MODOS DE ADQUIRIR EL

DOMINIO DEL DERECHO

DE GENTES
HERNN OSORIO O.
 MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL
DERECHO DE GENTES
pertenecan
al derecho
de gentes. La ocupacin Con ellos no se adquira la
verdadera propiedad de
las cosas sino que stas
quedaba in bonis entre los
la Accesin y bienes del adquirente.
Eran los nicos que
podan emplear los no
ciudadanos para adquirir
la Tradicin esa especie de propiedad,
llamada propiedad bonitaria.
 LA OCUPACION
a.- Caza y pesca:
En lo que se refiere a la caza y a la pesca si se aprehenda una bestia feroz o un
ave o un pez no importa de qu manera fuera capturado, desde ese instante se
hace nuestro y se considera nuestro mientras est sometido a nuestra custodia
ya que si evade de la misma y recupera la libertad natural, ser de nuevo de
Es un modo de adquirir el quien la ocupe, ya que ha cesado de ser nuestro; se considera que Para otros en
dominio que pertenece al Clases de Ocupacin: cambio adems de perseguir al animal se requera su aprehensin y mientras
derecho de gentes y tanto cualquiera poda cogerlo legtimamente,esta solucin acogi Justiniano.
consiste en la aprehensin Otro principio que rigi la caza se refiere ala obligacin de retener el animal y
de una cosa que no tiene tenerlo bajo nuestro control; si se escapa vuelve a ser res nullis u cualquiera
dueo nullis o derelictae, puede apoderarse de l. La pesca se rigi por semejantes principios, con la
con el objeto de apropiarse salvedad d las caractersticas propias de este modo de ocupacin de peces. v
de ella.

b.- La Ocupacin blica; Las cosas capturadas al enemigo se consideran res nullis
para los efectos de permitir la adquisicin de su dominio por ocupacin; se debe
distinguir entre muebles e inmuebles.
Los inmuebles tomados al enemigo pertenecen al populus. Los muebles capturados en las batallas tambin
deben ser entregados por los soldados porque en caso contrario eran condenados a restituir el cudruplo.
Los soldados pueden conservar para s nicamente aquellas cosas que el Emperador los autorice:
Adems las cosas capturadas al enemigo no se consideran nuestras hasta que se encuentren en un lugar
seguro, dado que si e enemigo no los arrebata perdemos la propiedad.
e.- El Tesoro; se conoce con este
nombre un antiguo depsito de dinero
del que no existe memoria, por lo que
no tiene propietario. En un comienzo el
que posea un fundo se entenda que
c.- Las Cosas encontradas en las costas d.- La isla nacida en el mar; Esto es muy
posea tambin el tesoro que haba en
del mar poco frecuente pero pertenece al
l de modo que la adquisicin por
primero que la ocupa; no sucede lo
Las perlas, piedras preciosas y dems usucapin de un fundo lleva aparejada
mismo con la isla nacida en el ro, que
objeto que se descubran tambin se la adquisicin del dominio del tesoro
pertenece proporcionalmente a los
adquieren por ocupacin. que en el fundo se encontrare
propietarios ribereos
escondido; ms tarde se estableci que
la mitad correspondera al descubridor
del tesoro y la otra mitad al propietario
del fundo; si el terreno era pblico, la
mitad era para el fisco o la ciudad.
e.- El Tesoro; se conoce con este nombre un antiguo depsito de dinero del que no
existe memoria, por lo que no tiene propietario. En un comienzo el que posea un fundo
se entenda que posea tambin el tesoro que haba en l de modo que la adquisicin
por usucapin de un fundo lleva aparejada la adquisicin del dominio del tesoro que en
el fundo se encontrare escondido; ms tarde se estableci

que la mitad correspondera al descubridor del tesoro y la otra mitad al propietario

del fundo; si el terreno era pblico, la mitad era para el fisco o la ciudad. Mucho se
discuti acerca del momento en que una cosa se entenda abandonada por su dueo;
Los proculeyanos decan que la propiedad de la cosa se perda en el momento en que
el ocupante se apropiaba de ella; de ah que para los proculeyanos haya ocupacin.

Para los sabinianos la propiedad de la cosa se perda desde que el dueo se

desprende de ella, por eso para los sabinianos no hay ocupacin, sino que entienden
que ha habido una tradicin a persona incierta; fue sta ltima solucin la que acogi
Justiniano, se pone el ejemplo del cnsul o del pretor que arroja monedas al pueblo
sin saber quin las va a tomar.
 La Accesin
Es un modo de adquirir el dominio del derecho de gentes en virtud del cual el dueo de una
cosa principal se hace dueo de lo que ella produce o de lo que a ella se junta. Ej. El dueo
de un rbol se hace dueo de los frutos que produce. Veremos diversos casos de accesin.
a.- El Aluvin:
Gayo dice que aquello que se nos agrega por b.- Que los fundos ribereos no tengan otros
aluvin se hace nuestro en virtud del mismo lmites que los naturales pues si los limites
derecho; se considera agregado por aluvin Requisitos: han sido trazados por los agrimensores, la
aquello que un ro va aadiendo a un campo a.- Que un ro arrastre limo u tras substancias zona que agrega por aluvin queda fuera;
nuestro de manera tan paulatina que no a consecuencia de la corriente y las vaya Justiniano termino con esta distincin y dijo
podemos estimar la cantidad que va depositando en la parte inferior de un que cualquiera fuesen los lmites de los
acreciendo en cada momento determinado; terreno. terrenos haba accesin por avulsin.
de ah que se dice que vulgarmente se acrece
c.- Que los sedimentos fuesen dejados de
por aluvin cuando el agregado es tan
modo insensible y paulatino.
insensible que nuestros ojos no han podido
percibirlo.
 b.- El Alveus Derelictus
Se produce cuando el ro abandona su lecho siguiendo otro curso; el lecho dejado por el ro
puede ser adquirido por accesin por los propietarios ribereos, en cambio los terrenos por
donde pasa el nuevo curso se pierde para sus propietarios, se hacen pblicos.

La avulsin se diferencia del aluvin

c.- Avulsin Aqu no se adquiere el en que mientras la avulsin es
dominio por accesin sino cuando la violenta el aluvin es lento y
d.- La isla nacida al medio de un ro
tierra desprendida se adhiere para paulatino. La regla general es que
Pertenece en comn a todos los que
siempre al nuevo fundo. Esto tiene cualquier cosa arrastrada por el ro
poseen fundos en ambas riberas;
lugar cuando la fuerza de un ro violentamente sigue perteneciendo
pero si no est al medio del ro,
arrastra violentamente un al propietario de ella; pero si el
pertenece a los que tengan los
fragmento de terreno u otra cosa fragmento de tierra es uni
fundos ubicados en la orilla ms
como rboles o plantas de un fundo indisolublemente al fundo y los
prxima.
superior y los agrega aun fundo rboles arrastrados echaron races,
inferior. entonces son del propietario del
fundo que los recibi.
e.- Edificacin en suelo ajeno Lo que se construya en suelo ajeno pertenece al dueo de la
tierra; esto porque hay un principio que dice que lo accesorio sigue la suerte de lo principal
y la tierra se considera como principal respecto de lo que en ella se siembre, plante o
construya. Hoy en da se debe distinguir no se sigue el derecho romano art. 669 del C. civil.

f.- Especificacin o nueva especie.
Consiste en la creacin de un bien
diferente por transformacin de la materia
prima; por ej. Con un bloque de cemento
se hace una estatua o de un trozo de
madera una nave o con las uvas se hace
vino.
Reglas:
1.- Si se pueden separar as se harn
2.- Si no se pueden separar, el dueo de la
materia prima se quedar con ella
abonado el valor de la obra a su artfice.
3.- Si la obra del artfice es ms importante
que la materia prima l se quedar con la
obra y le abonar al dueo de la materia
prima el valor de sta.
TRADICION

Es un modo de adquirir el dominio

del derecho de gentes que consiste
en la entrega que hace el dueo de
una cosa nec mancipi a otra
persona, habiendo por una parte
facultad e intencin de transferir el
dominio y por la otra, capacidad e
intencin de adquirirlo.
En los Ms tarde durante la repblica mediante la traditio se adquiere slo la propiedad
bonitaria.
primeros
tiempos la
tradicin
sirvi a las
Cualquier acto de entrega no constituye tradicin; la sola entrega de una cosa no
ciudadanos transforma a quien la recibe en propietario de ella; por ej. Quien recibe un caballo
romanos en comodato, para usarlo es mero tenedor y debe restituirlo; la persona que
recibe por donacin una cosa que no pertenece al donante no se transforma en
para adquirir propietario sino en poseedor ( mala o buena fe) segn sepa o no que el donante
la propiedad no era propietario .
quiritaria de El acto que precede a la entrega se llama TITULO, que es la que permitir distinguir
las cosas nec se esa entrega constituye o no tradicin; debe responderse a la pregunta de
porque entrego? Ej. Entrego en comodato no se hace dueo pero si es por
mancipi. compraventa o donacin la cosa ser distinta y el comprador o donatario quedar
definitivamente con la cosa comprada o donada.
Requisitos para que la tradicin transfiera
el dominio
El que entrega se le llama
tradens.

