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DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO

Distines entre direito natural e direito positivo


- A expresso positivismo jurdico deriva da locuo direito
positivo contraposta locuo direito natural, de modo que,
para compreendermos o significado do positivismo jurdico
necessrio antes termos bem clara a distino proposta.
- A distino entre direito natural e direito positivo no nova,
apesar de se fazer presente na atualidade, mas remonta s
prprias discusses, na Grcia antiga, entre Scrates e os
Sofistas sobre aquilo que por natureza (physis) e aquilo que
por conveno do homem (thsis).
- Tambm se fazia presente em Aristteles e Plato:
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO
- Na obra tica a Nicmaco, de Aristteles, encontramos a
seguinte passagem:

- Da justia civil uma parte de origem natural, outra se funda


em a lei. Natural aquela justia que mantm em toda parte
o mesmo efeito e no depende do fato de que parea boa a
algum ou no; fundada na lei aquela, ao contrrio, de que
no importa se suas origens so estas ou aquelas, mas sim
como , uma vez sancionada (p. 144-145)

- Nesta obra, o direito positivo chamado de direito legal


(nomikn dkaion) e o natural chamado physikn.
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO
- Aristteles faz a distino entre o direito positivo e o direito
natural por dois critrios:

- 1) (a) o direito natural aquele que tem em toda parte a


mesma eficcia; (b) o direito positivo aquele circunscrito
comunidade jurdica em que posto;
- 2) (a) o direito natural prescreve aes cujo valor no
depende do juzo a que delas tenha o sujeito, existem
independente de parecerem boas ou ms para uns e outros;
(b) o direito positivo aquele que estabelece aes que, uma
vez reguladas pela lei, se tornam obrigatrias.
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO
- Mesma dicotomia entre direito natural e direito positivo
encontrada no direito romano, constando, nas Instituies o
jus naturale; o jus gentium; e o jus civile.
- Para os romanos, o jus gentium equivale ao direito natural e
se refere natureza; e o jus civile ao direito positivo, traduzido
pelas estatuies do populus.

- Dois critrios para os romanos:


- 1) (a) o jus civile (direito positivo) delimitado a um
determinado povo; e (b) o jus gentium (direito natural) no;
- 2) (a) o jus civile posto pelo povo; e o jus gentium pela
natureza.
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO
- Mais tarde os romanos agregaram mais outro critrio:
- 3) (a) o jus gentium permanece imutvel no tempo; e o (b) jus
civile muda com o tempo, podendo uma norma ser anulada ou
mudada pelo costume ou por outra Lei.

- No Digesto (compilao de obras dos jurisconsultos romanos, como


Ulpiniano), tambm encontramos a distino clssica sob duas
perspectivas:
- 1) (a) o direito natural universal e imutvel (sempre); (b)
enquanto o direito positivo particular, no tempo e no espao;
- 2) (a) o direito natural estabelece aquilo que bom (juzo moral);
(b) o direito positivo estabelece aquilo que til (juzo econmico
ou utilitrio).
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO
- No pensamento medieval, a distino tambm aparecia, sendo o
direito positivo aquele posto pelo homem, enquanto o direito
natural no era posto por este, mas por algo (ou algum) que est
acima deste, como a natureza (ou Deus).

- - Na era moderna, para os jusnaturalistas dos sculos XVII e XVIII, o


direito natural consiste no conjunto de todas as leis, que, por meio
da razo, fizeram conhecer-se, sendo que a razo decorre da
natureza das coisas. O direito positivo o conjunto daquelas leis
que se fundam apenas na vontade declarada do legislador.
- O critrio se dirige ao modo pelo qual os destinatrios vem a
conhecer as normas: direito natural obtida pela razo; direito
positivo conhecida por vontade do legislador.
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO

- SEGUNDO NORBERTO BOBBIO, O LIMITE ENTRE O DIREITO


NATURAL E O DIREITO POSITIVO SE EVIDENCIA: a esfera do
direito natural limita-se aquilo que se demonstra a priori;
aquela do direito positivo comea onde a deciso sobre se
uma coisa constitui, ou no, direito depende da vontade do
legislador.

