TERCERA UNIDAD:

ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL

ESTADO, LOS SERVICIOS
PBLICOS Y CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS

Mg. VITALIANO ENRIQUEZ MAMANI

 11 de Octubre de 2008

SERVICIOS PBLICOS

CONCEPTO Y CARACTERES
SISTEMAS DE PRESTACION
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La nocin de servicio pblico esta

ntimamente ligada a la razn de ser del
Estado: PROSECUCIN BIEN COMN
(Roberto Dromi)
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Fundamento legitimidad del Estado ya no
en poder de mando en relacin de los
ciudadanos, sino por estar al SERVICIO
DE LOS CIUDADANOS.
Su poder se convierte en funcin, su
derecho de mandar deviene en deber de
administrar actividades en beneficio de los
ciudadanos (Domenico Sorace)
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CONCEPTO
Prestaciones que cubren necesidades
pblicas o de inters comunitario, que
explicitan las funciones fines del Estado,
de ejecucin per se o por terceros,
mediante concesin, licencia, permiso,
autorizacin o habilitacin, pero siempre
bajo fiscalizacin estatal (Roberto Dromi)
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CONCEPTO
Es aquella actividad propia del Estado o de otra
Administracin Pblica, de prestacin positiva,
con la cual mediante un procedimiento de
Derecho Pblico, se asegura la ejecucin
regular o continua, por organizacin pblica o
por delegacin, de un servicio tcnico
indispensable para la vida social (Gaspar Ario
citado por Laura Francia Acua)
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CONCEPTO
Se trata de un servicio tcnico en tanto
recibe prestaciones concretas, tratndose
de un servicio prestado al pblico de
manera regular y constante mediante una
organizacin de medios personales y
materiales cuya titularidad pertenece a la
administracin pblica (Garrido Falla
citado por Laura Francia Acua)
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CARACTERES:
GENERALIDAD: Todos los administrados tienen
derecho a exigirlo en igualdad de condiciones
respecto de la ley.
UNIFORMIDAD: La tarifa debe ser una para
cada clase y categora de servicio pblico
CONTINUIDAD: Indefinida
REGULARIDAD: funcionamiento normal, dentro
de las mismas condiciones (Rafael Bielsa)
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CARACTERES
OBLIGATORIEDAD: El derecho de usar
servicio pblico se funda en la obligacin
del Estado de tutelar inters pblico y
darle satisfaccin.
CALIDAD Y EFICIENCIA
SUBSIDIARIEDAD
(Roberto Dromi)
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La escuela francesa, denominada del
servicio pblico, sera la piedra de toque
esencial para aislar y sintetizar el campo
reservado a la Administracin. Siempre
que una actividad se considerase como
bsica para la colectividad, deba ser
asumida por el Estado representante de la
solidaridad comunitaria, adoptando la
forma de un servicio pblico (Ramn
Martn Mateo)
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En una primera etapa fue columna
vertebral para la construccin del derecho
administrativo clsico.