El que recibe se llama

accipines.
 Ahora bien para que el accipiens adquiera el
dominio se requiere:
a.- Cosa corporal, como consiste en la
entrega de una cosa no puede hacerse
la tradicin de cosas incorporales.
en tal caso el tradens conservaba el
dominio quiritario y en consecuencia
tena la accin reivindicatoria, la cual
poda ejercerla en cualquier momento
y quitarle la cosa al accipiens.
Para evitar esta injusticia los romanos
dieron al propietario
Dijimos que para adquirir el dominio
de las cosas mancipi, deba recurrirse
b.- la cosa debe ser nec mancipi
a la mancipatio, la in iure cessio, la
usucapio o la adjudicatio,
eran los nicos modos contemplados
Si se entregaba una cosa mancipio por
en el derecho civil romano para
tradicin el accipiens no se hace
adquirir la propiedad quiritaria;
propietario verdadero de ella sino que
excepcionalmente por alguno de ellos
al tiene in bonis;
se poda adquirir una cosa mancipi.
bonitario dos herramientas:
a.- La accin publiciana que era para recuperar la cosa si
era privado de ella.
b.- La otra para defenderse de la
accin reivindicatoria ejercida por el
propietario quiritario; La exceptio Finalmente si la haba adquirido por
reivindita el traditae ( excepcin de donacin y pretenda quitrsela La accin publiciana no prosperaba
cosa vendida y entregada), mientras estaba poseyndola para cuando se deduca contra el dueo
mediante el la cual el propietario ganarla por usucapio, poda si ste no era quien haba entregado
bonitario se defenda contra el defenderse oponiendo la exceptio la cosa.
vendedor alegando que si bien no doli (la excepcin general de dolo).
era dueo haba recibido la cosa y
pagado por ella.
c.- El tradens debe ser dueo de la cosa; so la cosa no ocurra as
el accipiens obtiene slo la posesin de la cosa, no el dominio;
principio nadie puede transferir un derecho que no tiene.

d.- Entrega de la cosa; El tradens debe traspasar

materialmente la cosa al accipines.

e.- Debe haber justa causa de Traditionis; La causa es el

antecedente que produce un hecho por ej. El humo respecto
del fuego.

Para que haya tradicin la causa de la entrega debe ser apta

para provocar como resultado la trasferencia del dominio.
Causas Justas
Conducen a adquirir el dominio las siguientes causas
1.- Creditum; cundo se entrega una cosa con la
condicin de devolverla, si quien la recibe no realiza una
contraprestacin equivalente

2.- Solutio; cuando se entrega lo que se debe para

extinguir una obligacin.

3.- Emptio; cuando se entrega algo que se ha vendido.

4.- Donatio; cuando se entrega algo que se
dona, sin que haya contraprestacin; la
donacin entre cnyuges estaba prohibida y por
lo tanto era injusta.

5.- Dos, cuando se entrega al marido la

cosa prometida en dote.
 Venta y Tradicin; Debemos dejar en claro que ni
la venta ni contrato alguno transfieren el dominio,
para que haya transferencia de dominio se
requiere un modo de adquirir y una justa causa de
traditionis.
 Formas de la Tradicin: La entrega en la tradicin
puede ser real o simblica; Es real cuando se entrega la
cosa misma y simblica en los casos siguientes
a.- Traditio Ficta; que consiste en entregar algo simblico, como las llaves del
granero, se emplea con frecuencia en la tradicin de inmuebles.

b.- Traditio longa manus; que consiste en mostrar lo que se entrega ( este
fundo).

c.- Traditio brevi manus; Es la tradicin sin traslado material de la cosa;

como si el arrendatario compra la cosa y la sigue detentando como
propietario.

d.- Constitum possessorium; que consiste en el caso inverso, el

propietario de la cosa la transfiere pero sitie ocupndola como mero
tenedor ( Arrendatario).
Copropiedad o Condominio
Tanto en Roma como ahora es
posible que sobre una misma cosa
recaigan varios derechos reales, los
que pueden ser de la igual diversa
naturaleza; ej. El usufructo y la
servidumbre; o dos derechos de
dominio o usufructo.
Cuando concurren dos o ms
derechos de la misma naturaleza
sobre una cosa se habla de
copropiedad o de cousufructo o
couso, etc.
Condominio

El condominio consiste en que dos o

ms personas son propietarias de un
mismo bien, los copropietarios que se
llaman tambin comuneros.
Orgenes de la comunidad
a.- En una sociedad; cuando dos o ms personas acuerdan poner algo en
comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan; en
tal caso todos los bienes aportados en sociedad son comunes.
b.- En una adquisicin conjunta, Cuando
varias personas heredan a otra o reciben un
mismo bien o unos mismos bienes en c.- Enajenacin parcial de una cosa, Cuando
conjunto; tambin cuando varias personas se enajena a favor de terceros parte de una
adquieren de otra persona una cosa por cosa, entre el nuevo adquirente y el
compraventa, donacin u otro acto enajenante se forma una comunidad.
traslaticio de dominio, seguido por un modo
de transferir el dominio.
 El Condominio en la poca Arcaica

Cada dueo se consideraba propietario

exclusivo de todo el bien; si embargo como
En sta poca el condominio nace en la
todos los propietarios tienen el mismo
propiedad de los bienes en comn que
derecho, significaba que los dems
heredaban los hijos de un padre que haba
comuneros puedan oponerse a lo quisiese
fallecido, extendindose luego a otros
hacer uno de ellos; el resultado prctico de
casos.
este principio fue que los comuneros deban
actuar por la unanimidad.
El Condominio en la poca Clsica.

Aqu se super el concepto de propiedad exclusiva sobre la cosa de cada

comunero, estimndose que la cosa se divida en cuotas.

Entonces cada propietario era dueo de una cuota; esto significaba que
cada comunero podra disponer de su cuota libremente sin estar sujeto a
la prohibicin de los otros, en lo que se refiere a la facultad de
disposicin pueden enajenar la cosa todos de comn Acuerdo; en cuanto
al uso, cualquiera puede oponerse a que la cosa la use otro comunero.
 Extincin de la Copropiedad
a.- Por divisin: Cualquier comunero puede pedir la divisin de la cosa
comn; si la comunidad tena su origen en una herencia; la accin para
dividirla era la actio familiae erciscundae.
Si su origen era cualquier otro, se haca valer la actio comuni didundo.

b.- Por confusin de todas las cuotas en una misma

persona; tiene lugar cuando por ejemplo un comunero
adquiere todas las cuotas de los dems.
Defensa del Derecho de Dominio

El dominio estuvo protegido por

acciones e interdictos posesorios; la
ms importante entre la primera fue
la Accin Reivindicatoria.

Accin Reivindicatoria: Es el
derecho de perseguir en juicio lo
que se nos debe; recordar que
hay dos categoras de acciones:
in rem y las in personam; La
Reivindicatoria es una accin in
rem.
OrigenLa reivindicatio exige la
identificacin de la cosa que se persigue;
se puede pedir la restitucin del esclavo
Stico, sea de cualquiera que lo tenga (
Accin real).
Concepto, Es la que tiene el
dueo de una cosa singular, de
reivindicatoria, dos excepciones:
que no est en posesin, para que
el poseedor de ella sea obligado a
restitursela.
vale decir, es la que tiene el
dueo no poseedor contra el
poseedor no dueo, si bien
tambin puede entablarse contra
otras personas; El propietario
quiritario tiene la accin
reivindicatoria.
a.- Para defenderse del quiritario,
que intenta contra l la
1.- Si compro la cosa que tiene en
bonis cuenta con la exceptio rei
vinditae et traditae.
2.- Si la adquiri a otro ttulo
como donacin tiene la excepcin
general de dolo exceptio doli.
 b.- Para defenderse de c.- Para recuperar la cosa
un tercero que pretende de un tercero antes de
perturbarlo en la adquirir la propiedad
posesin de la cosa, quiritaria por usucapio,
tiene los interdictos tiene la accin
posesorios. Publiciana.
 Contra quien se dirige
La accin reivindicatoria se deduce contra quien posee la cosa; en el derecho justinianeo, cualquiera que
sea la naturaleza de la tenencia, vale decir, aunque se trate de un simple detentador carente de la
possessio en el sentido tcnico y preciso de la expresin por ej. Uno que tiene la cosa como arrendatario;
esta deba ejercer la Ludatio auctoris, declarando en nombre de quin detentaba la cosa si era inmueble.

