2018-11-08, Responsabilização Dos Agentes Públicos Nas Esferas Administrativa, Controladora e Judicial Segundo A Nova Lei 13.655-2018, ELO, BSB

Responsabilização dos Agentes
Públicos nas Esferas

Administrativa, Controladora e
Judicial segundo a nova Lei
13.655/2018
Palestrante: Benjamin Zymler

Introdução
A Lei 13.655/2018 introduziu diversas

modificações na Lei de Introdução ao Direito
Brasileiro, Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB).
Foi originada do PLS 349/2015, apresentado no
Senado Federal pelo Senador Antônio Anastasia,
com base em proposta que lhe foi submetida
pelos advogados Carlos Ari Sundfeld e Floriano
de Azevedo Marques Neto.
Introdução
Segundo os autores, buscou-se reduzir a

interpretação casuística do ordenamento
jurídico e dar coerência à aplicação do Direito
Público.
Ocorre que diversos órgãos de controle se
posicionaram contra a sanção presidencial do
referido projeto de lei, incluindo o Tribunal de
Contas da União e a Procuradoria Geral da
República.
Introdução
Insta salientar que durante a tramitação legislativa

não houve discussão da matéria com os órgãos de
controle, não obstante se tratar de tema de elevado
impacto para referidos órgãos assim como para a
Administração Pública em geral e para o cidadão.
O fato é de que diversos dispositivos do PL
apontavam para direção oposta à finalidade nele
anunciada, ou seja, aumentar a segurança jurídica.
Introdução
Ademais, a redação aprovada pelo Congresso Nacional

continha algumas inconstitucionalidades e poderia dificultar
o combate à corrupção, bem como apresentavam
disposições contrárias ao interesse público.
A Procuradoria-Geral da República destacou que a alteração
“afetaria diretamente a aplicação da Lei de Improbidade
Administrativa” e acrescentou que “dificilmente haverá
prevenção, repressão e ressarcimento de danos ao erário
por atos de improbidade administrativa” com a edição da
lei.
Introdução
A Associação dos Juízes Federais do Brasil, juntamente com

outras associações de juízes, promotores e procuradores
salientou que “as análises dos diversos dispositivos apontam
inexoravelmente para um sentido inverso ao proposto pelo
contexto geral da lei que era o de trazer segurança jurídica”.
Segundo os magistrados, “a análise do conjunto de
dispositivos revela que quase a totalidade das novas
disposições contam justamente com termos genéricos,
enunciados abertos, caracterizados por nível de abstração
jurídica que indica caminho reverso da justificativa da
proposta, permitindo diversos subjetivismos”.
Introdução
O veto parcial do Presidente da República ao texto

aprovado pelo Congresso Nacional foi salutar e
saneou alguns dos pontos mais problemáticos do
Projeto de Lei.
Em suma, a atual redação da LINDB traz inúmeros
comandos normativos que buscam exigir de quem
tem o poder de decisão que avalie as
consequências práticas de suas decisões.
Introdução
A referida lei tem ainda outros dispositivos que

defendem a busca de soluções consensuais e, no
caso da edição de atos normativos, precedida de
ampla discussão com os interessados, por meio de
consultas e audiências públicas.
Pretendo abordar nesta palestra outros aspectos
da Lei 13.655/2018 que abrangem
especificamente regras para a análise da conduta
dos gestores públicos.
Introdução
Para tanto, convém revisitar diversos conceitos

acerca da responsabilização de acordo com os
tópicos a seguir.
Sumário
1. Dimensões da Responsabilidade
1.1. Ato ilícito
1.2. Conduta
2. Responsabilidade objetiva
3. Responsabilidade subjetiva
3.1 Responsabilização segundo a nova LINDB
3.2 Dosimetria das Sanções na LINDB
3.3. Boa-fé
3.4. Aplicação de sanções pelo TCU
3.5. Violação de princípios
4. Agentes responsáveis perante o TCU
Sumário
4.1. Agentes públicos

