De la denominada

“Actividad de Fiscalización”

Expositor: Profesor Antonio Rodríguez Martínez

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• ¿Por qué fueron de nuevo los fiscalizadores?
• ¿Cual es el objeto de la actividad de supervisión?, ¿Para qué
supervisamos?

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Fundamento constitucional de la
función fiscalizadora de la administración pública

 Constitución no contempla un desarrollo de la función fiscalizadora.

 Contiene referencias respecto de ciertas materias, que impactan en el ejercicio

de la función fiscalizadora:
 Inviolabilidad del domicilio
 Secreto de las comunicaciones
 Fiscalización de los beneficiarios de régimen especial de tributación en materia
educativa
 Defensa del consumidor
 Vigilancia de la libre competencia

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Fundamento constitucional de la
función fiscalizadora de la administración pública
Tribunal Constitucional, fundamentos 6, 7 y 8 de la sentencia del 05.12.2006, Expediente
N° 1963-2006- PA/TC16, señala lo siguiente:

“6. Y es que en una economía social de mercado, tanto los particulares como el Estado asumen
deberes específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades
económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un
rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallos del mercado, y la actuación
de los particulares.
7. En efecto, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora
y correctiva o reguladora, en el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los
individuos en el mercado debe ser garantizada plenamente, también es cierto que debe
existir un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su función
garantizadora y heterocompositiva.
8. Esta función reguladora del Estado se encuentra prevista en el artículo 58º de la
Constitución, en cuyo tenor se estipula: “la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una
economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país y
actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad,
servicios públicos e infraestructura (...)”. Por su parte, el artículo 59º establece que el Estado
estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo, comercio e industria.
Asimismo, el artículo 61º confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda práctica
que limite la libre competencia, así como el abuso de posiciones dominantes o monopólicas
(...)”. 7
Finalidad de la función fiscalizadora
(i) La finalidad PREVENTIVA:
 Orientada al cumplimiento normativo y protección de los bienes jurídicos.
 Incluye diversas actividades de supervisión, así como la persuasión, orientación,
educación y sensibilización para el cumplimiento.
• Párrafo 237.1 del art. 237 del TUO de la LPAG:
La actividad de fiscalización debe hacerse “bajo un enfoque de cumplimiento
normativo, de prevención del riesgo, de gestión del riesgo y tutela de los bienes
jurídico protegidos”.
• Párrafo 243.2 del art. 243 del TUO de la LPAG:
“Las entidades procurarán realizar algunas fiscalizaciones únicamente con finalidad
orientativa, esto es, de identificación de riesgos y notificación de alertas a los
administrados con la finalidad de que mejoren su gestión”.
(ii) La finalidad CORRECTIVA:
 Orientada al restablecimiento de la legalidad alterada.
“Artículo 244.- Medidas cautelares y correctivas
Las entidades solo podrán dictar medidas cautelares y correctivas siempre que estén
habilitadas por Ley o Decreto Legislativo y mediante decisión debidamente motivada
y observando el Principio de Proporcionalidad”.
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Actividad de Fiscalización

“Artículo 237.-Definición de la actividad de fiscalización

237.1 La actividad de fiscalización constituye el conjunto de actos y diligencias de

investigación, supervisión, control o inspección sobre el cumplimiento de las
obligaciones, prohibiciones y otras limitaciones exigibles a los administrados,
derivados de una norma legal o reglamentaria, contratos con el Estado u otra
fuente jurídica, bajo un enfoque de cumplimiento normativo, de prevención del
riesgo, de gestión del riesgo y tutela de los bienes jurídicos protegidos. Solamente
por Ley o Decreto Legislativo puede atribuirse la actividad de fiscalización a las
entidades. Por razones de eficacia y economía, las autoridades pueden coordinar
para la realización de acciones de fiscalización conjunta o realizar encargos de
gestión entre sí.

(…)” [Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el D. Legislativo 1272]

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Función Supervisora

Comprende la facultad de verificar el cumplimiento

de las obligaciones legales, contractuales o técnicas
por parte de las entidades o actividades
supervisadas, así como la facultad de verificar el
cumplimiento de cualquier mandato o resolución
emitida por el Organismo Regulador o de cualquier
otra obligación que se encuentre a cargo de la
entidad o actividad supervisadas.
Literal a) del inciso 1 del Art. 3 de la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios
Públicos, publicado el 29/07/2000.

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Objeto de la Función/Actividad Fiscalizadora

VERIFICAR si administrado • Normas

CUMPLE OBLIGACIONES • Contratos Administrativos
contenidas en: • Otra fuente jur.: Actos Administrativos
(mandatos, medidas correctivas)

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¿LPAG habla de “Actividad” o de “Función” de
Fiscalización?

“Artículo 237.-Definición de la actividad de fiscalización

(…)

237.2 Independientemente de su denominación, las normas

especiales que regulan esta función se interpretan y aplican en
el marco de las normas comunes del presente capítulo, aun
cuando conforme al marco legal sean ejercidos por personas
naturales o jurídicas privadas.”

[Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el D. Legislativo 1272]

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Actividad de Fiscalización
“Artículo 237.-Definición de la actividad de fiscalización

237.1 La actividad de fiscalización constituye el conjunto de actos y diligencias de

investigación, supervisión, control o inspección sobre el cumplimiento de las
obligaciones, prohibiciones y otras limitaciones exigibles a los administrados,
derivados de una norma legal o reglamentaria, contratos con el Estado u otra fuente
jurídica, bajo un enfoque de cumplimiento normativo, de prevención del riesgo, de
gestión del riesgo y tutela de los bienes jurídicos protegidos. Solamente por Ley o
Decreto Legislativo puede atribuirse la actividad de fiscalización a las entidades. Por
razones de eficacia y economía, las autoridades pueden coordinar para la realización
de acciones de fiscalización conjunta o realizar encargos de gestión entre sí.