b.- contra el que dolosamente dej de

Se admite en el corpus iuris dos
posibles demandados, aunque no
sean realmente poseedores:
poseer antes de la litis contestatio.Si
el demandado no contradeca la
a.- En que finge poseedor, para que se
afirmacin del demandante, el juicio
siga contra l el pleito dando tiempo a
no continuaba y la cosa se entregaba
que transcurra el plazo necesario para
al demandante; ello se haca en el
que se gane por usucapio a favor del
derecho clsico por la orden de rem
verdadero poseedor.
duci vel ferri, dada por el magistrado,
segn si tratase de una cosa mueble o
inmueble.
 Prueba
En el antiguo procedimiento de las legis actiones, por la contextura de la legis actio sacramento,
ambas partes deban proporcionar las pruebas del derecho discutido. Luego es slo el demandante
el que debe probar su dominio sobre la cosa; La prueba es gravosa y complicada

no slo que l era la hubiese adquirido por un

se le llam prueba
propietario sino que lo era modo originario o hasta que
diablica, ello cuando el
tambin en que a l le la suma del tiempo durante
demnadante no haba
transfiri la cosa y aquel de el cual los percedentes
adquirido su derecho por un
quien ste la recibi y as propietarios tuvieron la cosa
modo originario ya que tena
sucesivamnete hasta llegar a llegara al tiempo o plazo
que demostrar
alguien que necesario para usucapirla.
 Formalidades
La accin se llevaba a cabo ene le antiguo procedimiento de las legis actiones amoldndose a
las formas de la legis actio sacramento in rem, la cual por el juego de la doble apuesta,
llevaba al juez a decidir qu sacramentum era justum u cula injustum, asegurndose la
restitucin de la cosa por la va indirecta de los praedes.

En el procedimiento formulario,
Ms tarde y a travs e la legis la reivindicatio se desarrollaba Que se restituye?
actio per iudicis postulationem, mediante la frmula petitoria
se introdujo la posibilidad de Si la accin reivindicatoria
con clusula arbitraria o prospera el juez ordenar al
actuar basndose en una tambin per sponsionem.
sponsio en la que uno de los demandado restituir no slo la
litigantes prometa una suma de En el derecho justinianeo el juez cosa sino tambin los frutos,
dinero si llegaba a probarse que condena in ipsam rem respecto de estos se siguen las
l no era propietario. quedando la condena por la siguientes normas:
fuerza pblica.
1.- Antes de la litis contestatio; durante
2.- Despus de la litis contestatio, tanto
el derecho clsico el poseedor de
el poseedor de buena fe como el de
buena fe conservaba los frutos
mala fe responden de los frutos
percibidos yconsumidos antes de la litis
pendientes percibidos y consumidos.
contestatio; a partir de justiniano slo
conserva los consumidos. En lo que se refiere a las mejoras
introducidas a la cosa por el poseedor,
El poseedor de mala fe debe responder
de pender de si ste es de buena o
de los frutos pendientes, percibidos y
mala fe para establecer qu mejoras
consumidos antes de la litis
debe indemnizarle al dueo de la cosa.
contestatio.
Las mejoras ( Arreglos) que una persona puede
introducirle a una cosa admiten una triple clasificacin:
1 Mejoras necesarias; Son aquellas indispensables para el
mantenimiento de la cosa por ej. La reparacin del techo de
una casa o la reparacin de una rueda en un auto.

2 Mejoras tiles; Son aquellas que sin ser necesarias no

voluptuarias, contribuyen a aumentar el valor de la cosa; por
ej. Cercar el predio.

3 Mejoras voluptuarias; Son aquellas que sin ser necesarias

ni tiles, adornan la cosa o mejoran su calidad y aumentan
su valor, por ej. Ponerle lmparas finas a una casa.
El que efecta mejoras en cosa ajena no siempre debe ser indemnizado por todas ellas.

En la accin reivindicatoria el poseedor de buena fe demandado y vencido tiene

derecho a que le reembolsen las mejoras necesarias y tiles introducidas en la cosa.

El de mala fe tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias.

En general siempre procede indemnizar las mejoras necesarias porque el propietario de

la cosa tambin las hubiese tenido que realizar.
Casos En caso de indefensio, vale decir, de que el demandado
Especiales no quiera cooperar, el demandante tena otros recursos
El interdictum quem fundum; si se trata de recuperar el
inmueble.

El iussum rem duci vel ferri; si se reclama un bien que

est presente en el juicio.

En los dems casos de indefensin, hubo que recurrir a la actio ad exhibendum, que
obligaba al demandado a mostrar la cosa; si no la exhibe la condena es por el valor e
la cosa; si la exhibe la accin reivindicatoria queda en situacin de ser deducida.
ACCION PUBLICIANA: Es la que tena el poseedor desposedo que
estaba en vas de adquirir por usucapion, para recuperar la cosa de manos de
quien estuviese ( es una reivindicatio ficticia).

Ejercicio a.- El propietario Bonitario ( complementarlo con la

propiedad bonitaria).
La accin
publiciana
podan
ejercerla: b.- El poseedor a quien hizo tradicin de una cosa una
persona que no fuese propietario, siempre que haya
tenido justo ttulo y buen fe; luego pudieron deducir la
accin publiciana otras personas.
 Requisitos para ejercerla: Puede ejercer la accin
publiciana todo poseedor siempre que haya estado en vas de
adquirir por usucapin y renas los siguientes requisitos.

1.- justo ttulo y buena fe; debe tratares de un ttulo traslaticio de

dominio como la compraventa, es decir un ttulo apto para transferir el
dominio

2.- cosa susceptible de ser adquirida por usucapin.

3.- El demandante debe haber posedo la cosa al menos un

instante siquiera.
 Efectos Como la accin Publiciana era una reivindicatoria
ficticia, la condena tambin era pecuniaria.
Sin embargo poda ocurrir que aun cuando ganara el demandante
tuviese el demandado mejor ttulo para quedarse con la cosa. De ah sea
necesario hacer algunas distinciones:
La situacin era: el propietario de una
cosa mancipi consegua y el que recibi la
a.- Si el demandado era dueo de la cosa; cosa por tradicin deduca la accin
en este caso el demandante nada obtena consegua y el que recibi la cosa por
con su accin publiciana; el demandado le tradicin deduca la accin publiciana b.- Si el demnaddao era poseedor de mala
opondra como excepcin su calidad de para recuperarla; el otro poda oponerle fe: en este caso por cierto que el
propietario de la cosa. la excepcin de dominio. Sin embargo el demandante triunfar con la accin
En el derecho clsico no ocurra lo mismo demandante replicara con la rei vinditae publiciana.
cuando la lucha era entre el que tena la el traditae si hubo compraventa o con la
cosa in bonis y el propietario quiritario. rplica de dolo si hubo donacin u otro
ttulo. Bajo justiniano desaparece la
propiedad bonitaria
 c.- Si ambos estn en vas de usucapir:

2.- Si el conflicto es entre dos poseedores de buena

1.- Si el conflicto es entre el poseedor de
fe sin que ninguno de los dos sea dueo, triunfar el
buena fe y un propietario bonitario que
que recibi la cosa por tradicin; si ambos recibieron
recibi la cosa por tradicin ste triunfar
la cosa de deferentes personas, vence el actual
siempre, sea demandante o demandado.
poseedor.

Interdictos posesorios; El propietario de una

cosa e incluso el que cuenta con acciones
ficticias, puede emplear tambin los
interdictos posesorios, se estudiarn ms
adelante.
 LA POSESION
La posesin se la define como la tenencia de una cosa con nimo de seo y dueo.

Los trminos propiedad y posesin son distintos; el primero es un derecho, el

segundo un hecho, al que posee la cosa se le llama poseedor.

Los romanos distinguieron tres clases de posesin y no a todas protegieron de igual

manera y ellas fueron:

a.- La simple tenencia de una cosa que no tena ninguna proteccin ( como el
depositario, arrendatario). Posesin Natural.
b.- El poder efectivo que se tiene sobre una cosa, situacin que s est protegida por
interdictos posesorios. Posesin Interdicta.
 c.- La relacin de amplio seoro que se tiene sobre una cosa y que adems
de estar protegida por interdictos, permite al poseedor adquirir la propiedad
quiritaria por usucapin, ya que su posesin procede de justo ttulo y de
buena fe; posesin civil o ad usucapionem.
Gozan de interdictos:
1 el que tiene una cosa en la
creencia de que es suya. 4 el poseedor precario, esto
es, quien tiene la cosa ajena No gozan de interdictos:
2 el que tiene ilcitamente permitindosele el dueo. 1 el arrendatario de la cosa.
como el ladrn, pero se siente 2 el depositario.
dueo de la cosa aunque sabe 5 el secuestrario.
3 el comodatario.
que pertenece a otro. 6 El enfiteuta.
4 el usufructuario.
3 el acreedor pignoraticio ( 7 el superficiario.
tiene la cosa porque el dueo
se la dej en prenda).
 Posesin Civil o Ad Usucapionem
Posesin civil es la tenencia de una cosa determinada
con nimo de seor y dueo.
La posesin civil debe fundarse
en una justa causa, lo que
Es la justa apariencia de dominio El poseedor civil transcurrido el significa que el poseedor debe
que habilita para adquirir las plazo para adquirir por usucapio haber obtenido la cosa por algn
cosas por el transcurso del tendr accin reivindicatoria medio adecuado para dar a su
tiempo por usucapio. para proteger el dominio. posesin la apariencia de
dominio. El haber recibido por
tradicin de quien no era dueo.
 La posesin requiere dos elementos
El Animus; que es el elemento
El Corpus, que es el elemento espiritual, es la intencin. a.- El poseedor se reputa
material consiste en la La posesin civil daba al dueo mientras otra persona
sujecin efectiva de la cosa. poseedor varias ventajas, a no justifique serlo.
saber:

b.- El poseedor de buen fe se d.- El poseedor civil de buena

c.- El poseedor civil est
hace dueo de los frutos fe podr llegar a ser
protegido por los interdictos
percibidos hasta el momento propietario quiritario por
posesorios.
de la litis contestatio. usucapin.
LA POSESION PRETORIA O AD
INTERDICTAM
Este era el nombre que reciba en un comienzo el asentamiento de un
particular en un terreno pblico ( ager publicus), sobre el que no poda
haber dominio privado porque perteneca a todo el pueblo romano.

