Derecho Comercial I

Contratos Mercantiles y
Contratos Bancarios

Profesor: Luis Felipe Velarde Koechlin

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 Contratos Mercantiles Modernos y
Contratos Bancarios

I. Contratos Mercantiles Modernos (Marco

general a los Contratos Bancarios):
1. Antecedentes en la Contratacin:
Los antecedentes de la contratacin se remontan al
derecho romano, en el cual se dieron figuras
atomsticas o singulares tales como los pactos reales
(mutuo, comodato, depsito y prenda) y los pactos
consensuales (compraventa, arrendamiento, sociedad y
mandato).
Hoy sin embargo, hablar de contratacin, es hablar de
una categora general y abstracta. Es un molde que
encierra la constante del contrato mismo y en el cual es
posible vaciar cualquier contenido.

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 Nuevas tendencias en la contratacin
1. Diferenciar el Derecho Clsico con el Derecho Moderno
desde el aspecto contractual. El derecho evoluciona con
el tiempo, no es inmutable
2. Diferenciar la negociacin paritaria clsica con la
contratacin en masa condiciones generales, adhesin,
formalidades.
- Concurrencia
- Competencia
3. Reorientacin hacia el mercado
- Consumidor

4. Rol social de la contratacin comunidad consumidores

Asociaciones INDECOPI.
5. Conflicto entre la autonoma de la voluntad y el dirigismo
contractual.
6. Descodificacin y/o desregulacin Leyes Especiales.
7. La internacionalizacin de la contratacin como
consecuencia de la globalizacin
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II. Relaciones entre el Nuevo Rgimen
Econmico, la Constitucin y la Contratacin
a) Se regula una economa de mercado abierta.
b) Se rechaza la configuracin de los monopolios, as
como el abuso de posiciones dominantes.
c) Define las prioridades del Estado: empleo, salud,
educacin, etc.,
d) El derecho de propiedad de ciudadanos nacionales y
extranjeros recibe el mismo trato.
e) Se prohbe la interferencia contractual mediante el
artculo 62 de la Constitucin del Per.
f) El comercio internacional es libre, propiciando la
apertura al mercado.
g) Fomento a la pequea empresa.

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III. Contratos Nominados e Innominados
La figura del contrato nominado tiene su
ancestro en el Derecho Romano Clsico.
a) Contratos Nominados: Tienen un Nomen Iuris,
es el reconocimiento que hacen la doctrina,
jurisprudencia y ley de una relacin
perfectamente identificada, ya que hay una
reiteracin del contrato en el tiempo. El nombre
debe reflejar el contenido del contrato.

b) Contratos Innominados: Los que no tienen un

nombre consolidado y puede estar siendo
debatido por la doctrina.

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IV. Contratos Tpicos y Atpicos
Clasificacin del Cdigo Civil Italiano de 1942
a) Contratos Tpicos: Se los reconoce en cuanto a
su contenido. Este reconocimiento se los da la
sociedad (tipicidad social) o el ordenamiento
jurdico (tipicidad legislativa. La tipicidad social
es presupuesto de la tipicidad legal.
b) Contratos Atpicos: Pueden ser atpicos puros
(no reconocidos por el ordenamiento jurdico) y
atpicos socialmente.

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Ejemplos de:

Contratos Nominados y Tpicos: Depsito,

mutuo, leasing, etc.
Contratos Nominados y Atpicos: Franchising o
Franquicia, de Distribucin, Know How,
Sponzorizacin, Underwriting, Renting, etc.
Contratos Innominados y Tpicos:
Reconocimiento parcial de contenido. Por
ejemplo, en el artculo 1757 y siguientes.
Contratos Innominados Atpicos: Todos aquellos
que se estn creando o se van a crear.

