CONCILIACIN Y ARBITRAJE EN LAS

CONTRATACIONES PBLICAS

Franz Kundmller
fkundmuller@limaarbitration.net

Temario

Introduccin
Arbitraje
Convenio Arbitral
rbitros
Proceso Arbitral

Cmo solucionar las controversias?

Las Controversias que surjan durante la

etapa de ejecucin contractual se
resolvern mediante:
CONCILIACIN
ARBITRAJE

Arbitraje de derecho,
aplicando el DL 1017, y su
Reglamento, normas de
derecho pblico y derecho
privado en ese orden de
aplicacin.

CONCILIACIN

El DL 1017 ha eliminado la Conciliacin organizada y

administrada por el OSCE, dejando dicho procedimiento a
los Centros de Conciliacin acreditados ante el Ministerio
de Justicia.

Las Entidades pueden seguir consignando en sus

proformas contratos, la aplicacin de la Conciliacin previa
al arbitraje.
Beneficio de la Conciliacin:
Ejecucin del acuerdo conciliatorio como una sentencia.

Limitaciones en el uso de la Conciliacin por parte del

Estado

Formas en que concluye la conciliacin

Acuerdo total

Acuerdo parcial.
No acuerdo.
Inasistencia de una de
las partes a dos
sesiones.
Inasistencia de ambas
partes a una sesin.

Ttulo de Ejecucin

Resolucin de
controversias no
resueltas, van a
Arbitraje

PREGUNTAS PARA DISCUTIR

Qu ocurre si una de las partes se niega a
cumplir lo acordado en el Acta de
Conciliacin?
Qu ocurre si el Acta de Conciliacin no ha
sido suscrita por un Conciliador autorizado
como tal?
Una entidad va conciliacin podra
renunciar a denunciar la presentacin de un
documento falso? Por qu?

ARBITRAJE

CONVENIO ARBITRAL

Convenio Arbitral

Definicin: El convenio arbitral es un acuerdo por el que las

partes someten a arbitraje todas las controversias o ciertas
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto de una determinada relacin jurdica contractual o de
otra naturaleza (artculo 13.1 de la Ley de Arbitraje).
Dicha definicin ha sido recogida casi en su integridad de la Ley Modelo de
la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional que dispone en su
artculo 7.1: El acuerdo de arbitraje es un acuerdo por el que las partes
deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias
que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relacin jurdica , contractual o no

* CNUDMI Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho

Mercantil Internacional

Forma del Convenio Arbitral

El Convenio Arbitral debe constar por escrito y podr estar

materializado como:

Una clusula dentro de un contrato.

De forma independiente.
Cuando se deje constancia de ello en:
* Intercambio de comunicaciones entre las partes (sobrecarteo)
* Comunicaciones Electrnicas ( tlex, telefax, correo electrnico,
telegrama).
* Se desprenda del intercambio de demanda y contestacin.

Forma del Convenio Arbitral

El Convenio Arbitral puede estar contenido en Clusulas

Generales de Contratacin (CGC) o en Contratos de
Adhesin (CA), siempre que fueran conocidos por la parte
que no lo redact.
Las CGC son aqullas redactadas previa y unilateralmente por una
persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de
fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros
contratos particulares, con elementos propios de ellos (artculo
1392 Cdigo Civil)
Los CA se presentan cuando una de las partes, colocada en la
alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones
fijadas por la otra parte, manifiesta su voluntad de aceptar
(artculo 1390 Cdigo Civil).

Forma del Convenio Arbitral

En materia de contratacin pblica, si en el

contrato no se incluye un convenio arbitral,
se entender incorporado de pleno derecho
(artculo 40 inciso b).
Por ejemplo: rdenes de Compra y/o de Servicios.

El Convenio Arbitral en la Normativa de

Contrataciones Pblicas

Arbitraje institucional.
Arbitraje ad hoc.
Arbitraje SNA

Si el Convenio Arbitral no dice si

es ad hoc o institucional, ser
ad hoc

Si no se incorpora convenio
alguno, se entender que es
institucional bajo las reglas del
SNA

ARBITRO

Diferencias del Convenio Arbitral en normativa

actual

Respecto a las clusulas

obligatorias

El artculo 41 del D.S. 083-2004-PCM le daba la potestad

a las partes de optar por un arbitraje ad hoc o un arbitraje
institucional

El artculo 40 D.L. 1017, obliga a llevar a cabo un

arbitraje institucional

Diferencias del Convenio Arbitral en normativa

actual

Respecto a la condicin de los

rbitros

El artculo 278 del Reglamento no estableca como requisito

que el rbitro nico y el Presidente del Tribunal Arbitral
deban ser necesariamente abogados.

