DERECHO ADMINISTRATIVO I

DR. CARLOS EDUARDO

HERNÁNDEZ PÉREZ

1
 LA RELACION ADMINISTRACION – ADMINISTRADOS

1.1 AUTORIDAD Y LIBERTAD

El Derecho Administrativo es una disciplina que se ha ido

estructurando de acuerdo con la transformación del
Estado y las normas que regulan su existencia y sus
relaciones con los gobernados. Así como el Estado ha
tenido diversas formas de manifestarse en el tiempo y en
el espacio, la condición de los particulares frente a él ha
tenido un contenido muy diverso, desde la ausencia total
de derechos individuales en los Estados absolutistas,
hasta el desarrollo de todo un sistema de protección, en
el Estado Social de Derecho.

2
Las relaciones entre gobernantes y gobernados pueden
ser consideradas desde diversos enfoques, según la
época y el lugar de que se trate, siempre a partir de la
concepción político- económica de esa organización de
la sociedad que conocemos con el nombre de Estado.

3
Es importante resaltar que el Derecho Administrativ0, como
ciencia, a diferencia de otras ramas del Derecho, tiene un
antecedente, muy próximo, no obstante que desde la
antigüedad existieron normas jurídicas que reglamentaron la
organización administrativa. Empero, estas normas no
regulaban las relaciones entre los gobernados y el monarca,
puesto que no contenían obligaciones que a éste le fueran
exigibles, sino solo establecían los deberes de los gobernados,
además de que su estabilidad quedaba al capricho del
monarca, porque duraban tanto como el quería, lo cual
impidió desarrollar científicamente su estudio.

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Así, la revolución francesa de 1789 ser ha considerado el
inicio del derecho administrativo, pues como lo
menciona Boquera Oliver, a partir de esa época “… se
produjo un cambio profundo en las sociedades del
continente europeo y en sus ordenamientos jurídicos.
Instauró, para limitar el poder de los monarcas,
nuevos principios e instituciones que determinaron la
aparición de normas jurídicas de naturaleza hasta
entonces desconocida. Institución y normas jurídicas
que, al ser objeto de análisis y sistematización. Diera
origen a una nueva disciplina jurídica; el Derecho
Administrativo” (Derecho Administrativo. Vol. I, Pág.
29).
5
 1.2 EL ESTADO ABSOLUTISTA

El termino Estado, como forma de organización política de la sociedad,

fue inicialmente utilizado por Maquiavelo, quien en el primer capítulo
de El Príncipe afirma que “Cuantos Estados, cuantas denominaciones
ejercieron y ejercen todavía una autoridad soberana, fueron y son
repúblicas o principados”. Al termino de la Edad Media se produjo
una transformación en la organización política y social europea,
cuando el monarca concentró en su persona los privilegios de los
señores feudales, de los gremios y de las universidades, y adquirió un
poder absoluto, centralizando toda la autoridad en sus manos”.

Suecia, Prusia, Austria, Rusia y España, principalmente, organizaron el

funcionamiento del poder de acuerdo con los siguientes principios:
“La voluntad del Rey es la ley”, El Rey no se equivoca”, “El Rey no
puede causar daño”, por lo que so los súbditos debían su persona, sus
bienes y sus privilegios al monarca, solamente podían esperar que la
gracia de éste los favoreciera con su benevolencia.

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En estas condiciones resultaba imposible la existencia de
un Derecho Administrativo, ya que los particulares
eran objeto del poder absoluto. La ausencia de
derechos personales impedía cualquier relación
jurídica con un poder absoluto, el cual sólo se
manifestaba como una facultad ilimitada para
preservar su existencia, asegurando la defensa frente al
exterior, la paz interior y la justicia entre los
particulares, en una sociedad en la que prevalecían los
siguientes principios:

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Soberanía del monarca, que lo colocaba sobre todas las
personas e instituciones.

Irresponsabilidad de su actuación, ya que debido a su

soberanía no podía ser considerado responsable por
los daños materiales que causara.

Indemandabilidad, ya que por estar sobre todos y no

tener responsabilidad legal, no existía institución o
persona que pudiera juzgarlo.

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Estas características de los Estados absolutistas se
presentaron en la Europa Continental, por lo que fue
imposible el desarrollo de un Derecho Administrativo,
al no haber sujetos de derecho, ni derechos que
pudieran ser regulados por ordenamiento jurídico
alguno.
A esta forma de Estado y la manera de relacionarse con
los administrados, la doctrina lo ha denominado
Estado Policía, debiendo su conceptualización al
reconocimiento del poder ilimitado del monarca.

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En el campo de la administración fue en donde se
reveló el poder del monarca, ya que por lo que hace
a la justicia civil y penal, las autoridades judiciales
formaban un centro de poder propio, y aunque los
jueces no tenían estabilidad y ejercían su función
por delegación del monarca, podemos considerar
que por lo menos las controversias entre
particulares se desarrollaban bajo un sistema
jurídico.

10
Pero dado que la Administración no se hallaba
vinculada a la legislación civil, penal y procesal, ya
que ellas se encauzaban a la decisión
jurisdiccional, se ha dicho que en esa época el
órgano judicial estaba sometido al derecho y, por
lo tanto, tenía que aplicarlo; en cambio, la
Administración Pública, al poder dictar la ley y
proveer en cada caso concreto lo que le pareciera
mas adecuado, realizaba una actividad libre de
derecho.

11
 1.3 LA REACCIÓN LIBERTARIA

El sometimiento de los particulares al poder absoluto del

monarca produjo finalmente una fuerte reacción de los
individuos que, al tratar de suprimir toda
manifestación que limitara su libertad individual, trajo
como consecuencia la implantación del Estado de
Derecho, con lo que se sometió la Administración
Pública a la ley y se reconocieron los derechos públicos
subjetivos de los particulares frente al Estado,
generando las relaciones jurídicas entre
Administración y administrados.

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Las primeras manifestaciones antiabsolutistas se
dieron a partir de tres grandes movimientos: La
revolución Inglesa de 1688, la Independencia de los
Estados Unidos de América en 1776 y la Revolución
Francesa de 1789.

En Inglaterra, la Corona se enfrentó a una lucha

política con el parlamento, disputa que fue resuelta a
favor de éste, y con ello lograron imponer al monarca
condiciones especificas que garantizaran la libertad
política.
13
En América, la primera manifestación formal de los derechos de
los individuos se manifestó en la “Declaración de Virginia”, del
20 de Junio de 1776, que dio origen a la Declaración de
Independencia de las 13 colonias de América, del 4 de Julio de
1776, en cuyo texto se expresa “…que todos los hombres nacen
iguales, con derechos a la vida, a la libertad, a organizar el
gobierno…”.
En Europa Continental, la Revolución Francesa, y en particular
la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del
26 de Agosto de 1789, provocó la caída del poder absolutista y
sentó las bases para la implantación de nuevos principios e
instituciones que permitieran el desarrollo de normas jurídicas
hasta entonces desconocidas.
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Dos ideas fundamentales: la División de poderes,
desarrollada por Montesquieu a partir de las ideas
de John Locke, y el Principio de Legalidad,
expuesto por Rousseau, transformaron la
concepción del mundo al generar el
reconocimiento de los derechos del individuo y la
organización equilibrada del poder del Estado.

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 1.3.1 LA DIVISIÓN DE PODERES

El principio de la División de Poderes combate el

absolutismo y sirve de base a la democracia, al separar
las funciones de creación de las leyes, de las de
ejecución y de jurisdicción, asignando cada una de ellas
a un órgano diferente, independiente de los demás.

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Dice Montesquieu que todo poder, por naturaleza,
tiende a convertirse en tiránico. Por ello, la única
forma de evitarlo es lograr que el poder detenga al
poder, ya que “cuando el poder legislativo y el poder
ejecutivo se reúnen en una misma persona o en el
mismo cuerpo, no hay libertad; sino falta confianza,
porque puede temerse que el monarca o el senado
hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos
tiránicamente… No hay libertad si el poder de juzgar
no esta bien deslindado del poder legislativo y del
poder ejecutivo”.
17
De esta manera se plantea la posibilidad de equilibrar
la fuerza de cada uno de estos órganos, que se
limitaran entre sí y de esta forma los gobernados
podrán vivir en libertad, ya que ningún poder del
Estado debe ser superior a los otros, porque de lo
contrario no se equilibrarían ni limitarían
mutuamente.

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Por tal motivo, Montesquieu define a los poderes del
Estado estableciendo que el legislativo “hace leyes,
para algún tiempo o para siempre, y corrige y
abroga las que existen”. El ejecutivo “hace la paz o
la guerra, envía o recibe embajadas, vela por la
seguridad, previene invasiones”, y aplica las leyes a
“cosas momentáneas”. El judicial “castiga los
crímenes o juzga los pleitos de los particulares”.

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 1.3.2 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad, como expresión de la voluntad

general. Fue sustentado por Rousseau en el hecho de
que la soberanía reside en el pueblo y ella se manifiesta
a través de las leyes que consisten en la expresión de la
voluntad general. Para que la voluntad sea general debe
partir de todos para aplicarse a todos, y pierde su
rectitud natural cuando tiende hacia algún objeto
individual o determinado, porque entonces, juzgando lo
que nos es extraño, no tenemos ningún verdadero
principio de equidad que nos guíe (El contrato social).

20
En tal virtud, al provenir las leyes de la voluntad
general del pueblo, ellas son superiores a cualquier
otro acto del poder público, ya que la ley, al ser
general, se distingue de las otras manifestaciones
del poder, las cuales siempre sean concretas,
singulares o individuales y estarán subordinadas al
mandato legal y, por lo tanto, el Poder Legislativo
también adquiere supremacía sobre los otros
poderes.

21
En consecuencia el Principio de Legalidad se manifiesta
en el sentido de que la actividad estatal sólo puede
efectuarse con la autorización que la ley le otorgue, ya
que el hombre nace con plena libertad de acción y no
es posible someterlo a la autoridad de un poder que
limite su libertad de acción y no es posible someterlo a
la autoridad de un poder que limite su libertad natural,
excepto cuando esa libertad tenga que restringirse para
salvaguardar el interés público.

22
La voluntad general, como se indicó, es la soberanía
que reside en el pueblo y se plasma en las leyes, las
cuales, como manifestación de la población crean la
autoridad y facultan su actuación; por lo tanto, las
libertades individuales sólo pueden ser restringidas
por disposición expresa de la ley. Con base en lo
anterior se expresa el principio de que los individuos
pueden hacer todo lo que no les esté prohibido,
mientras que la autoridad sólo podrá hacer lo que le
esté permitido.

23
De esta manera se limita el poder de la autoridad para
impedir que abuse del poder, ya que solo podrá
actuar cuando la ley lo autorice. La ley es un acto de
soberanía y el poder de la autoridad nace de la ley
que la crea y autoriza su actuación condicionada al
respecto de los mandatos y prohibiciones que ella
contiene. De acuerdo con este principio surge el
Estado de Derecho.

24
 1.4 NACIMIENTO DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO

Las ideas expresadas en los principios de Legalidad y de la

División de Poderes influyeron en los revolucionarios
franceses de 1789. La fracción de los girondinos recogió
la División de Poderes, en tanto que los jacobinos se
vieron influenciados por el Principio de Legalidad.
Aunque ambas tesis son incompatibles, en tanto que la
supremacía de la Ley rompe el equilibrio entre los
poderes del Estado, porque ello implica que el Legislativo
se encuentre en un grado de supremacía sobre el
Ejecutivo y del Judicial, las primeras Asambleas
Constituyentes crearon mecanismos complementarios
para corregir las inconsecuencias y las faltas derivadas de
la forzada convivencia de tales principios.

25
Así, los constituyentes franceses estipularon en la constitución de 1791 que
en Francia no existe autoridad superior a la de la ley y que el legislativo
y el judicial constituyen organizaciones diferentes. Por otro lado, dichos
constituyentes establecieron que la subordinación del Ejecutivo a la
legalidad fuera efectiva y real, y buscaron el medio idóneo para destruir
los actos del Ejecutivo que fueran contrarios a la legalidad.

Para ello, algunos consideraron que ésta misión correspondía al Poder

Judicial, ya que por naturaleza ejerce la función de juzgar. Sin embargo,
tal postura fue rechazada por dos razones: La primera porque decían era
contraria al principio de la División de Poderes, en tanto que conforme a
ella el Poder Judicial sólo se encarga de resolver los conflictos entre
particulares y no entre la administración y los gobernados.

26
La segunda, por el temor de que el Poder Judicial limitar la
actuación del Ejecutivo, en tanto que los revolucionarios
triunfantes fueron los que ocuparon primordialmente los
órganos ejecutivos del estado y no querían que se obstaculizara
su actuación.

Así, se decidió que fuera el propio Ejecutivo el que se autojuzgara y

revisara sus actos impugnados. Esta facultad le fue otorgada al
“Consejo de Estado”, quien inicialmente sólo era un tribunal de
justicia retenida, ya que dictaminaba sobre la legalidad o
ilegalidad de los actos del Ejecutivo, a quien proponía su
anulación o confirmación. Dado que el Consejo de Estado
cumplió su función con ecuanimidad y rigor jurídico, más tarde
fue elevado a un tribunal autónomo, con la facultad para decidir
la legalidad o ilegalidad de los actos impugnados, sin
subordinación a órgano administrativo alguno.
27
De todo lo anterior podemos concluir que el
nacimiento del constitucionalismo, derivado de la
Revolución Francesa y de la Declaración de los
Derechos del Hombre, que operó a fines del siglo
XVIII, generó un cambio político que afectó
considerablemente las relaciones entre el estado y
los gobernados, en cuanto estos dejaron de ser
“objetos de poder”, para transformarse en “sujetos
de derecho”, así como la emisión de normas para
proteger los derechos de particulares y regular la
actuación de la autoridad, cuyo estudio y
sistematización dio origen al Derecho
Administrativo.

28
Por ello, Agustín A. Gordillo señala: “En este momento se da el
germen del moderno derecho administrativo pues al tomarse
conciencia de que existen derechos de los individuos frente al
Estado, y que el primero es un sujeto que está frente a él, no un
sujeto que éste pueda simplemente mandar, surge
automáticamente la necesidad de analizar el contenido de esa
relación entre sujetos, y de construir los principios con los
cuales ella se rige” (tratado de Derecho Administrativo. Pag. 11)
Por lo anterior se ha dicho que el Derecho Administrativo es la
única rama del Derecho que cuenta con acta de nacimiento, que
es la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

29
 1.5. EL ESTADO DE DERECHO

La doctrina ha considerado el Estado de Derecho como un

presupuesto de tipo jurídico para la existencia del
Derecho Administrativo, al lado de la División de
Poderes, que constituye su presupuesto político.

La división de poderes se considera el presupuesto político

del Derecho Administrativo, en tanto éste no pudo surgir
con anterioridad a su aplicación, y el Estado de Derecho
es el presupuesto jurídico de aquella rama del derecho,
ya que sólo pudo existir por el establecimiento de las
normas jurídicas que establecen la creación de los
órganos administrativos y regulan su funcionamiento.

30
En torno al Estado de Derecho, existe por parte de la
mayoría de los tratadistas el criterio de que por tal se debe
entender que el Estado se encuentra sometido al derecho.
Empero, dado que el sometimiento del Estado a las
normas jurídicas constituye sólo una técnica que tiene
como finalidad el que la actuación del poder público se
realiza de acuerdo con el sistema jurídico, tal situación,,
como afirma Rafael Entrena Cuesta, “…puede influir para
perseguir diversas finalidades; a través de ella se podrán
alcanzar fines buenos o malos, la libertad o la opresión,
como puede conseguirse la muerte o la vida aplicando el
procedimiento de la desintegración del átomo”. (Manual de
Derecho Administrativo, Vol. I, pág. 47).

31
Por ello, el sometimiento del Estado a la ley no puede
servir de base para la creación de regímenes
totalitarios que hagan que los gobernados pierdan su
calidad de sujetos de derecho colocándolos como
objetos del poder de los gobernantes. Antes que nada
hay que tener en presente que el Estado de Derecho
surge precisamente para equilibrar el poder y la
libertad humana, que nace como una reacción al
estado Policía y al sistema jurídico que establecía las
facultades absolutas del monarca.

32
El Estado de Derecho se contrapone al Estado autoritario o
burocrático del absolutismo, sosteniendo que el Estado
debe limitarse a garantizar la libertad de cada ciudadano y
velar por la seguridad de los derechos públicos subjetivos
de los gobernados, actuando solo en los términos que le
autorice la ley.

Para que la seguridad opere, los órganos del Estado deberán

actuar ajustándose a las normas previas, generales, claras,
precisas, que integran el orden jurídico total, comenzando
por las que atribuyen las competencias respectivas a los
distintos órganos.

33
En tal virtud, la doctrina ha considerado que para la
existencia del Estado de Derecho se requiere:

a) La existencia de un ordenamiento jurídico, que constituya

un torso jerárquicamente estructurado, al que se
encuentren sometidas las actuaciones del Estado;
b) El reconocimiento de los derechos públicos subjetivos de
los gobernados;
c) El establecimiento de medios idóneos para la defensa de
esos derechos, y
d) Un sistema de responsabilidades patrimoniales de la
Administración Pública.

