JURISPRUDENCIA

Walter Galloso Mariños

Abogado
■ En nuestra jurisprudencia constitucional laboral, manifiesta que “en el caso de
autos, si bien ambas partes aceptan que originalmente el demandante suscribió un
contrato de locación de servicios, se debe tener en consideración que el actor ha
acreditado haber desempeñado labores de carácter subordinado como profesor de
niños de la calle, tal como se desprende de documentos (…). Los recibos por
honorarios profesionales demuestran que el actor percibió en forma permanente
un ingreso de la parte demandada, siendo el caso que el hecho que estos no hayan
cumplido los requisitos exigidos por la Superintendencia Nacional de
Administración Tributaria, en nada desvirtúa el carácter laboral de la relación
existente resultaría atentatorio contra los principios de primacía de la realidad e
irrenunciabilidad de derechos (…), de acuerdo con el artículo III del Título Preliminar
de la Ley Procesal del Trabajo el magistrado laboral debe velar por los derechos
reconocidos a los trabajadores por la Constitución y la ley, por lo que este
colegiado, aplicando el principio de primacía de la realidad, desestima aceptar la
existencia de un contrato de locación de servicios y, por el contrario, aplicando el
artículo 4º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, reconoce que ha existido un contrato de
trabajo”. STC. Nº 72392-2006-B.E. (S), del 23 de Abril del 2006, Tercera Sala
Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima.
■ EXP. Nº 0125-2002-AA/TC –inclusión en planilla-; EXP. Nº
2040-2004-AA/TC –sujeto a un horario de trabajo-; EXP.
Nº 0833-2004-AA/TC –sujeto a un horario y control de
asistencia-; EXP. Nº 1358-2002-AA/TC –realización de
actividades permanentes-; EXP. Nº 1140-2000-AA/TC –
entrega de certificado de trabajo-; EXP. Nº 0991-2000-
AA/TC –inclusión del demandante dentro del
organigrama y estructura de la empresa-; EXP. Nº 0621-
1999-AA/TC –existencia de boletas de pago-. PASCO
ARRÓPIDE, Katia; PUNTRIANO ROSAS, César. “El Tribunal
Constitucional y el Principio de Primacía de la Realidad”
en Revista Peruana de Jurisprudencia, Año Nº 8, Número
63, Trujillo, Editora Normas Legales, Mayo 2006, pp. 142
– 147.
■ STC. Nº 1944-2002-PA/TC, del 16 de Julio del 2002,
Fundamento 2: “se presume la existencia de un contrato
de trabajo cuando concurren tres elementos: la
prestación personal de servicios, la subordinación y la
remuneración (…). Es decir, el contrato de trabajo
presupone el establecimiento de una relación laboral
permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud
de la cual este obliga a prestar servicios en beneficio de
aquel de manera diaria, continua y permanente,
cumpliendo un horario de trabajo”.
