FUENTES FORMALES

DERECHO ROMANO
COSTUMBRE

• Era un derecho preferentemente no escrito, propio del quirite y como ya se indicó era
estricto.
• La costumbre, junto con la jurisprudencia, se constituyó en la única fuente formal del
derecho monárquico y durante unos sesenta años del republicano.
• Radica ésta, en la convicción de que en ciertas circunstancias de una conducta era
obligatoria, es decir, que en caso de la norma ser infringida, se justificaba una reacción
social de tipo compulsivo tendiente a sancionar al agresor.
• Esta reacción se justificaba no solo por razones jurídicas, sino por razones religiosas, pues
las costumbres estaban dotadas de una ambivalencia religioso-jurídica, ya que habían sido
creadas por los antepasados, los cuales después de la muerte eran deificados (de cierta
manera divinizados y se tenía prohibido transgredir lo venido de dios).
• Fue así como la validez del ordenamiento consuetudinario antedecencenviral se encontró
en un imperativo religioso y no en una escueta necesidad jurídica respaldada por la
organización coactiva del Estado
• En el Derecho Romano son dos las funciones de la costumbre: Crear (consuetudo: es
fuente formal porque crea, origina, hace nacer) y Derogar (desuetudo: no es fuente
formal porque deroga, termina, acaba) el derecho. La derogatoria de costumbre se daba
por el no uso continuado.
• Respecto a la legislación, la costumbre puede contraerse en tres situaciones: Secundum
legem, praeter legem(Supletoria) y contra legem, esto es: según o dentro de la ley, fuera
de la ley y contra la ley.
LA JURISPRUDENCIA

• Se considera como un fenómeno típicamente romano que no encuentra pareto

adecuado en el derecho moderno(Hoy, se tiene por jurisprudencia el conjunto de
decisiones de los tribunales).
• Lo anterior por los siguientes motivos: la jurisprudencia romana era fundamentalmente
práctica, por que se basaba en la casuística tradicional, porque venia de los ancestros y la
tradición popular era para la solución de problemas del pueblo y creadora crea derecho.
LA LEY

• Por oposición a la costumbre, la ley es preferentemente escrita, y su creador no es el

instinto religioso-jurídico de la comunidad sino el órgano estatal llamado pueblo.
• En la época de la república y en los inicios del principado, las leyes eran en Roma
fundamentalmente populares, porque el pueblo las creaba votándolas en las asambleas, a
propuesta del cónsul, pretor o dictador.
• Se entiende por Lex comitianis o Lex publica (ley comicial o ley pública), cualquier
decisión que tenga contenido normativo, tomada por el pueblo reunido en los comicios, a
propuesta del magistrado rogante y sancionada por el senado.
• En el derecho moderno se conoce como iniciativa legislativa, al derecho subjetivo de
presentar proyectos de ley a la consideración del pueblo. En Roma se llamó ius agendi
cum populo. Allí tenían tal facultad, los tres magistrados superiores: el Cónsul, el Pretor y
el Dictador (iniciativa legislativa mínima).
• En Roma, el proceso legislativo tuvo cuatro fases: la promulgatio, las contiones, los
comicios y la sanción.
• La promulgatio consistía en que el magistrado dotado del ius agendi cum populo (iniciativa
legislativa mínima), publicaba, mediante una proclama y la grabación en unas tablas, el texto del
proyecto de ley para que todo el pueblo lo conociera. También señalaba fecha, lugar y hora de
la reunión para aprobarlo o improbarlo y la forma como se efectuarían las asambleas del
pueblo o comicios.
• Por contiones ha de entenderse la facultad que, ante los comicios, tenía cualquier magistrado
de reunirse con el pueblo en asambleas informales, de carácter político, para discutir la
conveniencia o inconveniencia del proyecto.
• Las comicios, debates o deliberaciones, no eran un requisito imprescindible en el proceso
legislativo. Por ello podían ser omitidos.
• Si el pueblo aprobaba el proyecto, para su validez debía ser aprobado o sancionado por el
senado (auctoritas patrum). Agotado el proceso legislativo, la ley se grababa en tablas (de
madera o bronce) y se colocaba en distintos lugares de Roma
EL PLESBICITO

• De los escritos de Gayo, se infiere que el Plebiscito era una decisión tomada por la plebe
solo para asuntos de su incumbencia
• No es un acto del Estado ni de todo el pueblo, sino de una parte del mismo: los Plebeyos.
• El plebiscito no requería la confirmación del senado patricio, sino que su iniciativa estaba
en los tribunos de la plebe; solo ellos podían proponer proyectos de plebiscito, pues ellos
velaban por los intereses plebeyos.
• Gracias a la ley Hortensia que equiparó los plebiscitos a las leyes, las decisiones de la
plebe se convirtieron en decisiones de Estado o de todo el pueblo, lo que vinculaba a
éste indistintamente con patricios y plebeyos.
• Luego de la equiparación (igualdad de plebeyos y patricios ante la ley), gran parte de la
producción normativa se trasladó a la plebe.
EDICTOS