El pretor ampar este asentamiento a travs de un interdicto para

retener la posesin llamadoUti possidetis, si alguien pretenda
privarlo de ella; luego los interdictos se ampliaron a otros casos.

El estudio de la posesin pretoria o ad interdictam es el estudio de

los interdictos posesorios,
Posesin Natural

Es la que no hace Esta no estaba

posible adquirir por protegida por
usucapin a diferencia interdictos ni ninguna
de la civil. Ella equivale otra forma de
a la mera tenencia de proteccin.
una cosa por ej. El
arrendatario, el
comodatario.
 INTERDICTOS POSESORIOS
En ciertos casos el pretor o el procnsul proponen originalmente su
autoridad para que finalicen las controversias; esto ocurre principalmente
cuando las partes disputan acerca de la posesin o de la cuasi posesin, de
tal modo que puede ordenar prohibir que algo se haga. Las frmulas y las
redacciones en estos casos se laman interdicta o decreta.

Los interdictos son llamados restitutorios o exhibitorios o

prohibitorios (Gayo).
 Interdictos destinados a Adquirir la
Posesin
Estos interdictos tiene por
a.- Interdicto quorum
objeto adquirir la posesin y b.- Interdicto Salviano.
bonorum
son:

En roma era posible que el bonorum possessor,

a.- Este beneficia a quien
pese a su calidad de heredero, no hubiera podido
reconoce la calidad de
procurarse las cosas dejadas a l por el causante;
heredero ( bonorum
mediante este interdicto poda recurrir a quien las
possessor).
tuviese para adquirirlas.
Gayo dice: Si alguno de los bienes cuya posesin le ha sido dada a una persona,
lo poseyera alguien, otra persona, ya a ttulo de heredero ( pro heredere,
hacindose pasar por heredero) o ya a ttulo de poseedor ( pro possessore),
sea el mismo, o sea dicho bien restituido al bonorum possessor.

b.- El Interdicto Salviano, tuvo el Con el transcurso del tiempo, se cre

siguiente origen: se entenda que los
tiles de labranza llevados por el
arrendatario para cultivar el fundo,
tales como arados, esclavos,
animales, etc; quedaban en garanta
del pago del arriendo.
Esto no se estipulaba, simplemente
as se entenda sin acuerdo previo.
Ahora bien, si el arrendatario no
pagaba, el arrendador se pagaba con
esos bienes.
la accin hipotecaria o quasi serviana
que permiti a cualquier acreedor
Para esos tena el interdicto salviano
reclamar de un tercero las cosas
en virtud del cual reclamaba los
dadas en garanta por el deudor, si se
enseres y aperos del arrendatario;
haba desprendido de ellas. (
era personal, slo en contra el
Importante tenerlo presente porque
arrendatario, ms adelante se crea la
es el fundamento de la creacin de la
accin serviana, que por ser real,
institucin de la Hipoteca, se conoce
permite perseguir esos aperos de
como el Edicto salviano sobre el
manos de quienes que los tengan.
fundo Corneliano en materia de
posesin), as se pregunta por los
autores y profesores.
 Uti Possidetis Como dijimos al hablar de la posesin pretoria, en
un comienzo se dio este interdicto al asentado en una parcela del
ager publicus y que carece de accin reivindicatoria, ms tarde
protegi otros casos. Debemos decir que el interdicto uti
possidetis teien por objeto proteger y conservar la posesin de
inmuebles, siempre que se posea sin violencia, clandestinidad ni
precario; ms adelante veremos estos tipos de posesin.

Interdictos para Conservar la

Posesin Interdicto Utrubi Tena por objeto conservar la posesin de
bienes muebles.Se le daba al que hubiera posedo una cosa el
mayor tiempo durante el ltimo ao. El poseedor poda emplear
este interdicto siempre que su posesin no fuere violenta,
clandestina ni precaria. Ms tarde se igual su eficacia a del
interdicto uti possidetis que es el adecuado para los inmuebles
en el sentido de que venza tambin en este interdicto el que
tenga la posesin sin violencia, clandestinidad ni precario
respecto del adversario, cuando es inquietado respecto a ella por
dicho adversario.
Gayo seala como se cuenta el ao: El ao se cuenta hacia atrs, de
modo que si t por ejemplo, hubieras posedo los ocho primeros y
yo los siete siguientes, yo soy preferido porque la posesin de los
tres primeros meses en nada te aprovechan, ya que corresponde a
otro ao.

Es poseedor Violento; el que con violencia en las personas o

fuerza en las cosas entr en posesin de un mueble o inmueble;
por ej. El que arrebata por la fuerza a otro un anillo o si un grupo
de personas ocupan un predio echando a quien estaba all.

Es poseedor Clandestino; el que entra a poseer subrepticiamente

sin que lo sepa el dueo, pero sin emplear fuerza, por ej. El que
sustrae una billetera a oro sin que ste se d cuenta.
Es poseedor Precario; en que tiene la cosa, habindola
solicitado y luego se niega a restituirla al dueo. Ninguno de
los tres poseedores est amparado por estos interdictos
frente a las personas respecto de las cuales se ejerci
violencia; se acto en forma clandestina o se es precarista; en
cambio respecto de terceros pueden ejercer los interdictos sin
problemas.

Para Recuperar la Posesin

El que perdi la posesin puede intentar recuperarla a
travs de cualquiera de los interdictos prohibitorios
que se crearon al efecto.
Estos protegen al que est actualmente asentado en el
inmueble o al que tuvo la cosa mas tiempo en su
poder durante los ltimos meses.
Estos son:
a.- Interdicto quod precario, lo
b.- Interdicto unde vi, permiti al
concedi el pretor para recuperar la
dueo recuperar la posesin de un
posesin de la cosa cedida al
fundo ocupado con violencia.
precarista.

c.- Interdicto Vi Armata, tuvo lugar

en el mismo caso anterior, pero si la
ocupacin se produjo
especficamente por una banda de
hombre armados.
Justiniano fundi los dos ltimos
interdictos en uno solo.
Quassi Possessio

Se refiere a la posesin de una cosa incorporal o

sea, de un derecho; es cuasiposeedor el que
tiene una cosa creyndose usufuctuario de la
misma.

Era la posesin de derechos, por ej.

Usuario, usufructuario, etc. Tambin
estuvieron protegidos con los Interdictos.
 DERECHOS EN COSA AJENA ( IURA IN RE
ALIENA)
Si bien la propiedad es un derecho real, el ms caractersticos de todos, hay
tambin otros derechos reales en cosas, pero en cosas de propiedad de
terceros; a estos otros derechos reales se les llama iura in re aliena,
derechos en cosa ajena.

Estn protegidos por acciones reales y por tanto el titular puede ejercer
su derecho contra cualquiera con prescindencia de quin sea el
propietario de la cosa.

Estos iura in e aliena son: El usufructo; El uso; La habitacin; Las

servidumbres; La prenda: La hipoteca: La enfiteusis y La superficie.
 DERECHO DE SERVIDUMBRE
Dijimos que en derecho romano se configuraron algunos derechos reales sobre cosa ajena, los cuales
eran protegidos frente a todos los hombres y que coexistan con la propiedad, de tal manera que la
comprimen, dado que la privan de ciertos contenidos especficos, si cesan la propiedad recupera todos
aquellos contenidos que le son propios o sea sus facultades.