■ “[S]egún lo establecido por las instancias de mérito, ha quedado
demostrado que el demandante prestó servicios a la entidad
demandada, en mérito de haber suscrito los contratos de
locación de servicios, regulados por las normas del Código Civil;
sin embargo, en forma diferente a la pactada, al realizar la
prestación efectiva del servicio, al desempeñar sus labores el
actor, lo hizo manteniendo una relación de subordinación
respecto de la entidad demandada y sujeto al cumplimiento de
un horario o jornada de trabajo, además el trabajador percibía
una remuneración periódica y cumplía labores de naturaleza
permanente, por lo que teniendo en cuenta la naturaleza social
del derecho del trabajo, el juzgador, en atención al principio de la
primacía de la realidad, ha aplicado la norma de acuerdo con la
realidad de la relación laboral en beneficio del
trabajador”.(1509-2003-Lima - 2004-11-03)
■ “[D]el análisis de la materia controvertida en autos, aparece que tanto la
sentencia de primera instancia como la de vista, han concluido en la
existencia de un contrato de trabajo que identifica de una parte al
demandante en su calidad de trabajador y de la otra a la demandada en su
calidad de empleadora, todo ello sobre la base al principio de la primacía de
la realidad, que implica que en caso de discordancia entre lo que ocurre en
la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse
preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el campo de los
hechos: previa identificación de los elementos básicos del contrato de
trabajo relativos a la prestación personal, subordinación y remuneración
(…). Que, en perfecta armonía con lo expuesto, y entrando al análisis de la
denunciada inaplicación del artículo 1774º del Código Civil, debe advertirse
que la inaplicación de dicha norma obedece a la línea del criterio valorativo
de los hechos, así pues, habiendo concluido por aplicación del principio de
primacía de la realidad, que el vínculo laboral del actor, es uno de contrato
de trabajo, ergo, corresponde aplicar las normas que regulan dicha relación
jurídica que son las de orden laboral, y no las de orden civil”. (014-2006 –
Lima - 2007-10-01)
■ Reconocimiento legal del principio de la primacía de la realidad

■ “[E]l principio de primacía de la realidad, ahora plasmado legislativamente

en el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se
instituye no sólo como un elemento implícito en el ordenamiento jurídico
nacional, impuesto por la naturaleza tuitiva del Derecho Laboral y por la
Constitución Política del Estado, orientado a consagrar al trabajo como un
deber y un derecho, base del bienestar social y medio de realización de la
persona, objeto de atención prioritaria del Estado, sino también como una
herramienta eficaz para los operadores jurídicos, al momento de identificar
la existencia de un contrato de trabajo oculto bajo la apariencia legal de una
relación civil, privilegiando lo ocurrido en la realidad y dejando de lado las
formalidades”.(Nº 067-2010-Lima-2012-01-30)
■ Principio de Primacía de la Realidad o de Veracidad
■ “[E]n el caso de autos, las instancias de mérito han definido que el actor ha
prestado servicios personales, remunerados y subordinados a favor de la
demandada desde el primero de enero de mil novecientos noventa y cuatro
al treinta de junio del dos mil uno, aplicando el Principio de Primacía de la
Realidad o de Veracidad que se constituye en un elemento implícito del
ordenamiento jurídico que es concretamente impuesto por la naturaleza
tuitiva de la Constitución Política del Estado de 1993, que contempla el
trabajo como un deber y un derecho base de bienestar social y medio de
realización de la persona (artículo 22) y además como un objetivo de
atención prioritaria del Estado (artículo 23) que delimita que el Juez en caso
de discordia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de
documentos o de acuerdos, debe darle preferencia a lo primero, es decir a
lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la realidad, pues el Contrato
de Trabajo constituye un contrato realidad, tipificado por la forma y
condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio con prescindencia de
la denominación que se pudiese otorgar a dicha relación”.(2822-2009-Lima
-2011-12-01)
■ “[L]os órganos de instancia han tenido en cuenta que son elementos que
configuran el contrato de trabajo: la remuneración, la prestación personal y
la subordinación, y privilegiando lo ocurrido en el terreno de los hechos, a
partir del mérito de la prueba actuada en el proceso que acredita la
configuración de tales elementos, arriban a la conclusión que entre las
partes existió una relación laboral de naturaleza indeterminada, de allí que
no pueda pretenderse la aplicación de normas de naturaleza civil para
definir formalmente la existencia de una relación de similar naturaleza
como así se postula en la denuncia descrita en el numeral VIII, cuando es
precisamente por valoración probatoria que se ha constatado la existencia
de un contrato de trabajo a partir de la presencia, de entre otros elementos,
de la subordinación, que se constituye en el elemento que viene finalmente
a tipificarlo, lo contrario significaría efectuar un reexamen de la base fáctica
sobre la que reposan las decisiones de merito para lo que resultaría
indispensable apreciar las pruebas y los hechos, cometido que obviamente
es ajeno a los fines que el artículo 54º de la Ley Procesal del Trabajo
reconoce a este medio impugnatorio por su naturaleza extraordinaria y de
iure”.(2298-2004-Lima - 2007-08-31)
■ “[S]i bien es cierto que las partes procesales suscribieron contratos por
locación de servicios, (…), también lo es que con el certificado de trabajo
(…) y el Memorando (…), se acredita que el actor realizaba labores en forma
exclusiva y directa observando un horario de trabajo, a cargo de una
prestación y bajo subordinación por lo que su contrato era uno de
naturaleza laboral; configurándose la desnaturalización del contrato de
trabajo (…). Que, conforme se ha establecido en las instancias inferiores la
relación laboral invocada ha sido declarada como tal, esto es que el actor se
encuentra sujeto al régimen laboral privado, en ese sentido la causal de
inaplicación de los artículos 2º, 3º, 4º, 13º, 17º, 21º y 23º del Decreto
Legislativo Nº 276; dichas normas se encuentran referidas a los derechos y
deberes que corresponden a los servidores públicos que, con carácter de
estable prestan servicios de naturaleza permanente en la administración
pública, las mismas que no son de aplicación ( al presente caso”.(
963-2004-Lima 2006-07-31
■ CRITERIOS PARA INTERPRETAR LA IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES.