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V. Necesidad de contar con una clasificacin
Nuestro Cdigo Civil no contiene normas sobre la
clasificacin, ms se hace evidente que es necesario
contar con una clasificacin por las siguientes razones:
a) Para saber a qu contratos se aplican las reglas
generales, tales como las acciones, excepciones,
excesiva onerosidad, Cesin de posicin contractual,
lesin, resolucin por incumplimiento, normas sobre
contratos preparatorios.
b) Para comprender los cuestionamientos de la
doctrina (lmites y cuestionamientos en la doctrina)
sobre la conveniencia de conservar las distinciones
entre los contratos cuyos lmites parece haberse
esfumado.
c) Ante el surgimiento de nuevas figuras es
conveniente saber en qu categora quedan
comprendidas. 8
VI. Clasificacin por reas
Al aventurar una clasificacin por reas
podramos hablar de tres tipos de contratos:
Civiles, Comerciales dentro de los cuales se
encontraran comprendidos los bancarios- y
Especiales.
Ms nos encontramos ante un inconveniente:
cmo discernir cules pertenecen a cada
categora?. Es decir, acaso los contratos
civiles son los que se encuentran en el Cdigo
Civil mientras que los comerciales estaran
incorporados en el Cdigo de Comercio?. De
ser as, qu sucedera si se deroga el Cdigo
de Comercio?.
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VII. Reglas Generales
La situacin de las reglas generales a aplicarse en la
contratacin en general antes del Cdigo Civil de
1984, era complicada debido al doble rgimen
que se cre mediante el cual los contratos civiles
regulados en el Cdigo Civil- aplicaban las reglas
generales del Cdigo Civil, mientras que los
contratos mercantiles regulados por el Cdigo de
Comercio- aplicaban las reglas generales dispuestas
en el Cdigo de Comercio.
Con respecto a las reglas generales, hoy en da se
da una situacin algo ambigua. Si bien es cierto que
se derogaron diversos contratos regulados en el
Cdigo de Comercio, no han sido derogados los
artculos 50 al 63 del Libro VII de su Seccin
Primera, generando una incertidumbre con respecto
al artculo 1353 del Cdigo Civil artculo 2112.
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 - Personas
- Acto Jurdico
VIII. Unificacin - Obligaciones
- Contratos

- Sociedades Civiles y Mercantiles

Teoras y posicin predominante (ventajas)

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IX. Contratos Modernos
Los contratos modernos se rigen por ciertos criterios
bsicos, tales como:
1. El surgimiento de los nuevos contratos es una
expresin de la autonoma de la voluntad y de su
capacidad creativa.
2. Los contratos modernos son adems producto del
liberalismo jurdico y resultado del cambio
experimentado en el trfico comercial por el avance
de la ciencia y tecnologa.
3. Los nuevos contratos surgen para canalizar
jurdicamente las necesidades de intercambio
comercial. Responden a una necesidad social
satisfaciendo la nueva dinmica del trfico mercantil
(propsito general) y a un propsito particular (los
intereses de las partes). 12
4. Cada contrato, es un todo, mayor que la suma de
las partes, no es agrupamiento mecnico de
clusulas, hay en cada contrato una identidad, una
unidad, una lgica.

5. Todo contrato debe acompaarse de una correcta

tcnica contractual, con el uso adecuado de los
elementos que nos proporciona la teora general
del contrato.

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X. Reglas Generales
Al hablar de categoras de los nuevos contratos
mercantiles, nos estamos refiriendo al contrato
en s mismo, a los Contratos Mercantiles.
Estos a su vez, se dividen en sub-categoras,
como por ejemplo los Contratos Bancarios y los
Contratos Asociativos. Estas sub-categoras se
dividen en tipos.
Un tipo de contrato asociativo sera el contrato
de sociedad, que a su vez tiene por sub-tipo a la
Sociedad Annima.