34
En consecuencia, sólo de esta manera se consigue
someter el Estado a la ley, ya que, como señala Entrene
Cuesta, “…si el término “Ley” se emplea con un sentido
amplio, con mayúsculas, equiparable a Derecho, como
ley que responda a unos principios determinados que
se edifican sobre la base del respeto a la persona
humana, podrá considerarse suficientemente la
afirmación antes combatida de que el Estado de
Derecho es aquel en que se somete la ley. Porque sólo
entonces como advierte Rivero, someter la
Administración a la ley es someterla al Derecho y, por
consiguiente, servir a la defensa de la Libertad”
.(op.cit., pág. 48)
35
En tal virtud, podemos considerar que el Estado de
Derecho, a fin de lograr la justicia y seguridad, en tanto
que se pretende regular la acción estatal, estableciendo
sus límites mediante el reconocimiento de los derechos
públicos subjetivos de los gobernados , el
establecimiento de los medio idóneos para la defensa
de tales derechos y los sistemas de responsabilidad
patrimonial de la Administración.

36
 1.5.1 CLASES DE ESTADO DE DERECHO

Precisado con anterioridad el concepto de Estado de

Derecho, debemos considerar que tal concepto es
evolutivo, que no permanece estático, en virtud de
que las funciones del Estado se van transformando
para asignarle mayores tareas, mayor participación
con el fin de alcanzar los objetivos del bien común.

Es por ello que la doctrina, desde el punto de vista

histórico, reconoce dos clases de Estado de Derecho:
El Estado Liberal de Derecho y el Estado Social de
Derecho.

37
 1.5.1.1. ESTADO LIBERAL DE DERECHO

El surgimiento del Estado Liberal de Derecho, como triunfo

en contra de la monarquía absoluta, fue de tipo liberal-
burgués o individualista, en cuanto que tanto los ideólogos
de los movimientos antiabsolutistas como aquellos que los
llevaron a cabo eran burgueses, los cuales, con una
mentalidad de lucro idearon el establecimiento de un
sistema basado en las nociones de libertad y democracia,
pero de acuerdo con sus intereses económicos.

Así, de acuerdo con tales ideas surgió en el siglo XVIII, con

aplicación en el siglo XIX, una doctrina política y
económica justificativa del orden burgués: el liberalismo , a
fin de asegurara la libertad para el ser humano.
38
Se ha dicho que el liberalismo tiene su apoyo en el
individualismo, conceptos que no deben tenerse como
sinónimos, ya que el individualismo constituye una
concepción filosófica de la sociedad y el hombre , en cuanto
pretende ser una guía para determinar la estructura y
actividad del Estado, que proporciona las bases de la
doctrina del derecho natural y de los derechos del ser
humano que representan la finalidad suprema de las
instituciones políticas y jurídicas.

En cambio, el liberalismo, enfocado desde el aspecto político

y económico, se refiere a una actitud que debe asumir el
Estado con respecto a los individuos y a la manera de
afrontar los problemas económicos.

39
Así, desde el punto de vista político, el liberalismo constituye un
sistema que tuvo como fin garantizar a la burguesía los
principios del derecho natural y de la economía liberal, en virtud
de que se basaba en el ideario de que si los hombres por
naturaleza son iguales y libres, deben seguir siéndolo, sin más
limitantes que la idéntica libertad de los demás. Por ello, el
Estado sólo puede establecer normas jurídicas que tienden a
garantizar la coexistencia de las libertades.

Por su parte, el liberalismo económico parte de la premisa de

existencia por un orden natural universal que abarca tanto la
vida como la actividad humana económico-social, orden que , al
ser establecido por la divina providencia, constituye un
conjunto de leyes naturales, que harán la felicidad de los
hombres, por lo cual nada ni nadie puede impedir su libre juego.

40
En consecuencia, el Estado debía de abstenerse de cualquier
intervención y limitación que afectara la libre concurrencia en
el mercado, la iniciativa económica y el respeto a la ley de la
oferta y demanda.
En tales consideraciones, bajo el Estado Liberal de Derecho, la
liberal en sus distintos tipos: de trabajo, de industria, de
comercio, de expresión, etc…, como derecho público subjetivo,
fue el centro de regulación del sistema jurídico estatal “…y
todas las actividades que pudieran lesionarlo son suprimidas o
reducidas a su mínima expresión. Concretamente la actividad
de policía sólo podrá ejercitarse cuando con ello se persiga la
consecución y mantenimiento del orden público se interpreta
en un sentido extraordinariamente restringido. El orden
público, es este momento histórico, es igual al orden publico
del acalle. Se opone a las algaradas y desórdenes callejeros”.
(Entrena, Cuesta, op.cit. pág 49)
41
Dado el reconocimiento y garantizada la libertad, en el orden económico
el Estado fue abstencionista, no intervencionista, puesto que dejó
circular libremente los bienes y servicios, con lo que tuvo plena
vigencia el principio fisiócrata de “Laissez Faire, laissez passer, le
monde va de lui méne” (dejad hacer, dejad pasar, el mundo va por sí
solo).

A este comportamiento del Estado se le conoce como Estado Gendarme,

que , como manifiesta Manuel María Diez, no debe confundirse con el
Estado Policía, ya que éste corresponde al absolutismo, y aquel al
Estado Liberal, en cuanto que: “…jurídicamente es un Estado
abstencionista, limitado a fines primarios, seguridad interna y externa,
administración de justicia, recaudación de tributos. Económicamente
es un Estado no intervencionista, dejando circular libremente bienes y
servicios, sólo asume la vigilancia para el estricto juego de la libre
concurrencia”.

(Manual de Derecho Administrativo, Tomo I, pág. 24)

42
 1.5.1.2 ESTADO SOCIAL DE DERECHO

Las implicaciones del liberalismo económico y político

provocaron su derrumbamiento, en virtud de que tal
sistema creó una enorme desigualdad social,
económica y política, en tanto que aun cuando el
ordenamiento jurídico pretendió proteger la libertad y
la igualdad, lo cierto es que la inmensa mayoría de los
gobernados se encontraban desprotegidos ente el
poder económico de la clase capitalista.

43
Por ello, como lo señala Gordillo: “El tiempo ha
demostrado que el solo cumplimiento de los
postulados de libertad e igualdad son la protección
del Estado, puede resultar en verdaderas paradojas ,
pues la sociedad presenta a menudo diferencias
económicas y sociales entre sus componentes, que no
hacen sino acentuarse continuamente en un régimen
puramente negativo de organización política, es
decir, de un régimen que se contenta con proteger
los derechos de propiedad, libertad, etc…, tal y como
los encuentra, sin preocuparse de mejorarlos cuando
de hecho son insuficientes.
44
Si el Estado se limita a contemplar impasible cómo las
diferencias sociales se van acentuando de hecho, sin tomar
ninguna acción para ayudar a los más necesitados a
progresar parejamente con los demás estaría
contribuyendo tácitamente a una verdadera negación de
los derechos que postula para los individuos. De nada
serviría reconocer a “todos” los individuos un derecho a la
propiedad, o libertad de trabajo, o de enseñar y aprender,
si las condiciones socioeconómicas imperantes (miseria,
enfermedad, accidentes, ignorancia, vejez) excluyen
permanente, a algunos individuos de ser propietarios,
trabajar libremente o aprender y enseñar.
45
Esta es la paradoja que el “Estado de Derecho “ en un
planteo muy tradicional muy tradicional, no había
podido al parecer superar”. (Op. Cit. Págs.. 58 y 59)
Tales injusticias empiezan a manifestarse con la
revolución industrial, y en Inglaterra se dieron los
primeros pasos para el advenimiento de la llamada
Administración Social, con el establecimiento de sus
leyes de fábricas (1833) y de pobres (1834), conforme a
los cuales el Estado amplía sus actividades con la
prestación de servicios sociales.

46
Estos problemas, es obvio, no fueron propios de un solo
país, ya que la crisis del liberalismo fue mundial, la
cual abarcó del periodo comprendido de 1815 al
término de la Segunda Guerra Mundial, que ha sido
considerada como la que marca el fin del Estado
Liberal de Derecho, y el inicio del Estado Social de
Derecho o “Estado de Desarrollo”, “Estado de
Bienestar”, “Estado Social”.

47
Conforme a las doctrinas que sirven de base para el
establecimiento de del Estado Social de Derecho, se
pretenden lograr condiciones sociales y económicas
más justas para todos. El Estado debe intervenir a
favor de los gobernados y, sobre todo, de que las clases
económicas menos favorecidas, puesto que son las que
más necesitan de su ayuda. Pues como dice Radbruch
“…la igualdad de las personas, sino de la nivelación de
las desigualdades que entre ellos existan; la igualdad
deja d ser, así, punto de partida del Derecho, para
convertirse en meta o aspiración del orden jurídico”
(Introducción a la Filosofía del Derecho, pág.162).

48
 Empero, no se piense que en el Estado Social de
Derecho las libertades pública desaparecen, si no
que, por el contrario, aún siguen siendo
preocupación de su reconocimiento y protección,
pero ya no son el centro de atención del
ordenamiento jurídico estatal, en tanto que han
dejado de existir vallas al Estado para su limitación,
para el logro del bien común, pero aún sometida al
derecho la actividad estatal.
 Frente a las libertades públicas el Estado Social de
Derecho reconoce los derechos sociales de los
ciudadanos, a fin de garantizar el bienestar y la 49
De esta forma, el Estado Social de Derecho corrige el
individualismo mediante una actividad estatal más
participativa. EL Estado ya no se concreta solamente a la
seguridad interior y exterior y a la impartición de justicia;
deja de ser un Estado abstencionista para convertirse en
uno intervencionista, puesto que asume la tarea de llevar a
cabo una política económico-social, planificadora y
socializante y , en consecuencia, ahora debe actuar a favor
de los gobernados, especialmente para los más necesitados,
a fin de alcanzar más rápidamente y en forma plena
común, incluso a veces en perjuicio de intereses
individuales, en virtud de que ahora trata de satisfacer un
interés social o colectivo que el Estado deberá atender a
favor de la colectividad.

50
 1.5.2 FORMAS DE SOMETIMIENTO DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA AL DERECHO

El sometimiento del Estado y, por consiguiente, de la

Administración Pública, se ha dado de manera más o
menos perfeccionista en todos los países que
conocemos como de cultura occidental.
Históricamente la fecha y circunstancias que han
originado el Estado de Derecho en tales países
varían; en algunos el surgimiento ha sido de manera
brusca, en otros, en cambio, aparece lentamente.
(Entrena Cuesta. Op. Cit. Págs.. 55 y 56).

51
Dentro de los primeros se encuentran Inglaterra y
Francia , en donde sus revoluciones de 1688 y 1789,
respectivamente, trajeron como consecuencia la
supresión del Estado Absoluto, dando lugar a la
aparición del Estado de Derecho, aunque
incipientemente en sus inicios, ha ido evolucionando
y se ha extendido a todos los países.

52
Sin embargo, el sometimiento del Estado en esos dos países
no realizó de idéntica manera , puesto que siguieron vías
diferentes. En Inglaterra, la ley a la que se somete el Estado
en la que regula relaciones entre los particulares. En
cambio, en Francia el Estado se encuentra sometido al
derecho administrativo, que es una rama del derecho
público. Por ello, como se ha mencionado, el derecho
administrativo tuvo su origen en Francia, en su revolución
de 1789, y no en Inglaterra.

La anterior dualidad de sistemas originó que Hauriou haya

dicho que existen países “sin régimen administrativo” y
países de “régimen administrativo”.
53
 1.5.2.1 SISTEMA DE RULE OF LAW

En los “países si régimen administrativo”, según la

terminología de Hauriou, el sometimiento de la
Administración Pública al derecho se produjo de igual
manera en la que están sometidos los particulares, es
decir, sujetos al derecho privado.

Este sistema, conocido como del rule of law, como se

mencionó, tuvo origen en Inglaterra, y solo ha tenido
aplicación en el país donde nació y en los que se
encuentran bajo influencia cultural de aquél. Por ello
se dice que tal sistemas propio de los países
anglosajones.
54
A principios de l siglo , al señalar Hauriou las diferencias entre el régimen Administrativo
y del Rule of Law , considera que ellas radican en organización administrativa, las
facultades de la administración y los tribunales competentes para conocer de las
controversias entre la administración y los administrados.

A. En el primer caso señala que en el sistema de rule of law la administración se

encuentra fuertemente descentralizada, contrariamente a la centralización que es
propia del régimen administrativo.

55
A. Por lo que respecta al segundo elemento, en el rule of
law el Estado carece de prerrogativas, poderes o
potestades, en cuanto que la administración se halla
sometida a las mismas leyes que los particulares. Por lo
que respecta al segundo elemento, en el rule of law el
Estado carece de prerrogativas, poderes o potestades,
en cuanto que la administración se halla sometida a las
mismas leyes que los particulares. En cambio bajo el
régimen administrativo la Administración Publica se
encuentra revestida de privilegios, entre los que
destacan la ejecutividad e sus actos y la acción de oficio
de su actividad, los cuales a su vez constituyen dos
vertientes sobre las que se proyecta el privilegio de
autotutela de la Administración.
56
C. Por lo que respecta al último elemento, en el rule of law la
Administración Pública, en caso de controversia, se
encuentra sometida a tribunales ordinarios, de acuerdo
con el procedimiento judicial ordinario y se le aplica el
Derecho Privado. En cambio en el sistema administrativo
la Administración Pública es juzgada por Tribunales
Administrativos especiales, de acuerdo con el
procedimiento contencioso administrativo, y bajo la
aplicación del Derecho Administrativo.

57
 1.5.2.2. SISTEMA DEL REGIMEN
ADMINISTRATIVO

Como se mencionó, el régimen administrativo

surgió en Francia, en donde la Administración
Pública quedó exenta de la jurisdicción ordinaria
y, por lo tanto, a la inaplicabilidad del derecho
privado en las controversias suscitadas entre ella
y los particulares, dando lugar a normas jurídicas
diferentes que regularán las relaciones entre
Administración y administrados, cuyo estudio y
sistematización dio origen al Derecho
Administrativo.

58
Así, el régimen administrativo se encuentra
constituido por un derecho especial al que se halla
sometida la Administración Pública, tanto en sus
relaciones con los particulares como en sus
prerrogativas y potestades, como en la existencia de
una jurisdicción especial para los asuntos
contenciosos administrativos. Tales características
de este sistema, se encuentran a decir de Dicey, en
dos puntos cardinales: las potestades
administrativas y la jurisdicción administrativa
(citado por Entrena Cuesta. Op.Cit.páginas 57 y 58)
59
“La primera de estas ideas es que el Gobierno y cada una de
las personas que le sirve poseen, como representantes de
la nación, una serie de privilegios o prerrogativas respecto
de los particulares, y que la extensión de tales derechos,
prerrogativas o privilegios se determinan con arreglo a
principios diferentes de aquellos que fijan los derechos y
obligaciones de los ciudadanos entre si”

“ La segunda es que, como consecuencia de las necesidades

de mantener la llamada separación de poderes tal como
fue introducida por la historia francesa, el Gobierno y sus
funcionarios no se encuentran sometidos, cuando actúan
como tales a la jurisdicción de los tribunales ordinarios”
60
 1.5.2.3. SITUACIÓN VIGENTE

La situación antes descrita en los países anglosajones ha

cambiado en virtud de que se ha comprobado que en
ellos, contrariamente a lo sostenido por Dicey, las
autoridades públicas cuentan con prerrogativas o
facultades diferentes a los intereses públicos, e incluso
los actos de la administración actualmente son
ejecutorios, sin que su ejecución se suspenda ni
cuando sean impugnados.
Por otro lado, también en el sistema del rule of law de
han creado tribunales administrativos para dirimir las
controversias entre la administración y los
administrados.
61
Sin embargo, los avances que ha logrado el sistema del
rule of law no implican que el derecho administrativo
anglosajón haya alcanzado la evolución del derecho
administrativo francés, en tanto que existen marcadas
diferencias entre ellos.
Entrena Cuesta señala que tales diferencias se
manifiestan en dos aspectos: en las prerrogativas de la
administración y en las garantías de los
particulares.(Op.Cit. págs. 66 y67).

62
En el primer caso, dado que el sometimiento de la
administración es al derecho privado, las prerrogativas de
la administración anglosajona son muy inferiores de
aquellas que corresponden a la Administración Pública
bajo el régimen administrativo que sigue Francia y otros
países.
Por lo que respecta al segundo aspecto, el sistema
anglosajón, al aplicar a la Administración Pública las
técnicas jusprivatistas, ha ocasionando que las garantías
del ciudadano frente a la actuación administrativa sean
menores de las que los administrados tienen en el régimen
administrativo. Toda vez, que carecen de instituciones
jurídico-administrativas, establecidas por el sistema
francés como medios para reaccionar en contra de la
actividad ilegal de la Administración.
63
En consecuencia, podemos señalar que
universalmente existe el Derecho
Administrativo, incluso en los países
anglosajones, pero es un derecho tal vez de
mucho menos madurez del que ha adquirido en
los países desarrollados bajo la influencia del
sistema francés.

64
 1.6 LA RELACIÓN JURÍDICA JURÍDICO –
ADMINISTRATIVA

La relación jurídica es el vínculo que une a dos o más sujetos

de derecho, por el cual uno de ellos (acreedor), titular de
un derecho subjetivo, puede exigir del otro (deudor) el
cumplimiento de una obligación. Es una relación bilateral
que establece una obligación y un derecho. De esta suerte
la pretensión de uno. Protegida por la ley, implica
correlativamente el deber de otro sujeto de satisfacerla.

En el campo del Derecho Administrativo la aplicación de la

relación jurídica tiene un lugar con el surgimiento del
Estado Derecho, con el cual se transformó al individuo de
un sujeto de poder a un sujeto de derecho. Al someter al
Derecho la actuación del Estado y proteger los derechos
subjetivos de los gobernados.