Servidumbre predial Para el derecho clsico servidumbre Es un Justiniano agreg a las

gravamen impuesto sobre un predio en beneficio de otro predio de servidumbre prediales el
distinto dueo. El predio beneficiado se llama dominante y el otro usufructo, uso y habitacin con
sirviente. el nombre de servidumbres

personales; tambin fueron servidumbres

personales el trabajo de los esclavos y
animales; a partir de ese instante, a las del
perodo clsico se les comenz a llamar
servidumbre reales o prediales.
 Diferencias entre ambas servidumbres
a.-Las personales se establecen en beneficio de una
persona en tanto que las prediales existen para utilidad
permanente de un predio vecino.

b.- Las personales tienen una duracin limitada en

principio, se extinguen con la muerte del titular; del
beneficiario las prediales son perpetuas.

c.- Las personales pueden recaer sobre bienes muebles

o inmuebles, en cambio las prediales slo tienen como
objeto inmuebles.
 Caractersticas de la servidumbres Reales
1.- Indivisible; este derecho real no admite divisin, las
servidumbres o se ejerce o no se ejerce, no se divide el
derecho.

2.- No importa que cambien los propietarios de los predios

dominante o sirviente; la servidumbre se mantiene.

3.- Pasividad del predio sirviente; este predio se limita a una

actitud pasiva, su propietario nada debe hacer, se limita a
permitir que la servidumbre se ejerza.
Requisitos de a.- que haya varios predios de distinto dueo; no cabe la
las servidumbre respecto de dos predios que tienen un
servidumbres mismo propietario.
Reales

b.- Que los predios sean vecinos.

c.- que haya una utilidad permanente; la prestacin

espordica de un servicio no es servidumbre. S lo es en
cambio, por ej. Permitir el paso del agua de un predio
pasando por el otro.
 Clasificacin La ms importante distingue entre las
servidumbres prediales y las personales; stas ltimas son ;
el usufructo, uso y habitacin. Las prediales puede ser:

Son urbanas: las de

a.- Rsticas y la de iter ( paso a pie
onus ferendi ( apoyar
Urbanas, segn si o a caballo); actus (
una construccin de
beneficien a la paso del ganado); va
un muro vecino); ius
agricultura o a la ( construccin de
fliminis ( recibir la
construccin; son carretera); acueducto
cada de agua por
rsticas ( paso de agua).
una canaleta)

ius altius non tollendi ( no elevar
una construccin).
c.- Aparentes o Inaparentes,
segn se reconozcan por signos
exteriores (va) o no (ius
fluminis).
b.- Positivas y Negativas, segn
consistan en dejar hacer algo
como las: ius altius non tellendi).
d.- Continuas y Discontinuas;
segn se ejerzan
permanentemente ( como la de
acueducto) o no ( como la de iter,
pues no est pasando siempre un
fundo sino en forma espordica).
 Constitucin Lo normal era que una servidumbre se constituyera
por voluntad del dueo de la cosa que quedara gravada.

Tambin era posible que la servidumbre no

Esta voluntad se poda expresar en un acto
intervivos, como si el dueo y el titular de la
servidumbre as lo acordaban; o bien poda
expresarse en un acto mortis causa, como si de
manera unilateral se lega una servidumbre
constituyndose de este modo.
naciera por voluntad del propietario de la
cosa; por ej. En un juicio de divisin el iudex
estaba facultado, considerando la situacin en
que quedaba la cosa al dividirse, para gravar
con servidumbres a algunas partes en
beneficio de las otras. Tambin era posible la
constitucin de una servidumbre por el
ejercicio continuado de la misma durante un
cierto tiempo.
Segn las distintas pocas vari la forma de
constituir la servidumbre:
a.- Antiguo derecho civil; en sta poca una servidumbre poda constituirse por in
iure cessio, que era el modo ordinario de constitucin entre vivos. Por adjudicatio
pronunciada por el juez entre dos fundos en proceso de particin o de deslinde; y
por testamento en virtud de un legado.

b.- poca clsica o del derecho pretoriano; Se estableci que el

ejercicio de una servidumbre equivale a la posesin de un acosa
corporal; es una cuasi posesin; debe manifestarse como la posesin,
habiendo corpus y animus, vale decir, el dueo del fundo dominante
debe ejercer la servidumbre como un derecho que le
pertenece.Gracias a este progreso el pretor sancion nuevos modos de
constituir una servidumbre.
 * La cuasi tradicin; que tena
lugar cuando luego de una
venta o de otra causa que
engendra la obligacin de Crear
una servidumbre, el
propietario sirviente permiti
ejercer esta servidumbre al
propietario del fundo a quien
se le debe; a partir de entonces
se pudo establecer por este
modo, servidumbres sobre
fundos provinciales.
* El largo Uso, Que consisti en
que si una servidumbre ha sido
ejercida durante largo tiempo
sobre el fundo vecino, sin
oposicin del propietario y esta
cuasi posesin ha estado
exenta de vicios, el pretor
consider que la servidumbre
se haba adquirido
legtimamente.
En los dos casos mencionados,
la servidumbre no est
constituida al amparo del
derecho civil, sin embargo el
pretor reconoci su existencia
y las protegi a travs de los
interdictos cuasi posesorios y
ms tarde dando al propietario
del fundo dominante una
excepcin e incluso una accin,
que poda ser confesoria til o
publiciana.
c.- Con Justiniano, una servidumbre predial poda
constituirse:
Por cuasi tradicin, se haca mediante una convencin a la que se agregaba una
clusula penal, era el modo general de constituirla entre vivos.

Por testamento, se estableca en un legado, cualquiera fuese la forma que

tuviese.

Por adjudicatio.

Por prescripcin, vale decir, por cuasi posesin exenta de vicios que se haya
prolongado durante 10 aos entre presentes y 20 entre ausentes y
concurriendo las condiciones requeridas para la usucapin de la propiedad
Extincin: Las servidumbres se extinguan por los siguientes
modos
a.- Por la confusin del derecho de dominio de ambos predios en una
misma persona.

b.- Por no uso de una servidumbre positiva durante 2 aos o por

haber transcurrido 2 aos desde que se rompi una servidumbre
negativa sin reclamo.

c.- Por destruccin o transformacin del predio que impida ejercer la

servidumbre.

d.- Por muerte del titular, tratndose de servidumbres personales.

Defensa de las Servidumbres

a.- El propietario del b.- El dueo de un

predio dominante tiene predio posee la actio
una accin llamada negatoria que puede
Vindicatio servitutis entablar contra
que puede ejercer cualquiera que tenga un
contra cualquiera que predio que pretenda
perturbe el ejercicio de una servidumbre sobre
la servidumbre. su predio.
USUFRUCTO

Es el derecho de usar de las cosas de otro y

de percibir sus frutos, sin alterar la sustancia
de ellas, dado que es un derecho sobre cosa
ajena y si esa cosa se destruye queda
necesariamente destruido el derecho
 Es un derecho real, porque supone la existencia de dos personas; el que
tiene el derecho de usufructo y el dueo de la cosa ; ste ltimo privado
del ius fruendi o derecho de goce de la cosa, se le llama nudo propietario.
Para remediar el problema que el usufructuario o
sus herederos respondieran de los daos
ocasionados a la cosa al terminar el usufructo, se
estableci la costumbre de que el usufructuario
se comprometiera mediante fiadores a usar y
Es un derecho personalsimo y por tanto no se gozar de la cosa de acuerdo a su naturaleza y a
transmite a los herederos del usufructuario. restituirla en su momento, llamada la cautio
usufructuaria, que el pretor exiga de los
usufructuarios; si no la rendan el pretor los
amenazaba con denegarles la accin o dar una
rplica al propietario contra la excepcin de
usufructo.
Constitucin; a.- Por acto entre vivos; a travs de pactos o
puede tener
su origen en
estipulaciones, adems de la Mancipatio y La in ure
cessio.

b.- Por causa de Muerte; Por legado, as una persona

puede dejar por testamento la mera propiedad de
una cosa a un heredero y el usufructo a un
legatario; se puede tambin legar a uno el usufructo
y a otro la propiedad, deducido el usufructo.
Caractersticas 1.- Puede constituirse no slo sobre fundos y edificios sino
tambin sobre esclavos y toda otra cosa no consumible ( fuera
el vino, el aceite, la manzana, etc.).

2.- Excepcionalmente se permiti el usufructo aun sobre cosas

consumibles, siempre que el heredero haya recibido suficiente
garanta Se le llama cuasiusufructo, y as en caso de que se haya
legado en usufructo una suma de dinero, se le da dicha suma
en propiedad absoluta, pero el legatario debe garantizar al
heredero la restitucin de igual suma a su muerte o si sufre
capitus diminuti.
 EXTINCION
a.- Por muerte del
usufructuario, siendo un
derecho real personalsimo no
se transmite.
e.- Por cesin del derecho de
usufructo al nudo propietario;
si el usufructuario cede su
derecho a un tercero la cesin
es nula.
d.- Por no uso de la cosa o por
b.- Por capitis diminuti
c.- Por vencimiento del plazo. un uso distinto al que ha sido
mxima y media.
convenido. ( furtum ussus).
f.- Por adquirir el
g.- Por destruccin de la cosa,
usufructuario la propiedad de
como si la casa se quema o se
la cosa, aqu se consolidan el
cae por un terremoto o mala
usufructo y la nuda
construccin.
propiedad.
Facultades
La principal facultad del usufructuario es adquirir los frutos de la cosa
y como para ello requiere usarla el usufructo incluye el uso.