En una segunda etapa rgimen jurdico

especial, distinto del rgimen jurdico
general de la actividad pblica
(Roberto Dromi)
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Service public tarea que asume el Estado de
organizar el servicio: empresa pblica,
concesin administrativa y monopolio pblico.
As, el Estado proporciona directamente
servicio, y alternativamente, puede ser prestado
por empresa privada en concesin
administrativa estableciendo modalidades y
condiciones para prestacin servicio, por
tratarse de actividad reservada al Estado, existe
un monopolio pblico (Domenico Sorace)
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El modelo a la francesa no slo se refiere al
perfil subjetivo sino tambin al objetivo, que
trata aspectos del rgimen jurdico de la
actividad, que se resume tradicionalmente en la
necesidad de respeto de los principios:
igualdad, continuidad y mutabilidad, esto es,
acceso a prestaciones garantizado sin
discriminaciones, servicio sea proporcionado sin
interrupciones y prestaciones estn
continuamente adecuadas al cambio de las
necesidades en relacin al desarrollo tcnico y
econmico (Domenico Sorace)
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Mientras en Francia y pases influenciados por el
Derecho Administrativo del service public, en USA
se desarroll paralemamente public utility
regulation, por el cual las actividades necesarias
para satisfacer necesidades pblicas pueden ser
proporcionadas, como si fuera cualquiera otra
actividad econmica, por empresas privadas,
sometidas al control de agencias autnomas
especializadas, a fin de conciliar objetivo privado de
maximizar utilidad, con inters pblico que asegure
a ciudadana prestacin servicios adecuados a
precio moderado (Domenico Sorace)
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En modelo americano, si una empresa
privada despliega actividad que pueda ser
considerada que afecte inters pblico,
debe sujetarse a una regulacin pblica
incisiva, un particular rgimen jurdico.
(Domenico Sorace)
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As conforme al particular rgimen jurdico americano,
dicha actividad empresa privada debe:
Satisfacer a todos aquellos que en cualquier
momento soliciten servicio, asegurar servicio
universal(ejemplo: servicio de telecomunicaciones).
Corresponder a determinados requisitos de seguridad
y calidad, debiendo ser prestados en condiciones de
igualdad para todos aquellos que pertenecen a cierta
categora (ejemplo, por tarifas)
Requerirse un precio que las autoridades de
regulacin consideren just and reasonable
(Domenico Sorace)
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En enfoque americano la idea de fondo es que
Estado no debe organizar la produccin y
distribucin de servicios de inters pblico, sino
ms bien deben asegurar la satisfaccin de los
intereses pblicos dejando a las empresas
privadas el desarrollo de los servicios de inters
pblico, pero imponindoles, a travs, de la
intervencin de agencias independientes,
adems del respeto a la competencia, como
regla, tambin otros deberes funcionales para la
satisfaccin de intereses pblicos (Domenico
Sorace)
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El modelo francs del service public pasa a
modelo del Tratado de la Comunidad Europea
del servicio de inters econmico general
cambiando modalidades de intervencin del
Estado en la economa para asegurar el
abastecimiento de los servicios necesarios para
la satisfaccin de ciertas necesidades
individuales, de la comunidad o de amplias
categoras de personas (Domenico Sorace)
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El Tratado de la Comunidad Europea
prohbe las restricciones a la libre
prestacin de servicios. No prohibe
empresas pblicas, pero impone respeto
reglas de competencia y prohibicin de
recibir ayudas pblicas. (Segn texto
original de 1957 y parte insertada en 1997,
por iniciativa de Francia, con Tratado de
msterdam) (Domenico Sorace)
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Por tratado europeo es posible que algunas
empresas (privadas o pblicas) se le encargue
la gestin de servicios de inters general es
decir que se distinguen por su papel en la
promocin en la cohesin social y territorial y a
los cuales esta reconocida una especfica
importancia en el mbito de los valores
comunes de la unin. Por ello, deben hacer lo
necesario a fin de que tales servicios funcionen
en base a principios y condiciones que les
permitan absolver sus tareas (Domenico
Sorace)