65
“Antes del advenimiento del Estado de Derecho, se
consideraba como una cuestión dada la de que el Estado,
por su carácter soberano, no podría ligarse con los
particulares a través de una relación de naturaleza jurídica:
entre aquél y sus súbditos solo podrán darse relaciones de
poder”.
Cuando en esa relación, de derechos y obligaciones, uno de
los sujetos es la Administración Pública, se le denomina
jurídico administrativa. Pero tendrá tal carácter cuando
esos derechos y obligaciones estén regulados bajo un
régimen de derecho administrativo, puesto que si aquellas
surgen por el sometimiento de la Administración a normas
de derecho privado, la relación que se produzca tendrá
dicha naturaleza.

66
Generalmente se ha aceptado que la Administración
Pública, en la relación jurídico administrativa, siempre
tendrá la característica de sujeto activo y el gobernado
el de sujeto pasivo. Sin embargo, este punto de vista no
es correcto, porque la titularidad de derechos y
obligaciones puede recaer en ambos sujetos.
Es mas, “…los sujetos de la relación jurídico
administrativa no siempre son un ente público –
administración- y un particular –administrado-. Antes
al contrario, cada día son mas numerosos los casos de
relaciones jurídico-administrativas en que los sujetos
que en ella intervienen tiene el carácter”
67
A través de la relación jurídico administrativa se
tutelan y se garantizan los derechos y deberes de la
administración y de los administrados
recíprocamente, por lo cual se encuentran en una
situación jurídica especial.

68
Sin embargo, la situación jurídica no es idéntica a la
relación jurídica, en cuanto aquella “…es la ubicación
o disposición jurídica en beneficio de un sujeto” en
cambio la relación jurídica constituye “…la relación
que impone la situación a otro sujeto u otros sujetos,
terceros obligados de dar, hacer o no hacer”. Por tal
motivo, la protección jurídica de un gobernado de
acuerdo con el sistema jurídico respectivo, deriva del
tipo de situación jurídica en que se encuentre, ya sea
que se titularice un derecho subjetivo, un interés
legítimo, o bien, un interés simple.

69
Siendo para cada una de tales situaciones una forma
diversa de protección, correspondiéndole al derecho
subjetivo, una protección de mayor intensidad, que
decrece en el interés legitimo y se reduce e inclusive
se nulifica en el interés simple.

70
Así, tomando en cuenta la situación jurídica del gobernado frente
a la actuación de la Administración Pública, es posible
determinarla calidad de agraviado para intentar los medios de
defensa que el orden jurídico establezca en su favor.

En tal virtud, es posible que con el derecho subjetivo el afectado

pueda solicitar la anulación del acto y la indemnización por
daños y perjuicios causados por el desconocimiento de esta
situación jurídica. En cambio, con el interés legitimo no podría
solicitar indemnización alguna, pero sí la anulación del acto
ilegal. Por su parte en el interés simple, dado que solo autoriza
presentar quejas o denuncias contra los actos o actuaciones
ilegitimas, no se otorga el derecho de obtener la anulación de
la actuación administrativa.

71
 1.7 LOS DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS

El sujeto activo en la relación jurídica es aquel que puede

exigir de otro sujeto el cumplimiento de una obligación,
pero para que opere tal facultad de exigencia es
indispensable la titularidad de un derecho subjetivo a
favor del sujeto activo. El derecho subjetivo es pues una
parte inseparable de la relación jurídica, ya que a través de
él se puede exigir al obligado una determinada conducta,
de dar, hacer o de no hacer.

El derecho subjetivo consiste en la facultad de un sujeto para

exigir de otro una acción u omisión concreta, protegida
directamente por el derecho subjetivo. Es decir, que el
derecho subjetivo supone la existencia de dos elementos:
una facultad de exigir y una obligación correlativa.

72
Con la expresión “derecho subjetivo” no nos referimos al
conjunto de normas jurídicas ( derecho objetivo), sino a la
situación concreta en que se colocan las personas, ya séa en
forma individual o colectivamente, respecto a ese derecho
objetivo; por ello, se han usado expresiones sinónimas para
referirse a el, como son: “competencia”, “poder”,
“facultad”, “atribución”, “licencia”, “permiso”,
“autorización”, etc.

Así, cuando decimos: “el Estado tiene derecho a percibir

contribuciones”, Juan tiene derecho a que la autoridad le
otorgue la garantía de audiencia”, “el Estado tiene derecho
a sancionar a sus servidores públicos”, etc., hacemos
referencia al concepto de derecho público subjetivo.

73
Como de la relación jurídica se derivan situaciones positivas de
dar o de hacer, o bien negativas de no hacer, los derechos
subjetivos, en consecuencia, podrán ser positivos o negativos.
Serán positivos cuando la protección jurídica, establecida en la
norma, otorga una facultad al sujeto activo de exigir del pasivo
una conducta, traducida en un dar o en un hacer, según
corresponda. Por el contrario, serán negativos cuando dicha
protección normativa faculte al titular del derecho a exigir de
otro la abstención de una determinada conducta.

En resumen, el derecho, el derecho subjetivo supone como

primer elemento, la existencia de una relación jurídica. De esta
manera el sujeto activo, como se ha señalado, es el que formula
la exigencia; el sujeto pasivo el que la sufre. Por ello, se ha
dicho que el derecho subjetivo sólo se manifiesta cuando dos
sujetos han entrado en una relación jurídica.
74
El poder de exigir constituye el segundo elemento del derecho
subjetivo, el cual opera por la necesidad de la existencia de una
obligación jurídica a cargo del sujeto pasivo, en virtud de que es
indispensable que la actividad positiva o negativa exigida por el
sujeto pasivo la conducta que el sujeto activo exige de él.

Sin embargo, para que la obligación jurídica pueda ser materia de

un poder de exigir en provecho del sujeto activo, es menester que
esta obligación haya sido instituida con la intención de dar
satisfacción a intereses particulares; es decir, que quien pretenda
el cumplimiento de la obligación tenga personalmente interés de
exigirla, pero además es necesario que tal sujeto sea el titular de
esos intereses particulares.

75
En tal virtud, hay poder de exigir y, por lo tanto, derecho
subjetivo, porque la obligación jurídica que forma el
objetivo de ese poder se ha establecido en vista de dar
satisfacción a ciertos intereses particulares jurídicamente
protegidos, y porque el que viene a exigir es
personalmente el titular de esos intereses. Así se ha
dicho, que el interés de este sujeto se encuentra
“jurídicamente protegido”, porque esta obligación
jurídica ha sido establecida en vista a dar satisfacción a
este interés.

76
 1.8 LOS DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS DEL
ESTADO Y DEL GOBERNADO

Como una consecuencia del reconocimiento de la existencia

de la relación jurídico-administrativa, surge la noción de
derecho subjetivo. De esto resulta incuestionable que el
Estado tiene una gran serie de derechos subjetivos que
pueden ser oponibles a los gobernados, y que, como
derechos públicos subjetivos de este, traen aparejadas
obligaciones para los particulares.

Sin embargo, frente a la facultad del Estado de exigir el

cumplimiento de una obligación, existen a favor de los
gobernados una serie de protecciones consideradas como
límites a la actividad de aquel, las que a su vez constituyen
los derechos públicos subjetivos de los gobernados.
77
“El poder público estatal se halla en consecuencia equilibrado –
un poco tan solo- por los derechos subjetivos públicos de los
habitantes. Tanto el poder público estatal como los derechos
subjetivos de los habitantes encuentran su origen y su fuerza
jurídica en la Constitución, que es el instrumento mediante el
cual el pueblo soberano se da sus reglas fundamentales de
organización; por ello, tanto uno como otro son facultades que
se desenvuelven dentro del orden jurídico”. (Gordillo, Agustín
A., Introducción al Derecho Administrativo, Págs. 63 y 64)

Por esta razón, los derechos públicos subjetivos de los

gobernados se consideran como la facultad de un particular
para exigir de la Administración una determinada conducta
que se traduce en un hacer, o en dar, o en un no hacer,
protegida por el derecho objetivo en forma directa.

78
 1.9 INTERÉS LEGÍTIMO E INTERES SIMPLE

Del contenido de las normas jurídico-administrativas no

siempre se desprende la existencia de una protección
directa al gobernado, por lo que no siempre se deriva
la existencia de derechos subjetivos. A las normas que
establecen tales derechos la doctrina las ha
denominado normas de relación, y a las que no, se les
llama normas de acción. Estas últimas regulan lo
relativo a la organización, contenido y procedimientos
que han de regir la actividad administrativa.

79
En tal virtud, las normas de acción sustituyen una serie de obligaciones a
cargo de la Administración Pública, pero no consideran la existencia
de derechos subjetivos del gobernado, en razón de que, al versar sobre
la legalidad de los actos administrativos, están dictadas con el fin de
garantizar intereses generales y no particulares. Ahora bien, la falta de
derechos subjetivos no significa que los gobernados no puedan tener
un interés en que se cumplan debidamente las normas jurídicas de
acción, ya que en principio a todos los gobernados nos importa que la
actuación de la administración sea legal. Así como en este caso el
derecho objetivo solo protege el interés general y no el particular en
forma directa, existen situaciones en las que los gobernados pueden
ser protegidos indirectamente porque al garantizarse el interés
general, de alguna forma se garantiza el interés de los habitantes en su
calidad de integrantes de un Estado.

80
Así tenemos que el titular de un interés puede, por la actuación de la
Administración, llegar a tener una ventaja con respecto a los demás, o
bien sufrir un daño.

“Esta ventaja o daño es distinta de la que puede recibir cualquier

particular por su simple condición de tal y de allí que la situación de
estos particulares afectados requiera una especial protección de sus
intereses. Como las normas han sido dictadas únicamente para
garantizar el interés general y no tienen porqué garantizar intereses
particulares, estos no llegan a ser derechos subjetivos, los particulares
simplemente se aprovechan de la necesidad de que se observen las
normas dictadas en interés colectivo y sólo a través y como
consecuencia de dicha observancia resultan ocasionalmente
protegidos en sus intereses. Se trata de un efecto reflejo del derecho
objetivo y por eso a estos intereses se les llama derechos reflejos o
intereses legítimos”.

81
El interés legítimo o derecho reflejo, también denominado por la doctrina
derecho debilitado o derecho imperfecto, surge por dos situaciones.
“En primer lugar, puede ser el resultado de la particular posición de hecho
en que uno o algunos ciudadanos se encuentren, que los hace mas
sensibles que otros frente a un determinado acto administrativo; así, si la
Administración acuerda cerrar un camino al tránsito, tal decisión afecta
más directamente que a cualquier otro ciudadano a quienes tienen sus
fachadas en dicha calle. En segundo lugar, puede ser el resultado de que
ciertos particulares sean los destinatarios del acto administrativo que se
discute (por ejemplo, el acto que resuelve unas oposiciones con respecto a
quienes han tomado parte en ellas).

82
De todo esto resulta, pues, que ciertos ciudadanos puedan
tener un interés cualificado respecto de la legalidad de
ciertos actos administrativos, lo cual merece una cierta
protección del ordenamiento jurídico”.
La existencia de una norma y el interés del particular de que sea
observada son requisitos comunes de la existencia del derecho
subjetivo y del interés legitimo. Pero se diferencian en cuanto
que en el primero el interés es propio y excluyente, en virtud
de que la norma jurídica lo protege directamente, por eso se
dice que jurídicamente esta protegido por la norma, no afecta
de manera directa, sino general, en cuanto que al gobernado
no se le concede la facultad de exigenciacion respecto de otras
personas o de las autoridades para conseguir la satisfacción de
sus pretensiones, de esta forma el interés se encuentra
protegido de una manera objetiva, no subjetiva.

83
“Este interés particular que se beneficia por formar
anónimamente parte del contenido de un interés
general, no tiene en realidad ninguna situación
particular o subjetiva, ya que no existe la relación
jurídica entre él y el órgano estatal. Existe solamente
un derecho reflejo, un efecto reflejo del interés
general, que satisface la norma, sobre una situación
particular. Este interés reflejo es siempre la
consecuencia de un interés general calificado, que se
refiere a determinadas circunstancias con las que
ocasionalmente coincide”
84
Por otro lado, cuando el gobernado sólo pretende que
la ley sea cumplida, pero sin que la norma lo proteja,
directa o indirectamente, resulta que dicho interés
sea vago e impreciso, en razón de que el gobernado
carece de un interés personal y directo en
reclamación alguna. A esto la doctrina
administrativa lo ha denominado interés simple o
mero interés.

85
“Se dice que este es el mero interés que le corresponde a
todo ciudadano en que la ley sea cumplida; no existe aquí
el derecho exclusivo que era típico del derecho subjetivo,
ni el interés legítimo de un numero determinado de
personas, sino el interés de toda la comunidad en que no
haya actos administrativos ilegales. El interés simple,
como regla, no da derecho a interponer acciones
judiciales ni recursos administrativos; sólo permite hacer
denuncias ante la Administración sobre aquello que se
considera ilegítimo; a diferencia del interés legítimo, en
que se puede interponer un recurso administrativo, que
la administración está obligada a resolver la denuncia
interpuesta”
86
 1.10 DERECHOS Y OBLIGACIONES
ADMINISRATIVAS

El sometimiento del Estado al Derecho plantea la existencia de

relaciones jurídicas, que al tener en uno de sus extremos a un
ente público ejerciendo la función administrativa, genera la
relación jurídico-administrativa, con la consecuente existencia
de derechos y obligaciones recíprocos para las partes que se
encuentran unidas por este vínculo.

Así, la relación jurídico-administrativa se integra con derechos a

favor del Estado, que son oponibles a los gobernados, y derechos
a favor de estos, oponibles a aquel, además de que también
pueden existir derechos del Estado frente a otros entes públicos
y viceversa. De esta manera resulta que los derechos del Estado
constituyen las correspondientes obligaciones a cargo de los
gobernados o de otros entes públicos, y los derechos de estos, las
correlativas obligaciones del Estado.

87
Los derechos que integran la relación jurídico-administrativa
reciben el nombre de derechos público subjetivos en razón de la
naturaleza de la relación, puesto que siempre participará en ella
un ente público, regulado por normas de derecho público.

Estos derechos y obligaciones han sido calificados por la doctrina

a partir de muy diversos criterios, sin que a la fecha exista
consenso, por lo que, para efectos didácticos, los clasificaremos
a partir de su origen.

Los derechos públicos subjetivos pueden derivarse de la

constitución o de la ley, de actos administrativos y de contratos
administrativos. En el primer caso, los derechos surgen sin que
sea necesaria la ejecución de un acto jurídico pues ellos existen
en forma directa e inmediata, es decir, su existencia opera ipso
jure.
88
En el segundo caso, la existencia de los derechos depende
de la actuación de la autoridad, que de manera unilateral
determina una situación jurídica concreta e
individualizada. Finalmente, en el tercero, surgen del
acuerdo de voluntades de las partes. Ahora bien, el hecho
de que los derechos y correlativamente las obligaciones
surjan por un acto o contrato, no significa la ausencia de
una norma jurídica, puesto que tales derechos, producto
de estos actos, necesariamente dependen de que la ley
autorice al órgano administrativo su creación, ya sea que
las normas otorguen facultades regladas o discrecionales
al órgano administrativo.

89
En consecuencia, tenemos que las normas, sean
constitucionales o legales, son la fuente principal de los
derechos públicos subjetivos del Estado y de los
administrados. Para el Estado, los derechos subjetivos se
exteriorizan mediante actos de poder como forma del
ejercicio de su competencia, de la cual, de manera
general, resultan:

A. Derechos personales, que son aquellos relativos a la

específica capacidad y eficacia jurídica de los actos del
Estado, como son el derecho al nombre y demás signos
distintivos.

90
B. Derechos prestacionales, que a su vez se pueden
dividir en: derechos a prestaciones positivas, como
son de cosas, de créditos, tributos, servicios, etc.,
por parte de los gobernados, y derechos a
prestaciones negativas, como son: observancia de
prohibiciones y limitaciones a los derechos de los
administrados.

C. Derechos funcionales, que son los relativos a la

prestación de servicios públicos.

91
C. Derechos públicos reales, que son aquellos
derivados de los bienes del dominio del Estado y de
las limitaciones y restricciones a los bienes de
propiedad privada de los particulares, dictados con
base en el interés público.

92
En lo que se refiere a los gobernados, las normas les otorgan
una serie de derechos que, como ya hemos señalado,
constituyen limitaciones al poder público. Estos derechos,
que se conocen como libertades, son: la libertad de
trabajo, de industria, de asociación, de comercio, de culto,
de enseñanza, de transito, etc., los cuales se agrupan bajo
el nombre de “Libertades públicas”

Por ultimo, el acuerdo de voluntades que efectúan los

órganos administrativos y los particulares a través de los
contratos administrativos, dan lugar a derechos y
obligaciones de las partes contratantes, como los
derivados de los contratos de suministro y los contratos de
obras, que regulan su ley especifica.

93
 2.1. LOS FINES DEL ESTADO

La existencia de esa organización jurídico-política que

denominamos Estado, se manifiesta a través de un
gran número de actividades de diverso contenido,
forma y propósito. En todo caso de derecho, la
actuación de sus órganos responde a planes y
programas para la consecución de sus fines,
mediante diversos organismos que van desde la
estructuración de las normas, hasta la ejecución de
actos concretos.

94
Cuando el derecho estudia las actividades del Estado,
asigna diversos nombres a esos propósitos, como:
formas, medios y contenidos, lo cual ha generado
confusiones sobre estos. Por lo tanto, para iniciar el
estudio de estas actividades, previamente deberá
precisarse cada una de estas figuras, a fin de adquirir
la certeza respecto de lo que se esta tratando.

