JOSEP AGUILÓ REGLA

SOBRE DERECHO Y
ARGUMENTACIÓN
I. SOBRE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL
ORDEN JURÍDICO

II. DEL IMPERIO DE LA LEY AL ESTADO

CONSTITUCIONAL

III. LA ARGUMENTACIÓN DEL DERECHO Y EL

DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN
 I. SOBRE LA
CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL
ORDEN JURÍDICO
 Auge de la argumentación
jurídica
 Crisis del paradigma positivista.

 Constitucionalización del orden jurídico.

 Transformación del Estado de Derecho: del

Estado legal de Derecho al Estado
constitucional de Derecho.
 Proceso real de constitucionalización
del orden jurídico

 Constitución rígida: inmodificabilidad o

dificultad para modificarla.
 Garantía jurisdiccional: efectiva imposición sobre
la ley.
 Fuerza normativa vinculante. Desaparecen las
“normas programáticas”.
 Sobreinterpretación: interpretación extensiva.
 Aplicación directa de la norma constitucional.
 Interpretación conforme a la Constitución.
 Fuerte influencia de la Constitución en el debate
y proceso político.
II. DEL IMPERIO DE LA LEY AL
ESTADO CONSTITUCIONAL
 1. Del modelo de reglas al
modelo de principios y reglas
Positivismo Post-positivismo
 Reglas: son normas que  Además de reglas hay
principios
correlacionan la
 Principios: establecen una
descripción de un caso con solución normativa, pero no
una solución normativa definen un caso
 Tipicidad  Los Ps dan sentido a las
reglas:
 Las normas abiertas son  Instrumentos para proteger
valores
imperfectas, se desvían del  Resultado de un compromiso
ideal regulativo entre Ps
 La aplicación de los Ps exige
deliberación
 2. Del modelo de las relaciones lógicas entre
normas al modelo de las relaciones lógicas y las
relaciones de justificación

Positivismo Post-positivismo
 Entre las reglas se dan  Además de la consistencia
relaciones de deducibilidad normativa, se da la
coherencia valorativa
 2 Normas son consistentes  La coherencia es una cuestión
cuando es posible cumplir de grado
ambas simultáneamente  Las reglas pueden resultar
(consistencia normativa) sobreincluyentes o
infraincluyentes
 Conflictos entre normas
(antinomias)se resuelven  Los conflictos entre Ps se
resuelven mediante
mediante la exclusión de ponderación
una de ellas (todo o nada)
 3. De la correlatividad entre derechos y
deberes a la prioridad justificativa de los
derechos
Positivismo Post-positivismo
 Alguien tiene un derecho  Desde el punto de vista
porque otro tiene un deber. justificativo carece de
sentido: “alguien tiene un
derecho porque otro tiene
un deber”
 Tiene sentido: alguien
tiene un deber porque otro
sujeto tiene un derecho.
4. Del modelo de subsunción al
modelo de la subsunción y de la
ponderación
Positivismo Post-posititvismo
 Reglas .- Razonamiento
subsuntivo
 Subsunción de casos
concretos en casos
genéricos puede provocar
desajustes
 Problemas de calificación
 Problemas de interpretación
 Principios.- ponderación
 Reglas : son el resultado de
una ponderación realizada
por la autoridad que la ha
dictado
 La lealtad a las reglas no es
sólo a su expresión, sino al
balance de principios que
pretenden reflejar
5. Del modelo de la oposición fuerte entre
“crear” y “aplicar”
normas a modelo de la continuidad práctica de
las diferentes operaciones normativas
Positivismo Post-positivismo
 Crear normas  El razonamiento político
 Legislador del legislador se juridifica
 Actividad política y/o moral (sub constitutione)
 De voluntad  El razonamiento jurídico se
 Juez, sólo para casos no politiza y/o moraliza
regulados
(compromiso con
 Aplicar normas principios y derechos
 Juez constitucionales)
 Actividad jurídica
 Interpretación de la ley
 De conocimiento
conforme a la Constitución
 6. De los juicios formales de validez de las
normas a la distinción entre validez formal y
validez material de las normas

