UNIVERSIDAD DE CHILE FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE DERECHO COMERCIAL Presenta:
Arturo Prado Puga
Doctor en Derecho (Universidad de Navarra) Profesor Titular de Derecho Comercial Facultad de Derecho Universidad de Chile 1. Origen Histórico. 1.1. Sociedades existentes con estructuras demasiado rígidas: Insuficiencia de la SAC (protección de minorías) y de la SRL (costo de transacción y relevancia de la identidad del socio) 1.2. Objetivos: - Fomento de la industria de capital de riesgo - Fortalecimiento de la seguridad en el mercado de valores - Integración y desarrollo del mercado financiero
Empresas de capital de riesgo: Requieren estructuras
sociales flexibles en la determinación de derechos y obligaciones, donde el costo de invertir sea bajo. 2. Tramitación de la ley 20.190. 2.1 Proyecto original
2.2 Origen del texto actual.
- Implicó una modificación del Código de Comercio, Libro II, Título VII, Párrafo 8, artículos 424 a 446. - Dirigido principalmente a empresas de base individual. - Permite su constitución tanto a personas naturales como jurídicas. 3. Elementos. 3.1. Sociedad regida por: - (a) Su estatuto; (b) Normas introducidas al Código de Comercio, artículos 424 a 446.
- Supletoriamente, en aquello que no se contraponga con su naturaleza,
por las normas de la SAC (Art. 424).
3.2. Unipersonalidad originaria o sobreviniente: Creada por 1
o más personas: - Nace como unipersonal (Art. 424)
- Puede subsistir como unipersonal, salvo que el estatuto disponga lo
contrario (Art. 444) 3. Elementos. 3.3. Autonomía de la voluntad como directriz: Pocas normas imperativas: la sociedad se rige principalmente por sus estatutos (Art. 424). Libertad en: Sistema de administración. Sistema de gobierno. Funcionamiento y competencia de Junta de Accionistas. Forma de llevar el Registro de Accionistas. Sistema de fiscalización. Estructura de capital. Participación negociable y cesible de cada socio. Salida expedida del accionista. Cuentas sociales y distribución. Causales de disolución. Sistema de liquidación. 3. Elementos. 3.4. Normas Imperativas: Ciertas Menciones Estatutarias Obligatorias: Derechos y obligaciones de los accionistas
Régimen de Administración (Art. 424)
Otros pactos: - Plazo para suscribir y pagar acciones > capital inicial y aumentos de capital (Art. 434)
- Acuerdos de concentración / desconcentración (Art. 435)
- Regulación de Preferencias (Art. 436)
3. Elementos. - Plazo de enajenación de acciones adquiridas por la sociedad (Art. 438) - Regulación del arbitraje para solución de conflictos societarios (Art. 441)
- Medios de comunicación entre la sociedad y los accionistas (Art. 445)
- Derecho de suscripción preferente (Art. 439)
3. Elementos. 3.5. Sociedad siempre Mercantil (Art. 425 Nº2) - Implicancias en materia de quiebras.
- Permite la existencia de un objeto genérico.
3.6. Accionistas sólo responden hasta el monto de sus
aportes (Art. 429).
3.7. Tributariamente se considera como una SA (Art. 2º Nº
6 DL 824).
3.8. Responsabilidad del socio hasta el monto de su aporte:
error en la expresión utilizada por la ley. 4. Características Esenciales. Solemne: Constitución o modificación: Escritura pública o instrumento privado protocolizado, con las firmas autorizadas ante Notario (Art. 425 - 427)
Acto de constitución y Estatuto:
- Elementos esenciales > Sólo 4 menciones: Art. 425 N° 1 - 4 - Elementos de la naturaleza > Art. 425 N°5 y 433
Publicación e inscripción: ¡¡1 mes!! (Art. 426 – 427)
- Vigencia retroactiva. 4. Características Esenciales. Modificación: Escritura pública o instrumento protocolizado, previo acuerdo de la Junta de accionistas o comparecencia del total de los accionistas a escritura de modificación (Art. 427).