95
La determinación de los fines del Estado repercutirá de
manera directa y terminante sobre las actividades de
éste, toda vez que para la consecución de aquellos
deberán realizarse las actividades suficientes y
necesarias en este sentido, Sayaguez Laso (Tratado de
Derecho Administrativo) nos dice que:

Según sea la opinión que predomine en cada país y en

un momento dado acerca del debatido problema de los
fines del estado, dependerá la mayor o menor
extensión de las actividades o tareas que el Derecho
asigne a las entidades estatales.
96
La precisión de los fines del Estado ha sido una cuestión
muy debatida desde sus orígenes, lo cual explica la
diversa concepción que de él se ha tenido, de acuerdo
con la época y el lugar de que se trate, así como de la
concepción filosófica-política que de él se tenga, puesto
que diversas corrientes han negado la existencia de
fines y otras se refieren a los fines objetivos o
particulares de cada estado, o a los fines subjetivos del
mismo.
La corriente más aceptada considera que el estado tiene
fines, que son la concreción de los fines humanos, ya
que:
97
Por diferentes que puedan ser las acciones humanas y
por múltiples formas que sean susceptibles de
revestir los fines humanos, estos puede integrarse
en algunos que valgan como superiores y últimos...
los medios para conseguir estos fines superiores son
varios, del propio modo que los fines intermedios;
pero la variedad de estos últimos tiende a
convertirse no ya en un escaso número, sino en un
solo fin. (Jellinek George, Teoría general del
Estado).

98
Este fin último, conocido como “bien común”, por
considerar a toda la población, se denomina “bien
público” al ser adoptado por el Estado y ser
expresado en diferentes declaraciones políticas como
“afirmar la independencia de la patria respecto del
exterior, mantener la tranquilidad y el orden en el
interior, proteger la libertad y el derecho de los
súbditos, y proveer el bien común de los mismos”
(Constitución Federal Suiza de 1874) o

99
“... establecer la justicia, asegurar la tranquilidad
doméstica, proveer la defensa común, promover el
bienestar general y preservar nuestra seguridad y la
de la posteridad”. (Introducción a la Constitución de
los Estados Unidos de América).

100
El contenido de estos fines también ha variado según
el tiempo y el lugar, ya que algunos han considerado
que se concreta en el bienestar general, otros lo
circunscriben a la moral, otros a la seguridad o la
libertad, pero siempre encontraremos que “toda
actividad del Estado tiene como fin último desde este
punto de vista, cooperar con la evolución progresiva,
en primer lugar de sus miembros, no solo actuales,
sino futuros, y además colaborar con la evolución de
la especie...” (Jellinek, Op. Cit. Pag. 196),

101
fines que pueden ser exclusivos o concurrentes, ya sea
que se trate de “... Actividades que exclusivamente le
correspondan y actividades con las cuales ordena,
ayuda y favorece o desvía las manifestaciones de la
vida social e individual” (Jellinek, Op. Cit., Pag.
189). Que se manifiestan en actividades relativas a la
afirmación de su propia existencia, a la seguridad y
desenvolvimiento de su poder, así como a establecer
el derecho y ampararlo y favorecer a la cultura.

102
 2.2. LAS FUNCIONES DEL ESTADO

Para alcanzar los propósitos que se ha fijado, el

Estado actúa de muy diversas maneras y en diversos
campos. Esa forma de funcionar es lo que se conoce
como “funciones del Estado”, el Estado puede
realizar funciones de regulador de actividades o de
ejecutor de las mismas. Así como una persona puede
realizar funciones de padre, hijo y estudiante, el
Estado tiene también diversas formas de
manifestarse.

103
El concepto de “Función del Estado” no ha sido
plenamente precisado. Aún no se ha llegado a
estructurar un concepto que, en forma objetiva lo
identifique, así tenemos que, en nuestro país, Fraga
dice que la palabra función “... Tiene un significado
preciso pues con ella se designa la forma de la
actividad del Estado, no el contenido de la misma”
(Pag. 4), Serra Rojas señala que “... Son los medios o
formas diversas que adopta el Derecho para realizar
los fines del Estado” (Pag. 72).

104
La expresión “función” produce dificultad en su
aprehensión, pero se puede precisar diciendo que es
la forma de la actividad del Estado que se manifiesta
como expresión creadora de normas, como
aplicación concreta de la ley o como solucionadora
de conflictos jurídicos entre las personas, es decir,
que la forma de manifestación del Estado, de
acuerdo con los principios de Montesquieu, sólo
puede ser legislativa, ejecutiva y judicial.

105
El poder del Estado se expresa en tres formas, a través
de los órganos que para tal efecto ha creado. Algunos
autores como Sayagues, agregan una cuarta función,
la constituyente, que en nuestro sistema jurídico es
materia del Derecho Constitucional, conocida con el
nombre de “Poder Constituyente”.
Retomando las ideas expuestas, encontramos que en la
realización de sus funciones para la consecución de
sus fines, el Estado realiza diversos tipos de
actividades, las cuales se han agrupado de acuerdo a
sus características en actividades de policía, de
servicio y de fomento.
106
Cualquier actividad del Estado puede ser incluida
dentro de estos grupos y dependerá de los fines
que se haya propuesto para identificar una mayor o
menor actividad en cada uno de ellos, así, nos
encontraremos que en el Estado Liberal, la
mayoría de las actividades se identifican en el
grupo de policía, ya que fundamentalmente
circunscriben actividades del ejército, policía,
justicia, salubridad y diplomacia, dejando los otros
dos grupos con el mínimo de contenido.

107
En el Estado intervencionista las actividades de
servicio público y sobre todo las de fomento, se
incrementan considerablemente al transformarse
los fines del Estado.

El Estado, para ejercer sus funciones considera

prioritaria la creación de diversos organismos a los
cuales les son atribuidas diversas potestades
directamente por la Constitución.

108
Así, tenemos un Congreso al que se le asigna la
creación de normas generales, impersonales,
abstractas y obligatorias, que regularan la actuación
de los propios órganos y la de los sujetos que están
sometidos al Estado. También se crea una
administración pública que se encargará de la
difusión y ejecución de esas normas y de proveer a
la esfera administrativa su exacta observancia y una
organización judicial, cuya principal función será la
solución de las controversias que se generen con la
aplicación del Derecho.
109
De esta forma tenemos lo que conocemos como poder
legislativo, poder ejecutivo y poder judicial, que a su
vez deben cumplir con las funciones legislativa,
ejecutiva y judicial, es decir que el Estado funcionará
en esos aspectos a través de estos órganos.
Lo anterior nos lleva a estudiar cada una de estas
funciones y cada una de las formas de funcionar del
Estado, sin detenernos a ver que organismo o que
poder es el que las realiza, lo cual nos permite tener un
enfoque del contenido material del acto de esta forma
tendremos un estudio de las funciones desde el punto
de vista material.
110
 2.2.1. FUNCION LEGISLATIVA

Desde el punto de vista material, la función

legislativa se manifiesta en la actividad estatal que
tiene por objeto la creación de normas de carácter
general, imperativas y coercibles, es decir, de
normas jurídicas, cuya expresión más clara es la
ley. Su generalidad se aplica en el hecho de que su
aplicación debe incluir a todas las personas sin
distinción alguna, mientras se encuentre vigente,

111
su imperatividad en la necesidad de sometimiento de
las personas que queden en el supuesto que ella
prevé, personas físicas o colectivas, gobernantes y
gobernados; y la coercibilidad en la posibilidad de su
aplicación aún en contra de la voluntad de sus
destinatarios.

112
Visto de esta manera encontramos que, el
estudio de la función desde el punto de vista
material debe prescindir de la consideración
de su creador, sólo se debe tomar en cuenta
la naturaleza propia del acto en que se
manifiesta, prescindiendo del órgano que
realiza la actividad.

113
Cuando el poder legislativo emite una ley, ésta, al ser
reglamentada por el ejecutivo o cuando la Suprema
Corte expide su reglamento interno con base en la ley
orgánica del poder judicial, estaremos frente a la
función legislativa desde el punto de vista material,
ya que esos actos se concretan en normas generales,
imperativas y coercibles.

114
A diferencia de este enfoque, también se ha
identificado a la función legislativa teniendo en
cuenta el órgano que la realiza, independientemente
de la materia o contenido del acto. Este enfoque se
conoce como formal u orgánico, por ello todo acto
que emane del poder legislativo, desde el punto de
vista formal será una función legislativa.

115
El enfoque formal de la función legislativa dio lugar al
principio de la “autoridad formal de la ley”, que
establece que sólo el poder legislativo puede crear
leyes, derogarlas o modificarlas, a través de un
procedimiento que se conoce como “proceso
legislativo”. Así lo establece la fracción F del artículo
72 Constitucional el cual dispone que, “en la
interpretación, reforma o derogación de las leyes o
decretos se observarán los mismos trámites
establecidos para su formación”.

116
De acuerdo con lo anterior, para que un ordenamiento
pueda ser considerado ley, desde el punto de vista
formal y material, debe ser de carácter general,
imperativo y coercible y, además ser producido por el
poder legislativo, mediante el proceso legislativo.

117
 2.2.2. FUNCION JURISDICCIONAL

La jurisdicción fija en los casos individuales el derecho

incierto o cuestionable o las situaciones o intereses
jurídicos” (Jellinek Pag. 462), de lo que podemos
establecer que esta función presupone una
contradicción de intereses o una situación de duda
que con la aplicación del derecho puede resolverse.

118
Esta concepción material de la función judicial o
jurisdiccional tiene como origen la incertidumbre o
el conflicto de intereses que el Estado debe
resolver, a fin de procurar la seguridad de sus
habitantes los cuales no pueden hacerse justicia
por su propia mano (artículo 17 Constitucional).

119
En virtud de los fines del Estado, esta función sólo
puede ser realizada por él a través de la declaración
que se manifiesta en un acta concreto, generalmente
la sentencia. De esta manera la función jurisdiccional
“... subsume un caso concreto bajo la norma
abstracta... y dice cual es la fuerza que le corresponde
en virtud de la autoridad del Estado y las
consecuencias jurídicas que se han de seguir de él”
(Jellinek Pag. 463),

120
esto nos permite concluir que, la función jurisdiccional
tiene como fin el respeto de la norma que ha sido
producto de la función legislativa, al darle
definitividad a la sentencia, que adquiere la calidad
de cosa juzgada, por la cual no podrá ser
modificada”.

121
Identificada así, la función jurisdiccional desde el
punto de vista material, es decir, en razón de la
naturaleza intrínseca del acto en que se manifiesta,
podemos localizarla en diversas manifestaciones de
los poderes del Estado, la ejecutiva realiza funciones
jurisdiccionales, cuando a través de sus Tribunales
de lo Contencioso - Administrativo y del Trabajo,
resuelven las controversias que le son planteadas; y
el legislativo cuando juzga la legalidad de las
elecciones o al juzgar la responsabilidad política de
los servidores públicos.

122
Desde el punto de vista formal y orgánico, la
función jurisdiccional sólo es realizada por
los órganos judiciales que la Constitución
establece, que conforme al artículo 94 son:
La Suprema Corte de Justicia de la Nación,
los Tribunales Unitarios y Colegiados de
Circuito y los Juzgados de Distrito.

123
Por lo tanto desde el punto de vista material la
función jurisdiccional supone la existencia
de una situación de duda o conflicto de
derechos, con la presencia de dos
pretensiones opuestas, y se manifiesta a
través de una resolución, generalmente una
sentencia, con el fin de mantener el orden
jurídico y dar estabilidad a las situaciones
jurídicas.
124
 2.2.3. FUNCION ADMINISTRATIVA

La función administrativa cuyo contenido es materia

fundamental del derecho administrativo, plantea
problemas respecto a su definición y que algunos
autores le dan contendido diverso y otros pretenden
definirla por la exclusión de las otras dos funciones.
En este sentido, la función administrativa es la
actividad que realiza el Estado, diferente de las
funciones legislativa y judicial, lo cual no aclara su
contenido.

125
Otros autores, desde el punto de vista orgánico o
formal, identifican a esta función como la actividad
que realiza el poder ejecutivo, lo cual no es
suficiente, puesto que, como ha quedado expuesto
en los puntos anteriores, el ejecutivo también
realiza funciones judiciales y legislativas, y como
veremos más adelante, la función administrativa,
materialmente también es llevada por los poderes
legislativo y judicial.

126
Para identificar la función administrativa es necesario
partir de la idea de la ejecución de los actos que se
manifiestan en cumplimiento a disposiciones legales,
creadoras de situaciones jurídicas concretas. Lo
anterior nos lleva a considerar, en primer término,
que la función administrativa se manifiesta en el
cumplimiento del mandato legal, con el fin de que el
Estado realice sus fines ya sea en materia de policía,
fomento o servicio, lo cual produce situaciones
jurídicas individuales.

127
Esta forma de manifestación del Estado queda
plenamente diferenciada de la función administrativa
en virtud de que ésta es una ejecución directa de la
constitución, que establece situaciones jurídicas
generales, mientras que la función administrativa es
ejecución de la ley y produce situaciones jurídicas
individuales.
La función jurisdiccional supone la controversia o la
incertidumbre, respecto de ciertos derechos e intereses
mientras que la administrativa presupone la existencia
de la norma a la cual se va a dar plena eficacia
mediante su ejecución.
128
Planteados estos aspectos básicos respecto de la
función administrativa, es necesario señalar, que la
idea de administrar en lo que se traduce la función
administrativa, es concebida como el manejo de
elementos en la ejecución de propósitos
determinados, utilizados para la consecución de
fines. De lo anterior se derivan las siguientes
características:

129
1.- Se manifiesta en la realización de actos jurídicos
materiales, que crean situaciones jurídicas
individuales, es decir, se manifiesta a través de una
actuación en la que se hace uso de los elementos
tanto jurídicos como materiales con que cuenta el
Estado.
2.- La actuación de que se trata, deriva de un mandato
legal, que también regula el contenido y los límites
de la actuación, por lo que se afirma que a través de
ella se está realizando el Derecho.

130
3.- Crea situaciones jurídicas individuales, ya que su
efecto produce una transformación directa en el
medio jurídico.

Por lo tanto, la función administrativa es la realización

de actos jurídicos o materiales, ejecutados de
acuerdo con el mandato legal que produce
transformaciones concretas en el mundo jurídico.

131
Por lo anterior, es posible afirmar que la función
administrativa, desde el punto de vista material, es
decir, en razón de su contenido, también es
realizada por el poder legislativo y el judicial al
elaborar y ejecutar su presupuesto y al nombrar a los
servidores públicos en los diferentes órganos de su
administración.

132
Desde el punto de vista formal u orgánico, la función
administrativa será toda la función que realice el
poder ejecutivo, aunque la naturaleza de los actos en
que se manifieste sea de carácter legislativo o judicial
o se trate de actos políticos, ya que por el solo hecho
de venir del ejecutivo será función administrativa.

133
Por todo lo anterior, podemos concluir que cada uno de
los poderes realiza una función, pero también realiza
actos característicos de los otros dos poderes, sin que
ello cambie la naturaleza del acto, así tenemos que,
por ejemplo, el ejecutivo realizará funciones
administrativas, pero también realizará actos propios
de la función legislativa, como expedir normas
generales y actos que corresponden a la función
judicial, como resolver controversias administrativas
y laborales en tribunales especializados.

134
 2.3. LAS ATRIBUCIONES DEL ESTADO

Una vez precisada la forma en que la actividad del

Estado puede manifestarse, es conveniente iniciar el
estudio del contenido de esa actividad. La concepción
de ésta, así como sus fines han variado en el tiempo y
en el espacio.
Una vez señalados los fines del Estado, tenemos que, las
actividades, tareas y cometidos que asignan a sus
órganos para la consecución de aquellos, pueden ser
identificados por el contenido y efecto que producen
en la esfera jurídica de los particulares.

135
De esta forma, encontramos que el contenido de la
actividad del Estado puede encuadrarse en tres
diferentes grupos: policía o control, fomento y
servicio público.

A partir de la idea de que las atribuciones son las

tareas asignadas al Estado para la realización de sus
fines, Fraga (Pág. 4), hace un análisis de las
transformaciones que éstas han tenido al ir
modificando los fines del Estado,

136
al cual identifica en tres etapas sucesivas: la primera
corresponde al Estado Gendarme, en el que las
atribuciones del Estado consisten en atribuciones de
policía, que los obligan a abstenerse de intervenir
en la esfera de acción de los particulares más allá
del límite necesario para el mantenimiento del
orden...
En la segunda ante el mayor desenvolvimiento del
Estado

137
...Va interviniendo con un ritmo acelerado en las
actividades económicas, tanto por requerirlo el
cumplimiento de sus fines políticos, como por el
aumento de sus necesidades generales, nuevas
finalidades se agregan a las primitivas y para
satisfacer eficazmente tales necesidades procede, ya
sea fomentando la acción de los particulares o bien
complementándola o supliéndola y atribuyéndose la
prestación de servicios públicos.

138
Finalmente, en una tercera etapa, que corresponde al
momento actual, el Estado ha venido a agregar a sus
finalidades anteriores las que tienden a estructurar la
sociedad de acuerdo con un ideal de justicia, de
“justicia social”, que naturalmente demanda una
serie de atribuciones que convierte al “Estado
Gendarme” de la primera etapa de un “Estado
Providencia” o “Estado Social de Derecho” cuyo
principal problema es el de conciliar la libertad del
individuo con las exigencias de la seguridad social.

139
Al agrupar de esta manera el contenido de la actividad
del Estado, encontramos que, a través de las
atribuciones de policía, el Estado regula la actividad
de los particulares con el fin de mantener el orden
jurídico. Esta regulación se manifiesta en normas que
limitan la acción de los gobernados, previene la
violación de derechos y sanciona la comisión de
ilícitos.

140
A través de las atribuciones de fomento, el Estado
procura desarrollar diversas áreas de la actividad
económica de los particulares o regiones
determinadas del territorio nacional, tratando de
corregir las diferencias o desigualdades de las
condiciones económicas de la población; con relación
a las atribuciones de servicio, éstas se manifiestan en
la actividad tendiente a satisfacer las necesidades
generales de los particulares, ya sea en forma directa
o concesionada.