El usufructuario tiene derecho a los frutos naturales y civiles, de los

naturales se hace dueo cuando los percibe y cuando termina el
usufructo los frutos pendientes e incluso los separados con
consumidos pertenecen al propietario y no al usufructuario

Con los frutos civiles en cambio se generan da a da aunque no se

cobren.
 Obligaciones
El usufructuario debe restituir la cosa, terminado el usufructo, debe
tambin pagar los gastos de conservacin de la cosa y los impuesto
correspondientes.

Si el usufructuario se niega a restituir la cosa, el propietario

puede obligarlo mediante la accin que nace de la estipulacin,
ello sin perjuicio de las acciones reales y personales que tenga
el propietario e incluso de los interdictos posesorios que puede
ejercer contra el usufructuario ya que ste no es poseedor.
USO Y HABITACION: El uso se constituye por los mismos y se
extingue por las mismas causas que el usufructo.
El usuario tiene menos derechos que el usufructuario, tiene el mero uso de
Concepto un fundo: slo puede tomar de l los frutos, las flores y la lea para su uso
diario.

Puede tambin vivir en el fundo siempre que no moleste al propietario en la

explotacin del predio.

El usuario no puede arrendar, vender o ceder gratuitamente su derecho a

nadie.

El que tiene el uso de una casa slo puede habitarla l y su familia; no puede
ceder este derecho a otro.
 Finalmente el que recibi por
De igual manera el que tiene el uso
legado o de cualquiera otra forma
de un esclavo slo l puede usar de
el derecho de habitacin no slo
sus trabajos y servicios, no puede
tiene la facultad de habitar la casa
transferir este derecho. En cuanto a
sino tambin de arrendar a otros;
la habitacin ste es un derecho
as entonces no es personalsimo la
especial, que defiere del uso y del
facultad de usufructuar de la casa
usufructo.
slo existi a partir de Justiniano.
 PRENDA E HIPOTECA
Enajenacin con Fiducia En principio el patrimonio de un deudor serva de
garanta a todos sus acreedores; por lo tanto si se haca insolvente cada uno corra
el peligro de perder todo o parte de lo que se les deba.
a.- La venta personal, es decir, el
compromiso de una o varias personas
Sin embargo un acreedor puede que se obligan junto al deudor Durante mucho tiempo los romanos
encontrar contra ese peligro latente, principal, para con el acreedor; as emplearon slo la llamada
una proteccin ms o menos eficaz este poda dirigirse contra el ms enajenacin con fiducia para dar a los
obteniendo garantas especiales. solvente para hacerse pagar. acreedores una seguridad real, luego
Clases de garantas: b.- La garanta real, que consista en la recurrieron al pignus o prenda.
afectacin de una cosa al pago de una
deuda, aqu se encuentra la hipoteca.
La hipoteca se introdujo y desarroll bajo la influencia del derecho
pretoriano.

Enajenacin con Fiducia

El deudor de quien el acreedor exige una garanta real, le transfiere por
Mancipatio o In Iure Cessio la propiedad de una cosa que formaba parte
de su patrimonio

Acreedor y deudor agregan a esta enajenacin un Pacto de Fiducia

mediante el cual el acreedor se compromete a transferir nuevamente la
propiedad de la cosa al deudor una vez recibido su pago; mientras tanto
el acreedor lo ms frecuente es que autrorizaba a su deudor para seguir
detentando la cosa y usarla a ttulo de arrendamiento o precario.
 Consecuencias
a.- Si el deudor paga el acreedor debe transferirle nuevamente la propiedad
de la cosa por la usureceptio poseyndola el deudor durante un ao.

b.- Si el deudor no paga, la usureceptio no era posible y el acreedor

propietario de la cosa pude venderla, pero si obtiene un precio superior
al monto del crdito debido, debe entregar la diferencia al deudor.

Este sistema daba al acreedor una doble ventaja, a saber; el dominio de

la cosa y la accin reivindicatoria.
Pero presentaba para el deudor graves inconvenientes
a saber:
a.- Cuando el acreedor abusando de su derecho enajenaba la cosa
anticipadamente el deudor que pagaba no tena como recuperarla, dado
que no tena accin contra los terceros adquirentes sino slo una accin
personal la fiduciae.

b.- No tena seguridad de conservar la detencin y el uso de la cosa

porque el acreedor poda negarse a dejrsela a ttulo de
arrendamiento y precario.

c.- El deudor por no ser propietario de la cosa, no poda servirse de

ella para dar garantas a otros acreedores ni an en caso de que su
valor fuese muy superior a la primera deuda, su crdito de este modo
estaba comprometido.
 LA PRENDA
En una fecha no determinada el derecho civil permiti un
contrato ms sencillo y favorable al deudor el llamado
Contrato de prenda.

Consiste en que el deudor entrega al acreedor a ttulo de

prenda, la posesin de una cosa y el acreedor se obliga a
devolverla despus del pago.

No necesita que el deudor sea propietario porque no

transfiere la propiedad.
El acreedor pignoracticio tiene ms que la simple detencin de la prenda: el es poseedor, de ah
que las ventajas de la posesin estn repartidas entre l y el deudor.

El acreedor es tratado como si poseyese por s mismo, en cuanto a que tiene la proteccin
de los interdictos; cualquiera sea la persona que le arrebate la cosa, aun el mismo deudor
puede dirigirse al pretor para hacerse poner nuevamente en posesin de ella.

Gracias a esta proteccin el acreedor puede retener la prenda hasta el pago, que es lo que
constituye su garanta.

Pero si el deudor estaba en vas de adquirir la cosa por Usucapio, el tiempo contina corriendo a
su favor como si tuviera la posesin de la cosa hasta hacerse propietario
de ella; con respecto a esto, se entenda que el acreedor posee a
nombre y por cuenta del deudor.

Adems l no se beneficia con los frutos de la osa; debe

imputarlos a intereses de la deuda y, abonados del intereses, el
resto de los frutos se imputan a capital; debe rendir cuantas hasta
de los frutos que haya sido negligente en percibir.

Para evitar esto, anticipadamente, las partes establecieron a veces

una convencin en virtud de la cual el acreedor tena derecho a
recoger los frutos de la cosa y este disfrute haca las veces de los
intereses del crdito; de ah que el nombre de anticresis que se
daba a este pacto.
 Como corolario, la garanta que el acreedor encuentra en la
prenda consiste en el derecho de retener la posesin de la
prenda hasta que se le haya pagado
Era cierto que el acreedor
consenta a menudo en As se sinti la necesidad de un
Si bien la prenda daba al restitursela a ttulo de progreso ms completo, se hizo
acreedor suficiente seguridad arrendamiento o de precario, necesario encontrar un
tena muchos inconvenientes pero tambin poda negarse a procedimiento que procurarse
para el deudor quien al mismo este arreglo. al acreedor una garanta igual y
tiempo que conservaba la Por otra parte cualquiera que dejara la cosa al deudor al
propiedad de la cosa perda su fuese el valor de la cosa dada menos hasta el vencimiento del
posesin y uso en prenda, no poda servir ms plazo para paga; este propsito
que para la garanta de un solo lo fue la hipoteca.
acreedor.
 LA HIPOTECA
Dijimos que los inconvenientes de la enajenacin con fiducia y de la prenda se dejaron sentir,
sobre todo en las relaciones entre el colono y el arrendador de un fundo rural.

Para dar una seguridad al propietario, el colono, que no tiene ordinariamente ms que
su ganado y sus utensilios agrcolas, no poda cederle su propiedad ni su posesin sin
privarse de sus instrumentos de trabajo.

Por eso muy pronto al fundo por el colono (herramientas, arados y otros) estuvieron
afectos al pago del arrendamiento ( Edicto Salviano, sobre el fundo Corneliano),
constituyndose en verdadera garanta por simple convencin y sin que privara al colono
de su Posesin; Luego se le concedi una proteccin ms eficaz
Otro pretor dio al arrendador una accin in rem; la accin serviana,
por la cual en defecto de pago a su vencimiento pudo hacer valer
contra el colono y contra cualquiera otro detentador un verdadero
derecho real sobre las cosas sujetas a pago y hacerse poner en
posesin a menos que el demandado prefiriese pagar la deuda.

Las ventajas de esta prctica impulsaron a los pretores siguientes

a generalizar su aplicacin cualquiera fuese la naturaleza del
crdito.

Desde entonces todo deudor pudo conceder una garanta real a

su acreedor sin abandonar la propiedad ni la posesin de ninguno
de su bienes.
Una simple convencin que afect a uno o varios objetos al pago de
la deuda, fue suficiente para procurar al acreedor un derecho real, el
derecho de Hipoteca, sancionado por una accin in rem que no era

ms que la accin Serviana extendida, y que se llam cuasi

serviana o hipotecaria.