4.1.1. Licitações Públicas
4.1.2. Comissão de Licitação
4.1.3. Pregoeiro e Equipe de Apoio
4.1.4. Autoridade Superior
4.1.5. Ordenador de Despesa
4.1.6. Parecerista Jurídico
4.2. Agentes privados
4.2.1. Responsabilização de pessoas jurídicas
5. Atos de Improbidade administrativa
5.1. Lei da Ficha Limpa
6. Conclusão
Responsabilidade: dever de assumir

consequências jurídicas em razão da violação de
outro dever jurídico (caracterização do ilícito).
Esferas básicas de responsabilização:
–Responsabilidade Penal
–Responsabilidade Civil
–Responsabilidade Administrativa Disciplinar
–Responsabilidade Administrativa ou Civil-Administrativa

Dito de outra forma, a partir da própria origem da

palavra, do latim respondere, a ideia de
responsabilidade está ligada ao fato de que as
pessoas devem responder por seus atos que
violem as normas ou os direitos de outros.
Nesse sentido, o art. 927 do Código Civil vigente prevê

que:
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187),
causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em
lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo
autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem.”
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,

negligência ou imprudência, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito”.
“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um
direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes”.
A independência das instâncias acarreta que a aplicação

de sanções pelo TCU não exclui a possibilidade de
responsabilização civil ou penal, nem a eventual
aplicação de sanção disciplinar.
Sobre essa questão, o STF assim se pronunciou:
“A rejeição de denúncia por insuficiência de provas não
impede a responsabilização pelos mesmos fatos em
instância administrativa, uma vez que as instâncias penal
e administrativa são independentes.”
(MS 23.625/DF-2001, Relator Ministro Maurício Correa)
Essa autonomia materializa o denominado princípio da

independência das instâncias, segundo o qual um mesmo
ato/fato pode ser objeto de apuração e responsabilização
em qualquer daquelas searas, sem que haja interferência
entre elas (salvo algumas exceções) e não se cogitando,
igualmente, do bis in idem ou dupla apenação pelo
mesmo fato.
Friso que existem duas exceções a esse princípio, quais

sejam:
a) sentença penal que absolve o réu devido à negativa da
existência do fato; e
b) sentença penal que afirma não ter sido o réu o autor
do delito.
Logo, não haveria interferência nas hipóteses em que a
justiça penal examina o caso e conclui, por exemplo, pela
insuficiência de provas para condenação ou pela
ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.
Harmonização do sistema jurídico de imputação de

responsabilidade
É fundamental que os agentes públicos não se defrontem

com decisões contraditórias das diversas instâncias que
apuram sua eventual responsabilidade.
Caso isso ocorra, o Poder Judiciário poderá (e deverá) ser
chamado a se manifestar sobre essa questão específica.
Nesse caso, o Judiciário dará a última palavra.
Responsabilidade perante os tribunais de contas
A responsabilidade perante os tribunais de contas

consiste no dever de responder pelos efeitos jurídico-
administrativos dos atos praticados no desempenho de
atividade administrativa estatal, inclusive suportando a
sanção cominada em lei pela prática de ato ilícito e a
imputação da obrigação de indenizar o erário.
Ela possui uma faceta civil (indenização) e outra
administrativa (sanções administrativas).
Dimensões da responsabilidade do agente público

submetido à competência controladora do TCU:
 civil - obrigação de ressarcir aos cofres públicos os
prejuízos causados ao erário (responsabilidade extra-
contratual);
 administrativa - pronunciamento sobre o mérito das
contas e possibilidade de imposição de sanções
previstas na Lei 8.443/1992.
Quanto à origem da norma violada: contratual e

extracontratual
A responsabilidade contratual deriva do inadimplemento

de uma obrigação contraída por meio da celebração de
um contrato.
Já a responsabilidade extracontratual deriva da
inobservância de um dever de outra natureza, por
exemplo, de origem legal.
Responsabilidade civil:
Reparatória, também conhecida como
indenizatória ou compensatória.
 visa apagar o prejuízo econômico infligido (indenização
do dano patrimonial), minorar o sofrimento infligido
(compensação do dano moral) ou compensar pela
ofensa à vida ou à integridade física de outrem
(compensação do dano).
Responsabilidade civil-administrativa:
A responsabilidade civil-administrativa consiste no dever

de responder pelos efeitos jurídico-administrativos dos
atos praticados no desempenho de atividade
administrativa estatal, inclusive suportando a sanção
administrativa cominada em lei pela prática de ato ilícito e
a imputação da obrigação de indenizar o erário.
Solidariedade
Segundo consta do art. 264 do Código Civil:

“Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre
mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com
direito, ou obrigado, à dívida toda”.
Caracteriza-se a responsabilidade solidária pela
multiplicidade de responsáveis, estando cada um deles
obrigado pela condenação toda, como se fosse o único
responsável.
Desta forma, o TCU poderá exigir de qualquer responsável

o pagamento integral da condenação. Cumprida por este
a exigência, ficam liberados os demais devedores diante
do Tribunal (art. 275, CC).
Caso algum dos devedores for ou se tornar insolvente,
quem sofre o prejuízo de tal fato não é o credor, mas o
outro devedor, que pode ser chamado a solver a dívida
por inteiro.
A solidariedade é um benefício do credor, que pode
decorrer de lei ou contrato (nunca se presume).
1.1. Ato ilícito
Natureza jurídica do ilícito administrativo ou financeiro
Ato ilícito é a ação ou omissão culposa ou dolosa que

infringe, direta e imediatamente, um preceito jurídico e
pode causar dano a outrem.
Assim sendo, pode haver a prática de um ato ilícito que
não chegue a causar dano a terceiros. Isso acontece com
alguma frequência nos atos avaliados pelo TCU.
Se a norma violada for de direito administrativo ou
financeiro, o ilícito terá essa natureza.
1.1. Ato ilícito
No âmbito do direito civil, impera o seguinte conceito

expresso no art. 186 do Código Civil: “Aquele que, por
ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
No campo civil, importa conhecer os atos contrários ao
direito que ocasionam dano a outrem. Só esses interessam
ao direito privado, uma vez que o direito civil não tem a
função de punir o culpado.
1.1. Ato ilícito
Por via de consequência, só há interesse em avaliar um ato

ilícito civil quando este provocou dano (físico ou moral)
indenizável.
Nesse ponto, reside a diferença em relação ao ilícito
administrativo, que, por poder ensejar a aplicação de uma
sanção, deve ser apurado, ainda que não tenha gerado
dano ao erário.
1.1. Ato ilícito
Para caracterizar o ato ilícito, deve-se verificar se estão

presentes seus elementos: conduta (comissiva ou omissiva),
violação à regra ou princípio jurídico e culpa em sentido
amplo (culpa em sentido estrito ou dolo).
Adicionalmente, deve ser constatada a ausência das
excludentes de ilicitude: legítima defesa, exercício regular
de direito e estado de necessidade (previstas no art. 188 do
Código Civil). Também exclui a ilicitude o estrito
cumprimento do dever legal.
1.1. Ato ilícito
Acrescento que o caso fortuito ou a força maior, a culpa

exclusiva da vítima e o fato de terceiro podem afastar a
responsabilidade.
1.2. Conduta
Conduta juridicamente relevante é toda ação ou omissão

humana, consciente e voluntária, dolosa ou culposa,
voltada para uma finalidade, que produz ou tenta produzir
um resultado previsto em uma norma jurídica.
1.2. Conduta
Individualização das condutas

A responsabilidade e a sanção são individuais e devem
guardar estreita correspondência com o grau de censura
da conduta do agente, o que exige o adequado exame de
todos os elementos que envolvem o ilícito (circunstâncias
atenuantes ou agravantes, excludentes de ilicitude ou de
responsabilidade).
A importância da análise individualizada da conduta
encontra-se evidenciada no seguinte trecho do voto
condutor do Acórdão 247/2002-Plenário:
1.2. Conduta
“5. A responsabilidade do administrador público é