141
Conforme a lo expuesto, el contendido de la actividad
del Estado se atribuye a los diferentes órganos para
que de acuerdo con el tipo de función que tiene
encomendada, ésta sea desarrollada para lograr la
satisfacción de sus fines. De esta manera
encontramos que, en un Estado de Derecho, en el que
la actuación de la autoridad debe estar sujeta al
mandato legal, estas atribuciones se plasman en las
normas legales como facultades de sus órganos.

142
Para algunos autores como Serra Rojas (Derecho
Administrativo, tomo I, Pág. 21) el concepto
atribución no es un elemento importante en la
ciencia del Derecho Administrativo, ya que no es
necesario para la definición de las Instituciones
Administrativas, puesto que “es el término que no
fundamenta las Instituciones de Derecho
Administrativo porque puede fácilmente omitirse”.

143
Por su parte, el uruguayo Enrique Sayagues Laso
(tratado de Derecho Administrativo, tomo I, Pág.
49); considera que, “aunque el término atribución
viene prestigiado por autores de tanta jerarquía...
(es)... más exacta la palabra cometidos”.
Por nuestra parte consideramos más conveniente el
uso del término “atribuciones”, toda vez que
conforme a nuestro sistema jurídico, encontramos
que la constitución y la legislación se refieren a las
actividades que deben ser realizadas por los
diferentes órganos del Estado Mexicano.
144
De esta manera podemos concluir diferenciando los
conceptos, fines, funciones, atribuciones y
actividades del Estado, al afirmar que, los fines son
los propósitos que el Estado pretende alcanzar,
concretizados en el bien público, las funciones son las
diferentes formas en que se da a conocer la actividad
estatal; las atribuciones son el contenido de esa
actividad que se manifiesta en tareas o cometido
específicos para cada órgano; y la actividad estatal es
la expresión material de la actuación de los órganos.

145
 2.4 LOS COMETIDOS DEL ESTADO

El enfoque metodológico para el estudio del Derecho

Administrativo, con base en los cometidos del
Estado, fue planteado por Sayagués Laso, quien
considera que “... Son las diversas actividades o
tareas que tienen a su cargo las entidades estatales
conforme al Derecho vigente”. (Tratado de Derecho
Administrativo, tomo 1, Pág. 50), por lo que el
estudio de nuestra disciplina puede realizarse a
partir de las funciones y los cometidos estatales.

146
El Maestro Sayagués considera que los k del Estado
son seis:

1.- Regulación de la actividad privada.

2.- Cometidos esenciales
3.- Servicios Públicos
4.- Servicios Sociales
5.- Actuación en el campo de la actividad de los
particulares.
6.- Justicia.
147
De estos seis cometidos excluye del ámbito
administrativo al primero y al último, ya que el de
regulación de la actividad privada, es una función
legislativa y el de justicia se realiza principalmente
mediante la función jurisdiccional.

Por cometidos esenciales debemos entender aquellas

tareas básicas que el Estado debe realizar para
asegurar su subsistencia, por lo que no pueden ser
efectuadas por los particulares, defensa, relaciones
exteriores y policía.
148
Los servicios públicos son actividades que tienen por
objeto la satisfacción de necesidades generales, de
manera uniforme regular y continua: justicia,
distribución de agua, drenaje, pavimentación,
correo, etc.

Servicios sociales son las tareas que realiza el poder

público con el fin de mejorar la situación de los
grupos sociales desfavorecidos, entre las que se
encuentran: Las de previsión social, asistencia,
bienestar económico, etc.
149
Los cometidos de actuación en el campo de la
actividad de los particulares, son aquellas tareas
que no corresponden a la función pública, por ser
propias de los particulares, pero que el Estado
realiza por razones de estrategia económica, como
son las industriales y las comerciales, producción
de acero, bienes de capital, abasto, etc.

150
Independientemente de lo atractivo de este enfoque
metodológico, consideramos que conforme a la
legislación y al derecho mexicano, nuestro estudio
debe realizarse a partir de los conceptos de
funciones, atribuciones y actividades, por lo que
sólo dejamos enunciada la concepción de los
cometidos estatales.

152
 3.1 LA CIENCIA DE LA
ADMINISTRACIÓN.

La organización político-jurídica de la sociedad,

estructurada en un ente que llamamos Estado,
supone la suma de intereses de los individuos para
integrar lo que conocemos como interés público.
Este interés colectivo asumido por el Estado, hace
necesaria la administración de los elementos básicos
para llevar a cabo su realización como entidad.

153
No es posible concebir una empresa sin aquellos
elementos materiales, técnicos y humanos que,
mediante su manejo y aplicación adecuada, se
combinen para su mejor aprovechamiento a fin de
seguir los fines que le son propios. Esto nos lleva a
considerar que en toda empresa se requiere de una
organización que conjugue los elementos en cuestión.
De esta manera nos encontramos hasta la más grande
de todas las empresas, por la cantidad de elementos
que comprende y por la naturaleza de sus fines: el
Estado.
154
Vista como una empresa gigantesca el estado presenta
una organización y una actuación determinada para
la consecución de sus fines, organización y actuación
que individualmente reciben el nombre de
administración, con el calificativo de “pública” por la
actividad que las comprende. Es por ello que cuando
nos referimos al conjunto de órganos que forman la
estructura del Estado, la denominamos
Administración Pública.

155
esto nos lleva a considerar tres diferentes sentidos del
concepto Administración Pública: como un conjunto
de órganos del Estado, como acción de esos órganos,
y como ciencia que estudia esos órganos y su
actuación.

156
 3.11 Evolución del concepto.

El concepto “administración” inicialmente se utilizó

para designar una actividad relativa a la prestación
de servicios a otras personas. La palabra
administración se deriva del latín ministrare que
significa servir, cuidar; con ella se designaba a la
acción de servicio para la satisfacción de las
necesidades. De esta manera se entendió que la
acción de administración la realizaban aquellas
personas que prestaban servicios a la sociedad.

157
 Posteriormente el concepto de administración
también fue utilizado para designar a los órganos
encargados de la prestación de los servicios, y de esta
manera tuvo un objeto doble: el órgano y su
actuación, con el calificativo de pública, cuando se
relacionó con el Estado.
Vista como organización y como actuación, la
Administración Pública existe desde el nacimiento
de la sociedad, sin embargo como disciplina científica
es relativamente nueva, ya que sus principios se han
derivado de los estudios que se realizaron a partir del
siglo XIX.
158
En un interesante y trascendente estudio sobre la
Administración Pública, el Lic. Omar Guerrero
Orozco (Introducción a la Administración Pública), al
hacer una explicación de la Administración a través
del tiempo y del espacio, nos dice que fue el francés
Carlos Juan Bonnin, con su obra, “Compendio de los
Principios de la Administración”, publicada en 1808,
quien fundó la Ciencia de la Administración, ya que:

159
Nadie antes de Bonnin, se había puesto a establecer
los principios universales e invariables de la
Administración (pág. 88)... el escribió un libro para
todos los tiempos y para todos los países, de aquí y
de allá, de ayer y hoy, estableció los principios
generales para todo el mundo moderno, y pudo
trascender a toda la historia porque su ciencia no
era del propio Bonnin, ni de los franceses sino de
toda Europa y también de América (pág. 84).

160
Por su parte Guerrero Orozco expresa que “la ciencia
de la Administración de Bonnin es una ciencia
compleja que sintetiza diversas ciencias sociales,
tales como la economía, ciencia política y sociología,
cuyos contenidos glosa y supone la ciencia de la
administración” (Pág. 79).

161
En concreto si por administración entendemos “... las
actividades de grupos que cooperan para alcanzar
objetivos comunes” (Guerrero Orozco, Omar. Teoría
Administrativa de la Ciencia Política, U.N.A.M.,
1982, Pág. 20). Por ciencia de la administración
debemos identificar el estudio sistematizado de esa
actividad y los órganos que la realizan, idea que
comprenden los tres aspectos mencionados: el
órgano, la actividad y la disciplina.
stración” (Pág. 79).

162
 3.12 Administración Pública y Ciencia
Política.

A diferencia de la administración en general, la

Administración Pública ha contenido otro desarrollo,
no obstante que las dos utilizan técnicas semejantes,
pero:
La caracterización de la Administración Pública
como una especie de administración general, puede
ser efectuada mediante la comparación con su
pariente lejano, la Administración Privada;
también puede ser realizada mediante el énfasis de
los rasgos que la asocian con la Ciencia Política...

163
como su disciplina madre, la Ciencia Política, la
Administración Pública ha estado sometida al flujo
y reflujo de sus fronteras. Los elementos
sustanciales, contra lo que pudiera pensarse. No
tienen su fuente en la Ciencia de la Administración,
si así fuera, como administración nada podría
distinguir administración general y Administración
Pública: los atributos distintivos no pueden ser por
la administración sino como tal, y ellos ya fueron
aportados.

164
Por lo tanto las cualidades diferenciales de la
Administración Pública deben ser abstraídas a
partir de la Ciencia Política. (Omar Guerrero.
Teoría Administrativa, Págs. 21 y 28).

165
Esta identificación de la ciencia de la administración
con la Ciencia Política se deriva, más que nada, del
objeto de su estudio que de las técnicas que utiliza,
puesto que esta disciplina considerada como el
estudio de los principios que constituyen el gobierno
de un Estado, incluyó, desde sus orígenes el estudio
de sus formas y de su actuación, así, al estudiar el
poder, sus estrategias de acceso, su obtención y su
ejercicio, comprendió bajo su estudio a la
Administración Pública, especialmente durante la
primera mitad de este siglo.

166
La política y la Administración Pública están
estrechamente ligadas, ya que ambas constituyen
diferentes aspectos de un mismo fenómeno: el
gobierno.

Cuando el gobierno formula planes generales y

decide su implementación es política; cuando
establece los medios específicos para su puesta en
práctica es Administración Pública. Política es el
gobierno decidiendo, administración es el gobierno
actuando (Omar Guerrero, op. cit. Pág. 101).
167
Lo anterior ha llevado a identificar a la Administración
Pública como:

El campo de la ciencia política que trata con los

problemas relativos a la movilización, organización
y dirección de fuerza de trabajo, recursos y poder
para la activación de la política de gobierno... el
interés esencial de la Administración Pública radica
en la explicación científica de las condiciones,
factores y consecuencias que se relacionan con la
acción gubernamental (Omar Guerrero, op. cit. Pág.
106).
168
Así, tenemos que, la política y la Administración
Pública están relacionadas en el estudio del ejercicio
del poder del Estado, a partir del análisis del
gobierno, a través del cual

169
...concreta sus relaciones de dominación, explotación,
tutela y servicios inherentes al mismo; gobierno,
fuente de orden y voluntad política, es la
Administración Pública cuando desempeña las
funciones involucradas en movilización,
organización y dirección de hombres y recursos para
lograr los cambiantes objetivos del Estado; esto es, la
práctica y actividad continua, coordinadora,
sincronizada de decisiones políticas generales a
través de medios específicos (Omar Guerrero, op. cit.
Pág. 102).

170
 3.13 Disciplinas que estudian la
Administración Pública.

Por la complejidad del contenido de la Administración

Pública, como organismo y actividad, se hace
necesaria la concurrencia de diversas disciplinas que
aportan sus principios y leyes desde sus ángulos
particulares, tales como la economía, la política, la
sociología, el derecho, etc. La economía interviene
con sus principios para alcanzar la eficiencia en la
utilización de los medios que la Administración
Pública utiliza;

171
la política aporta sus reglas en vías de la consecución
de objetivos del poder; la sociología por su parte,
interviene en el estudio de las interrelaciones de los
individuos que integran el Estado y que son objeto de
su actuación; y el derecho con la normatividad que el
Estado emite para su administración y para la
regulación de sus relaciones con los administrados.

172
Por lo tanto, si el poder del Estado se manifiesta en su
actuación de acuerdo con las funciones legislativa,
ejecutiva y judicial, que responden al principio de la
división de poderes, y la función de ejecución se
manifiesta como actividad de la administración, el
derecho administrativo, como un conjunto de
normas, regula todo lo relativo a esta manifestación
del poder del Estado, su organización y sus
relaciones con los gobernados, y como ciencia
comprende el estudio sistematizado de esa
normatividad.

173
 3.2 CONCEPTO DE DERECHO
ADMINISTRATIVO.

Desde el punto de vista metodológico, el estudio de

toda disciplina tiene necesariamente que identificar
su objeto de estudio. Sin embargo delimitar el
contenido, marcar los límites del campo de estudio
de una rama de la ciencia jurídica, plantea los serios
problemas que provoca la subjetividad de quien
realiza esa actividad, ya que al tratarse de una
expresión de la cultura, los puntos de vista
personales amplían o reducen el campo a tratar.

174
De acuerdo con lo anterior, cada tratadista de la
materia ha aportado su concepto o definición del
derecho administrativo, por lo que haremos una
somera referencia a estas concepciones, para llegar al
concepto de lo que consideramos en nuestra materia
de estudio.

175
No obstante la reciente aparición del derecho
administrativo, desde sus orígenes se han expuesto
diversas definiciones, las cuales se han ido
adaptando y transformando a la realidad que han de
definir, puesto que, como hemos visto la actividad
del Estado y de la Administración Pública en
particular se ha transformado paralelamente a su
desarrollo.

176
 3.21 Teoría Legalista.

Existen concepciones que se refieren al derecho

administrativo como el conjunto de leyes que tienen
por objeto la organización y la materia propia de la
administración. Este enfoque conocido como
legalista debe ser desechado en virtud de que
confunde el derecho administrativo, como disciplina
científica, con su propio objeto: la legislación en
materia administrativa (derecho objetivo).

177
Es cierto que, al hablar del “derecho administrativo”
podemos referirnos al conjunto de normas a la rama
de la ciencia jurídica que estudia esa normatividad.
En el primer caso estaremos ante el derecho en su
concepción objetiva, integrado en normas jurídicas;
y en el segundo nos encontraremos con una
disciplina científica que crea reglas, principios y
teorías a partir del estudio de esa normatividad. Esta
es nuestra materia el derecho administrativo como
disciplina científica.

178
 3.22 Teoría de los Servicios.

En un segundo grupo nos encontramos con la

concepción del derecho administrativo referido a la
regulación de los servicios públicos, conocido como
teoría de los servicios, la cual también es rechazada
en virtud de que, no obstante la idea originaria del
término administración se identifica con la de
servicio,

179
el objeto de estudio rebasa esa concepción, ya que
como hemos visto, la actividad administrativa del
Estado además de proporcionar servicios públicos, se
manifiesta en materia de política y fomento.
Restringir el estudio del derecho administrativo sólo
a los servicios públicos, es darle un enfoque
demasiado reducido.

180
 3.23 Teoría Formalista.

Un tercer grupo considera que la materia del derecho

administrativo se refiere al estudio de la
organización, funcionamiento y procedimiento del
Poder Ejecutivo, por lo que se le conoce como
formalista. Este enfoque también adolece de
parcialidad, ya que, como hemos visto, la
Administración Pública no sólo es estructura, sino
también actividad.

181
 3.24 Teoría Subjetivista.

Un cuarto grupo considera que la materia del derecho

administrativo esta constituida por el estudio de la
función administrativa, pero olvida la estructura e
interrelación de los órganos que la realizan. Esta
corriente denominada objetivista, es parcial en su
enfoque, por lo que no se profundizará en ella. En
igual sentido nos manifestamos ante la corriente de
las relaciones jurídicas, la cual considera que su
objeto de estudio son las normas que regulan las
relaciones entre administradores y administrados.

182
 3.25 Nuestra Posición.

Si consideramos que el derecho administrativo, como

disciplina científica es una rama de la ciencia del
derecho, encontraremos que su objeto de estudio es
el aspecto jurídico de la Administración Pública.
Hasta aquí tenemos que el derecho administrativo es
una rama de la ciencia del derecho que estudia los
principios y normas relativos a la Administración
Pública, pero como hemos visto, esta tiene un
aspecto subjetivo u orgánico, y otro objetivo o de
manifestación, por lo que estaremos ante la
Administración Pública órgano y la Administración
Pública función.
183
Como estudio relativo al órgano, el derecho
administrativo estudia los principios y la
normatividad de la estructura de la organización que
realiza la actividad administrativa, pero como ya
vimos, la Administración Pública además de realizar
la función administrativa, realiza actividades
legislativas y judiciales, con el fin de mantener el
equilibrio de poderes y ayudar al mantenimiento de
su independencia, como el emitir reglamentos para
una mayor ejecución de la ley y juzgar en la esfera
administrativa para un mejor control de la legalidad
de sus actos.
184
Como estudio relativo a la actividad de la
Administración Pública, esta debe circunscribirse a
la que realiza el poder ejecutivo, puesto que la
actividad administrativa, además de ser realizada
por el poder ejecutivo, también lleva a cabo los
poderes legislativo y judicial, puesto que aquella
originaria división de poderes se convirtió en
colaboración de poderes, a fin de alcanzar el
equilibrio necesario para el buen funcionamiento del
Estado.

185
Lo anterior pone de manifiesto la necesidad de definir
al derecho administrativo con base en la
consideración de los aspectos objetivo y subjetivo de
la Administración Pública, ya que si sólo se utilizara
uno de ellos nuestra concepción, además de parcial
sería errónea.

186
De esta manera podemos darnos cuenta de que si
referimos nuestro estudio sólo a la Administración
Pública, desde el punto de vista objetivo y material,
tendríamos que estudiar la actividad de
administración que realizan los poderes legislativo y
judicial. De igual manera si nuestro enfoque fuera
sólo subjetivo u orgánico, nuestro estudio se
ampliaría a toda la actividad que el poder ejecutivo
realiza, como la política y la diplomática.