- Ex. usucapio direito positivo; pacta sunt servanda -


direito natural.
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO
- Sntese dos critrios distintivos:
- 1) universalidade/particularidade (direito natural vale em toda
parte; direito positivo fica circunscrito);
- 2) imutabilidade/mutabilidade (direito natural imutvel; e direito
positivo mutvel);
- 3) natura/potestas populas (direito natural vem da natureza; e
direito positivo da construo do povo);
- 4) ratio/voluntas (direito natural decorre da razo; e direito positivo
da vontade do legislador);
- 5) comportamentos regulados por um e por outro (direito natural os
comportamentos podem ser bons e maus em si mesmos; direito
positivo so indiferentes em si mesmo, mas, quando regulados,
conservam a obrigatoriedade;
- 6) bom/til (direito natural estabelece aquilo que bom; e direito
positivo aquilo que ltil).
DO JUSNATURALISMO AO
POSITIVISMO
- JUSNATURALISMO

- O direito natural seria um direito composto de princpios que so


prprios do ser humano, que nascem da sua conscincia, da sua
razo, princpios relacionados com a prpria natureza humana.

- *** Na obra Antgona, o que tem por traz a concepo de direito


natural, sobretudo, quando a protagonista pretende a supremacia
do direito natural sobre qualquer outra ordem jurdica, o que se
revela no dilogo com o rei Creonte, quando este proibiu o
sepultamento do seu irmo Polinice, por ter se rebelado contra
Tebas, dizendo: tuas ordens no valem mais do que leis no-
escritas e imutveis dos deuses, que no so de hoje e nem de
ontem e ningum sabe quando nasceram.
DO JUSNATURALISMO AO
POSITIVISMO
- Na poca clssica, o direito natural no se sobrepunha sobre o
direito positivo. O direito natural era considerado um direito
comum; e o direito positivo um direito especial, sendo que, quando
conflitassem, nas civitas, um direito natural com um positivo,
prevaleceria este ltimo (lex specialis derogat generali) o caso
da Antgona, onde o direito positivo de Creonte prevaleceu sobre
o direito natural, dos Deuses, no escrito.

- Na Idade Mdia, o direito natural prevaleceu sobre o direito


positivo, sendo o primeiro visto como norma fundada na vontade
de Deus.

*** Nada obstante esta distino de grau, isso no implicava numa


qualificao diversa, tanto o direito natural, como o direito positivo,
eram qualificados como direito, na mesma acepo do termo.
DO JUSNATURALISMO AO
POSITIVISMO
- O positivismo jurdico surge ento quando o direito natural e o
direito positivo no so mais considerados no mesmo sentido, mas
o direito positivo passa exclusivamente a significar o sentido do
direito.

- , por obra do positivismo jurdico, que ocorre a reduo de todo


direito a direito positivo, e o direito natural excludo da categoria
do direito: o direito positivo o direito e o direito natural no
direito.

- Segundo Bobbio, o positivismo jurdico aquela doutrina segundo a


qual no existe outro direito seno o positivo (p. 26).
DO JUSNATURALISMO AO
POSITIVISMO
- Breve contextualizao histrica da passagem da concepo
jusnaturalista positivista

** O marco histrico fundamental desta transposio dirige-se


formao do Estado Moderno, que surge com a dissoluo da
sociedade medieval.

- A sociedade medieval era pluralista, visto que constituda por


uma pluralidade de agrupamentos sociais (feudos, chefes de
famlia, etc) cada qual dispondo de um ordenamento jurdico
prprio: o direito se apresentava apenas como um fenmeno
social, produzido no pelo Estado, mas pela sociedade civil.
DO JUSNATURALISMO AO
POSITIVISMO
- Com a formao do Estado moderno, a sociedade assume
uma estrutura monista, no sentido de que o Estado concentra
em si todos os poderes, sobretudo, o de criar o direito.

- Se consideramos que o Direito um conjunto de normas de


conduta que precisam ser observadas, sob pena da interven-
o de um terceiro (arbitro ou juiz), para dirimir a controvr-
sai decorrente da violao da norma, compreendemos porque
antes se falava em direito natural e positivo (concepo
dualista) e, depois de um certo tempo, ficamos apenas com a
expresso direito positivo (concepo monista).
DO JUSNATURALISMO AO
POSITIVISMO
- Antes do surgimento do Estado moderno, avocando para si a tarefa
de elaborar as normas de condutas, os juzes dirimiam as
controvrsias entre os particulares, buscando a norma a aplicar ao
caso concreto, de acordo com os costumes ou com os critrios de
equidade. Depois da criao do Estado moderno, o julgador deixou
de ser visto como mero rgo da sociedade, tornando-se rgo do
Estado, de modo que, nas resolues das controvrsias, incumbiria
aplicar as regras, agora, emanadas pelo Estado.