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 Clasificacin especfica para los Contratos
Mercantiles o Comerciales
Ocho grupos de Contratos

Grupo N 1
Contratos Mercantiles regulados originalmente en el
Cdigo de Comercio, y actualmente regulados en el
Cdigo Civil por disposicin del artculo 2112. Todos los
contratos nominados y tpicos, que adems cuentan
con reglas y regmenes especiales:
1. Compra-Venta
2. Permuta
3. Fianza
4. Mutuo
5. Depsito (excepto depsitos especiales)

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Grupo N 2
Contratos con finalidad Mercantil, (no exclusiva),
actualmente regulados por el Cdigo Civil. Todos son
contratos nominados y tpicos:
1. Suministro
2. Hospedaje
3. Arrendamiento de locales comerciales
4. Comodato
5. Prestacin de Servicios en sus diversas modalidades
tales como:
- Locacin de Servicios
- Obra
- Mandato
- Depsito
- Secuestro

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Grupo N 3
Contratos Mercantiles que continan regulados en
el Cdigo de Comercio. Todos son contratos
nominados y tpicos:
1. Comisin Mercantil
2. Transporte Terrestre
3. Transporte martimo y fletamiento
4. Seguros (tambin regulado por la Ley de
Instituciones Financieras y Bancarias)
5. Cuenta C0rriente Mercantil

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Grupo N 4
Contratos Mercantiles regulados por leyes especiales.
Todos son contratos nominados y tpicos:
1. Contratos de Sociedad
2. Asociacin en Participacin y Consorcio
3. Contratos de Transporte Areo
4. Arrendamiento Financiero o Leasing
5. Reporte y contratos burstiles
6. Almacenaje Financiero o Depsito en Almacenes
Generales
7. Convenio Arbitral. Ley General de Arbitraje
8. Edicin (Ley de Derechos de Autor, Dec. Leg. N 822)
9. Licencia de Uso (Ley de Propiedad Industrial, D. Leg.
N 823)

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Grupo N 5
Contratos Mercantiles Modernos. Todos son contratos nominados
pero atpicos:
1. Factoring
2. Underwriting
3. Joint Venture
4. Know How
5. Contratos de Tarjeta de Crdito no bancaria
6. Convenios de sindicacin de acciones
Grupo N 6
Contratos Mercantiles de distribucin comercial. Son contratos
nominados y atpicos:
7. Agencia
8. Distribucin
9. Concesin Mercantil
10. Franquicia Comercial (franchising)
11. Corretaje Inmobiliario

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Grupo N 7
Contratos Bancarios. Todos son contratos nominados y
tpicos, estn regulados por la Ley general de
Instituciones Bancarias o por Resoluciones de la
Superintendencia de Banca y Seguros:
1. Cuenta Corriente Bancaria
2. Contrato de Crdito en Cuenta Corriente
3. Descuento de Ttulos Valores
4. Fideicomiso
5. Tarjeta de Crdito Bancaria
6. Cajero Automtico
7. Crdito Documentario
8. Contratos de Garanta
Grupo N 8
Contratos Informticos. Son contratos innominados y
atpicos.
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 Los Contratos Bancarios

1.- Antecedentes:

El valor en estudiar los contratos bancarios no

radica en la simple constatacin de hechos y
manifestaciones, sino en el reconocimiento de
algunos antecedentes cuya importancia es
innegable para el estudio de los distintos contratos
e instituciones bancarias contemporneos, as
como de los ttulos e instrumentos utilizados en
esta actividad con ms frecuencia.

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Datan los antecedentes de tiempos remotos. Las
investigaciones histricas, apoyadas
fundamentalmente en la arqueologa, han
permitido constatar ejemplos de operaciones que
hoy pueden considerarse bancarias y que se
practicaban desde pocas muy antiguas. Por
ejemplo, afirman los investigadores que en el
Templo Rojo de Uruk, en la Mesopotamia, se
encuentran rastros que permiten concluir que los
sacerdotes reciban dones y ofrendas y prestaban
parte a los esclavos y a los prisioneros. Igualmente,
se cita como antecedente el denominado Cdigo
de Hammurabi en Babilonia, del cual se infiere que
las actividades comerciales desarrolladas por
sacerdotes y laicos y, ms an, las que podramos
llamar bancarias, haban adquirido tanta
importancia que merecieron una detallada y prolija 22
 Otro antecedente importante en el Derecho
Romano Clsico es el fideicomiso