187
En base a lo anterior podemos definir al derecho
administrativo como la rama de la ciencia del
derecho que estudia los principios y las normas que
regulan la organización y la actividad de la
Administración Pública, los medios para realizarla y
las instituciones que generan.

188
Decimos que es una rama del derecho a partir de la
concepción de esta disciplina como una unidad, ya
que como sistema jurídico existe una integración
material de todo el contenido de una ciencia que se
integra por varias ramas, conforme a su ámbito de
validez, que permite darle unidad en razón de los
principios que contiene y de las normas que la
estructuran.

189
Como ciencia, su objeto de estudio son las normas y
los principios que de ella se derivan, lo que nos
permite diferenciar la disciplina de su objeto, a fin
de no caer en la confusión de considerarlo como un
conjunto de normas (derecho objetivo), las cuales
son precisamente su objeto de estudio.

190
Finalmente nos referimos al hecho de que estas
normas y principios son precisamente relativos a la
Administración Pública, vista necesariamente en sus
aspectos de órgano y de actividad.
Por lo tanto el contenido de nuestra materia
comprende los siguientes aspectos:

 La estructura de la Administración Pública a fin de

conocer sus formas de organización: centralizada,
descentralizada, desconcentrada, naturaleza jurídica,
competencia y jerarquía.
191
 La actividad de la Administración Pública
manifestada en procedimientos, actos
administrativos, contratos administrativos,
concesiones y servicios públicos.
 Los medios con que cuenta, como atribuciones,
facultades reglamentadas y discrecionales, poderes
de policía, ejecutoriedad de sus actos; bienes del
dominio público y del dominio privado de la Nación.
 Relaciones que genera con los servidores a su
servicio y con los gobernados, recursos
administrativos, controles y responsabilidades.
192
 3.3RELACIONES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO.

3.3.1 Con el Derecho Constitucional.

El derecho administrativo es un producto del Estado

de derecho, el cual nace y se desenvuelve en virtud de
que la organización y funcionamiento de los órganos
que ejercen el poder se encuentran regulados con
base en las disposiciones constitucionales que los
establecen, de donde se desprende una estrecha
relación de ambas disciplinas, y una dependencia del
derecho administrativo al derecho constitucional,
puesto que sin este no puede existir aquel.
193
El derecho constitucional es la base de toda regulación
del Estado, por lo que las diversas disciplinas que
integran lo que se conoce como derecho público, se
derivan de él. Así tenemos que el constitucional tiene
como objeto las bases orgánicas del establecimiento
y la manifestación del Estado, así como los derechos
y garantías individuales de los gobernados; y el
derecho administrativo, con base en aquel desarrolla
esos principios e instituciones estructurando su
propia materia.

194
El derecho constitucional es la espina dorsal del
derecho administrativo, ya que todas las normas
fundamentales de éste tienen su nacimiento en aquel
y así puede decirse que la actividad jurídica de la
administración encuentra sus limitaciones en la
Constitución (Manual M. Diez, Manual de derecho
Administrativo, tomo I, Pág. 69).

195
 3.32 Con el Derecho Tributario.

El derecho tributario, disciplina que estudia la

regulación de la actividad recaudatoria de Estado y
las relaciones que de ella se derivan, tiene una
estrecha relación con el derecho administrativo.
Durante muchos años el aspecto tributario era
estudiado como una parte fundamental del segundo
curso de la materia de derecho administrativo, pero
poco a poco se fue desprendiendo al ir estableciendo
sus propios principios, legislaciones e instituciones,
para constituir la disciplina, generalmente conocida
como derecho fiscal administrativo.
196
En este sentido Dino Jarach (El Hecho Imponible, Pág.
21), dice que:

El conjunto de normas jurídicas que disciplina la

actividad administrativa, tienen por objeto
asegurar el cumplimiento de las relaciones
tributarias y de las relaciones entre la
Administración Pública y particulares que sirven al
desenvolvimiento de esta actividad, constituye el
derecho administrativo tributario.

197
De acuerdo con lo anterior, encontramos que toda la
organización y competencia tributaria del Estado
tiene su base en la regulación del derecho
administrativo, pero que por la especialidad de la
materia a que se aplica es absorbida por el derecho
tributario.

198
 3.33 Con el Derecho Penal.

El incumplimiento de las obligaciones tiene muy

diversos efectos y, por lo tanto, castigos de muy
diversa naturaleza, de acuerdo a la trascendencia de
la conducta ilícita, en relación con el bien
jurídicamente tutelado. Esta diferenciación ha dado
lugar a las figuras de infracciones y delitos, que son
tratadas por el derecho administrativo y el derecho
penal respectivamente.

199
En el caso de los delitos, encontramos que su
tipificación y regulación tiene como fin la protección
de intereses cuya violación pone en peligro la
estabilidad de la sociedad, por lo que establece una
pena a quien los comete tiene fundamentalmente un
carácter represivo, en cambio, tratándose de
infracciones administrativas, se pretende proteger la
buena marcha de la administración, para que el
Estado pueda cumplir sus fines.

200
Sin embargo, la parte del derecho administrativo que
se encarga de la regulación de las infracciones
administrativas toma los principios básicos del
derecho penal y los integra a su materia, esto ha
dado lugar a una corriente que, sin lograrlo, ha
pretendido integrar una rama autónoma
denominada derecho administrativo penal.
De acuerdo con lo anterior encontramos una relación
entre el derecho administrativo y el derecho penal,
cuyas figuras, infracciones y delitos son regulados
con los principios que la parte del derecho general
contiene.
201
Por otra parte, la comisión de los ilícitos en contra de
la administración y los que cometen los funcionarios,
ya sea en su aspecto de infracciones o delitos
permiten estrechar la relación entre estas dos
disciplinas al grado de que una misma conducta
puede llegar a configurar una infracción y un delito
en forma simultánea, sin que la imposición de
sanciones llegue a violar el principio de non bis in
ídem ya que de ser así se trata de dos sanciones de
naturaleza diversa.

202
 3.34 Con el Derecho Laboral.

El derecho laboral, identificado como regulador de las

relaciones de trabajo en sentido amplio, integra
también al derecho burocrático, por lo que al tratar
lo relativo al trabajo, entre los servidores públicos y
la administración, encontramos una amplia
interrelación entre ambos, al grado de que algunos
autores, como Santiago Barajas, en nuestro país, han
hablado del derecho administrativo del trabajo
(Manual de Derecho Administrativo del Trabajo,
Edit. Porrúa, México 1985).

203
Así encontramos que, entre el derecho administrativo
y el derecho laboral se presenta una marcada
interrelación en lo que se refiere a los derechos y
obligaciones de los servidores públicos y la
administración, así como de los procedimientos de
defensa de sus intereses.

204
 3.35 Con el Derecho Procesal.

La defensa de los intereses de los administradores se

realiza conforme a diversos procesos y
procedimientos que regulan las leyes
administrativas. Estas figuras siguen los
lineamientos dados por el derecho procesal, los
cuales fueros asimilados por el derecho
administrativo para garantizar los derechos que en
materia de procedimiento establece la Constitución.

205
El establecimiento y desarrollo de los recursos, como
control de legalidad que la autoridad administrativa
tiene, se sujeta a los lineamientos que el derecho
administrativo ha tomado del derecho procesal,
cuando estos no han sido suficientes, las propias
leyes y la jurisprudencia establecen la supletoriedad
de las leyes procesales. En el mismo sentido se puede
hablar del proceso administrativo conocido como
procedimiento contencioso administrativo.

206
 3.36 Con el Derecho Civil.

El estudio de las relaciones del derecho administrativo

con el derecho civil, más bien parece un estudio del
proceso de separación de ambas disciplinas, en el
que destaca el esfuerzo de los administrativistas, por
ir delimitando y diferenciando el derecho
administrativo del derecho civil.

207
Es natural que este fenómeno se presente, ya que la
ancestral regulación jurídica de los derechos de las
personas en general, entre ellas la persona moral
denominada Estado, fue tradicionalmente incluida
en la codificación del derecho civil, del que poco a
poco se han ido desprendiendo principios y normas
relativas a la organización, características y
funcionamiento de la Administración Pública, y sus
relaciones con los gobernados.

208
Sin embargo, el proceso todavía no ha concluido.
Hasta la fecha encontramos que en el Código Civil
existen normas que regulan aspectos que en sentido
estricto corresponden al derecho administrativo,
como las relativas a la personalidad y la
responsabilidad del Estado y de sus funcionarios.

209
Independientemente de lo anterior, que en el proceso
de desarrollo del derecho administrativo, las
instituciones y principios del derecho civil son
aplicados, en algunos casos con variaciones
necesarias, en la regulación de lo administrativo y en
muchos casos supletoriamente se aplica el derecho
civil por disposición expresa de algunas leyes
administrativas, verbigracia, el Art. 5o. del Código
Fiscal de la Federación.

210
Por otra parte, es necesario tener en cuenta que uno de
los sujetos de las relaciones que regula el derecho
administrativo, son los gobernados, personas de
derecho civil, cuyas características jurídicas, como
tales, están establecidas por este derecho, por lo que
en muchos aspectos ambas disciplinas se relacionan.

211
Por lo tanto se debe reconocer la relación que existe
entre estas dos disciplinas, sin pretender desconocer
que muchas de sus instituciones, al evolucionar se
desprenden de su origen y se transforman para
adaptarse a las características del derecho
administrativo, el cual debe atender y resolver sus
problemas con sus normas y principios.

212
 3.27 Con el Derecho Mercantil.

Las actividades comerciales que la Administración

Pública requiere llevar a cabo, en principio tienen una
regulación derivada de este derecho, adaptada a las
circunstancias especiales que le imprime la naturaleza
pública de uno de los sujetos.
Independientemente de lo anterior, la expansión de las
actividades del Estado, que lo ubican en muchos casos
realizando operaciones que anteriormente se
encontraban reservadas a los particulares, ha hecho
necesaria la adaptación y aplicación del derecho
mercantil, cuya normatividad aplica directamente la
Administración Pública.
213
 3.38 Con otras ramas del Derecho.

Hemos mencionado a las ramas más representativas

de la ciencia jurídica, sin que ello quiera decir que no
existan relaciones del derecho administrativo con
otras ramas. La realidad es que, como hemos
sostenido, el derecho es uno y por ello, las relaciones
se dan entre sus ramas.

214
 LAS FUENTES DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO

4.1 ASPECTOS GENERALES.

El estudio de las fuentes del derecho forma parte de las
materias propedéuticas de la ciencia jurídica, tales
como la introducción al estudio del derecho o teoría
general del derecho, por lo que al estudiar las fuentes
del derecho administrativo se parte del supuesto de
que los aspectos generales de este tema son
plenamente conocidos y dominados por el estudiante
de la licenciatura.
No obstante en lo anterior, en este capítulo haremos
una breve exposición de las fuentes del derecho,
partir de los aspectos más elementales, para
posteriormente entrar de lleno a las cuestiones
particulares que relaciona este tema con nuestra
materia de estudio.
Por “fuente” debemos entender el fenómeno o el objeto
que genera o produce algo, aquello de donde se
origina una cosa.
A la fuente del derecho la identificamos como aquello
que produce o genera al derecho, y que de acuerdo a
sus características puede ser formal, material e
histórica. Las fuentes históricas son aquellos
documentos que informan acerca de la formación del
derecho; las materiales, también conocidas como
reales, son las circunstancias políticas, sociales y
económicas que en un momento dado influyen para
determinar el contenido de la normatividad; y las
formales son los procesos de la formación del
derecho.
Para los fines de nuestro estudio, las fuentes formales
constituyen las de mayor importancia, sin que ello
quiera decir que despreciamos a las otras dos, ya que
como vimos en el capítulo anterior, ambas han
influido considerablemente en la formación y
transformación del Derecho Administrativo.
De acuerdo con la rama del derecho que se trate, las
autoridades consideran diferentes tipos de fuentes
formales, entre ellas: La Constitución, La ley, el
reglamento, los decretos-ley, la costumbre, los
tratados, la jurisprudencia, los principios generales
de derecho, la doctrina, etc. Por nuestra parte,
consideramos que para determinar cuales son las
fuentes formales, será necesario señalar que, como
quedo expuesto en el capítulo anterior, al hablar del
Derecho Administrativo nos referimos a este como
disciplina científica, no como el conjunto de normas
administrativas, ya que de acuerdo con una u otra
concepción cambiarían los diferentes tipos de
fuentes formales.
al hablar del Derecho Administrativo nos referimos a
este como disciplina científica, no como el conjunto
de normas administrativas, ya que de acuerdo con
una u otra concepción cambiarían los diferentes
tipos de fuentes formales.
Lo anterior es ratificado por Gordillo, quién señala
que, si por Derecho Administrativo entendemos: un
“conjunto de normas”, fuera esta la fuente del
Derecho Administrativo “conjunto de normas”.
De acuerdo con esta concepción tendríamos que la
fuente formal del Derecho Administrativo sería tanto
como el proceso administrativo, como la facultad
reglamentaria.

Por lo tanto, si nuestra materia se refiere a la ciencia

del derecho, sus fuentes serán las normas de que se
deriva esta ciencia.
De acuerdo con este razonamiento, las fuentes
formales del derecho administrativo son: la
Constitución, la ley, el reglamento, los decretos-ley,
las circulares y la jurisprudencia.
Excluimos la costumbre, la doctrina y los principios
generales del derecho, en virtud de que las dos
primeras carecen de obligatoriedad en nuestro
sistema jurídico, ya que por disposición del artículo
10 del Código Federal, la costumbre no es
obligatoria, y la doctrina sólo representa el punto de
vista de los tratadistas de la materia;
y que aunque ambas pueden tener una gran influencia
en el desarrollo del derecho, sólo pueden ser fuentes
materiales de él.
Así mismo, y a pesar de su importancia, los principios
generales del derecho, como su nombre lo indica, son
base y sustancia que deriva de la propia norma, sin la
cual no existirían, ya que son producto de la
normatividad de la ciencia jurídica.
En lo que respecta a los tratados internacionales, no lo
consideramos en forma particular ya que, por
disposición del artículo 133 constitucional, cuando
cumplen con los requisitos que la ley les impone,
tiene el carácter de ley, por lo que en caso de ser
necesario, su estudio se hará por asimilación a esta.
 4.2 LA CONSTITUCION.

La fuente formal y directa del derecho administrativo es

la Constitución, Ley Suprema del Estado que, como
México, es producto de la soberanía del pueblo, que
manifiesta su voluntad de estructurarse en una
República representativa, democrática y federal, con
un territorio determinado y con órganos específicos, a
través de los cuales se ejerce el poder, de acuerdo a las
funciones y atribuciones que a cada uno se le han
asignado. La soberanía del pueblo a través de su
Constitución, establece al estado mexicano, por lo que
sólo el pueblo, y no sus órganos, pueden reformar la
ley suprema.
Con base en la Constitución es como se organiza la
Administración Pública Federal, como órgano, está
establecida en el artículo 89, que al señalar las
facultades del poder ejecutivo prevé la facultad
reglamentaria del Presidente de la República y sus
facultades de administración del Gobierno Federal.
La Constitución es la ley suprema del país y por lo tanto
representa la base del sistema jurídico mexicano, por
ello, toda legislación y actuación de las autoridades
deben estar acordes a las directrices que ella establece,
ya que en caso contrario carecen de la obligatoriedad
necesaria.
Es necesario señalar que, la Constitución representa la
fuente de mayor fuerza de todo el sistema jurídico, y por
lo tanto, el derecho administrativo, ya que todas las
normas administrativas, objeto de esta disciplina se
derivan de ella, y las relaciones que regula están
sometidas a su poder, toda vez que:
En las relaciones del derecho público entre los
administrados y el Estado, el poder no es del
Estado, sino la fuerza superior del pueblo soberano
y por consecuencia, aunque el Estado tenga el poder
público que la Constitución le concede, es
igualmente un sujeto de derecho y carece de poder
en la acepción citada del término.
 4.3 LA LEY.

Otra de las fuentes del derecho administrativo está

integrada por las leyes consideradas como
ordenamientos jurídicos que regulan las conductas
de las personas, de manera general, abstracta y
obligatoria, de donde la disciplina científica deriva
reglas y principios de derecho.
En su concepto más amplio, la ley presenta diferentes
características, por la diversidad de normas que
pueden integrarla. De esta forma tenemos de
acuerdo al artículo 133 constitucional, la ley suprema
de nuestro país está integrada por:

Esta Constitución, las leyes del Congreso de la

Unión que emanen de ella y todos los tratados que
sean de acuerdo con la misma, celebrados y que se
celebren por el Presidente de la República, con
aprobación del Senado...
Por otra parte, de acuerdo con el artículo 70
constitucional:
Toda resolución del Congreso tendrá carácter de ley o
decreto.
Sin embargo, en sentido estricto, el concepto de ley
debe ser determinado en sus aspectos material y
formal, es decir, para su precisión debe tomarse en
cuenta la naturaleza intrínseca del contenido y el
órgano del cual haya emanado.
De esta manera encontramos que debe tratarse de una
norma de carácter general, abstracto y obligatorio,
expedida por el poder legislativo de acuerdo al
procedimiento que para tal efecto señala la
Constitución.
En base a lo anterior, podemos decir que estamos de
acuerdo con Agustín Gordillo cuando señala que
“...ley es todo acto sancionado por el poder
legislativo de acuerdo al procedimiento previsto por
la Constitución a tal efecto”. Procedimiento que en
nuestro sistema regulan los Arts. 71 y 72
constitucionales.
 4.3.1 DIFERENTES TIPOS DE LEYES.