• Todo magistrado en Roma tenía el ius edicendi, esto es, la facultad de crear normas
generales o relativas a casos concretos, conectadas con el ejercicio de su cargo. Esta
prerrogativa la ejercían por medio de los edictos
• Éstos tenían vigencia durante el tiempo en que el magistrado que los había publicado
estuviera en su cargo.
• Por la expansión del Imperio y el incesante peregrinar de los extranjeros por la Roma
comercial, se vieron en la obligación de darle curso a la creación de normas que
estructuraran el proceso para los peregrinos por parte de los pretores mediante edictos.
En conclusión, con los edictos se llenó el vacío legal existente.
• Se puede decir que el pretor carecía de capacidad legislativa propiamente dicha, pero en
lo atinente a su jurisdicción y a su ámbito, tenía la atribución jurídica de imponer su
voluntad para asegurar el desarrollo del proceso y la ejecución de la sentencia.
Por lo dicho, al promulgar edictos, los pretores no usurpaban poder sino que ejercían una
atribución concedida por la constitución estatal.
• Edicto Perpetuo. Era una norma anual pues era general y abstracta (regulaba un número
indefinido de casos), promulgada por el pretor al inicio del año de su magistratura y destinada
a regir durante ese tiempo.
• Edicto Repentino. Tenía contenido general y abstracto como el anterior, pero difería de éste
en que era promulgado durante el año del ejercicio de la pretura (en cualquier época) según
se presentara la necesidad, y que no hubiera sido prevista por un Edicto Perpetuo. Duraba lo
que restaba del tiempo en el cargo al pretor.
• El Edicto Traslaticio era un fondo invariable de normas edictables que pasaban de un pretor a
otro, por haberse probado anteriormente su bondad y por la necesidad de que la función
jurisdiccional fuera regular y permanente.
EL SENADOCONSULTO

• Durante todo el régimen monárquico y parte de la república, el senado fue un mero

consejo asesor o deliberatorio del rey y del magistrado supremo, llamado a emitir
opiniones denominadas senadoconsultos. Ellos no vinculaban a sus destinatarios.
• Debido a los cambios económico-sociales de la urbe, el senado se convirtió, gracias a las
magistraturas, en el organismo institucional más elevado e influyente.
• Durante el Imperio, el senado se convirtió en un verdadero órgano legislativo, en aquellos
campos que el príncipe le atribuía expresamente. El senado deliberaba a pedido del
príncipe o de los cónsules.
• El senadoconsulto llegó a ser, durante los Siglos I y II a.C., el instrumento por excelencia
de la voluntad normativa del príncipe.
• El senadoconsulto llevó el apellido de quien actuaba como proponente o de quien daba
ocasión para emitirlo.
• Los senadoconsultos proliferaron después de Augusto y comenzaron a extinguirse con
Adriano.
• Unos senadoconsultos estaban dirigidos a los pretores para su aplicación discrecional e
incidían grandemente en el derecho honorario; otros, se dirigían al derecho civil y por
ello ocupaban el lugar de las leyes.
CONSTITUCIONES IMPERIALES

• Se llamó así a los actos del príncipe, pero solo en el caso de que adquirieran carácter
normativo y eficacia general de una manera consuetudinaria. Eran actos más políticos que
jurídicos, tales como el prestigio y la supremacía que asumía el príncipe en la vida pública.
• Para la decadencia del Imperio, las constituciones imperiales se constituyeron casi en la
única fuente de derecho
• Clases de constituciones imperiales: los edictos, los mandatos, los decretos, las epístolas y
los rescriptos.
• Los edictos (edicta) eran normas generales creadas por el emperador en virtud del ius
edicendi (facultad de crear normas generales o relativas a casos concretos), de la cual
estaba dotado como cualquier otro magistrado de la república.
• Los mandatos (mandata) eran órdenes de servicio o instrucciones que el emperador
daba a los funcionarios de la administración pública.
• Los decretos (decreta) eran sentencias pronunciadas por el príncipe como supremo
magistrado jurisdiccional del Estado, fuera en primera instancia o en apelación.
• Los edictos y mandatos tuvieron poca trascendencia para el derecho privado. Para finales
del Imperio perdieron vigor y solo se mantuvieron válidos los edictos que eran
designados constituciones generales o leyes generales.