El artculo 52 del DL 1017 requiere adems que el rbitro

nico y el Presidente del Tribunal Arbitral cuenten con
especializacin acreditada en:
- Derecho administrativo
- Arbitraje
- Contratacin Pblica

Extensin del Convenio Arbitral

El Convenio Arbitral podr involucrar

signatarias del convenio en los casos de:

Cesin de Derechos, salvo que exista norma legal que lo

prohba
Cesin de Posicin Contractual cuando se trate de:
- Transferencia de propiedad arrendadas a Entidades.
- Fusiones o Escisiones
- Norma Legal que lo permita expresamente.

Artculo 147 del Reglamento

partes

no

Proteccin del Convenio Arbitral

Remisin de controversia judicial a arbitraje

Excepcin de Convenio Arbitral: El Juez debe amparar la

excepcin al verificar la materia sometida a su conocimiento se
encuentra dentro del mbito de la normativa de contratacin
pblica, debiendo archivar el proceso judicial.

Excepcin de Convenio Arbitral

La excepcin de convenio arbitral invocada en la va

judicial no suspende el trmite del arbitraje,
pudiendo expedirse incluso el laudo arbitral.

Separabilidad de Convenio Arbitral

El Convenio Arbitral que forme parte de un contrato se

considera como un acuerdo independiente de las dems
estipulaciones del mismo.
Si se alega que un contrato principal que contiene un convenio
arbitral ha quedado resuelto o rescindido, en aplicacin de este
principio se presumir que el acuerdo arbitral sigue vigente,
correspondiendo a los rbitros avocarse al conocimiento de
cualquier controversia relativa a dicho contrato.

artculo 41 de la Ley de Arbitraje

Separabilidad de Convenio Arbitral

Es en aplicacin del Principio de Separabilidad de Convenio

Arbitral que las controversias relativas a la ejecucin,
interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o
invalidez del contrato se resolvern mediante arbtiraje.

Artculo 52 del DL 1017

Principio Kompetenz - Kompetenz

El Convenio Arbitral faculta a los rbitros a tener

competencia exclusiva para revisar su propia competencia,
incluso respecto a excepciones u objeciones que tengan
como objeto impedir la continuacin de las actuaciones
arbitrales.
Dos matices:

Competencia para verificar la validez del Convenio Arbitral

Competencia para verificar si procede resolver por la va arbitral
aquellas controversias sometidas a conocimiento de los rbitros.

rbitros

Designacin del Tribunal

Arbitral
Unipersonal
De comn
acuerdo

Colegiado (3 rbitros)
Cada parte designa
un rbitro y stos
al Presidente.

A falta de acuerdo o en caso de duda el arbitraje

ser resuelto por rbitro nico
Si no hay acuerdo respecto al rbitro nico o si no se designa algn
rbitro del Tribunal Colegiado, OSCE designa a solicitud de parte.
IMPORTANTE: Las designaciones efectuadas por el OSCE son
definitivas e inimpugnables. Cuando designa OSCE?

Plazo para el nombramiento de rbitros

En arbitraje Privado:
rbitro nico: 15 das de recibido el requerimiento para
el nombramiento.
Tribunal Arbitral: 15 das para que cada parte designe
al rbitros y 15 das para que los rbitros designen al
Presidente

En arbitraje con el Estado:

rbitro nico: 10 das para ponerse de acuerdo, sino 5
das para solicitar a CONSUCODE la designacin.
Tribunal Arbitral:10 das para ponerse de acuerdo, sino
5 das para solicitar a CONSUCODE la designacin

Aceptacin del rbitro

rbitro debe aceptar por escrito.

Si el rbitro no acepta, la parte que lo design puede
designar un nuevo rbitro.
Nuevo rbitro no acepta, la otra parte solicita la
designacin a OSCE.

Deberes del rbitro

Independencia
Imparcialidad
Deber de informacin

Instalacin de Tribunal
Arbitral

Luego de la aceptacin de
rbitros, cualquiera de las
partes debe solicitar al OSCE
la instalacin del Tribunal
Arbitral.