En materia administrativa, el poder legislativo tiene

amplias facultades para regular los diferentes
aspectos de la administración, de acuerdo a los
aspectos que regulan, entre ellas se encuentran: las
orgánicas, cuya función es estructurar los diferentes
órganos de la administración; las reglamentarias,
que se emiten para regular los aspectos específicos
de los derechos y obligaciones que en una
determinada materia la Constitución establece.
Así, tenemos que la ley es la fuente formal del Derecho,
como lo es también de la actuación de la
Administración Pública, ya que de acuerdo con la
Jurisprudencia de la Suprema Corte y el principio
constitucional “las autoridades sólo pueden hacer lo
que la ley les permite”.

De estas características se han derivado tres

principios fundamentales en la materia: autoridad
formal, legalidad y reserva de ley.
 4.3.2 AUTORIDAD FORMAL DE LA LEY.

El principio de autoridad formal de la ley se manifiesta

en el sentido de que las normas legales son
obligatorias y deben ser observadas, en tanto no
hayan sido modificadas o derogadas por otra norma
emitida con las mismas formalidades que la
Constitución señala para su creación, por lo tanto,
mientras se encuentren vigentes serán obligatorias.
Así tenemos que el artículo 72 constitucional en su
inciso f), establece que “en la interpretación reforma
o derogación de las leyes o decretos se observarán los
mismos trámites establecidos para su formación”.
 4.3.3 LEGALIDAD.

El principio de legalidad se expresa en el sentido de

que todos los actos de las autoridades
administrativas deben tener su base en las
disposiciones legales, puesto que, como hemos visto,
las autoridades administrativas sólo pueden hacer lo
que la ley les autorice. Este principio encuentra su
apoyo en la primera parte del artículo 16
constitucional, en el cual establece que:
Nadie puede ser molestado en su persona, familia,
domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de
mandamiento escrito de autoridad competente que
funde y motive la causa legal del procedimiento.

Motivación y fundamentación son los aspectos

substanciales de este principio que han sido
precisados por la Jurisprudencia al considerar que:
Fundamentación y motivación. Violación formal y
material. Cuando el artículo 16 constitucional
establece la obligación para las autoridades de
fundar y motivar sus actos, dicha obligación se
satisface, desde el punto de vista formal, si se
expresan las normas legales aplicables, y los hechos
que hacen que el caso encaje en las hipótesis
normativas.
Pero para ello basta que quede claro el razonamiento
sustancial al respecto, sin que pueda exigirse
formalmente mayor amplitud o abundancia que la
expresión de lo estrictamente necesario para que
sustancialmente se comprenda el argumento
expresado.
Sólo la omisión total de motivación, lo que sea tan
impreciso que no de elementos al afectado para poder
defender sus derechos o impugnar el razonamiento
aludido por las autoridades, podrá motivar la
concesión del amparo por falta formal de motivación
y fundamentación. Pero satisfechos estos requisitos,
en forma tal que el afectado conozca la esencia de los
argumentos legales y de hecho en que se apoya la
autoridad, de manera que quede plenamente
capacitado para rendir pruebas en contrario de los
hechos aludidos por la autoridad,
y para alegar en contra de su argumentación
jurídica, podrá concederse o no, el amparo, por
incorrecta fundamentación y motivación desde el
punto de vista material o de contenido, pero no
por violación formal de la garantía de que se
trata, ya que esta comprende ambos aspectos.
 Como excepciones a este principio se establecen:
a) el otorgamiento de facultades discrecionales, en
razón de las cuales la autoridad administrativa puede
apreciar libremente las condiciones para emitir su
acto; y
b) la facultad que se otorga al Presidente de la
República para legislar, en los términos de los
artículos. 29, 73 Fracción XVI, Párrafo II, de la
Constitución.
 4.3.4. RESERVA DE LEY

El principio de reserva de ley establece en lo que se

refiere a los derechos de las personas, existe un
campo específico que sólo puede ser tratado y
regulado por la ley en sentido material y formal, es
decir, sólo un acto del congreso, con las
características de norma jurídica puede regular esas
materias. Por ejemplo: los aspectos esenciales de las
garantías individuales solo pueden ser tocados por la
ley; los aspectos secundarios como trámites y tipos
de requisitos pueden ser establecidos en normas
secundarias.
Así tenemos que la expropiación sólo la constitución y
la ley reglamentaria correspondiente pueden regular,
su tramitación y los recursos administrativos, y dejar
para el reglamento las disposiciones que vengan a
aclarar el contenido de la ley, sin ir más allá de lo que
ella regule.
 4.4. EL REGLAMENTO

Otra de las fuentes formales y directas del Derecho

Administrativo es el reglamento, al cual
identificamos como un conjunto de normas
generales, abstractas y obligatorias, expedidas por el
Presidente de la República, los Gobernadores de los
Estados o dentro de su ámbito de competencia, para
facilitar el cumplimiento de la ley expedida por el
Legislativo.
De acuerdo con este concepto, el reglamento está
integrado por un conjunto de normas generales,
abstractas y obligatorias, características que
identifican a este ordenamiento con la ley, es decir,
ley y reglamento presentan las mismas
características intrínsecas, ya que en su contenido no
se refieren a sujetos en particular, sino que plantean
presupuestos generales que serán de aplicación
obligatoria a las personas que se adecuen a lo
establecido en la norma.
Sin embargo, como hemos visto, la ley es el producto
de un proceso legislativo, que necesariamente emana
de la Constitución, por lo que tiene autoridad formal
y exclusividad para regular determinadas materias.
La naturaleza jurídica del reglamento lo identifica con
el acto administrativo, atendiendo al órgano que lo
emite, y por su contenido se identifica con el acto
legislativo; en consecuencia, tenemos que
formalmente es administrativo y materialmente
legislativo. Como fuente del derecho administrativo
el reglamento es jerárquicamente inferior a la ley.
 4.4.1. FACULTAD REGLAMENTARIA

El reglamento debe ser expedido por una autoridad

competente para este efecto, y sólo esa autoridad
puede hacerlo. En nuestro sistema jurídico la
facultad reglamentaria a nivel federal y para el
Distrito Federal respecto de las leyes que expida el
Congreso de la Unión para esta entidad federativa,
está reservada al Ejecutivo Federal.
Así tenemos que la fracción I del artículo 89 de la
Constitución Federal establece como facultad
exclusiva del Presidente la de “Promulgar y ejecutar
las leyes que expida el Congreso de la Unión,
proveyendo en la esfera administrativa a su exacta
observancia”, disposición que según Gabino Fraga
(Derecho Administrativo, Pág. 111), comprende las
facultades de promulgar las leyes, ejecutarlas y
proveer a su exacta observancia. En esta última
facultad se encuentra la de expedir reglamentos.
Por tanto, si los reglamentos tienen como finalidad
facilitar el cumplimiento de las leyes, el Ejecutivo
provee las normas reglamentarias con el fin de que la
aplicación de las leyes pueda llevarse a cabo. “El
sentido gramatical de la palabra “proveer” es el de
poner los medios adecuados para un fin: en el caso
para facilitar la ejecución de la ley, frente a lo
secundario del reglamento, por lo que ante dos
normas, una reglamentaria y la otra legal, que
regulen de manera diferente la cuestión, se aplicará
la norma legal, ya que la reglamentaria no puede
derogarla, ni ir más allá de aquélla.
El artículo 49 de la Constitución establece la
prohibición de que se reúnan dos poderes en una
sola persona, y esto sucedería si el legislativo
emitiera una “Ley en Blanco”, o “Ley Hueca”, como
se les ha denominado, para dejar que el Presidente
de la República a través de un reglamento,
estableciera los elementos que le faltarán.
 4.4.2. LEYES EN BLANCO

En lo que se refiere al contenido de las leyes y los

reglamentos, se ha dicho que éstos pueden
complementar el contenido de aquéllas, afirmación
que resulta peligrosa ya que desvirtúa las
características de cada norma, puesto que el
Legislativo no puede delegar su función y su
autoridad en otro poder, lo cual sucedería cuando,
sin respeto al principio de Reserva de la Ley, se
autorizará en el propio texto legal para que el
ejecutivo complete el contenido de la norma.
Así tenemos que cuando el Legislativo aprueba una ley
tributaria debe establecer los sujetos, el objeto, la
base y la tasa o tarifa del gravamen, toda vez que si
autorizará al Ejecutivo para fijar alguno de ellos,
dicha norma sería inconstitucional, ya que violaría el
principio de Reserva de Ley.
 4.4.3. TIPOS DE REGLAMENTOS

De acuerdo al contenido de los reglamentos, éstos

pueden ser de ejecución y de organización,
dependiendo de que expliquen ser de ejecución y de
organización, y aclaren el contenido de una ley, o de
que establezcan la organización de un órgano o
dependencia.
Sin embargo, en ambos casos el reglamento tiene como
fin facilitar el cumplimiento de la ley; en el caso de
los reglamentos interiores de las Dependencias de la
Administración Pública,
éstos se derivan de las disposiciones de la Ley
Orgánica de la Administración Pública Federal, que
requieren un reglamento para hacer efectiva las
disposiciones relativas a cada Dependencia.
Además de los reglamentos de ejecución y orgánicos, la
doctrina identifica a los autónomos, a los de
necesidad y a los delegados.
Sin reglamentos autónomos aquéllos que no derivan
de una ley, sino que es directamente la Constitución
la que prevé su existencia.
No compartimos este criterio, en tanto que la expresión
“reglamentos” que utiliza dicho precepto debe
entenderse como sinónimo de ley, tanto en su sentido
formal como material. Darle una interpretación literal al
precepto implicaría dotar al Poder Ejecutivo de
facultades para restringir las libertades individuales, en
tanto que la finalidad de los reglamentos de policía y
buen gobierno es preservar el orden público, en sus
conceptos de seguridad, tranquilidad, salubridad y
moralidad públicas, lo cual iría en contra del principio
de Reserva de la Ley.
 4.5. LA JURISPRUDENCIA

La palabra jurisprudencia deriva del latín iurisprudentia,

proveniente de las raíces iuris que significa el derecho,
lo justo, y prudentia que quiere decir previsión,
conocimiento; por lo que es aquella virtud intelectual
que permite al ser humano conocer lo que debe hacer o
evitar. Por ello, en el campo del Derecho la
jurisprudencia constituye la interpretación que de
manera habitual y reiterativa hacen los órganos
jurisdiccionales, en el ejercicio de la función
jurisdiccional, de los preceptos legales y
reglamentarios, en los asuntos que les son sometidos a
su consideración.
La doctrina ha considerado que la jurisprudencia tiene
cuatro características: explicativa, supletoria,
diferencial y renovadora, en cuanto “... aclara y fija el
alcance de la ley cuando ésta es oscura (explicativa);
da solución a los casos no previstos por la ley
(supletoria); adapta la ley al caso concreto, evitando
que su aplicación indiferenciada consagre injusticias
(diferencial);
la ley envejece rápidamente pero merced a la acción de
la jurisprudencia, se prolonga su vigencia en el tiempo,
haciéndose prudencia, se prolonga su vigencia en el
tiempo, haciéndose más flexibles y duraderos sus
preceptos (renovadora)” (Emilio Fernández.
Diccionario de Derecho Público.

A pesar de que existe el acuerdo unánime en el sentido

de considerar que la jurisprudencia es una fuente del
Derecho, los tratadistas difieren respecto de la
importancia y trascendencia que ella tiene,
ya que algunos la identifican como una fuente formal
directa y muy importante del Derecho, porque a
través de ella se crean nuevas normas que son de
aplicación obligatoria, es decir, consideran que es
una forma de creación del derecho; mientras otros la
consideran una fuente material e indirecta, en virtud
de que se trata de la interpretación de las normas ya
existentes, que definen su contenido y alcance, pero
que por su naturaleza secundaria no crean una nueva
norma.
En nuestro país la jurisprudencia es fuente del
derecho, dada la obligatoriedad que la misma tiene
para los órganos jurisdiccionales, e incluso, con base
en ella las autoridades administrativas orientan su
actuación, en tanto que de no hacerlo el acto que
llegarán a emitir sin apego a la jurisprudencia
correría el riesgo de ser anulado.
 5.1. LA PERSONALIDAD DEL
ESTADO
La concepción del estado como persona jurídica cuya
actuación es la manifestación de un poder que el
pueblo le ha otorgado, a la vez que se somete al
derecho, creado por él, ha dado lugar a diversas teorías
que tratan de explicar esta dualidad: órgano político y
persona jurídica.
Como órgano político queda establecido en la
constitución que en sus artículos 39, 40 y 41 lo prevé, y
como persona jurídica el artículo 25 del Código Civil
Federal le reconoce su capacidad como sujeto de
derechos y obligaciones, cualidad que conocemos con
el nombre de “personalidad".
Aunque el Código Civil para el Distrito Federal en
materia común y para toda la república en materia
federal, normalmente regula relaciones privadas de los
particulares, estamos de acuerdo con Rafael de Pina
cuando afirma que:
No todas las personas morales comprendidas en el
artículo 25 del Código Civil, caen bajo la regulación
de las normas del derecho privado contenidas en ese
ordenamiento, el estado, el municipio y las
corporaciones de interés público en general,
tienen su regulación en las leyes políticas y
administrativas, las sociedades mercantiles en la
legislación de este carácter; los sindicatos en las leyes
del trabajo; las cooperativas y mutualistas, en la
legislación especial dictada al efecto. (Derecho Civil
Mexicano. Introducción-personas-familia, Pág. 225.)

El Estado Mexicano como persona jurídica colectiva -

preferimos este término al de persona moral, por
considerarlo más apropiado -es susceptible de tener
derechos y obligaciones, y por lo tanto se ve sometido al
orden jurídico vigente que le ha sido impuesto.
 5.1.1. Teoría de la doble
personalidad

Los derechos y obligaciones del Estado normalmente

son de derecho público aunque eventualmente
pueden ser de derecho privado. Esto ha dado lugar a
que en la teoría de la personalidad jurídica del
Estado se haya considerado que tiene una doble
personalidad: una de derecho público, que se
manifiesta cuando actúa en función de su soberanía;
y otra de derecho privado, a la cual se somete como
titular de derechos y obligaciones de carácter
patrimonial.
Esta teoría es la que en nuestro país, adoptó
jurisprudencialmente la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, que por su importancia transcribimos
Estado: cuando es procedente el amparo promovido por
él, el Estado, cuerpo político de la nación, procede
manifestarse en sus resoluciones con los particulares,
bajo dos fases distintas: como una entidad soberana,
encargada de velar por el bien común, por medio de
dictados cuya observancia es obligatoria,
y como entidad jurídica de derecho civil porque es
poseedora de bienes propios que le son indispensables
para ejercer sus funciones, le es necesario también entrar
en relaciones de naturaleza civil, con los poseedores
de otros bienes, como las personas encargadas de la
administración de aquellos, bajo esta segunda fase, esto
es, el Estado como persona moral capaz de adquirir
derechos y contraer obligaciones, está en aptitud de
usar todos aquellos medios que la ley concede a las
personas civiles, para la defensa de unos y otros, entre
ello, el juicio de amparo;
pero como entidad soberana no puede utilizar ninguno
de estos medios, sin desconocer su propia soberanía,
dando lugar a que se desconozca todo el imperio, toda
la autoridad o los atributos propios de un acto
soberano; además no es posible conceder a los
órganos del Estado el recurso extraordinario de
amparo, por actos del mismo Estado, manifestados a
través de poderes soberanos, y el juicio de garantía no
es más que una queja de un particular, que hace valer
contra el abuso de un poder. (Quinta época: tomo
XVI, Pág. 218. Sría. de Hacienda y Crédito Público.)
 5.1.2. Personalidad única del Estado

Sin embargo, consideramos que la concepción de la

doble personalidad del Estado es errónea, por lo
menos en nuestro sistema jurídico ya que de acuerdo
con el artículo 39 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, la soberanía nacional
reside esencial y originalmente en el pueblo, y todo
el poder público dimana del pueblo y se instituye
para su beneficio.
Por tal motivo los poderes públicos creados por la
constitución no son soberanos, no lo son en su
mecanismo interno porque la autorización está
fragmentada (por virtud de la división de poderes)
entre los diversos órganos, cada uno de los cuales
solo tiene la dosis y la clase de autoridad que le
atribuye la Constitución (Felipe Tena Ramírez,
Derecho Constitucional Mexicano, Pág. 8.).
En relación con la teoría de la doble personalidad
resulta significativa la significación de Gordillo, en el
sentido de que:
... la aplicación de distintos ordenamientos jurídicos a
un sujeto no significa que su personalidad se divida
o multiplique; del mismo modo que un industrial
estará sujeto al derecho comercial en sus
transacciones, al derecho del trabajo en sus
relaciones con los obreros de la fábrica, al derecho
civil en sus relaciones de familia,
En relación con la teoría de la doble personalidad
resulta significativa la significación de Gordillo, en el
sentido de que:
... la aplicación de distintos ordenamientos jurídicos a
un sujeto no significa que su personalidad se divida
o multiplique; del mismo modo que un industrial
estará sujeto al derecho comercial en sus
transacciones, al derecho del trabajo en sus
relaciones con los obreros de la fábrica, al derecho
civil en sus relaciones de familia,
al derecho administrativo y fiscal en sus relaciones con el
estado, y al derecho penal en la medida que cometa un
delito, no por ello se podrá pretender que tiene una
quíntuple personalidad: comercial, laboral, civil,
administrativo-fiscal y penal. Ello sería obviamente
absurdo, e igualmente absurdo es pretender que al
Estado se le apliquen, igual que a cualquier sujeto, más
de un grupo de normas, tenga por ello más de una
personalidad jurídica. La personalidad jurídica es
necesariamente una sola en todos los casos, y ello es
también válido para el Estado.
(Agustín A. Gordillo, Teoría General del Derecho Administrativo, Pag. 51.)
El Estado Mexicano, como persona jurídica sometida
al derecho solo tiene una personalidad jurídica, por
lo tanto lo que se diga en contrario no deja de ser una
cuestión meramente jurídica. De acuerdo a la
dogmática jurídica la cualidad de la persona que la
hace sujeto de derechos y obligaciones, y por tanto,
lo faculta para producir consecuencias de derecho se
denomina "capacidad".
El término capacidad normalmente se emplea cuando
se refiere a las facultades de los particulares, pero
tratándose de funcionarios u órganos del estado tal
atribución recibe el nombre de "competencia". El que
un órgano tenga competencia significa que se
encuentra facultado para realizar los actos que el
ordenamiento jurídico le confiere.
5.2. Los órganos de la administración
pública.