Transformación Sobreviniente en SAA
- Por el solo ministerio de la ley (¿formalidades? ¿información a terceros?) (Art. 430) - En este caso, prevalecen las leyes que rigen la SAC por sobre los estatutos.
Saneamiento nulidad: son aplicables las normas de la ley
19.499 (Art. 428). 5. Gobierno y Administración. 5.1. Normas Imperativas (Arts. 424, 425 Nº 4 y 431). - Existencia de un estatuto. - Nombramiento de administradores. - Nombramiento de Gerente General.
5.2. Facultativamente un Directorio. Compuesto solamente
por personas naturales. 5.3. Enorme Espacio a la Autonomía de la Voluntad: - División de Facultades entre Administradores y Junta de Accionistas. - Formalidades en convocatoria a junta o asamblea. - Elecciones, votaciones y registros. - En defecto del estatuto, se aplican normas de la SAC. 5. Gobierno y Administración. 5.4. Roles de la Junta de Accionistas - Designar y remover administradores. - Recibir cuenta de gestión de administradores. - Modificación de estatutos. Sin perjuicio que la totalidad de los accionistas pueden comparecer directamente a escritura de modificación (Art. 427). - Acordar aumentos de capital, salvo delegación en la administración (Art. 434) - Determinar el precio de acciones de pago emitidas, salvo delegación (Art. 439) - Acordar reducciones de capital (Art. 440) - Delegación para determinar el valor de acciones de aumento de capital
5.5. Registro de Accionistas:
- Art.. 13 y 14 Reglamento de Sociedades Anónimas. - Art.. 431 Ley 20.190: el Registro se podrá llevar “por cualquier medio” 5. Gobierno y Administración. 5.6. Régimen de Responsabilidad de los Administradores. - Se establece responsabilidad expresa para los administradores y el Gerente General por los perjuicios causados por la falta de fidelidad del registro de accionistas (Art. 431)
5.7. Régimen de Fiscalización. Autonomía de la voluntad.
- Múltiples opciones: Junta de vigilancia, directamente por la junta de accionistas o siguiendo sistema de SAC (norma supletoria), entre otras. - Por su propia naturaleza, debiera servir de medio a la Junta de Accionistas para evaluar la conducta de los administradores. - La Ley asume que el accionista se protege a través del estatuto (Art. 446) 6. Estructura del Capital. 6.1 Principios que rigen el Capital de la SpA 6.2. Autonomía en Plazo de Suscripción y Pago del Capital (Art. 434) - Se regirá por el plazo fijado en los estatutos. - Si el capital no se entera en el plazo, se reduce de pleno derecho.
6.3. Aumentos de Capital
- Acordados por Junta de Accionistas. - Delegación de Facultades en la Administración.
6.4. Derecho de Venta Obligatorio de Acciones a Otros
Accionistas, a la Sociedad o a Terceros. (Art. 435) 6. Estructura del Capital. 6.5. Capital compuesto por Acciones Ordinarias o Preferidas, todas nominativas. (Art. 436) - Posibilidad de existencia de acciones de industria. - No existen acciones al portador. - Tratamiento de las acciones preferidas.
6.6. Derecho a Voto: (Art. 437)
- Un voto por acción. - El estatuto puede contemplar acciones sin voto o limitado, o - Más de un voto por acción. - Acciones no pagadas no gozan de derecho alguno, salvo disposición estatutaria. 6. Estructura del Capital. 6.7. Amplio Régimen de Autocartera. Sin limitaciones en: Monto. Necesidad de Utilidades. Plazos de retención. Forma de colocación. Planes de compensación. Consecuencias de la no enajenación de acciones dentro de plazo de 1 año (artículo 438) 6.8. Disminuciones de Capital: mayoría establecida en el estatuto, por acuerdo de la Junta, salvo unanimidad (Art. 440) 6. Estructura del Capital. 6.9. Reparto de utilidades y dividendos - Posibilidad de fijar dividendo por un monto fijo, con preferencia a otros. - Caso en que las utilidades no son suficientes. Derecho de opción para el accionista. 6.10. Acciones con Resultados en Función de Cierta Unidad de Negocio. (Art. 443) - Estados financieros separados. - Resultados plenamente separados. - Resultados de la unidad sólo pasan a ser generales después de pagar dividendos específicos. - Dividendo se paga aunque el resultado general de la sociedad sea negativo. 7. Pactos de Accionistas en las SpA. 7.1. Reconocimiento a los pactos parasociales. (Art. 435) - Establecimiento de montos mínimos o máximos de control. - Plena libertad para fijar las condiciones más convenientes en cuanto a los efectos de los pactos. - Omisión en la regulación de formalidades de publicidad y oponibilidad a terceros.