■ Casación Laboral nº 10712-2014 Lima; Fecha de emisión: 06 de julio de 2015
■ El principio de irrenunciabilidad niega validez jurídica a todo acto del trabajador que implique una renuncia a sus
derechos laborales, constituyendo una limitación a la autonomía de la voluntad. Este principio busca evitar que el
trabajador apremiado por la necesidad de conseguir o continuar con el empleo, acepte la imposición por parte del
empleador de determinadas condiciones que vulneren sus derechos laborales, volviendo ineficaz la protección que
la legislación le concede.
■ La renuncia a derecho implica la manifestación de voluntad expresa por parte del trabajador de privarse de un
derecho de naturaleza laboral, por lo que no podrá considerarse tácita. En cuanto al momento del acto de renuncia
de derechos este puede presentarse antes, durante o después de terminado el contrato de trabajo.
■ (…)
■ Por su parte, esta Sala Suprema considera que para una correcta interpretación del inciso 2) del artículo 26º de la
constitución Política del Perú, referente al principio de irrenunciabilidad, los jueces de trabajo y las Salas Laborales
deben tener en cuenta las siguientes reglas:
1) Los derechos cuya fuente de origen sea la ley o cualquier otra norma jurídica de origen estatal, sin importar su
jerarquía, son de carácter irrenunciable para el trabajador individual, sin perjuicio de los pactos de reducción de
remuneración que son aceptados por nuestro ordenamiento jurídico conforme a la Ley Nº 9463 d fecha dieciséis
de diciembre de mil novecientos cuarenta y uno, cuya vigencia se reconoce;
2) Los derecho cuya fuente de origen es el convenio colectivo o el laudo arbitral, tienen carácter irrenunciable para el
trabajador individual, pero sI pueden ser objeto de renuncia, disminución o modificación por acuerdo entre la
organización sindical y el empleador, este es el caso de la negociación colectiva in peius, la cual solo puede
acordarse entre los mismo sujetos colectivos y el mismo ámbito negocial;
3) 3) Los derechos derivados del contrato individual de trabajo o de la decisión unilateral del empleador, pueden ser
objeto de libre disposición por el trabajador individual, quien puede aceptar su disminución e incluso supresión.