1. Antecedentes
2. Definicin de Contratos y Operaciones
Fideicomiso Bancarias
3. Criterios Generales
4. Caractersticas
5. Clasificacin

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2.- Contratos y Operaciones Bancarias:

Una concepcin de la banca, una

explicacin sobre su razn conceptual de
ser y su vocacin de permanencia, se
encuentra sobre todo en reconocer que el
mundo, desde hace mucho tiempo, gira en
torno a un sistema monetizado y que dicho
sistema no podra subsistir con suficiente
eficiencia sin la presencia de la banca como
administradora de los recursos monetarios
y, desde luego, beneficiaria de su empleo.

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2.1 Definicin de Contrato Bancario:

El contrato bancario es el acuerdo de

voluntades entre dos o ms personas,
siendo al menos una de ellas un banco, en
virtud del cual surgen derechos
obligaciones cuyo objeto corresponde a la
operacin bancaria a la cual se refiere el
acuerdo. Es decir, el objeto del contrato y el
de las obligaciones que de l surgen
depende, finalmente, de la naturaleza de la
operacin bancaria a la cual se refieren.

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El contrato bancario constituye el antecedente conceptual
que sustenta y explica la ejecucin de una operacin
bancaria. Contrato y operacin pueden se simultneos en el
tiempo y an se confunden en la prctica. La operacin
incluso, puede realizarse y de hecho se realiza todos los das,
sin que las partes tengan presente la mayora de las veces,
que estn celebrando un contrato; sin embargo, es evidente
que en cuanto la operacin se lleva a cabo, ella surge de un
acuerdo de voluntades. Lo que no es otra cosa que la
celebracin de un contrato expresado en la forma y trminos
previstos por la ley, si se encuentra tipificado como tal, o
resultante de las amplias posibilidades que la autonoma de
la voluntad ofrece en el campo del Derecho Privado. Si la
operacin no se realiza o si resulta defectuosa en relacin
con lo esperado por el cliente o si, por cualquier motivo,
surgen diferencias sobre las obligaciones de las partes, ser
preciso regresar a la fuente de la operacin, a su
antecedente conceptual, es decir, a la causa misma: el
contrato celebrado. Y en esta hiptesis ser necesario
precisar su contenido y alcance, las obligaciones de las 26
Estudiar los contratos bancarios es, dicho
de otra manera, estudiar las operaciones
celebradas por los bancos, solo que, en
lugar de hacer nfasis en el aspecto
tcnico, se hace hincapi en los elementos
jurdicos que concurren a la formacin del
acuerdo de voluntades. Casi podra decirse
que se trata de un mismo hecho calificado
como operacin, en cuanto implica un
desarrollo tcnico, y como contrato, en
cuanto toca con el antecedente causal que
le sirve en sustento.

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3.- Criterios Generales:

En la progresiva parcelacin del derecho comercial en

sectores autnomos, el terreno propio de los contratos
bancarios va ganando cada da mayor espacio, como
consecuencia de la vasta difusin del crdito en la
economa de los pueblos.
En efecto, el acelerado desarrollo tecnolgico, la
ampliacin de mercados originada por la mejora de las
comunicaciones, la mejora de las condiciones de vida de
amplias capas de la poblacin de los pases desarrollados
y, en suma, el advenimiento de la llamada sociedad de
consumo han provocado modificaciones de gran calado
en la institucin contractual.
Los continuos cambios que experimenta nuestra sociedad,
han requerido de nuevas exigencias jurdicas que marchen
al ritmo del modernismo, lo que ha permitido el
surgimiento de los llamados contratos modernos, entre
ellos, los contratos bancarios. 28
Estos nuevos contratos, surgen para solucionar
las necesidades del intercambio comercial que
los bancos y las empresas de nuestra
generacin han creado como solucin a esta
necesidad de orden social-econmico.
Ahora bien, los contratos modernos de
naturaleza bancaria, se encuentran regulados
por la Ley de Instituciones Bancarias,
Financieras y de Seguros. Es as como, se
puede mencionar a la cuenta corriente
bancaria, los depsitos de ahorros, la letra
hipotecaria, el leasing, el factoring, las tarjetas
de crdito, el crdito documentario, el
fideicomiso, el underwriting, el joint venture, el
contrato de descuento y el franchising, entre
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otros.
4.- Caractersticas:

Existen algunas normas que suelen presentarse en todos

los contratos bancarios, sin ser exclusivas.

Estas son:
4.1.- Relacin con la Estructura Tcnica.-
El derecho comercial se nutre de la realidad operativa y
es sobre la base de las prcticas de los comerciantes que
se formulan las normas superiores y obligatorias.
Al ser la actividad bancaria una de las ms dinmicas
que conoce el derecho comercial, el derecho bancario y
los contratos bancarios en particular, alejados de la
posibilidad de abstraer, tienen que vincularse a esta
realidad operativa, si pretenden traducir en forma eficaz
la voluntad negocial de los participantes en el mercado.
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4.2.- Carcter Personalsimo: (Intuito
personal)
Aunque parezca paradjico, ya que para muchos se
trata de un servicio pblico, la conclusin de estos
acuerdos reviste un carcter personalsimo. Los
contratos bancarios se celebran inuito personae,
esto es, en consideracin a las calidades personales
de quienes contratan con los bancos

4.3.- Buena Fe: (Confianza)

Si por principio general los contratos se celebran de
buena fe, esto toma ms sentido en los contratos
celebrados intuito personae, por cuanto en el
manejo del crdito, las partes se otorgan
recprocamente una confianza que no slo las
vincula entre si, sino tambin con la comunidad. 31
4.4.- En su gran mayora de adhesin
Si admitimos que los servicios bancarios son prestado en
forma masiva, tendremos que incluir que sus contratos
corresponden a formas organizadas y en serie, que
resultan de la existencia de condiciones generales
establecidas por la entidad bancaria, de acuerdo con lo
previsto por la ley o al impuso de su propia iniciativa. Por
consiguiente, los terceros que contratan con los bancos se
limitan a expresar su aceptacin o rechazo a las
condiciones generales en las cuales la banca est
dispuesta a prestar el servicio respectivo. Como sucede
con la prestacin de los servicios pblicos, es la funcin
repetitiva y masiva la que impone el establecimiento de
reglamentos generales ante la imposibilidad fsica de poder
discutir en forma amplia con cada cliente las peculiares
condiciones en que estaran dispuestos a contratar.
Esto no se aplica, sin duda alguna, a ciertos casos
especiales en los que sobre la base del patrimonio del
cliente o una larga relacin con la entidad bancaria, se
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admite la negociacin de algunas clusulas de
4.5.- Generan deberes especiales frente a los clientes:
Contratos que exigen los deberes de las entidades de crdito,
sin ser exclusivos de los contratos bancarios, pueden
concretarse en dos:
El deber de informacin a su clientela; y,
El secreto bancario.
La obligacin de informar pronta y adecuadamente a los
clientes sobre el giro de sus operaciones resulta genrica a
todos los encargos de administracin de intereses ajenos, tal
como sucede en el contrato de mandato, en donde el
mandatario no solo tiene que informar a su mandante, sino
rendir cuenta del manejo de los intereses patrimoniales que
le han sido confiados.
El secreto bancario traducida como obligacin profesional es,
en esencia, la necesidad de conservar la privacidad de las
fuentes, el destino, la cuanta, etc., de las operaciones
celebradas por cuenta de su clientela, as como la de los
estados financieros e informes particulares sobre sus
actividades comerciales que ordinariamente presentan los
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clientes a los bancos, como requisito para la tramitacin de
5.- Clasificacin:

Son mltiples las clasificaciones que la doctrina ha

realizado sobre las operaciones bancarias. La ms
extendida en Amrica Latina divide a las operaciones
bancarias en dos grandes grupos: las primeras llamadas
fundamentales o tpicas, que corresponden en el fondo a
la realizacin de un negocio de crdito y las otras,
denominadas atpicas, neutras o complementarias,
agrupan todas las dems que prestan las entidades
bancarias. Las primera, o sea las fundamentales o
tpicas, se clasifican a su vez en activas y pasivas, segn
que con ellas los bancos coloquen o capten recursos.
Clasificacin que tiene adems una clara implicacin
contable por cuento las operaciones a travs de las
cuales se capten recursos, se reflejan en el pasivo del
balance, mientras que aquellas a travs de las cuales se
colocan, aparecen registradas en el activo. 34
Hemos optado por la siguiente clasificacin:
A.- Operaciones Bancarias Pasivas
1. Depsitos irregulares, que comprenden los depsitos
en cuenta corriente y a la vista, los depsitos a
trmino y los de ahorro
2. Emisin de obligaciones y otros ttulos
3. Redescuento
B.- Operaciones Bancarias Activas
4. Prstamos, que en nuestra opinin cobijan igualmente
los anticipos, y el crdito de firma
5. Descuentos
6. Apertura de Crdito
7. Crdito Documentario
8. Leasing
9. Factoring
10. Underwriting

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C.- Operaciones Bancarias Neutras o
Complementarias
1. Depsitos (custodia)
2. Intermediacin en Cobros y Pagos
3. Compraventa de Ttulos, Divisas y otros
bienes
4. Cajas de Seguridad
5. Fideicomiso

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La anterior clasificacin no es original ni tampoco
indiscutible, pues es sabido que son mltiples las
ensayadas por los autores. Tiene, sin embargo, la
ventaja de su claridad desde el punto de vista didctico,
que se explica, entre otras cosas, por la vinculacin a la
estructura contable de las entidades bancarias.
En sntesis, podemos sostener que la operacin
bancaria es una operacin de crdito realizada por un
banco, caracterizada porque la entidad respectiva
desarrolla su actividad en forma de intermediario que se
lucra con los recursos obtenidos al colocarlos de nuevo.
Las operaciones neutras, por su parte, se distinguen
porque ms que intermediacin crediticia existe una
mediacin por parte del banco en los cobros, en los
pagos, en el desempeo de ciertos servicios por cuenta
de sus clientes o en ellas los bancos se limitan a recibir
bienes en simple custodia o administracin, pero no en
depsito irregular. 37
6.- Conclusin:

La actividad bancaria es una de las ms dinmicas por cuento se

encuentra en permanente proceso de innovacin y cambio, toda vez
que los sistemas econmicos, los frecuentes cambios en los sistemas
de comunicacin e informtica y los requerimientos de la sociedad,
imponen la creacin de nuevas operaciones y servicios bancarios que
conlleva a la creacin de nuevos y modernos contratos, nuevos
ttulos y mejores formas de manejar o invertir el dinero.
Estas formas se tornan cada vez ms sutiles y sofisticadas, pues las
investigaciones de los expertos encuentran distintos cauces o
combinaciones para desarrollar sus tcnicas. Ello se traduce en la
multiplicidad de los servicios bancarios que, en algunos casos, son
imprecisables en su nmero, como sucede con los encargos
fiduciarios y las operaciones de comercio internacional en donde a
diario surgen formas, modalidades, recursos e instrumentos
operativos cada vez ms exigentes. De esta manera, los contratos
bancarios tienen que vincularse a esta realidad operativa
adecundose a las nuevas exigencias modernas, donde la velocidad
de las comunicaciones, el uso de equipos electrnicos como cajeros
automticos y redes de computadoras para uso empresarial,
convierten a esta rama del derecho en la ms dinmica y actual.
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