7.2. Formalidades respecto de la cesión de títulos
accionarios. - Declaración de conocimiento de la normativa legal pertinente, del estatuto y protecciones del interés de los accionistas. 8. Disolución y Liquidación. 8.1. Causales de Disolución. Salvo disposición estatutaria no se disuelve por reunirse deliberada o accidentalmente todas las acciones en un mismo accionista (Art. 449). Por el vencimiento del plazo, salvo que sea de duración indefinida o no se señale plazo de duración (Art. 425 Nº 5). Fusión (Art. 99 Ley 18.046) Por otras causales estatutarias. Por transformación de pleno derecho en SAA (Art. 430). Por sentencia judicial. Aplicación supletoria del Art. 105 LSA. 8. Disolución y Liquidación. 8.2. Liquidación. Si la sociedad se declara nula o no procede su saneamiento, los socios podrán: - liquidarla por sí mismos - nombrar uno o más liquidadores (Art. 428)
Autonomía de la voluntad para determinación de sistema
de liquidación (liquidadores, procedimiento, plazos, atribuciones, rendición de cuentas). Norma del Art. 109 LSA pareciera ser un principio general: Subsistencia de la personalidad jurídica, nombre con expresión “en liquidación” y desarrollo limitado del giro social. 9. Conflictos de intereses con el accionista único.
9.1. Doble titularidad patrimonial:
- Persona natural o jurídica con patrimonio privado. - Sociedad constituida por el acto unilateral de fundación de la SpA.
9.2. Doble personalidad del fundador de la SpA:
- Persona natural. - Socio unipersonal.
9.3. Problemática en torno al tema.
10. Recapitulando: La SpA vino a solucionar el exceso de normas imperativas en la SAC, mediante la creación de una figura más flexible. Debido a las escasas normas imperativas, el estatuto social pasa a tener una importancia fundamental para la vida societaria y los derechos de los accionistas. Especialmente relevante la autonomía en sistemas de administración y estructura de capital. Por las enormes posibilidades que otorga, impactará el uso que actualmente se hace de la SRL (salvo consideraciones tributarias) y de la SAC. Figura probablemente aplicable a empresas de tipo familiar o de composición familiar. 11. Ejemplo: Constitución de SpA. EXTRACTO
Carlos Edwards Gana , notario reemplazante Patricio Zaldivar
Mackenna, Notaría Santiago, , certifica: Por acta constitutiva autorizada y protocolizada notario suscrito fecha hoy, bajo N| 1653, Repertorio N|5572, Fernando Sánchez Garcés , representando Avícola Cerro Comisión y Cía Ltda. constituyó sociedad por acciones denominada “La Hormada SpA”. Accionista Agrícola Cerro Comisión Compañía Limitada. Objeto: El objeto de la sociedad es la gestión inmobiliaria y la inversión en y administración de toda clase de bienes muebles corporales e incorporales, valores mobiliarios, acciones bonos, efectos de comercio, derechos, cuotas y la participación en sociedades de cualquier naturaleza. Capital suscrito y pagado: $750.000. Santiago, agosto 3, 2007. 11. Constitución de SpA. EXTRACTO
Mauricio Javier Bersolino Rendic, abogado, Notario Suplente del Titular de
la 45° Notaría, don René Benavente Cash, domiciliado en Huérfanos 979, 7° piso, Santiago, certifico: Por escritura pública hoy, ante mí, se transformó la sociedad anónima “.” inscrita a fojas 43434 N° 53.58o del Registro d C omercio de Santiago, año 2007 en una sociedad por acciones, pasando a denominarse “Tapter Uno SpA.” Y se redujo a escritura pública Acta Junta General Extraordinaria de Accionistas de aquella sociedad celebrada hoy, ante mí, en que acordaron dicha transformación y otorgamiento escritura pública al efecto. Se encontraban presentes, personalemtne o representadas, el 100% de las acciones de la sociedad. Estatuto sociedad transformada se extracta como sigue: Nombre: Tapter Uno SpA. Accionistas concurrentes a la transformación: a) doña Liliana María Pérez Mandiola ; b) doña Teresa Pé rez Salazar , representada