10
- En el Per se viene asumiendo -con ms entusiasmo
que reflexin- que el Precedente Judicial (en
adelante PJ) resolver los problemas de la
imparticin de justicia.
12
Bobbio: Fuentes de Derecho son aquellos
hechos o actos de los cuales el ordenamiento
jurdico hace depender la produccin de
normas.
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Influidos por el Iluminismo, la opcin
codificadora de los pases del civil law
(Alemania, Francia, Italia, Espaa) releg al
PJ, a slo funcin Persuasiva. Por eso en el
Per el Derecho se codific (positiviz).
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- Wrblewsky reconoce tres tcnicas para resolver un
proceso. a) La ortodoxa: Aplicacin mecnica de los
enunciados normativos (silogismo); b) La libre: El
Juez decide qu fuentes emplea para resolver un
caso, atendiendo a intereses y polticas sociales
vigentes y c) La legal y racional: El Juez
fundamenta su decisin en el derecho vigente y,
adems, justifica racionalmente su decisin.
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- La funcin de las Fuentes de Derecho (FD) sobre el
PAJD es proveerle de contenido argumentativo. Son
las canteras donde un juez indaga para justificar sus
decisiones. Veamos qu funcin cumple el PJ desde
tal perspectiva en cada familia.
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- En el civil law los instrumentos usados para construir la
decisin se clasifican por su efecto justificatorio en:
mnimos y mximos. Son de justificacin mnima la ley
y los hechos, en tanto son indispensables. Sin ellos la
decisin sera invlida. Son de justificacin mxima la
doctrina, la costumbre, la jurisprudencia, entre otros. Su
uso es variable y aleatorio.
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- Diferencia trascendente: en civil law la
Jurisprudencia no es indispensable (mnimo) sino
complementaria (mxima) para la justificacin
jurdica. En el common law va el Precedente y el
Stare Decisis, el Precedente Judicial es de
justificacin mnima.
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Conceptos para comprender el Precedente
Judicial
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- Precedente: Tcnica de argumentacin que consiste
en extraer un fundamento jurdico de un caso decidido
a fin de aplicarlo a un caso similar o idntico posterior.
21
- Obiter dictum: Toda proposicin jurdica importante
expresada en sentencia, que no es ratio aunque se
relaciona con ella. No obliga, pero persuade.
- Cmo se obtiene?
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Donahue v. Stevenson (1932). D. tom una cerveza
que tena restos de un caracol descompuesto. Le dio
gastroenteritis y shock nervioso. Botella opaca,
responsabilidad del fabricante. Procede indemnizacin
por negligencia?
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c. Los fabricantes de comida y bebida tienen el deber de
cuidar que ningn cuerpo extrao nocivo entre a su
producto.
24
Los lmites vinculantes del Precedente
Judicial
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- El Precedente Judicial se sostiene en racionalidad empleada.
Argumentos se agregan o se abandonan. Cul sea la ratio
decidendi o la obiter dicta es discusin abierta.
26
- Afirmar que en los sistemas del civil law el
Precedente Judicial debe vincular como lo hace en
los del common law constituye un error histrico,
metdico y jurdico de peligrosas consecuencias.
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Overruling o la derogacin del Precedente
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Overruling: Es la revocacin del precedente por quien la
expidi. La incorreccin, injusticia o inconveniencia deben
ser claramente sustentadas, en tanto, se va a alterar el
sistema severamente.
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c)Eficacia retroactiva: A hechos que ocurrieron antes y
despus de la nueva regla.
d) Eficacia con retroactividad plena: A todos los hechos
ocurridos antes de haber sido creada la regla.
e) Eficacia con retroactividad limitada: A hechos que
existan antes que se creara la nueva regla, si no haba
sentencia definitiva cuando sta fue publicada
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Se le proces y conden. Suprema anul decisin.
Pruebas obtenidas sin autorizacin: Clusula de
exclusin viola Cuarta Enmienda. En civil law se
denomina la doctrina del fruto del rbol envenenado.
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La incorporacin del precedente en sede
nacional
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- Qu significa que un precedente sea vinculante?
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A. El Precedente Judicial no es nuestro y no es sencilla
su implantacin. El mtodo de casos es inexistente en
sede nacional.
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G. Convertir en precedente obligatorio los actos de un rgano,
sin que ello responda a una sistemtica es absurdo. Muchos temas
no han sido desarrollados de acuerdo a nuestros intereses (quin
identifica la ratio decidendi? o qu tipo de overruling se debe
usar?)
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FUNDAMENTOS PARA APARTARSE DEL
PRECEDENTE EN EL PER
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