Este progreso slo se menciona en los textos a partir de

mediados del siglo I D.C.
Los intereses del acreedor y del deudor estaban conciliados:
1.- El acreedor hipotecario no adquiere ni la propiedad ni la posesin de la
cosa, sino un derecho especial que le permite en momento oportuno, esto
es, cuando no se la ha pagado la deuda a su vencimiento, hacerse poner en
posesin y tener un situacin igual al que le hubiese dado la prenda.
La Hipoteca en su origen
2.- El deudor mientras su no daba al acreedor ms
Fue la costumbre de
deuda no se extingue, que el derecho de reclamar
agregar al contrato de
conserva la propiedad y la y obtener la posesin de la
prenda o a la convencin
posesin de la cosa cosa si no se le haba
de hipoteca pactos
hipotecada, puede por pagado y el de guardarla
accesorios para asegurar
tanto utilizarla y afectarla a hasta que hubiese recibido
un desenlace rpido del
la seguridad de los dems satisfaccin del deudor; as
conflicto:
acreedores. en inters de las dos partes
exigi otra solucin.
 a.- Por la Lex Commissoria, las partes convenan en que el acreedor no pagado se hara
propietario de la cosa dada en prenda; este pacto era muy peligroso para el deudor, a quien,
forzado por la necesidad poda dar en prenda una cosa de un valor muy superior a su deuda,
por eso, despus de haber sido lcito durante la poca clsica Constantino la prohibi en el
326 D.C.
Esta clusula fue desde luego, necesaria
para el acreedor que tuvieses el
derecho de vender, pero muy luego se
hizo usual y a fines del siglo II se
b.- Otra convencin completaba de un Bajo Justiniano se da el ltimo paso:
sobreentenda; fue a partir de entonces
modo ms equitativo la seguridad del Que el derecho de vender sea de la
que se pudo considerar que el derecho
acreedor: es la que permita, a falta de esencia de la hipoteca; el acreedor
a vender como consecuencia del no
pago, vender la cosa: Poda entonces el puede Vender la cosa, aunque haya
pago de la obligacin era un elemento
deudor pagarse con su precio quedando clusula en contrario; esta no tiene otro
de la naturaleza; se hubo entonces
a salvo la restitucin al deudor de lo efecto que obligar a dirigir previamente
realizado un gran progreso; pudo
que excediera del importe de la deuda. tres notificaciones al deudor.
trasformar la cosa en dinero y pagarse
con su precio; esta facultad no le puede
ser arrebatada sino mediante clusula
expresa
 1.- Es un derecho real accesorio;
supone una deuda cuyo pago asegura,
no importa la naturaleza de la deuda,
puede ser civil o natural; pura y simple
o sujeta a modalidad, incluso puede
asegurar deudas futuras.

Caractersticas de la Hipoteca

2.- Es un derecho indivisible, la que se

funda en la voluntad presunta de las
partes, lo que se traduce en que la
hipoteca subsiste entera sobre el bien
gravado an cuando una parte de la
deuda haya sido pagado, ello mientras
se siga debiendo algo al acreedor.
 Cosas susceptibles de Hipoteca
El principio se aplica a las cosas
Todas las cosas susceptibles de El usufructuario tambin puede
corporales y a la mayor parte de
ser vendidas pueden ser hipotecar su derecho de
las cosas incorporales; de ah
hipotecadas, sean muebles o usufructo, el pretor le permiti
que el propietario de una cosa
inmuebles. hipotecarlo.
puede hipotecar el usufructo.

b.- Se permiti que por razones

a.- Las servidumbres urbanas no
En cuanto a las servidumbres
pueden ser hipotecadas no
prediales hay que distinguir:
dadas en prenda.
de utilidad prctica un
propietario pueda dar en prenda
una servidumbre rural de paso o
de acueducto a un acreedor que
posee un fundo vecino.
Finalmente se puede hipotecar un crdito, ello en tanto
lo permita la naturaleza del derecho.

No solamente pudo el deudor hipotecar cosas

determinadas, sino que le estaba permitido tambin
comprometer el conjunto de su patrimonio,

concediendo al acreedor una hipoteca general sobre

todos su bienes presentes y an sobre sus bienes
futuros, vale decir, sobre los que pudiese adquirir ms
adelante.
 a.- Convencional: El pacto o el acuerdo establecido entre las partes,
basta para crear el derecho real de hipoteca; es una grave derogacin
de los principios, puesto que el El derecho real se establece por simple
convencin, sin que haya habido tradicin; naca con mayor razn del
contrato de prenda, vale decir, de la convencin a que acompaaba la
remisin de la posesin de la cosa dada en prenda al acreedor; lo que se
practicaba sobre todo para los muebles.

La hipoteca puede ser de tres tipos:

b.- La hipoteca testamentaria, limitada al caso en que el testador quera
dar una garanta a un legado de renta vitalicia o de alimentos; facultad
generalizada bajo el Imperio. En todos los casos la hipoteca puede
constituirse en provecho del acreedor, no solamente por el deudor sino
tambin por un tercero que compromete su cosa para la seguridad de la
Constitucin de la Hipoteca deuda de otro; pero es preciso siempre para que sea vlida que el
constituyente sea propietario de la cosa hipotecada, o el menos que la
tenga in bonis y que tenga la capacidad de enajenar porque la hipoteca
lleva consigo con frecuencia la enajenacin.

c.- Hipoteca Tcita en provecho de ciertos acreedores, ya se haya

consagrado por el uso, como fundada en la voluntad presunta de la
partes, o creada por la ley; entre ellas existieron:
a.- Las que
recaan sobre 1.- La hipoteca del arrendador de un fundo
cosas rural sobre los frutos del inmueble.
determinadas

2.- la hipoteca del arrendador de una casa

sobre las cosas que el arrendatario ha
introducido en ella.

3.- La hipoteca creada por Justiniano en

provecho del legatario sobre la parte de
sucesin del heredero gravada con el legado.
 1.- A partir de Caracalla el fisco tiene hipoteca tcita
b.- Las sobre los bienes de sus deudores.
que
gravan
2.- Constantino dio hipoteca a los pupilos y a los menores
todos de 25 aos sobre los bienes de sus tutores y curadores
los por las obligaciones que resultan de la tutela y de la
curatela.
bienes 3.- Justiniano decidi que la mujer casada y sus herederos
del tuvieran hipoteca tcita sobre los bienes del marido para
garantizar la restitucin de la dote, ello una vez disuelto el
deudor matrimonio
 Derechos del Acreedor Hipotecario
El acreedor que no ha sido pagado al vencimiento del plazo o desde que su crdito
se hizo exigible puede prevalerse de la seguridad que le confiere la hipoteca, ellas
son las siguientes ventajas:

c.- El derecho de pagarse con

a.- El derecho de ejercitar
contra cualquier detentador
de la cosa hipotecada la
accin in rem hipotecaria
para hacerse poner en
posesin.
el precio con preferencia a
los dems acreedores que no
b.- El derecho de vender la
tienen garanta real, salvo la
cosa hipotecada.
obligacin de restituir al
deudor lo que exceda del
importe del crdito.
Ejercicio de la accin hipotecaria o
derecho de persecucin
El acreedor que no ha sido pagado a su vencimiento puede ejercitar la accin
hipotecaria contra el deudor que tenga en su mano la cosa hipotecada sino
tambin contra cualquier otro detentador.

As hacer valer su derecho real,

El tercero que no es personalmente
opuesto a todos y puede perseguir la
deudor y que no es demandado ms
cosa donde se encuentre; el
que por detentar la cosa hipotecada,
demandado en la accin hipotecaria
puede oponer al acreedor ciertas
debe abandonar la cosa al acreedor,
excepciones:
a menos que prefiera pagar la deuda.
1 Si el demandado tiene l mismo sobre la cosa una
hipoteca preferente a la del demandante, puede oponer
una excepcin a la accin hipotecaria.

2 El tercero detentador goza del beneficio cedendarum

actionum, que le permite forzar al acreedor a cederle sus
acciones mediante el pago de la deuda.

