulta singular que un sistema jurdico incorpore siguiendo
las ocasiones elementos extranjeros que le son
heterogneos.

III. La Ley Extranjera es aplicada como tal

pero a ttulo de un elemento de hecho
Segn BATIFFOL hay en toda ley un factor imperativo
y un factor racional. Slo el segundo subsiste, la ley
extranjera queda como un conjunto de proposiciones
generales aplicables a los casos particulares.
Frente al juez competente, la ley extranjera no
constituye por ella misma un imperativo , el cual
emana de su regla de conflicto, que dispone la
aplicacin de la ley material extranjera.

CONCLUSIN:
Segn

MIAJA, de todo lo dicho se desprende el

carcter artificial de las doctrinas que han intentado
configurar al Derecho extranjero reclamado por la
norma de conflicto, como un hecho, o como derecho
integrado en el orden jurdico del foro. YASSEN y
PECOURT han demostrado, ni que el derecho
extranjero ha perdido su naturaleza jurdica, ni se ha
confundido con el derecho nacional del juzgador.
El

fundamento de la aplicacin de la ley extranjera es

el bien de la comunidad internacional utilizando la
imperatividad de la norma conflictual del juez.

APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA

Para unos autores, el juez aplica de oficio el Derecho

extranjero mientras que para otros son las partes las que
alegan y prueban el derecho extranjero. Este planteamiento
encuentra su base en la consideracin que se tiene de la
naturaleza del Derecho extranjero, vale decir como hecho
o como derecho. Sin embargo, no existe una relacin de
causalidad.

1.

Imposibilidad
Extranjero

del

Conocimiento

del

Derecho

A) Rechazo de la demanda. El derecho aplicable pasa a

ser un elemento de la demanda y los hechos deben
probarse. Sin embargo, esta situacin es injusta.
B) Aplicacin de otro derecho. Que puede ser el
Derecho natural o la aplicacin de otro derecho de la
misma familia jurdica.
C) Aplicacin de la LEY SUSTANTIVA (MATERIAL)
DEL JUEZ

2. Interpretacin de la Ley Extranjera

Sern los criterios interpretativos que imperan en el
ordenamiento extranjero reclamado, los que el foro
deber tener en cuenta. El juez debe estudiar la
doctrina y tener en cuenta la jurisprudencia extranjera.
3. Remisin a un Sistema Plurilegislativo
Ser la ley que corresponda en virtud de las reglas
conflictuales del Estado Plurilegislativo. Art. 2056
Cdigo Civil.
4. Constitucionalidad de la Ley Extranjera
Como principio se admite que el foro est a lo que el
ordenamiento extranjero haya decidido sobre la
constitucionalidad de una ley propia. Se presume la
constitucionalidad de la ley extranjera.

LEGISLACIN NACIONAL
a) TRATADOS

1. Tratado de Montevideo de 1889. Protocolo Adicional

1.1

Sistema Legislado
El art. 2 adopta la tesis de la aplicacin de oficio de la ley
extranjera, sin perjuicio del derecho de las partes de
invocar
y probar la existencia y contenido de derecho
forneo.
1.2 Medios Probatorios
El art. 5 del Protocolo Adicional dispone que los gobiernos
se comprometen a transmitirse recprocamente dos
ejemplares autnticos de las leyes vigentes.
1.3 Recursos Concedidos
El art. 3 del Protocolo Adicional estatuye que todos los
recursos acordados por las leyes de procedimiento del
lugar del
juicio, para los casos resueltos segn su propia
legislacin,
sern igualmente admitidos para los que se
decidan
aplicando las leyes de cualquiera de los otros
Estados.

2. Cdigo Bustamante de 1928

2.1

Sistema Legislado: art. 408

Aplicarn de oficio de la ley extranjera
competente por la regla de conflicto del foro.
2.2 Medios probatorios: art. 409
Justificacin de su texto, vigencia y sentido
mediante certificacin de dos abogados en el
pas cuya legislacin se trate.
Peticin de oficio del juez: art. 410
Informacin: art. 411
2.3 Recursos Concedidos: art. 412

3. Convencin Interamericana sobre Normas

Generales de Derecho Internacional privado CIDIP
II Montevideo 1979. (Ratificado por el Per)
Artculo

2:
Los jueces y autoridades de los Estados partes
estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal
como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho
resultase aplicable, sin perjuicio de que las partes
puedan alegar y probar la existencia y contenido de la
ley extranjera invocada

4 Convencin Interamericana sobre Prueba e

Informacin Acerca del Derecho Extranjero CIDIP
II. Montevideo 1979. (Ratificado por el Per)

B) LEGISLACIN INTERNA: CDIGO

CIVIL
Aplicacin del Derecho extranjero: Art.
2051 y art. 190, inc.4 del Cdigo Procesal
Civil.
Prueba de la ley extranjera: Arts. 2052 y
2053
Interpretacin del Derecho extranjero:
Arts. 2055(modificado) y 2056.
Existencia y Sentido de la ley peruana.
Art. 2054.

Art. 190 inc. 4 del Cdigo

Procesal Civil:
Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la
costumbre cuando sta sustenta la pretensin. Los que no tengan
esa finalidad, sern declarados improcedentes por el juez.
Son improcedentes los medios de prueba que tiendan a
establecer:
()
4. El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los
Jueces. En el caso del derecho extranjero, la parte que lo
invoque debe realizar actos destinados a acreditar la
existencia de la norma extranjera y sus sentido.