Positivismo
 El Derecho es creado: puede
tener cualquier contenido
 Todo el Derecho está basado en
fuentes (hechos y actos)
formales:
 Autoridad
 Procedimiento
 Compatibilidad lógica
Post-positivismo
 No todo el Derecho está basado en
fuentes formales.
 Hay normas materialmente válidas
cuya validez no descansa en criterios
formales
 Normas implícitas: coherencia
valorativa con normas
formalmente válidas
 Normas necesarias: no tiene
sentido remitir su validez a
normas formalmente válidas,
son inderogables (cambiaría el
sistema jurídico) Ej.
imparcialidad
 Hay normas formalmente válidas y
materialmente inválidas.
 7. De la distinción “casos regulados/casos no
regulados” a la distinción “casos fáciles/casos
difíciles”

Positivismo Post-positivismo
 Casos regulados: resueltos por el  No hay casos relevantes no regulados, pues en
los sistemas jurídicos no sólo hay reglas sino
sistema de reglas también principios

 Casos no regulados: no resueltos  Caso fácil: se soluciona aplicando una regla y

por el sistema de reglas tal solución es consistente (lógicamente
compatible) con otras reglas y coherente
(valorativamente compatible) con los
principios. Jurisdictio
 Una reglas es aplicable al caso o no
lo es
 Caso difícil: su solución no proviene de una
regla, hay que buscarla mediante una actividad
deliberativa y justificativa. Juris-prudencia.
 Lagunas posibilitan la decisión
 La discrecionalidad acarrea responsabilidad y
discrecional (creación, voluntad) exige justificación
 8. De la separación tajante entre el lenguaje
del Derecho y el lenguaje sobre el Derecho a un
discurso reconstructivo sobre el Derecho mismo

Positivismo
 El lenguaje del Derecho
(normas) es prescriptivo, no
tiene valor de verdad.
 La Ciencia del Derecho es
descriptiva, sus enunciados
tienen valor de verdad.
 El D. es objetivable, los sujetos
pueden observarlo y describirlo.
Post-positivismo
 La Ciencia jurídica no pretende
describir, tiene un rol
comprensivo y reconstructivo,
práctico y justificativo.
 El jurista no es un mero
observador, es un participante,
con su discurso y sus actos, en la
conformación del derecho.
9. De la distinción tajante entre estática y dinámica
jurídicas a la concepción del Derecho como práctica

Positivismo Post-positivismo
 El Derecho se objetiva en  La existencia del Derecho, su
normas (estática jurídica) y en contenido y estructuras
actos (dinámica jurídica). dependen del sujeto.

 El conocimiento jurídico no
 El Derecho es un objeto que está
puede ser meramente
fuera del sujeto. descriptivo, es reconstructivo.

 Se puede conocer sin necesidad  El Derecho como práctica

de realizar valoraciones. presenta tensiones, cuya
armonización debe ser
justificada.
 10. De “enseñar Derecho es trasmitir normas
(contenidos)” a “enseñar Derecho es desarrollar
ciertas habilidades”

Positivismo Post-positivismo
 El Derecho se objetiva en  El Derecho no sólo es reglas
las reglas jurídicas. sino también principios.

 Conocer el Derecho es  Enseñanza: ¿Cómo resolver

problemas jurídicos?.
conocer sus normas, sus
reglas.
 Combinación de:
 Conocimientos (reglas a la
 Enseñar Derecho es
luz de los principios)
trasmitir reglas.
 Desarrollo de habilidades.
III. LA ARGUMENTACIÓN DEL
DERECHO Y EL DERECHO COMO
ARGUMENTACIÓN
 Conexión entre el nuevo
paradigma y la argumentación
 Superficial:
 La mera voluntad de una autoridad, no es
justificación suficiente.
 Crisis de la soberanía.
 Demanda de argumentación.
 Teoría de la argumentación jurídica como parte de
la teoría del Derecho.

 Profundo: El Derecho como argumentación.

 “Teoría de la argumentación jurídica”