3.5.

POTESTADES
Las potestades administrativas se define como poderes que la Ley confiere
directamente a las Administraciones Pblicas y que las facultan para realizar fines
de inters general o pblico. Estos poderes que les con otorgados las sitan en una
posicin de supremaca y de prerrogativa, que adems, las faculta para constituir,
modificar o extinguir situaciones jurdicas y de que son titulares activos los
administrados; imponindoles obligaciones y situaciones jurdicas, de forma
unilateral e incluso sin contar con su voluntad o consentimiento aunque sujeto al
ordenamiento jurdico y ejecutivo. Sus caractersticas principales son:

- Se trata de poderes regulados por la Ley y por ello no cabe olvidar que las
potestades administrativas estn sujetas al principio de legalidad propio de nuestro
Estado de Derecho.
- Estas facultades otorgadas a las Administraciones Pblicas slo pueden ser
ejercidas para la persecucin del inters pblico y en ningn caso el inters propio
o privativo de la propia Administracin.
 3.5. POTESTADES

Modalidades
Tradicionalmente las potestades otorgadas a la Administracin se califican en:
1.Regladas
Simples; o de.
Arbitrio.
2. Discrecionales. La potestad no es en s discrecional; lo es su ejercicio. Tampoco
puede hablarse de que el acto, como resultado procedimental de tal ejercicio, sea en
s discrecional.
Las facultades regladas tienen como nota particular que satisfechos los elementos del
supuesto de hecho o hiptesis normativa, la Administracin debe actualizar las
consecuencias que el precepto establezca. Acta la voluntad de la Ley, no de la
Administracin.
Las autoridades solo pueden hacer lo que la ley expresamente les autorice.
Las potestades regladas de arbitrio son aquellas en que el ordenamiento establece
una escala de consecuencias que la autoridad, de conformidades con las circunstancias
del caso, debe elegir, y aplicar la pertinente, exponiendo la motivacin que explique su
criterio decisorio.
 3.6. DISCRECIONALIDAD
El acto administrativo discrecional se diferencia del acto reglado, porque
mientras este ltimo se refiere a la simple ejecucin de la ley aquel alude a
los casos en los que existe cierto margen de libertad para realizar una
comprensin y posterior aplicacin de la norma. La discrecionalidad es
necesaria, por ejemplo, cuando la ley prev dos posibles actuaciones sin que
ninguna de ellas se imponga con carcter obligatorio o cuando la legislacin
se limita a sealar fines sin especificar los medios necesarios para alcanzarlos.
Cuando no est disociada del ejercicio de las facultades discrecionales de una
autoridad constituida, la discrecionalidad es lo contrario de la arbitrariedad.

La doctrina a formulado clases del actuar discrecional -libertad de apreciacin y

decisin- en razn de que existan lineamientos, objetivos o estndares susceptibles de
aplicar a las circunstancias de hecho en casos reales como se plantea:
 3.6. DISCRECIONALIDADES

Garca Enterra sostiene que la discrecionalidad es creada por la ley y

atribuye competencia para apreciar un supuesto dado y elegir, con plena
libertad, de entre varias soluciones, todas ellas viables, la mas conveniente.
La discrecionalidad puede ser entendida como capacidad de apreciacin
del supuesto y fin del acto, libertad en la eleccin de consecuencias
normativas o posibilidades de control jurisdiccional.
La voluntad de la administracin en el ejercicio de una potestad discrecional,
es, primero, poder de eleccin entre lo dictado de diversos proveimientos
previstos por la norma - discrecionalidad en el an(cuando)-; despus expresa
un poder de fijacin de su contenido -discrecionalidad quid(qu)-; finalmente
poder elegir la modalidad a seguir tales proveimientos, como la eleccin del
tiempo o de la forma de exteriorizacin discrecionalidad en el quo
modo(cmo).
Se habla de discrecionalidad con las siguientes connotaciones.
Poltica;
Tcnica;
Libertad de eleccin o apreciacin para atribuir las consecuencias
normativas por razones de oportunidad o conveniencia;
Interpretar y aplicar conceptos jurdicos indeterminados; y
Actos de la Administracin no sujetos a control jurisdiccional.
 3.6. DISCRECIONALIDADES

Guarino seala que las teoras de la discrecionalidad pueden ubicarse en los

siguientes grupos:
a)Teoras que ponen el acento sobre el momento de la eleccin entre
varias soluciones abstractamente posibles y por lo tanto, entre otros
trminos, sobre los aspectos de libertad, de creatividad o novedad del acto
discrecional.
b)Teoras que afirman que la eleccin esta siempre directamente
vinculada con la aplicacin de cnones de contenido, como los criterios
estandarizados de comportamiento de la administracin deducibles de la
experiencia principio de buena administracin-, principios recabables del
sistema total, finalidades pblicas generales.
c)Teoras que sostienen que la eleccin est siempre indirectamente
vinculada con la imposicin de una finalidad pblica a perseguir, que
hacen constar la eleccin en la opcin entre varios fines abstractamente
admitidos, o en la ponderacin de un fin principal con fines secundarios.
d)Teoras que substancialmente excluyen cualquier libertad y refieren
que la denominada eleccin no conste en otra cosa que en la precisin o
especificacin de conceptos elsticos o indeterminados contenidos en la
ley: precisiones o especificaciones actuadas mediante procedimientos
meramente lgicos.
 3.6. DISCRECIONALIDADES