El concepto de administración ofrece una doble

perspectiva:
... en sentido objetivo y en sentido subjetivo.
Objetivamente es una acción, una realización de
actividades para un fin, mientras que
subjetivamente la administración implica una
estructura orgánica, un ente o pluralidad de entes a
los que está atribuida la función de administrador.
(Carlos García Oviedo y Enrique Martínez Useros.
Derecho Administrativo, tomo I, Pág. 3.).
La palabra órgano, de orden biológico, originalmente
fue concebida para explicar el funcionamiento de
diversos elementos que forman parte de un todo; así
se explica como el hombre, que para poder funcionar
debidamente requiere del funcionamiento de todas
sus partes vitales.
En el campo de la ciencia jurídica ha sido necesario
explicar y fundamentar de que forma los entes a
quienes el derecho les reconoce personalidad pueden
actuar, obligarse y ejercer sus facultades, así el
Código Civil,
en su artículo 27 establece que "las personas morales obran
y se obligan por medio de los órganos que las representan,
sea por disposición de la ley o conforme a las
disposiciones relativas de sus escrituras constitutivas y de
sus estatutos", por lo que el Estado como persona moral
(jurídica colectiva), actúa a través de los órganos que la
constitución y las leyes que de ella emanan, y estas
establecen.
Para el objeto de nuestro estudio no nos interesa
referirnos a todos los órganos del Estado, sino sólo
a aquellos que tienen a su cargo la función
administrativa desde el punto de vista formal, es
decir a los que integran la administración pública
federal, y a los cuales se denomina órganos
administrativos.
Como hemos visto las personas jurídicas colectivas
actúan por medio de sus órganos, estos son los
medios para la manifestación de aquellos, por lo que
la personalidad de que hacen uso no es propia.

Por lo tanto la administración pública federal que

tiene personalidad jurídica, es el medio para que el
Estado cumpla con sus fines.
Doctrinalmente se ha discutido qué se debe entender
por "órgano". Algunos autores consideran que es la
persona física que ejerce las atribuciones que el
orden jurídico le confiere y así se habla de "órgano-
individuo". Para otros, el órgano es el conjunto de
atribuciones o competencias que son ejercidas por el
servidor público por lo que le llaman "órgano-oficio",
"órgano-jurídico" u "órgano - institución".
Por nuestra parte consideramos que el órgano es la
conjunción de los dos elementos señalados: un
complejo de atribuciones cuya realización se confía a
las personas que integran el elemento subjetivo así
como las propias personas físicas a las que se
confiere la competencia.
Para explicar porque la voluntad de determinadas
personas físicas se considera la voluntad de la
administración pública y como se le atribuyen los
efectos jurídicos de los actos que aquéllas realizan, se
han elaborado la teoría de la representación y la
teoría del órgano.
 5.2.1. Teoría de la representación

Para esta teoría basado en los modelos de derecho

privado existe una clara separación entre los dos
elementos que integran el órgano: la persona jurídico
– administrativa: a quien la norma legal le otorga
competencia, y el individuo físico: que en
representación de aquélla manifiesta su voluntad.
Encontramos a una actuación por representación, lo
cual se ha combatido argumentando que para que
exista una representación es necesario un acuerdo de
voluntades un mandato que el representado otorga al
representante, y en este caso solo existe una
voluntad, por lo que un sector muy importante de los
estudiosos del derecho desecha esta teoría.
Independientemente de la reflexión anterior también
hay que considerar que no podemos hablar de dos
sujetos y dos voluntades en forma independiente
puesto que en la actuación de la administración se
trata de una sola entidad que se compone de un solo
elemento objetivo, unidad abstracta creada por la
ley, y uno subjetivo, persona física que expresa la
voluntad de aquella, que se funden en una sola
entidad.
 5.2.2. Teoría del órgano.

En contraposición con la teoría de la representación la

dogmática jurídica alemana, a finales del siglo XIX
elaboró la teoría del órgano. Para los exponentes de
esta teoría no es posible considerar la existencia de
dos sujetos separados, uno físico y uno jurídico, sino
un solo ente que se integra por un conjunto de
atribuciones y el elemento humano que manifiesta la
voluntad del órgano, los cuales no deben separarse
ya que ambos forman el concepto, como unidad o
institución.
Cuando el titular del órgano actúa no lo hace en nombre
propio, sino que desaparece su individualidad para
fundirse en el ente público al que pertenezca: el
órgano.
El funcionario, pues no es un representante que quiere
para la administración; quiere por ella, en cuanto
forma parte de ella, es una y la misma persona a la
que presta su voluntad psicológica.
(Juan Alfonso Santamaría Pastor, teoría del órgano en el derecho
administrativo, en civitas, revista española de derecho administrativo
no. 40/41, enero/marzo, 1984, Pag. 46.)
Esta unión está determinada por dos tipos de relaciones
denominadas orgánica y de servicio. La relación orgánica
es la que se establece entre el titular y el órgano, de la
cual se desprende la actuación y expresión de la voluntad
del ente público, es decir por la que, se da la función
administrativa del órgano y de la que no se derivan
derechos y obligaciones contrapuestas al Estado ya que
sólo ejerce la competencia atribuida al órgano, de la cual
se derivan derechos y obligaciones personales que
pueden ser contrapuestas al Estado, en cuanto que en
este tipo de relación el sujeto es visto como algo distinto
del ente público, su voluntad no es la del órgano, sino de
él en lo personal.
En la relación orgánica cuando el titular actúa expresa la
voluntad del Estado, sin que ella sea afectada por la
remisión y variación del agente público. Esta expresión de
la voluntad desplegada por el servidor público permite
atribuir al Estado los actos y las consecuencias jurídicas, es
decir lo que jurídicamente se conoce como imputación.
 La imputación implica escindir al actor material para
colocar en su lugar a otra persona a la que se le
atribuye la autoría material. Así tenemos por ejemplo
que la determinación de diferencias de impuestos
que hace un administrador fiscal regional no se le
atribuye a él en lo personal, sino al Estado, es decir el
Estado como persona jurídica es un centro de
imputación al que se le atribuyen los actos realizados
por sus órganos de acuerdo con el ordenamiento
jurídico que es el que índica a quien debe atribuirse
un acto o unos efectos jurídicos determinados.
Se trata como fácilmente puede adivinarse de un
componente estructural básico, que condiciona la
propia configuración jurídica y material del
órgano, esta no es más que un artificio organizativo
en el orden de la correcta distribución del trabajo
dentro de una estructura global de funciones
múltiples.
 De ahí que el órgano se forme precisamente en
torno a un núcleo de funciones determinadas de
modo previo y abstracto; se crea y configura por y
para la realización de unas correctas funciones o
tareas que son las que normalmente inspira su
propia denominación.
(Juan Alfonso Santamaría Pastor. Teoría del Organo en el
Derecho Administrativo. Pag. 65 y 66.)
 5.2.3. Clasificación de los órganos
administrativos

Las características particulares que presentan los

órganos de la administración permiten clasificarlos
de acuerdo a lo siguiente:

a) de acuerdo a sus elementos personales se clasifican en

órganos unipersonales o monocráticos, y órganos
pluripersonales o colegiados. Los primeros son aquellos
cuyo titular es un solo individuo. Los segundos están
integrados por dos o más personas por lo que su voluntad
se forma con la concurrencia de sus integrantes que se
encuentran en un mismo nivel, realizan la misma función
y deciden por deliberación, y en ocasiones por votación.
b) de acuerdo con la función que desarrollan se
clasifican en órganos activos, consultivos y de control
lo que ha dado lugar a la identificación de la
administración activa, consultiva y de control los
órganos activos son los que emiten la voluntad de la
administración creando situaciones jurídicas
concretas e individualizadas. A través de estos
órganos se realizan los más importantes actos
administrativos que pueden ser de decisión y de
ejecución.
Los órganos consultivos son los que emiten
declaraciones de juicio, de asesoría y de opinión pero
no deciden ni ejecutan, ya que su dictamen sólo sirve
para reforzar u orientar el criterio de los órganos
activos.
Los órganos de control tienen como finalidad
comprobar la debida actuación de los demás órganos
administrativos y la de sus servidores públicos. La
actividad de control que realiza la administración
pública puede ser presupuestal, de legalidad y
disciplinaria.
El control presupuestal consiste en vigilar que el
presupuesto asignado a los órganos de la
administración sea debidamente ejercido, de acuerdo
con los lineamientos, prioridades y requisitos que el
régimen jurídico establece. El de legalidad tiene
como fin garantizar a los particulares que no se
emitan actos que violen sus derechos. Y el de control
disciplinario procura evitar una indebida actuación
de los servidores públicos, imponiendo, en su caso
las sanciones ha que haya lugar.
 5.3. La competencia

La competencia es el conjunto de facultades o

atribuciones que el orden jurídico le confiere al
órgano administrativo. El concepto de competencia
usado en derecho público es similar al de capacidad
que se usa en derecho privado, ya que ambos se
refieren a la aptitud de obrar.
La diferencia entre la capacidad y la competencia se
manifiesta en que la capacidad es la regla puesto que
los particulares pueden hacer todo lo que deseen, en
tanto no haya una norma que lo prohiba; en tanto
que en el derecho público, la competencia es la
excepción ya que esta no se presume, sino que es
menester que el orden jurídico la atribuya
expresamente a los órganos administrativos, es decir
los particulares pueden hacer todo lo que no esté
prohibido y las autoridades sólo pueden hacer lo que
la ley les autoriza.
 5.3.2. Características

Las funciones no se asignan simplemente para

aumentar técnicamente el poder de los distintos
órganos de la administración, sino para que se
cumplan; un agente de tráfico no puede dejar de
multar, por ejemplo una infracción del tráfico, sino
que si ésta se produce, está obligado a sancionarla.
(Ramón Martín Mateo. Manual de Derecho Administrativo,
Pág. 150.)
En tanto que en la capacidad su ejercicio es facultativo.

Otra de las características de la competencia es que es

indisponible por parte del titular del órgano, es decir
que la competencia no puede renunciarse ni ser
objeto de contrato que comprometa su ejercicio.
De acuerdo con nuestro sistema jurídico la
competencia de los órganos de la administración
pública federal tiene su origen en el ámbito
constitucional, legal, reglamentario y por delegación.
Desde el punto de vista constitucional el Presidente de
la República constituye el órgano en quien se
depositan todas las facultades administrativas pues
él es el jefe supremo de la administración pública
federal.
De acuerdo con el régimen legal originalmente
corresponde a los titulares de las Secretarías de
Estado y Departamentos Administrativos, el trámite
y resolución de los asuntos atribuidos a su
dependencia en la ley orgánica de la administración
pública federal y en otras leyes que regulan las
materias de su competencia.
Conforme al sistema reglamentario en el reglamento
interior de cada Secretaría de Estado y Departamento
Administrativo, se determinan las atribuciones de sus
unidades administrativas. Estos reglamentos deberán ser
expedidos por el Presidente de la República.
Por lo que respecta a la delegación de facultades, que para
una mejor organización de trabajo los titulares de las
Secretarías de Estado y de los Departamentos
Administrativos podrán delegar sus facultades. Excepto
aquellas que por disposición expresa deban ejercitar
directamente.
 5.3.2. Tipos

La competencia se ha clasificado de varias formas,

nosotros de acuerdo al sistema tradicional la dividimos
en:
1. - Competencia en razón de territorio.- es aquella que
limita el ámbito de actuación del órgano a una
determinada circunscripción territorial, por ejemplo el
Presidente de la República y los Secretarios de Estado
tendrán competencia en todo el territorio nacional, en
cambio las representaciones, delegaciones o
administraciones según la terminología que se emplee en el
reglamento interior de cada una de las Secretarías de
Estado sólo tendrán competencia en uno o más estados o
zonas del territorio.
2. - Competencia en razón de la materia.- este tipo de
competencia es consecuencia de la especialización
que requiere la división del trabajo que exige la
función administrativa para determinados asuntos,
por ejemplo: fiscal, salud, comercio, transporte,
educación, etc.
3. - Competencia en razón de grado.- este tipo de
competencia tiene relación con el principio de
jerarquía, ya que los asuntos administrativos serán
resueltos en un nivel de graduación escalonada
correspondiéndoles a órganos inferiores la
atribución de decisión en primer grado para ciertos
asuntos y así sucesivamente, en cada fase del
procedimiento administrativo hasta llegar a los
órganos superiores a los que les corresponderá la
decisión final.
Algunos autores consideran que la competencia
también puede dividirse en razón de la cuantía, que
es aquella que normalmente se divide entre órganos
superiores e inferiores, reservando a los primeros el
conocimiento de asuntos de mayor valor económico
y los de menor valor a los segundos.
 5.4. La jerarquía

La jerarquía es un vínculo que liga a las unidades que

integran toda organización colocando a unas
respecto de otras en una relación de dependencia
que les da estabilidad y cohesión.

Para la existencia de la jerarquía es necesario:

a) Que exista idéntica competencia material de ciertos
órganos que se encuentren subordinados en razón de
grado, así por ejemplo no existirá jerarquía entre el
Secretario de Hacienda y Crédito Público y el
Secretario de Turismo pues en ambas no existe la
misma competencia por razón de la materia.
b) Que la voluntad del órgano superior prevalezca
sobre la del inferior, es decir cuando haya
superioridad de órgano en línea competencial lo cual
sólo se produce cuando hay subordinación que se
presenta cuando existe el mando y la obediencia.

La relación jerárquica no sólo se da en la

administración centralizada como erróneamente lo
consideran algunos tratadistas, sino que también
puede presentarse en los entes descentralizados e
incluso en cualquier sociedad mercantil.
La relación jerárquica contiene varios poderes que
permiten mantener la unidad de los órganos
superiores con los inferiores, estos poderes son:

1. - El poder del nombramiento: consiste en la

concentración de facultades para hacer la
designación de los funcionarios o empleados de los
órganos inferiores.
2. - Poder de decisión: Es la facultad que tienen los
órganos superiores para la emisión de los actos
administrativos, reservando a los inferiores la
realización de los trámites necesarios hasta dejarlos
en estado de resolución.
3. - Poder de mando: Consiste en la facultad de los
órganos superiores para dar órdenes o instrucciones
a los inferiores, a través de oficios, circulares,
acuerdos, etc. este poder se ejerce a fin de fijar los
lineamientos que se deben seguir para el ejercicio de
las atribuciones.
4. - Poder de vigilancia: Es la facultad que tienen los
órganos superiores para fiscalizar la actuación de los
inferiores. A través del ejercicio de este poder se pretende
garantizar la debida realización de la función
administrativa, así como la conducta correcta de los
servidores públicos, a todos niveles.
5. - Poder disciplinario: Consiste en la facultad del
superior jerárquico para sancionar a los inferiores, por el
quebranto a las obligaciones que le impone la función
pública, en nuestro país, la ley federal de
responsabilidades de los servidores públicos constituye el
ordenamiento jurídico que establece el poder
disciplinario.
6. - Poder de revisión: Es la facultad que tiene el superior
para revisar los actos realizados por el inferior, a fin de
aprobarlos, suspenderlos, modificarlos o revocarlos en
razón de oportunidad o de su ilegalidad.

7. - Poder para resolver conflictos de competencia: Como

entre los órganos inferiores pueden surgir conflictos de
competencia, ya sea porque alguno se considere
facultado para conocer de un asunto determinado que el
otro estima que a él le corresponde, o bien porque
ninguno considere tener la atribución para conocerlo.
Ante esta situación conflictiva, que puede ocasionar
desorden en la administración y retraso en el
ejercicio de la función corresponde al superior
jerárquico conocer y resolver el conflicto.
 5.5. Delegación.

La delegación de competencia consiste en la

transmisión del ejercicio de facultades que un órgano
hace en favor de otro inferior, ya sea en forma total o
parcial, esta transmisión no implica que el superior
pierda el derecho de actuar en las materias que ha
delegado puesto que al transmitir la competencia el
delegante sigue siendo el responsable de su ejercicio,
por lo que en razón de los poderes de vigilancia y de
revisión que le otorga su jerarquía debe mantener el
control del ejercicio de las facultades delegadas.
La delegación se da en razón de una mejor
organización del trabajo, a fin de permitir al superior
jerárquico una mejor selección de los asuntos que
personalmente pueda conocer. Para que la
delegación pueda darse es necesario:
a) que el delegante esté autorizado expresamente por
la ley
b) que no se trate de facultades exclusivas
c) que el acuerdo delegatorio se publique
 5.6. Avocación
La avocación se lleva a cabo cuando un órgano
superior ejerce las facultades o atribuciones que por
ley o por delegación tiene a su cargo un órgano
inferior, se dice que el superior se "avoca" a la
atención de determinados asuntos.

En México no ha sido desarrollada esta figura, no

obstante que implícitamente se utiliza cuando en los
acuerdos de delegación de facultades a las
dependencias, se establece que su ejercicio también
podrá realizarlo la unidad administrativa inmediata
superior al delegado.