por don Juan Carlos Celedón Gajardo i; c) La sociedad Inmobiliaria Solcorfa Limitada, representada por doña María Francisca Celedón Gajardo y d) La sociedad Inversiones Doña Eliana S.A., 11. Constitución de SpA. representada por don Carlos Celedón Gajardo. Objeto social: a) Efectuar inversiones de carácter permanente o de largo plazo en toda clase de bienes raíces y muebles para la obtención de una rentabilidad estable de todos esos bienes y la explotación y arrendamiento para obtener rentas e todos aquellos bienes. Para cumplir su objetivo, la sociedad podrá comprar o adquirir a cualquier título, toda clase de bienes raíces o muebles, derechos e intereses en tales bienes, edificarlos, transformarlos o introducir en ellos las mejoras correspondientes, darlos en arrendamiento, subarrendamiento, hipotecarlos o gravarlos en cualquier forma; b) Efectuar inversiones, participando en calidad de socia de otras sociedades de las que pueda obtener rentas; c) La prestación de servicios de consulta e investigación de mercado, la asesoría en materias de administración, comerciales, económicas y financieras, o en general cualquier tipo de asesorías y servicios que puedan prestarse a personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, sea en Chile o el exterior; y d) En general, efectuar todas las operaciones, celebrar todos los contratos o ejecutar todos los actos que sean convenientes o necesarios 11. Constitución de SpA. para cumplir el objetivo social o que se relacionen con el giro principal de los negocios señalados o que lo complementen, directa o indirectamente; Capital: $1.442.955.284 se divide y representa en 416.049 acciones nominativas, ordinarias, de una sola serie, sin valor nominal, totalmente suscrito, pagado y enterado mediante aporte de acciones sociedad transformada y avaluadas de común acuerdo. Otras estipulaciones que no es necesario extractar constan en la escritura extractada. Santiago, 9 de julio de 2007.- M. Bertolino R., N.P. 12.- S.A. de Garantía Recíproca. Fundamento Fundam S.A.G.R. SpA La carencia de un acceso Escasa flexibilidad que Rige las normas de la S.A. Pero Artículo 425.- La sociedad se expedito al crédito en el posee el sistema de la escritura de constitución debe forma, existe y sistema financiero, constitución, señalar que el objeto de la prueba por un acto de requerido para las administración y sociedad es exclusivo y consiste constitución social escrito, operaciones propias de la cancelación o alzamiento en el otorgamiento de garantías inscrito y publicado en los mediana y pequeña de garantías en nuestro personales a los acreedores de términos del artículo empresa, creó la necesidad país, especialmente sus beneficiarios, con la siguiente, que se perfeccionará de generar un marco aquellas que más son finalidad de caucionar mediante escritura normativo que permitiera a exigidas por parte de la obligaciones que ellos pública o por instrumento estas empresas administrar banca para efectos de contraigan, relacionadas con privado suscrito por sus un sistema de garantías de respaldar los créditos que sus actividades empresariales, otorgantes, y cuyas firmas sean aceptación entre los agentes otorgan a las PYMES. productivas, profesionales o autorizadas por notario financieros. comerciales. Art 3 Ley 20.179 público, en cuyo registro será Por ello, la Ley Nº 20.179 protocolizado dicho creo las Instituciones de instrumento. Art 426 Dentro del Garantía Recíproca, plazo de un mes contado destinadas a otorgar desde la fecha del acto de garantías en favor de sus constitución social, un asociados, las que se extracto del mismo, autorizado respaldan por un por el notario patrimonio colectivo respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial. 13.- Paralelo entre las formas societarias. E.I.R.L SRL S.A. S.A.G.R. SpA Constitución Por escritura Por escritura La sociedad anónima Rige las normas de Artículo 425.