“[E]n lo atinente al derecho del pago de la asignación familiar, debe establecerse que
por Ley Nº 25129, se otorgó dicho beneficio a los trabajadores de la actividad
privada cuyas remuneraciones no se regulen por negociación colectiva,
correspondiendo el equivalente al diez por ciento del ingreso mínimo legal por todo
concepto. (…). Por su parte, el artículo 5º del Reglamento de la ley antes aludida, el
Decreto Supremo Nº 035-90-TR, establece que son requisitos para tener derecho a
percibir dicha asignación familiar, tener vínculo laboral vigente y mantener a su cargo
uno o más hijos menores de dieciocho años. (…), asimismo, el artículo 11º de la
misma norma establece que el derecho al pago de la asignación familiar establecida
por la ley, rige a partir de la vigencia de la misma, encontrándose obligado el
trabajador a acreditar la existencia del hijo o hijos que tuviere. (…), del contenido de
las normas expuestas, se puede establecer que dicho beneficio se otorga durante la
vigencia del contrato de trabajo, siempre y cuando el trabajador acredite la existencia
del hijo o hijos que tuviere; empero, sí el vínculo laboral ha terminado, como en el
presente caso, para que sea exigible dicha obligación, el accionante debe acreditar
en el proceso haber cumplido con poner en conocimiento de su empleador dicho
acontecimiento”./(999-2005-Huaura 2006-08-01)
“[L]a interpretación correcta del artículo 1 de la Ley Nº 25129, acorde con los
derechos y principios constitucionales antes desarrollados, es que la restricción
establecida en la misma respecto a “los trabajadores de la actividad privada cuyas
remuneraciones no se regulan por negociación colectiva”, es que éstos no perciban
un doble beneficio por este derecho de asignación familiar otorgado de forma
general e imperativa a favor de los trabajadores del sector privado, se encuentren o
no sindicalizados, como consecuencia del que perciban a raíz del convenio colectivo
o del previsto por la ley (derecho mínimo), caso en el cual los trabajadores percibirán
el que le otorgue mayor beneficio en efectivo. En caso que el convenio colectivo no
contemple pago alguno por concepto de asignación familiar, los trabajadores
sindicalizados deberán percibir la asignación familiar en el monto y porcentaje
establecido por la Ley Nº 25129 y su Reglamento contenido en el Decreto Supremo
Nº 035-90-TR; siendo este el criterio interpretativo que a partir de la fecha asume
este Colegiado con relación al pago de la asignación familiar previsto en la Ley Nº
25129” (2630-2009-Huaura - 2011-02-28)
“[E]n cumplimiento de (…) mandato constitucional (…), el legislador ha expedido el Decreto
Legislativo Nº 713, que consolida la legislación sobre descansos remunerados de los
trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, el que en su artículo 23º,
señala que los trabajadores, en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del año
siguiente a aquel en el que adquieren el derecho, percibirán lo siguiente: a) una
remuneración por el trabajo realizado; b) una remuneración por el descanso vacacional
adquirido y no gozado; y c) una indemnización equivalente a una remuneración por no haber
disfrutado del descanso. A contrario sensu esta norma obliga al empleador a conceder al
trabajador su descanso anual remunerado dentro del año siguiente a aquel en que adquiere
el derecho a su goce, sancionando tal incumplimiento además con el pago de una
indemnización equivalente a una remuneración, por no haber disfrutado del descanso, es
decir, aun cuando el empleador en forma posterior a dicho periodo otorgue en forma tardía el
descanso vacacional ganado al trabajador, esto no libera del pago de la indemnización
reconocida, pues por su naturaleza constituye un modo de reparar la falta de descanso
oportuno del trabajador luego de dos años de servicios ininterrumpidos, por lo que si esta es
la interpretación que sirve a la Sala Superior para reconocer el derecho del demandante al
pago de la indemnización vacacional por los periodos 1994-1995 y 1995-1996, el sentido
concedido al artículo 23º del Decreto Legislativo Nº 713 resulta correcto”. (2306-2004-Lima-
2007-01-05)
“[L]a Sala Superior ha señalado que la citada indemnización no es de aplicación a los
Gerentes, independientemente de su capacidad decisoria, pues no se encuentran
sujetos a condición alguna; sin embargo, de la lectura del artículo denunciado se
advierte que el mismo establece en forma clara y objetiva únicamente dos exigencias
para que no proceda el abono de la indemnización vacacional, uno: tener el cargo de
Gerente o Representante del empleador: y dos: en esa especial condición, no haber
decidido gozar del descanso vacacional. (…) En autos se encuentra establecido que
el demandante carecía de poder de decisión, en tanto que a fin de solicitar el uso de
descanso vacacional, se encontraba sujeto a una eventual decisión del Directorio de
la demandada, conforme se encuentra acreditado los oficios de fojas dieciséis a
veinte, mediante los cuales el Presidente del Directorio otorgaba expresamente al
demandante el uso de su descanso vacacional, por tanto las instancias de mérito no
han interpretado correctamente el artículo 24º del Decreto Supremo Nº 012-92-TR”.