3 Por ltimo Justiniano le concede el beneficio de

discusin, en virtud del cual puede exigir que el acreedor
ejercite desde luego su accin personal contra el deudor
principal y contra los fiadores.
 Derecho de Venta

Justiniano estableci que, si las

partes no han regulado las
El acreedor no pagado a su condiciones de la venta, el acreedor
Esta venta no est sometida a
vencimiento que tiene posesin o debe dirigir una intimacin al
ninguna formalidad, el acreedor
que la ha obtenido ejercitando la deudor u obtener sentencia contra
mismo procede a ello
accin hipotecaria, puede vender la l y esperar 2 aos para proceder a
amistosamente, despus de la
cosa hipotecada; no est obligado a la venta; si hay una clusula que
notificacin hecha al deudor.
ello es una facultad que posee. impide vender esta clusula no vale,
pero deba notificarse tres veces al
deudor.
 El acreedor hipotecario que vendi la cosa
hipotecada, transfiere su propiedad al comprador
aunque l por s mismo no sea propietario
Sino porque obra como mandatario del deudor, sea
por una convencin expresa o en la poca clsica en
virtud de una clusula tcita.
Derecho de Preferencia
Despus de la venta, el acreedor hipotecario
tiene derecho a pagarse con el precio de la
cosa, con preferencia a todos los dems
acreedores; ello es la consecuencia natural de
la hipoteca, en virtud de la cual la cosa
vendida estaba especialmente afecta a la
seguridad de su crdito; si el precio es inferior
a lo que se le debe, el acreedor conserva por
la diferencia su accin personal contra el
deudor.
 CONFLICTO ENTRE VARIOS ACREEDORES
HIPOTECARIOS
Puede haberse establecido varias hipotecas sobre un mismo bien, en beneficio de
diversos acreedores; stas hipotecas coexisten e importa desde luego regular el
conflicto entre estos acreedores.

Sin embargo el derecho

Esta regla es muy equitativa,
romano exagero e su alcance,
En principio las hipotecas se porque una cosa que est
dndole al primer acreedor
clasifican segn las fechas de hipotecada a un acreedor, no
hipotecario una situacin
su constitucin; la ms la puede el deudor hipotecar
especialmente favorable,
antigua aventaja a las dems. a otro sino respetando el
esto se manifiesta desde
derecho del primero.
distintos puntos de vista:
 a.- nicamente el primer acreedor puede ejerciendo la accin hipotecaria triunfar de todos los detentadores
cualesquiera que sean y obtener una posesin de la cual no puede ser despojado nadie. Un acreedor
hipotecario posterior en echa, puede tambin obra in rem y arrebatar la cosa, sea al deudor o a un tercero
adquirente, pero sucumbe si obra en contra de un acreedor que tiene hipoteca anterior y si est en posesin de
la cosa, puede ser despojado por el primer acreedor hipotecario.

b.- El primer acreedor una vez puesto en posesin es libre de vender cuando quiera, sin
preocuparse de los intereses de los dems acreedores hipotecarios.

c.- Si en primer acreedor vende, procura una seguridad completa al comprador, que no
puede ser despojado por ningn otro acreedor hipotecario
d.- Si el primer acreedor ha vendido la cosa hipotecada, el comprador
adquiere una propiedad libre de toda hipoteca

Los acreedores hipotecarios posteriores no tienen ya accin real; no

conservan ms que el derecho de hacerse pagar por su turno sobre el
excedente del precio, cuando el primero est desinteresado, pero
corren el riesgo de su insolvencia o de la insolvencia del deudor, si le ha
sido entregado ese excedente, o sea su garanta real ha desaparecido.

Para evitar estos inconvenientes habra sido necesario dar publicidad a

la constitucin de la hipoteca; as los terceros habran estado advertidos
de la existencia de una primera hipoteca y no habran hecho trato con el
deudor sino con conocimiento de causa.
 2.- Los acreedores hipotecarios
inferiores en clase pueden an hallar
1.- El que hipoteca o enajena una cosa,
un recurso en el ius offendae
debe declarar si est ya gravada con
Pero la hipoteca qued siempre oculta pecuniae; Se llamaba as el derecho
hipoteca. Cuando se omite
en el derecho romano; los peligros de que asiste a todo acreedor hipotecario
fraudulentamente esta declaracin se
esta clandestinidad para los de desinteresar de ello a otro y tomar
hace culpable del delito llamado
acreedores que obtenan una hipoteca el puesto de aqul cuyo crdito se ha
estelionato y se expone a una
sobre una cosa ya hipotecada se extinguido se extinguido hay successio
persecucin criminal si causa por ello
atenuaba de dos formas: in locum; casi siempre fue un acreedor
un perjuicio al adquirente o al nuevo
posterior que desinteresa al primero
acreedor hipotecario.
para obtener las ventajas de esta
prioridad.

En todos los caos la facultad de ejercitar el ius offendi, constitua para los acreedores inferiores en precedencia una
ventaja de la que no pueden aprovecharse ms que si tenan dinero a su disposicin.
Hipotecas Privilegiadas
La regla segn la cual las hipotecas que recaen sobre un mismo bien se clasifican segn se fecha
tena una excepcin: haba ciertas hipotecas que en razn de la naturaleza del crdito, tenan
primaca sobre todas las dems aunque fueran ms antiguas; eran hipotecas privilegiadas:

b.- La de la mujer sobre los bines

a.- La del acreedor cuyo dinero ha
servido a la adquisicin y a la
conservacin y mejora de la cosa
hipotecada.
del marido, para la restitucin de la
dote; Justiniano dijo el ao 531 D.C.
que esta hipoteca pasara delante
de todas las dems, aun respecto
de las anteriores al matrimonio.
 Extincin de la Hipoteca

Siendo la hipoteca un derecho

accesorio se extingue como
consecuencia de la extincin del
Si no es ms que parcial, la hipoteca
crdito que garantiza. Es necesario
que es indivisible subsiste entera.
adems que la extincin de la
obligacin principal sea completa y
absoluta.
La hipoteca a.- Por prdida de la cosa hipotecada, pero si la cosa
se extingue simplemente se ha transformado la hipoteca subsiste.
tambin
directamente
por causas
que le son b.- Por confusin, es decir, la adquisicin de la
propias y propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor
son: hipotecario.

c.- Por renuncia del acreedor, esta puede ser expresa o

tcita y se le presume cuando permite que la cosa se
venda o hipoteque sin hacer reserva de su derecho.
d.- Por prescripcin extintiva de 40 aos; Si la cosa hipotecada est en manos
del deudor el transcurso del tiempo en principio no produca efecto sobre la
hipoteca. Esta norma se mantuvo hasta Justiniano que limit a 40 aos la ms
larga duracin de la accin hipotecaria, luego de ese plazo la accin se
extingua.

e.- Por la praescriptio longi temporis; Cuando la cosa hipotecada ha pasado a

manos de un tercer adquirente, si ha posedo la cosa con justo ttulo y buen fe
en relacin al acreedor hipotecario y su posesin ha durad 1 aos entre
presentes o 20 entre ausentes puede oponer a la accin hipotecaria la
praescriptio longi temporis.
 ENFITEUSIS Y SUPERFICIE

Esto llevo a algunos a discutir

En la poca de Justiniano la si la enfiteusis era un contrato
El estado conceda a los de arrendamiento o de
Enfiteusis es un derecho real
particulares terrenos, quienes compraventa.
transmisible que recae sobre
se obligaban a pagar un
cosa ajena y se ejerce El emperador Zenn dijo que
canon anual llamado vectigal
mediante el pago de un era un contrato sui generis
( 100 aos por ejemplo).
canon por aos distinto al arrendamiento y a
la compraventa.
 El enfiteuta est obligado a
c.- Soportar las
a.- Pagar el canon b.- No deteriorar el
cargas o tributos que
anual. fundo.
lo graven.

d.- Notificar al propietario de su

deseo de enajenar el derecho
de enfiteusis, si deseaba
desprenderse de l.

El enfiteuta tiene derecho al pleno
goce del fundo; hace suyos los frutos
naturales que adquiere por
separacin as como los dems
rendimientos de la cosa.
En cuanto al derecho de Superficie
puede definirse como un derecho
real enajenable y transmisible a los
herederos que otorga al titular
llamado superficiario el goce a
perpetuidad o por largo tiempo del
edificio construido en suelo ajeno,
mediante el pago de un canon
anual llamado pensium o salarium.
 Lo normal era que de acuerdo al principio de que o accesorio
sigue la suerte de lo principal, el que edificaba en suelo ajeno
perda lo construido, porque acceda al dueo del suelo.
El superficiario tiene una
Sin embargo se permiti
Este derecho de goce es accin in rem y posee
construir en suelo ajeno,
enajenable y transmisible todos los recursos que se
comprometindose el que
a los herederos. otorgan a los propietarios;
construa a pagar una
por cierto que contra l
canon; poda el que Con Justiniano la tambin proceden los
construa destruir el superficie adquiere el recursos que pueden
edificio o ceder su goce a carcter de derecho real.
deducirse normalmente
otro.
contra los propietarios.
 Herencia
Hay que distinguir la herencia considerada como el patrimonio del causante
formado por sus bienes, sus crditos y sus deudas, de la herencia,
considerada como un derecho real.

En el primer caso la herencia no es ms que el patrimonio del causante.

Considerada la herencia como derecho real puede definirse como: La

relacin directa que existe entre la persona o las personas a quienes se
ha reconocido su calidad de herederos y el patrimonio del causante.
En mrito de tal relacin, el heredero
podr reclamar los bienes de la herencia
de manos de quien se encuentren.

Dicha facultad la poseer el

heredero en virtud de su derecho
real de herencia, fundado
precisamente en su calidad de
heredero del causante.