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Los dos pilares del modelo europeo son:
a) La competencia y la regulacin
econmica
b) Las misiones de inters general y la
regulacin social
(Domenico Sorace)
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TTULO III: DEL RGIMEN ECONMICO
CONSTITUCION DE 1993
CAPTULO I: PRINCIPIOS GENERALES
Artculo 58. La iniciativa privada es libre. Se
ejerce en una economa social de mercado.
Bajo este rgimen, el Estado orienta el
desarrollo del pas, y acta principalmente en
las reas de promocin de empleo, salud,
educacin, seguridad, servicios pblicos e
infraestructura.
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El captulo sobre principios generales al rgimen
econmico de la Constitucin de 1993 establece
una serie de directrices de amplia determinacin
pero que, en conjunto, constituyen el hilo
conductor constitucional que sirve de gua a la
actuacin estatal en materia econmica .
Economa social de mercado busque justo
equilibrio entre el principio de subsidiariedad y la
solidaridad social. (STC 00034-2004-PI/TC)
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La economa social de mercado es una
condicin importante del Estado social y
democrtico de derecho, que debe ser
ejercida con responsabilidad social y bajo
el presupuesto de los valores
constitucionales de la libertad y la justicia.
(STC 0008-2003-AI-TC)
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Elementos que caracterizan Economa Social de Mercado :
Bienestar social, que debe traducirse en empleos
productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.
Mercado libre; supone respeto propiedad, iniciativa
Privada, y libre competencia regida, prima facie, por oferta
y demanda mercado; y, por otro, combate a oligopolios y
monopolios.
Un Estado subsidiario y solidario, acciones estatales
directas aparezcan como auxiliares, complementarias y
temporales.
En suma, se trata de una economa que busque garantizar
que la productividad individual sea, por contrapartida,
sinnimo de progreso social. (STC 0008-2003-AI-TC)
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El contenido del concepto servicio pblico,
y el hecho que determinadas actividades
econmicas califiquen dentro del mismo,
resulta una tarea que se resuelve en cada
ordenamiento jurdico de manera
particular. Su importancia radica por el
hecho que de tal definicin, depende el
rgimen de obligaciones y cargas a
distribuir entre el Estado y los particulares
(STC 00034-2004-PI/TC)
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Existe una serie de elementos que en conjunto permiten
caracterizar, en grandes rasgos, a un servicio como
pblico y en atencin a los cuales, resulta razonable su
proteccin como bien constitucional de primer orden y
actividades econmicas de especial promocin para el
desarrollo del pas. Estos son:
a) Su naturaleza esencial para la comunidad.
b) La necesaria continuidad de su prestacin en el
tiempo.
c) Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener
un standar mnimo de calidad.
d) La necesidad de que su acceso se d en condiciones
de igualdad (STC 00034-2004-PI/TC)
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Resulta relevante tomar en cuenta que hoy en
da, lo fundamental en materia de servicios
pblicos, no es necesariamente la titularidad
estatal sino la obligacin de garantizar la
prestacin del servicio, por tratarse de
actividades econmicas de especial relevancia
para la satisfaccin de necesidades pblicas; y
en ese sentido, deviene en indistinto si la
gestin la tiene un privado o la ejerce el propio
Estado. (STC 00034-2004-PI/TC)
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Cuando el Estado, en ejercicio de su libre
configuracin poltica, concede o autoriza gestin
del servicio a particulares, debido a objetivos de
orden econmico tales como lograr una mayor
eficiencia en la prestacin, ello no le resta
capacidad de intervencin, pues la garanta de
disfrute efectivo de los servicios pblicos es una
obligacin frente a la cual el Estado no puede
verse ajeno; de ah que aun subsista el deber
estatal de garantizarlo, regularlo y vigilarlo, dada
su naturaleza esencial y continua para toda la
poblacin. (STC 00034-2004-PI/TC)
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Estado vigilante, garantista y corrector
Si bien por principio subsidiariedad y respeto
libertades econmicas son lmites al poder estatal, la
Constitucin reserva al Estado, respecto del mercado,
una funcin supervisora y correctiva o reguladora.
Ello es consecuencia de que, as como existe