(2501-2009-Ica - 2010-12-01)
“[E]n el caso de autos ha quedado acreditada la relación laboral y el tiempo de
servicios prestados por el actor en el cargo de Gerente de Operaciones, bajo
dependencia y subordinación, percibiendo una remuneración mensual, y que no se le
concedió el derecho de hacer uso de su goce vacacional mensual durante los años
que laboró, razón por la cual tiene derecho al abono íntegro de la remuneración
vacacional incluyendo el record trunco por tal concepto. (…) Que, a este respecto de
la interpretación literal y lógico jurídica del artículo 24º del Decreto Legislativo Nº 713,
aprobado por el Decreto Supremo Nº 012-92-TR, se desprenden dos supuestos de
hecho concurrentes necesarios para denegar la indemnización por falta de descanso
vacacional: a) Que el trabajador tenga la calidad de Gerente o representante de la
empresa; b) Que este haya decidido no hacer uso del descanso vacacional”. (1719-
2005-Lima - 2008-05-30)
“[E]l mismo artículo 24º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 713, exige que para no
otorgar la indemnización vacacional se demuestre que el propio gerente o representante
decidió no hacer uso de su descanso vacacional. [L]o exigido por esta última norma resulta
proporcional al derecho fundamental al descanso anual remunerado que reconoce la
Constitución, habida cuenta que esta no excluye de su goce a ningún trabajador, antes bien,
en sus términos reconoce que tal derecho corresponde a todo trabajador por esa sola
condición, aunque supeditado al cumplimiento de los requisitos y presupuestos que son
regulados por intermediación de la fuente legal, por ello, si el pago de la indemnización
vacacional ha sido concebida como una sanción al empleador ante el incumplimiento de su
obligación de otorgar el descanso anual remunerado dentro de un periodo de tiempo
determinado, debe, en armonía con el contenido de tal derecho, entenderse que se
requeriría de una condición objetiva razonable que justifique que no se reconozca a un
trabajador tal derecho, la cual solo podría verse circunscrita a su propia capacidad para
decidir la oportunidad en que debe ejercer el disfrute de su derecho a las vacaciones por su
especial condición dentro de la estructura organizativa de su centro de labores. [B]ajo este
marco no podría entenderse entonces que el artículo 24º del Reglamento del Decreto
Legislativo Nº 713, excluye del derecho al pago de la indemnización vacacional: 1.- a los
gerentes por su sola condición de tal; y 2.- a los representantes del empleador que
decidieron no hacer uso de su descanso vacacional; sino que esta norma debe interpretarse
reconociendo que la indemnización vacacional no corresponde a los gerentes y
representantes que en ambos casos, hayan decidido no hacer uso de su descanso
vacacional, salvo que no se encuentren sometidos a subordinación jerárquica”. (2306-2004-
Lima - 2007-01-05 ).