Un tema, que siempre plantea polmica, es la revisin o control judicial de

actos cuya gnesis es el ejercicio de una facultd discrecional. En E.U. se aplica
el principio del deference o rule of reason en Europa el de
discrecionalidad tcnica, como justificaciones de porque, en ciertos casos, los
jueces se inhiben o restringen de conocer respectro a la sustancia o fondo en
determinados asuntos. Autores como Garca de Enterra y Parejo, entre otros,
proponen un anlisis de los actos considerando sus supuestos y
consecuencias de tal manera que puedan identificar elementos reglados de
los que procede el control judicial y los diversos discrecionales o decisiones
donde no es conveniente, prima facie, que los jueces se entrometan. Se
propone el siguiente esquema
 3.6. DISCRECIONALIDADES

Se propone el siguiente esquema

 3.6. DISCRECIONALIDADES

La respuesta a estos problemas no es pacifica, hay autores como Fernndez,

para quienes rige como regla el control judicial sobre todos los actos
administrativos y recomienda que el juez pueda sustituir o pronunciarse
dictando la decisin pertinente. Una apretada sntesis del pensamiento de el
autor citado sera:
 3.6.1. NORMAS: ESTRUCTURA Y ELEMENTOS
Para tratar de delimitar los campos de las potestades de ejercicio
discrecional las facultades ntegramente regladas y las zonas grises
intermedias, pudiera acudirse a la fuente del problema que, en el caso, es la
norma habitante.
Los elementos fundamentales de toda norma son:
Supuesto de hecho o hiptesis legal;
Cpula o enlace; y
Consecuencias jurdicas.
Supuesto de hecho y consejos jurdicos indeterminados. Es la descripcin
en abstracto de un hecho, conducta o situacin que es objeto d regulacin. La
teora alemana lo denomina tipo.
Los conceptos jurdicos indeterminados pueden ser:
Conceptos de experiencia, consisten en aprecia hechos, la competencia del
juez es ilimitada; y los,
Conceptos de valor, donde adems de apreciar los hechos, implican juicios
de valor que puedan ser tcnicos: impacto ambiental o polticos inters
pblico, utilidad pblica.
 3.6.1. NORMAS: ESTRUCTURA Y ELEMENTOS

La debida aplicacin y manejo de los conceptos jurdicos indeterminados es

un tema que presenta variadas dificultades y problemas.
Toda aplicacin concreta de conceptos legales indeterminados se procesa en
dos fases; interpretacin y subsuncin, por parte, se procesa en tres fases:
a)Identificacin de los presupuestos y de derecho de su decisin;
b)Ponderacin y valoracin de la decisin;
c)Subsuncin en el sentido estricto.
Cpula o enlace. Es el elemento normativo en que efectivamente se ubica y
manifiesta la discrecionalidad. En efecto, es el conector o relacionador entre
hiptesis y consecuencia, el piloto que permite y autoriza desencadenar los
efectos y que el supuesto pueda estar en aptitud de atraerlos.
La cpula atribuye a un supuesto de hechouna consecuencia jurdica. La
forma o el sentido en que aparezcan vinculados, determinara si cabe o no en
un principio, calificar una norma jurdica como discrecional.
Consecuencias jurdicas. Como resultado de que se actualice o no el
supuesto de hecho surge, para la autoridad y gobernados, diversos mandatos,
situaciones y relaciones jurdicas que se predeterminan en la norma como
nica opcin, otras veces se presentan varias alternativas para elegir, y
finalmente, puede aludirse solo a fines o metas que alcanzar con la
concurrencia de intereses y principios que compiten.
 3.6.2. ELEMENTOS SUJETOS A CONTROL JUDICIAL
Toda actuacin administrativa esta por tanto sometida al Derecho y no hay
ningn margen de poder que quede fuera del principio de legalidad. Incluso
las potestades discrecionales, como sealan Garca de Enterra y Fernndez,
exigen al menos cuatro elementos reglados, a saber: la existencia de la
potestad, su extensin y la competencia para ejercerla y el fin.
Elementos verificables en sede judicial:
Potestad atribuida a la Administracin
Competencia
Procedimiento
Fin de la actuacin administrativa dependencia del inters general,
siempre controlable
Motivacin en aspectos formales y de racionalidad.

Hechos determinantes del presupuesto objetivo. Su corroboracin y

valoracin se lleva a cabo a travs de facultades regladas cuyo ejercicio
simper es revisable en sede judicial.
Principios generales. Elementos vertebrantes y articuladores del orden
publico que son bsicos para resolver los casos difciles de interpretacin y
subsuncin en que se presentan conceptos jurdicos indeterminados, son
siempre controlables judicialmente.
 3.6.2. ELEMENTOS SUJETOS A CONTROL JUDICIAL

Las resoluciones administrativas tienen como objeto aplicar una norma

jurdica, funcin que, de suyo, es perfectamente reglada ya que, de
actualizarse los elementos del supuesto de hecho, deben darse las
consecuencias. Esto sucede cuando la administracin: a) remueve un
obstculo legal establecido para le ejercicio de un derecho subjetivo, b)
otorga una autorizacin licencia-, c) impone una sancin multa o
liquidacin de contribuciones- o d) establece carga restricciones a la
actividad industrial por motivos de preservacin ecolgica-; supuestos todos
en que la actividad debe ser ponderada, razonada y sometida a principio de
proporcionalidad, aun el caso que la autoridad pueda optar entre varias
soluciones, en las que debe explicar las ventajas que compensan a los
prejuicios causados, o bien, que se eligi la opcin que menos limite
derechos fundamentales.
 Bibliografa
Tron, J., La Nulidad de los Actos
Administrativos(2015),Mexico: Porra,pp.24-
54
La administracin pblica. Rescatado el 05 de
Febrero de 2017 de
http://administracionpublicadocu.blogspot.mx
/2015/05/administracion-publica.html