Capacidad para ser rbitro

Deben ser:
Personas Naturales
Pleno ejercicio de derechos civiles
De cualquier nacionalidad, salvo acuerdo distinto de las
partes

Capacidad para ser rbitro

En arbitrajes con el Estado:

El presidente del Tribunal y el rbitro nico deben
ser necesariamente abogados, con especializacin
acreditada en derecho administrativo, arbitraje y en
contrataciones con el Estado.
No hay restricciones para los dems miembros del
Tribunal Arbitral
En arbitrajes Internacionales:
NO se requerir en ningn caso tener la condicin de
abogado para asumir el encargo de rbitro

Incompatibilidad e impedimentos

No podrn ser rbitros los funcionarios y servidores pblicos

dentro
de
los
mrgenes
de
las
normas
sobre
incompatibilidad respectivas.
En el caso de OSCE hasta 6 meses despus de haber dejado
de pertenecer a dicha institucin

En arbitrajes con el Estado:

Adems estn impedidos:
El presidente y Vicepresidentes de la Repblica
Congresistas, Ministros y Titulares de rganos colegiados
Magistrados (excepcin: Jueces de Paz)
Fiscales, Procuradores Pblicos y Ejecutores Coactivos
Contralor General de la Repblica
Alcaldes
Militares y policas en actividad

Aceptacin al cargo de rbitro

Dentro de los 5 das siguientes de recibida la

comunicacin de nombramiento, sino se entender por
no aceptado, con lo cual la parte interesada deber
solicitar al OSCE la designacin del rbitro respectivo.

Competencia de los rbitros: Un vez aceptado el ltimo

de los rbitros se entender constituido el Tribunal
Arbitral o rbitro nico y por tanto estarn facultados
para emitir pronunciamientos.

Deber de informacin

El rbitro debe revelar cualquier circunstancia que

puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su
independencia e imparcialidad, durante todo el proceso
arbitral.

Las partes podrn requerir a los rbitros cualquier

aclaracin de sus relaciones con alguna de las otras
partes o sus abogados.

En arbitraje con el Estado: Adems el rbitro deber

revelar cualquier circunstancia que impida ejercer el
cargo con autonoma.

Principios que debe salvaguardar el rbitro

Principio
Principio
Principio
Principio
Principio
Principio
Principio
Principio

de
de
de
de
de
de
de
de

Imparcialidad
Independencia
Eficiencia
Equidad
Integridad
Confidencialidad
Inmediacin
Transparencia

Reglas ticas para rbitros en la contratacin

pblica

Se deber revelar:
- Si tiene inters presente o futuro vinculado a la materia
controvertida o si adquiere o pudiera adquirir algn beneficio
directo o indirecto con el resultado del arbitraje.
- Si existe relacin personal, profesional, comercial o de
dependencia con las partes, asesores, abogados, representantes
o con los rbitros.
- si ha sido o es asesor, representante y/o funcionario, o ha
mantenido algn vnculo contractual en los ltimos 5 aos.
- Si ha mantenido o mantiene conflictos, procesos o
procedimientos con alguna de las partes, asesores, abogados,
representantes o con los rbitros.
- Si ha emitido informe, dictamen, opinin o dado recomendacin
a una de las partes respecto de la controversia.
- conocimiento previo de la controversia

El deber de revelacin se mantiene durante todo el

arbitraje

Reglas ticas para rbitros en la contratacin

pblica
Las partes podrn dispensar las circunstancias
reveladas por el rbitro y deber constar por escrito
con la firma de ambas partes.
El incumplimiento de este deber dar lugar a la
apariencia de parcialidad, sirviendo de base para
separar al rbitro y para la tramitacin de la
sancin respectiva.

Recusacin de rbitro

El rbitro podr ser recusado:

- No posea las calificaciones convenidas por las partes
- No posea las calificaciones convenidas por la Ley
(impedimentos artculo 278 y 279 del Reglamento)
- Cuando concurren en el circunstancias que den lugar a
dudas justificadas sobre su independencia
o
imparcialidad.
Independencia (Criterio Objetivo)
Imparcialidad (Criterio Subjetivo)

El rbitro nombrado por un parte podr ser recusado por

sta slo por causales sobrevinientes a su nombramiento

Procedimiento de Recusacin
Artculo 226 del Reglamento

Libertad en el procedimiento.- Las partes podrn acordar:

- El procedimiento para la recusacin
- Someterse al procedimiento establecido en algn Reglamento
Arbitral