consenso en torno a las garantas que deben ser
instauradas para reservar un mbito amplio de libertad
para la actuacin de los individuos en el mercado,
existe tambin la certeza de que debe existir un
Estado que, aunque subsidiario en la sustancia,
mantenga su funcin garantizadora y
heterocompositiva. (STC 0008-2003-AI-TC)
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SERVICIO PBLICO Y PRESTACION PBLICA:
El Estado es y debe ser, necesariamente, el
principal gestor del bien comn, pero no el nico.
La organizacin administrativa est conformada
por entes pblicos estatales y no estatales.
La prestacin es un dato de identidad del
servicio pblico. La organizacin social me
brinda algo de lo que carezco y me es necesario.
El servicio pblico siempre tiene carcter
prestacional (Roberto Dromi)
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No existe titularidad pblica respecto a los
servicios pblicos. La regulacin de la
segunda generacin admite la prestacin
de servicios pblicos en rgimen de libre
empresa, libre competencia, concurrencia
de iniciativa empresarial privada y pblica,
sometidas ambas a la regulacin, control
y vigilancia. (Vctor Rafael Hernndez-
Mendible)
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El Estado moderno asume, adems de las
funciones clsicas - justicia, seguridad, defensa,
salud y educacin - funciones econmicas
acotadas por el principio de subsidiariedad, que
procuran realizar el bien comn, poniendo el
acento en el conjunto de objetivos tendientes a
mejorar el comportamiento general de la
economa y mantener equilibrio entre los
distintos factores e intereses que confluyen en
el mercado (Juan Carlos Cassagne)
 SERVICIOS PBLICOS
En la nocin de servicio pblico subyace
la idea de atender una necesidad esencial
por parte del Estado, tanto a nivel de
gobierno nacional, regional o local. No
obstante, no toda necesidad es exigible al
Estado, slo aquella que reviste un inters
general y que por su propia naturaleza
sea esencial. (Richard Martn Tirado)
 SERVICIOS PBLICOS
El fundamento de la nocin de servicio
pblico se ha trasladado a la necesidad de
satisfaccin del inters general, inters
que servir de causa legitimante para la
intervencin del Estado como regulador y
conducir al establecimiento de un
rgimen jurdico concurrente o mixto,
donde se interaplican el derecho pblico y
el derecho privado (Vctor Rafael
Hernndez-Mendible)
 SERVICIOS PBLICOS
La actividad prestacional del Estado se
plasma a travs de diversas tcnicas
administrativas (concesin, permiso,
licencia o autorizacin) las cuales
constituyen ttulos legtimos de
intervencin estatal en la economa,
mediante la declaracin de una actividad
econmica como servicio pblico (Richard
Martn Tirado)
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En ordenamiento jurdico peruano, no
existe parmetro uniformes que
determinen un concepto unvoco de
servicio pblico o las bases de su rgimen
jurdico.
Legislacin dispersa que califica ciertas
actividades como servicio pblico, sin
criterios que la justifiquen (Richard Martn
Tirado)
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Ley de Concesiones Elctricas, DL 25844 y modificatorias:
Constituye servicio pblico de electricidad, suministro regular
energa elctrica para uso colectivo, hasta lmite potencia fijada
reglamento. Es de utilidad pblica.
Ley Actividad de Hidrocarburos, 26221: Distribucin de gas natural
por red de ductos es servicio pblico
Ley Radio y Televisin, 28278: Servicios radiodifusin son servicios
privados de intres pblico
Ley General de Servicios de Saneamiento, 26338: servicios de
necesidad y utilidad pblica y de preferente inters nacional, cuyo fin
es proteger salud poblacin y ambiente
DU 005-2004, asegurar continuidad prestacin servicio transporte
areo: de inters nacional, orientado a satisfacer traslado pasajeros,
carga y correo; DU 011-2004, declara emergencia servicio pblico
transporte areo en territorio nacional y DU 012-2004, MTC otorga
permisos de vuelo transporte areo. (Richard Martn Tirado)
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En el Per como consecuencia de la
reorientacin del papel del Estado en la
economa se crearon organismos reguladores
de los servicios pblicos.
Los rganos reguladores tienen un rol
fundamental en la prestacin de los
denominados servicios pblicos dados los
procesos de privatizaciones y concesiones, y en
ellos, la funcin de solucin de controversias, a
travs de los Tribunales Administrativos, juegan
un papel muy importante (Herbert Tassano
Velaochaga)