- La sociedad se pública Un pública, inscrita se forma, existe y la S.A. Pero la forma, existe y extracto se en el Registro de prueba por escritura escritura de prueba por un acto de inscribe en el Comercio y pública inscrita y constitución debe constitución social escrito, registro de publicada en el publicada art. 3. señalar que el objeto inscrito y publicado en los comercio se Diario Oficial de la sociedad es términos del artículo publica en el dentro del plazo exclusivo y consiste siguiente, que se Diario de 60 días. en el otorgamiento perfeccionará mediante Oficial. de garantías escritura personales a los pública o por instrumento acreedores de sus privado suscrito por sus beneficiarios, con la otorgantes, y cuyas firmas finalidad de sean autorizadas por notario caucionar público, en cuyo registro será obligaciones que protocolizado dicho ellos contraigan, instrumento. Art 426 Dentro relacionadas con sus del plazo de un mes contado actividades desde la fecha del acto de empresariales, constitución social, un productivas, extracto del mismo, profesionales o autorizado por el notario comerciales. Art 3 respectivo, deberá inscribirse Ley 20.179 en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial. 13. Paralelo entre las formas societarias. Nat. Aportes Derechos Derechos Los accionistas sólo Aporte por medio Capital dividido en acciones son responsables de acciones, rigen El capital de la sociedad del normas S.A. deberá ser fijado de pago de sus Capital mínimo manera precisa en el acciones y no están inicial 10.000 estatuto y estará dividido en obligados a UF, el cual no un número determinado de devolver a la caja puede disminuir. acciones nominativas. social las Artículo 444.- Salvo que el cantidades que estatuto disponga lo hubieren percibido contrario, la sociedad no se a título de disolverá por reunirse todas beneficio. Art 19 las acciones en un mismo accionista. Responsabilidad Limitada al monto del aporte Limitada al Valor de la acción Valor de acción. Artículo 429.- Los La empresa responde monto del accionistas sólo serán exclusivamente por las aporte responsables hasta el monto obligaciones contraídas dentro de sus respectivos aportes de su giro, con todos sus en la sociedad. bienes. El titular de la empresa responderá con su patrimonio sólo del pago efectivo del aporte que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al acto constitutivo y sus modificaciones. ART 8 Excepcionalmente El titular responderá ilimitadamente con sus bienes, art 12 13.- Paralelo entre las formas societarias. Tipo de Socios Sociedad Dos o más socios Dos o más accionistas Sus accionistas Puede ser haber un solo unipersonal. Sólo Personas Personas naturales o pueden ser accionista. Personas personas naturales o jurídicas personas naturales o jurídicas. Art naturales jurídicas naturales o 434 El capital de la jurídicas que sociedad deberá ser participan de la fijado de manera precisa propiedad del en el estatuto y estará capital social. dividido en un número Son accionista y determinado de acciones beneficiarios. nominativas Administración Por ley le Puede ser uno o Directorio compuesto Mismas normas Administración libre. corresponde al más socios o un por al menos 3 que la S.A., pero Sólo que debe ser constituyente. tercero, incluso personas. Art 31 La administradores estipulada en los estatutos ATR 9 La una sociedad un administración de la no pueden haber sociales. El acto de administración directorio. sociedad anónima la sido condenados constitución de la corresponderá al ejerce un directorio por crimen o sociedad irá acompañado titular de la elegido por la junta de simple delito. de su estatuto, el que empresa, quien la accionistas. deberá expresar, a lo representa menos, las siguientes judicial y materias: 4.