Procedimiento Supletorio
- Se formula desde los 5 das de aceptado el cargo de rbitro o
de conocida la causal sobreviniente
- Dentro de los 5 das siguientes OSCE pondr en conocimiento
del:
rbitro y
Parte que lo design

Procedimiento de Recusacin
artculo 226 del Reglamento

Si no renuncia el rbitro o no hay aceptacin de la

parte que lo nombr:
OSCE resolver la recusacin en un plazo de 10 das
hbiles.
Si el rbitro renuncia o la parte que lo nombr
conviene con la recusacin: Se nombrar rbitro
Sustituto en la misma forma en que fue nombrado el
rbitro recusado, salvo exista rbitro suplente.
En este caso NO se reconocer la causal de recusacin
Si la recusacin es declarada fundada, OSCE
proceder a la designacin del rbitro sustituto

Aspectos a tener en cuenta

La recusacin no suspende el trmite del proceso,

salvo cuando se trate de rbitro nico o se recusen
2 de los 3 rbitros, en su caso cuando lo disponga
el Tribunal Arbitral.

La decisin sobre
inimpugnable

La parte recusante solo podr cuestionar la

decisin mediante el recurso de anulacin de laudo.

recusacin

es

definitiva

Remocin de rbitro

Por las partes: De comn acuerdo en cualquier estado

del proceso
Si no hay acuerdo: Trmite de Recusacin

Por los rbitros: mediante solicitud a la Cmara de

Comercio correspondiente ante la renuencia del rbitro a
continuar con las actuaciones arbitrales previa
comunicacin a las partes.

La decisin sobre la remocin de un rbitro es

definitiva e inimpugnable

Nombramiento del rbitro Sustituto

Por las partes: Segn lo convenido.

A falta de acuerdo: Se sigue el procedimiento del
rbitro sustituido.

Consecuencias:
- Suspensin de actuaciones, salvo acuerdo distinto de
las partes.

Una vez nombrado el rbitro sustituto: el arbitraje

contina en el estado en que se suspendi, salvo que el
sustituido sea el rbitro nico o el Presidente del Tribunal
Arbitral, en cuyo caso estos decidirn repetir o no las
actuaciones arbitrales

Responsabilidad del rbitro

La aceptacin al cargo de rbitro obliga a cumplir

con el encargo bajo responsabilidad por los daos y
perjuicios que causen por dolo o culpa inexcusable.

Situacin similar sucede con la institucin arbitral

encargada de la designacin de los rbitros o la
administracin del arbitraje.

PROCESO ARBITRAL

PROCESO ARBITRAL

Arbitrajes Ad
regulacin del
establecidos por
complementarias

hoc: Las partes tiene libertad de

proceso, dentro de los mrgenes
la Ley, este Reglamento y las normas
dictadas por el OSCE.

Arbitraje Institucional: Se deben seguir las reglas

establecidas en el Reglamento Arbitral al que se hubieren
sometido. Situacin similar sucede con la institucin
arbitral encargada de la designacin de los rbitros o la
administracin del arbitraje.

Acumulacin de Procesos

Cualquiera de las partes puede pedirla siempre que no se

haya iniciado la etapa probatoria, luego del cual los
rbitros debern decidir al respecto tomando en cuenta la
etapa del proceso, la naturaleza de as pretensiones. (art.
287 RLCAE)

D.L. 1017 aade: No obstante, en el convenio arbitral se

podr establecer su procedencia por acuerdo de ambas
partes, de no mediar dicho acuerdo no habr acumulacin.
(artculo 52)

Aspectos procesales

Cuestionamiento
incompetencia

de

competencia:

excepcin

de

Impugnacin
de
resoluciones:
recurso
reconsideracin dentro del plazo establecido para ello

de

Parte renuente: El Tribunal Arbitral seguir con las

actuaciones.

Pruebas: El Tribunal Arbitral puede ordenar pruebas de

oficio y prescindir de pruebas debidamente motivada.

MEDIDAS CAUTELARES

Extra proceso: No son incompatibles, una vez dictada la

medida, la parte beneficiada deber iniciar el arbitraje
dentro de los 10 das y deber constituir el tribunal
dentro de los 90 das, sino caduca de pleno derecho.

Intra proceso: Una vez constituido el Tribunal Arbitral

cualquiera de las partes podr solicitar la medida cautelar
para:
Mantener el statu quo hasta resolver el conflicto
para impedir algn dao a la parte o al proceso arbitral
para preservar bienes que permitan ejecutar el laudo
preservar elementos de prueba.