“[B]ajo este marco los órganos de instancia teniendo en cuenta que son elementos
que configuran el contrato de trabajo: la remuneración, la prestación personal y la
subordinación y privilegiando lo ocurrido en el terreno de los hechos, a partir del
mérito de la prueba actuada en el proceso que acredita la configuración de tales
elementos arriban a la conclusión que entre las partes existió un contrato de trabajo
enervando así en forma absoluta la eficacia de los contratos de locación de servicios
a los que alude la accionada y que sirvieron para encubrir bajo el ropaje de una
relación de naturaleza civil los servicios personales y subordinados que le prestó el
demandante bajo una típica relación laboral, por lo que en consecuencia le
corresponden los montos que por compensación por tiempo de servicios,
gratificaciones e indemnización por despido arbitrario le reconocen los órganos de
instancia al amparo del Decreto Supremo Nº 001-97-TR (…), Decreto Legislativo Nº
713, (…), Ley Nº 25139, (…) y el Decreto Supremo Nº 003-97-TR”. (476-2005-Lima -
2007-01-05
“[S]i bien en la norma analizada e invocada por el ad quem [artículo 77º de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral] se regulan los supuestos en que los
contratos bajo modalidad se desnaturalizan; mientras que en el (…) inciso d [de dicha
norma] no se menciona expresamente que los contratos celebrados con fraude a ley
devienen en nulos; sin embargo al interpretar dicha norma el colegiado haciendo una
interpretación extensiva de la misma la concuerda acertadamente con el artículo V
del Título Preliminar del Código Civil, norma que expresamente señala ‘es nulo el acto
jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres’, pues este gesto fraudulento de la demandada de suscribir contratos de
naturaleza civil con el demandante para sustraer derechos sociales que nacen de
todo contrato de trabajo subordinado, contraviene obviamente las leyes que
interesan al orden público, consecuentemente dichos contratos carecen de eficacia
jurídica”. (1739-2003-Puno - 2005-01-04)
“[P]uede advertirse la existencia de diferencias sustanciales y legales entre la
intermediación laboral y la tercerización de servicios las cuales pueden resumirse
principalmente en cuatro: 1) en la intermediación laboral sólo hay destaque o
provisión de mano de obra, mientras que en el outsourcing se presta un servicio
integral, el cuál puede incluir personal; 2) en la intermediación el tipo de actividad
que puede ser contratada es para servicios temporales, servicios complementarios y
servicios especializados, los trabajadores destacados a una empresa usuaria no
pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad
principal o complementaria, temporal o permanente; 3) en las empresas de
intermediación la empresa usuaria tiene facultades de fiscalización y dirección del
personal destacado, mientras que en el outsourcing sólo puede haber coordinación,
no puede tener poder de dirección sobre el personal del tercero; y 4) en la
intermediación no interesa el resultado de los servicios, sino simplemente que el
intermediador provea de la mano de obra a la empresa usuaria, mientras que en la
tercerización se exige al contratista asuma responsabilidad sobre el resultado de los
servicios que presta”. (275-2012-La Libertad - 2012-08-31 )
“[E]sta Sala Suprema en anterior oportunidad se ha pronunciado en la Casación Nº 275-
2012 La Libertad, (…), en el sentido que, como característica que esta modalidad contractual
sólo puede ser prestada por empresas de servicios o cooperativas, con el fin de destacar su
personal, en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria, entendiéndose por
éste, el lugar donde se encuentran las instalaciones de la empresa usuaria en la que el
trabajador presta sus servicios, mientras que centro de operaciones, es el lugar fuera del
centro de trabajo de la empresa usuaria. Asimismo, los dispositivos antes referidos, han
delimitado los supuestos de intermediación laboral a tres casos específicos regulando para
ello tres tipos de empresas de servicios: 1) Empresas de Servicios Temporales, 2) Empresa
de Servicios Complementarios y, 3) Empresas de Servicios Especializados. En consecuencia,
la empresa usuaria carece de total injerencia y facultad de dirección sobre las tareas que
ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados, las labores que
constituyen la actividad principal de la empresa usuaria son además a la labor realizada por
personal destacado de la empresa de intermediación laboral o empresas especiales; por
consiguiente, los trabajadores desplazados desde la empresa de servicios o intermediadora
no pueden ser considerados trabajadores de la empresa usuaria. Y para afianzar este punto
es menester señalar que igualmente este Supremo Tribunal en la Casación Nº 1693-2012
Moquegua, (…), claramente establece que, las empresas de servicios complementarios no
constituyen un supuesto de cesión de mano de obra, sino de subcontratación, la diferencia
entre una y otra, además de la ya anotada, apunta a que la empresa de servicios
complementarios es, en rigor, una contratista que establece una relación jurídica civil con la
empresa usuaria, en virtud a un contrato de naturaleza civil o mercantil”. (1695-2012-
Moquegua - 2013-01-02)