- Um dos filsofos deste perodo Thomas Hobbes, para quem o


estado da natureza (direito natural leis naturais que s me
obrigo a cumprir se o outro tambm a respeita) constitui um estado
de anarquia permanente, no qual todo homem luta contra os
outros. Para sair desta condio, preciso criar o Estado, ou seja,
atribuir-se toda fora uma s instituio: o soberano.
DO JUSNATURALISMO AO
POSITIVISMO
- A partir do momento em que se constitui o Estado, deixa, portanto,
de ter valor o direito natural e o nico direito que passa a valer o
civil ou o posto pelo Estado.

- Para Thomas Hobbes, o Direito o que aquele ou aqueles que


detm o poder soberano ordenam aos seus sditos, proclamando
em pblico e em claras palavras que coisas eles podem fazer e quais
no podem.

- Desta definio, ficam claras duas caractersticas do positivismo


jurdico: o formalismo (no interessa o contedo e o fim do direito
ex. no se diz que o direito constitudo de normas para realizar a
paz e a justia ou bem comum); e o imperialismo (o direito um
conjunto de normas com as quais o soberano ordena ou probe
dados comportamentos aos seus sditos.
DO JUSNATURALISMO AO
POSITIVISMO
- Esse processo histrico termina com a era da codificao (final do
sculo XVIII e incio do sculo XIX), atravs do qual o direito natural
fica absorvido pelo direito positivo, dando ensejo ao perodo do
positivismo jurdico propriamente dito.

- A teoria da onipotncia (supremacia) do legislador apresenta dupla


perspectiva: absolutista e liberal:
- Absolutista: elimina poderes intermedirios, atribuindo poder pleno
e ilimitado ao legislador;
- Liberal: garante o cidado contra as possveis arbitrariedades do
Estado (ex. liberdade do juiz de julgar conforme seu prprio sendo
de equidade pode resvalar em arbitrariedade, j, seguindo as regras
legais, representa um impedimento a isso.
DO JUSNATURALISMO AO
POSITIVISMO
- A tendncia geral do sculo XVIII reflete-se na obra de
Rousseau Du Contract Social -, na qual o grande genebriano
sustentou que o Direito autntico aquele que se
consubstancia na lei como expresso da vontade geral.
- Para Rousseau, o Direito a Lei, porque a Lei a nica
expresso legtima da vontade geral. O costume no pode
prevalecer sobre ela, porque s ela encarna os imperativos da
razo.
- O marco fundamental da codificao foi o Cdigo Napolenico
de 1804.
DO JUSNATURALISMO AO
POSITIVISMO
- Constitui-se na Frana e, depois, na Alemanha, com reflexos
em outros pases, uma escola que pretendia construir o
Direito baseado no Cdigo Civil. Essa escola chamou-se
Escola da Exegese, contra a qual levantam-se vrias crtica,
mas, na realidade, lanou as bases da Cincia do Direito
contemporneo.

- Influncias da Escola da Exegese no Direito: clarificao dos


conceitos; disciplina dos institutos jurdicos e sistematizao
lgica.

- Crtica: reduo do Direito lei.


DO JUSNATURALISMO AO
POSITIVISMO
- Seguindo a evoluo histrica e do direito , o que era
preciso, agora, ento, era garantir o cidado contra as
arbitrariedades do prprio poder legislativo, marcando esse
processo a passagem do Estado Liberal para o Estado
Democrtico.

- Revelam-se os expedientes constitucionais neste propsito,


em especial: a) a separao dos poderes (o poder legislativo
no pertence mais ao poder executivo, mas a um colegiado
que age conforme lei; b) a representatividade (o poder
legislativo expresso da nao inteira, mediante a tcnica de
representao poltica.
DO JUSNATURALISMO AO
POSITIVISMO
- NEOJUSNATURALISMO

- Retorno do jusnaturalismo com nova roupagem final do sculo XIX traz


de volta a ideia do direito natural como sendo o conjunto de princpios
indispensveis ao respeito dignidade humana.
- Principais representantes: Rudolf Stammler e Giogio Del Vecchio
- Stammler: direito natural com contedo varivel, no se concebendo
como nico, imutvel e universal, devendo adaptar-se s condies
sociais, de tempo e espao, alm da cultura de cada sociedade direito
como diretriz da justia.
- Del Vecchio: busca integrar o direito natural com o direito positivo,
dizendo que este deve conter um mnimo daquele, na essncia, para que
possa ser justo.
- *** Lacunas do direito quando o positivismo no consegue responder
atravs do direito positivo, surge uma teoria que procura resgatar o direito
natural.