(…)”

¿Por qué?

[Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el D. Legislativo 1272]

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Valor probatorio de las actas de fiscalización

“Artículo 242.- Contenido mínimo del Acta de

Fiscalización

(…)

242.2 Las Actas de fiscalización dejan constancia de los

hechos verificados durante la diligencia, salvo prueba
en contrario.”

[Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el D. Legislativo 1272]

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Función Supervisora y Función Sancionadora

Norma Incumplimiento Imputación SANCIÓN

Verificar
CUMPLIMIENTO

Contrato Incumplimiento Comunicación PENALIDAD

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Función Supervisora y Función Sancionadora

Norma Incumplimiento Comunico Imputación SANCIÓN

Función Sancionadora
Verificar
CUMPLIMIENTO

Contrato Incumplimiento Comunico Comunicación PENALIDAD

Función Supervisora ¿Ejercicio de función administrativa?

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Facultades de las entidades que realizan
fiscalización

[Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el D. Legislativo 1272]

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Derechos de los administrados fiscalizados

Artículo 240.- Derechos de los administrados fiscalizados

Son derechos de los administrados fiscalizados:
1. Ser informados del objeto y del sustento legal de la acción de supervisión
y, de ser previsible, del plazo estimado de su duración, así como de sus
derechos y obligaciones en el curso de tal actuación.
2. Requerir las credenciales y el documento nacional de identidad de los
funcionarios, servidores o terceros a cargo de la fiscalización.
3. Poder realizar grabaciones en audio o video de las diligencias en las que
participen.
4. Se incluyan sus observaciones en las actas correspondientes.
5. Presentar documentos, pruebas o argumentos adicionales con
posterioridad a la recepción del acta de fiscalización.
6. Llevar asesoría profesional a las diligencias si el administrado lo
considera.

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Deberes de los administrados fiscalizados

[Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el D. Legislativo 1272]

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 ¿Puede hacer algo la Administración frente a la
negativa de ingreso al local?

 Las personas jurídicas gozan del derecho constitucional a la

inviolabilidad del domicilio.
 Las normas que establecen las sanciones y responsables
deberían :
 AUMENTAR la multa relacionada a la instauración del PAS por
negativa del ingreso al local para realizar actividad de
supervisión:
 Multa debe ser por lo menos igual al máximo de la
sanción objeto de la acción de supervisión.
 En el caso de entidades publicas sujetas a fiscalización:
INCLUIR nuevos responsables, además del administrado
objeto de la acción de supervisión.
 Hacer responsable por la negativa de ingreso al local a
los representantes de la persona jurídica.

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 Actividad Supervisora

Formas de ejercicio de la  Directa

supervisión  Tercerizada

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Función de Fiscalización

“Artículo 237.-Definición de la actividad de fiscalización

(…)

237.2 Independientemente de su denominación, las normas

especiales que regulan esta función se interpretan y aplican en el
marco de las normas comunes del presente capítulo, aun cuando
conforme al marco legal sean ejercidos por personas naturales
o jurídicas privadas.”

[Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el D. Legislativo 1272]

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Autorización para Tercerización

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 Función Supervisora

• Requisitos para ejercer las funciones de inspección:

 Solvencia técnica.
 Solvencia financiera.
 Imparcialidad.
 Supervisión de la actividad de las entidades
colaboradoras.

FERNANDEZ RAMOS, Severiano: La actividad administrativa de inspección. El régimen jurídico general de la función
inspectora. Editorial Comares. Granada. 2002.

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Diferenciar:

Administración Función Supervisora

Administración
Privado
Actividad (material) de Supervisión

Administración Control de la Supervisión

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 Actividad Supervisora

Formas de ejercicio de la  Directa

supervisión  Tercerizada

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 (…)

https://www.youtube.com/
watch?v=kN9bwOE0E5w

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Función Supervisora

 Supervisión de calidad:
 Calidad del SERVICIO brindado:
• Verificar el cumplimiento de los niveles de servicio y servicios
obligatorios descritos en el contrato.
 Calidad de ejecución de OBRAS:
• Garantizar que obra se ejecute de acuerdo al Proyecto de
Ingeniería desarrollado.

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 Modelo de Supervisión

División por actividades:

• Inversiones:
• Calidad
• Plazo de obras civiles y electromecánicas
• Evaluación de adicionales
• Ampliaciones de plazo
• Operativos:
• Verificación de actividades de mantenimiento
• Cumplimiento de niveles de servicio
• Servicios de auxilio mecánico, grúas
• Comerciales:
• Póliza de seguros
• Cartas fianza
• Fideicomisos
• Aplicación de tarifas

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Supervisión OSITRAN

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Consulta

Un Organismo Público creado con el objeto de

SUPERVISAR, ¿puede debe tercerizar actividad
supervisora?
• ¿Debe haber límites, supuestos?
• En todo caso, ¿cuáles serían?
Ejemplo:
 Caso de las concesiones, donde hay obligación de construcción
(BOT, BOOT, DFBOT) y posterior prestación de un servicio a
cargo de inversionista:
 ¿Es lo mismo tercerizar la supervisión de obras que la
supervisión de las operaciones (calidad del servicio)?

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