- La forma extrajudicialment como se ejercerá la e para el administración de la cumplimiento del sociedad y se designarán objeto social, con sus representantes; con todas las indicación de quienes la facultades de ejercerán administración y provisionalmente, en su disposición caso. 13.- Paralelo entre las formas societarias. Quórum de Decide el único Por unanimidad Las decisiones Mismas normas Junta de Accionistas. Como Decisiones accionista. cuando no importantes las debe de S.A. puede darse el caso de que corresponde a adoptar la Junta de exista uno sólo es más fácil, actos delegados al accionistas. Cada art 437 Cada accionista administrador accionista dispondrá de dispondrá de un voto por un voto por cada acción cada acción que posea o que posea o represente. represente. Sin embargo, el Sin embargo, los estatutos estatuto podrá contemplar podrán contemplar series series de acciones sin de acciones preferentes derecho a voto, con derecho sin derecho a voto o con a voto limitado o a más de derecho a voto limitado. un voto por acción; en cuyo Art. 67Las reformas de caso, deberán determinar la estatutos que tengan por forma de computar dichas objeto la creación, acciones para el cálculo de modificación o supresión los quórum. de preferencias, deberán ser aprobadas con el voto conforme de las dos terceras partes de las acciones de la serie o series afectadas. 13.- Paralelo entre las formas societarias. Estatuto Puede designarse un No requiere de Art. 49. Las sociedades anónimas Mismas normas El del Gerente. Debe hacerse por asambleas tendrán uno o más gerentes S.A. nombramiento Gerente escritura pública anotada generales ni de designados por el directorio, el que de un gerente al margen de la inscripción organismo de les fijará sus atribuciones y deberes, general es social en el Registro de control, gerente ni pudiendo sustituirlos a su arbitrio. imperativo, art. Comercio. ATR 9 INC 3 El directorio. Al gerente o gerente general 424, 425 numero titular, o su mandatario corresponderá la representación 4. La figura de debidamente facultado, judicial de la gerente se rige podrá designar un gerente sociedad, estando legalmente por las normas general, que tendrá todas investido de las facultades de la S.A. las facultades del establecidas en ambos incisos del Cerrada. administrador excepto las artículo 7° del Código de que excluya expresamente, Procedimiento Civil, y tendrá mediante escritura pública derecho a voz en las reuniones de que se inscribirá en el directorio, respondiendo con los registro de comercio del miembros de él de todos los domicilio de la empresa y acuerdos perjudiciales para se anotará al margen de la la sociedad y los accionistas, cuando inscripción estatutaria. Lo no constare su opinión contraria en dispuesto en este inciso no el acta. obsta a la facultad del Art 40. representación que compete titular de conferir al gerente, conforme a lo dispuesto mandatos generales o en el artículo 49 de la presente ley. especiales para actuar a El directorio podrá delegar parte de nombre de la empresa, por sus facultades en los gerentes, escritura pública que se subgerentes o abogados de la inscribirá y anotará en la sociedad, en un director o en una forma señalada en este comisión de directores y, para inciso. objetos especialmente determinados, en otras personas. 14.- Derecho comparado: la S.A. Europea. • Es una sociedad anónima creada por una Regulación de la Unión Europea (en vigor desde 2004). • Creada por medio de una Regulación de la UE ante el número y variedad de sociedades de capitales (49 tipos diferentes en 15 países de la Unión). • Esto dificultaba las transacciones y fusiones transfronterizas. • Falta de uniformidad normativa. • Diversidad y exceso de formalidades. • Limitación en facilidad de elección de sede social. • La SE permite formar filiales SE y operarlas bajo esa forma en cualquier país de la Unión Europea, uniformando el tratamiento jurídico societario de estas empresas 15.- Elección de estructura jurídica de empresa.