Laudo

Decisiones: Por mayora salvo acuerdo distinto de las

partes.
Si NO hay mayora, decide el Presidente.

Notificacin: Dentro del plazo establecido por las partes

o por el Reglamento o por lo rbitros (orden de
prelacin).

Pluralidad de Laudos: Salvo acuerdo en contrario de

las partes, el Tribunal Arbitral podr emitir uno o cuantos
laudos considere pertinente.

Forma y Contenido de laudo

Por escrito, con firmas de los rbitros o en su caso

del voto singular.
Si NO hay firma se entiende adherido a la decisin.

Estar motivado, salvo

partes.

Consignacin de fecha y lugar

Condena de costas y costos del proceso

acuerdo

distinto

de

las

Recursos contra el laudo

En
sede
arbitral:
Rectificacin,
interpretacin,
integracin y reposicin
15 das para interponer el recurso.
15 das para que conozca la otra parte
15 das para resolver, se ampla por 15 das adicionales.
Que pasa si no hay pronunciamiento?

En sede judicial: Recurso de anulacin de laudo

20 das para interponer ante la Corte Superior
10 das para resolver la admisin del recurso
20 das para que conozca la otra parte
20 das para citar a la vista de la causa (6 meses de
suspensin)
20 das para resolver

Causales de anulacin

Convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable,

invlido o ineficaz
Una de las partes no pudo hacer valer sus derechos
o
no
fue
debidamente
notificada
con
el
nombramiento de un rbitro o de actuaciones
arbitrales
Composicin del Tribunal o actuaciones arbitrales
no se ajustaron al acuerdo de las partes o al DL
1071
Se resolvi sobre materias no sometidas al Tribunal
Se resolvi sobre materias no arbitrables
Se resolvi fuera de plazo

Garanta de cumplimiento

El recurso de anulacin no suspende la ejecucin

del laudo, salvo que se otorgue garanta acordada.

Si NO hay acuerdo de garanta, la Corte Superior

solicitar Carta Fianza a favor de la otra parte, con
vigencia de 6 meses renovables y por el monto de
lo ordenado en el laudo
Que pasa si no se renueva la garanta?

Aspectos a tener en cuenta

El laudo es definitivo e inimpugnable y se ejecuta

como una sentencia

La rectificacin, interpretacin,
exclusin forman parte del laudo

Deben ser remitidos a OSCE dentro de los 5 das

hbiles

integracin

Aspectos a tener en cuenta

La sentencia que resuelve el recurso de anulacin

ser remitida a OSCE dentro de los 5 das hbiles

La parte que interponga un recurso de anulacin

debe comunicar a OSCE dentro de los 5 das
hbiles, caso contrario se entender que el laudo
ha quedado consentido en sede arbitral.

La sentencia que resuelven de manera definitiva el

recurso de anulacin deber ser remitida a OSCE
dentro de los 10 das hbiles

Modificaciones en materia de arbitraje

administrativo

Se establece de manera expresa la naturaleza de los plazos

establecidos en el reglamento para el sometimiento de las
controversias a conciliacin y/o arbitraje

Se determina el plazo para acudir a arbitraje luego de

culminado el proceso conciliatorio (caso Palmagiar vs
Essalud)

Se aclara el procedimiento para el inicio del arbitraje si ste

debe ser institucional o ah hoc

Vigencia del contrato vara, ahora rige hasta el pago

resultante de las conformidades o del consentimiento de la
liquidacin

Modificaciones en materia de
arbitraje administrativo

Se establece como clusula arbitral por default, la clusula

del SNA

Los funcionarios del OSCE no podrn ser rbitros hasta 6

meses despus de haber dejado la institucin

Se establecen plazos mayores para la designacin de

rbitros (OSCE designar en 10 das)

El plazo para resolver recusaciones se ampli de 5 a 10 das

hbiles

Modificaciones en materia de arbitraje

administrativo

Se establece de manera expresa que la instalacin del

tribunal arbitral suspende el proceso sancionador

Los adicionales de obra ya no son arbitrables

Se ha eliminado la facultad para conformar tribunales

arbitrales permanentes en los casos de menores cuantas

Se establece la posibilidad de consignar en el convenio

arbitral la procedencia de la acumulacin de pretensiones
slo cuando medie el acuerdo de las partes.

Gracias

fkundmuller@limaarbitration.net