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Acerca del rol de los organismos reguladores
Ley 27332, modificada Ley 27632, ha conferido a los
organismos reguladores de la inversin privada en los
sectores pblicos, una misin de especial trascendencia
para el correcto desenvolvimiento del mercado.
A dichos organismos autnomos compete, dentro sus
mbitos sectoriales, la supervisin, regulacin y
fiscalizacin de empresas que ofrecen servicios al pblico,
as como aplicacin de sanciones a que hubiere lugar, en
caso de que oferentes servicios contravengan disposiciones
legales y tcnicas que regulan su labor, o quebranten reglas
de mercado que garantizan una competencia eficiente y
leal. Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la solucin
de toda controversia que pudiera presentarse en el sector
que les compete. (STC 0008-2003-AI-TC)
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ORGANISMOS REGULADORES
Acta mbito especializado de regulacin de
mercados o para garantizar el adecuado
funcionamiento de mercados no regulados,
asegurando cobertura atencin en todo el pas
Adscrito a PCM, pero define lineamientos tcnicos,
objetivos y estrategias y poltica de gasto
Funciones supervisoras, reguladoras, normativas,
fiscalizadoras y sancionadoras, as como de solucin
de controversias y reclamos
Dirigido por Consejo Directivo, designado por concurso
pblico
Defiende inters de consumidores y usuarios
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OSINERG (hoy OSINERGMIN)
Ley 26734 crea OSINERG. Ley N 27332, asigna a
organismos reguladores las funciones de supervisin,
regulacin, fiscalizacin y sancin, normativa, solucin de
controversias y de solucin de reclamos. Ley 27699, ampla
facultades control de calidad y cantidad de combustibles y
mayores prerrogativas dentro de su facultad sancionadora.
Ley 28964, 24.01.07, actual Organismo Supervisor de la
Inversin en Energa y Minera (OSINERGMIN), como
organismo regulador, supervisor y fiscalizador de las
actividades que desarrollan las personas jurdicas de derecho
pblico interno o privado y las personas naturales, en los sub
sectores de ELECTRICIDAD, HIDROCARBUROS Y MINERA
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SUNASS
Creado por Decreto Ley 25965 con funciones
normativa, reguladora, supervisora,
fiscalizadora, sancionadora y de solucin
controversias y reclamos en la prestacin de los
servicios de SANEAMIENTO, encontrndose
obligado a cautelar en forma imparcial y objetiva
los intereses del Estado, de los inversionistas y
del usuario.
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OSIPTEL
Ente regulador y supervisor que promueve desarrollo de
TELECOMUNICACIONES, integrando al pas en un
marco de competencia e inclusin y protegiendo los
derechos de los usuarios, cuyos objetivos son
incrementar competencia en telecomunicaciones,
impulsar y promover acceso universal a servicios
telecomunicaciones, orientar a usuarios y cautelar sus
derechos, lograr eficacia, eficiencia y transparencia de la
totalidad de funciones y procesos de gestin
institucional. Para el cumplimiento de sus objetivos
cuenta con funcin normativa, reguladora, supervisora,
fiscalizadora, sancionadora, y de solucin de
controversias.
 SERVICIOS PBLICOS
OSITRAN
Organismo Supervisor de la Inversin en
Infraestructura de Transporte de Uso Pblico
creado en enero de 1998. Tiene como objetivo
general regular, normar, supervisar y fiscalizar,
dentro del mbito de su competencia, el
comportamiento de los mercados en los que
actan las Entidades Prestadoras, as como el
cumplimiento de los contratos de concesin,
cautelando en forma imparcial y objetiva los
intereses del Estado, de los inversionistas y del
usuario.
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OSINFOR
Organismo Supervisin de Recursos Forestales y
Fauna Silvestre a que se refiere la Ley 27308, Ley
Forestal y de Fauna Silvestre. Por DL 1085: Organismo
Pblico Ejecutor, con personera jurdica de derecho
pblico interno, encargado a nivel nacional de la
supervisin y fiscalizacin del aprovechamiento
sostenible y la conservacin de los recursos forestales y
de fauna silvestre, as como de los servicios ambientales
provenientes del bosque, otorgados por el Estado a
travs de las diversas modalidades de aprovechamiento
reconocidas en la Ley N 27308, Ley Forestal y de
Fauna Silvestre.
 BIBLIOGRAFIA
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Contemporneo, Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo, Palestra, Lima, 2007
PAGINA WEB DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: http.//www.tc.gob.pe