individual. O gestor da coisa pública tem um campo
delimitado por lei para agir. Dentro deste limite, sua ação
ou omissão deve ser examinada para fins de
individualização de sua conduta.
6. A simples existência de um fato apontado como irregular
não é suficiente para punir o gestor. Impõe-se examinar os
autores do fato, a conduta do agente, o nexo de
causalidade entre a conduta e o resultado e a
culpabilidade. Assim, verificada a existência da prática de
um ato ilegal, deve o órgão fiscalizador identificar os
autores da conduta e indicar sua responsabilidade
individual e a culpa de cada um.”
1.2. Conduta
Premissa fundamental
A conduta de cada responsável deve ser avaliada de modo
particular, considerando os deveres que lhe competiam e
as circunstâncias em que atuou. Dito de outra forma, não
são admitidas análises amplas, genéricas e globalizantes.
Constatada a existência de ato administrativo eivado de
vício, pode ocorrer que nem todos os responsáveis sejam
punidos, pois, para que a sanção ocorra, é necessário o
exame individual da conduta e da culpabilidade dos
agentes, que pode estar presente em relação a um e
ausente em relação a outros.
1.2. Conduta
Conduta por ação
Entende-se por ação um comportamento que causa
mudanças no mundo exterior.
Ela é composta por duas fases: uma externa e outra
interna.
Na fase interna, o sujeito pensa, se propõe a atingir
determinada finalidade, escolhe os meios para poder
atingir esse fim e considera os efeitos que podem ser
causados.
Na fase externa, tenta atingir a meta proposta.
1.2. Conduta
Conduta por omissão
Já a omissão é o quedar-se inerte, equivale à opção por não

agir.
Note-se que a omissão só será juridicamente relevante
quando o sujeito tiver o dever de agir. Só nessa hipótese
ele poderá ser responsabilizado.
Dito de outra forma, a omissão será punível quando o
sujeito se omitir na prática de uma conduta que lhe foi
imposta por uma norma jurídica.
Independe da existência de culpa – suficiente o

estabelecimento de nexo de causalidade entre a
conduta e o prejuízo ao bem jurídico tutelado:
 simplificação do procedimento de apuração de
responsabilidades;
 maiores possibilidades de reparação do dano;

A ausência de perquirição de culpa não afasta a

necessidade de que haja a constatação da prática
de determinada conduta ilícita.
Responsabilidade objetiva no ordenamento jurídico
 “haverá obrigação de reparar o dano, independente de

culpa, nos casos especificados em lei, (...)“
(parágrafo único do art. 927 do Código Civil)
 “O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou

estrangeiro, e o importador respondem,
independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores”
(art. 12 do Código de Defesa do Consumidor)
Sem obstar a aplicação de penalidade, é o poluidor

obrigado, independentemente da existência de culpa, a
indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e
a terceiros, afetados por sua atividade.
(§ 1º do art. 14 da Lei 6.6938/1981 – Dispõe sobre a

Política Nacional do Meio Ambiente)
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito

privado prestadoras de serviços públicos responderão
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem
a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.
(§ 6º do art. 37 da Constituição Federal)

Lei Anticorrupção Empresarial

As pessoas jurídicas serão responsabilizadas
objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos
atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse
ou benefício, exclusivo ou não.
(art. 2º da Lei 12.846/2013)
Em regra, no ordenamento jurídico, trata-se de
responsabilidade civil.
A Lei 12.846/2013 transcende esse viés ao estabelecer
responsabilidade objetiva civil e administrativa.
 Constituem infração da ordem econômica,

independentemente de culpa, os atos sob qualquer
forma manifestados, que tenham por objeto ...:
I – (...) prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
(art. 36 da Lei 12.529/2011 – Estrutura o Sistema

Brasileiro de Defesa da Concorrência)
Subjetiva: para que alguém seja responsabilizado, na

esfera da doutrina subjetiva, é preciso que esteja
caracterizado que atuou com culpa, em seu sentido amplo
(culpa estrito senso ou dolo).
Culpa lato sensu
A culpa lato sensu (ou em sentido amplo) compreende a

culpa stricto sensu (ou em sentido estrito) e o dolo.
A culpa pode ser entendida como um erro de conduta,
como a violação de uma regra de conduta.
Cabe frisar que, para agir com culpa, não basta violar a
regra de conduta; é preciso que o sujeito tenha agido
dentro de seu livre-arbítrio, tido a possibilidade de prever o
resultado e de agir de forma diferente.
Note-se que o resultado deve ser previsível, não se
exigindo a comprovação de que ele foi efetivamente
previsto.
Culpa stricto sensu
A culpa stricto sensu ou em sentido estrito se manifesta

quando o sujeito provoca um resultado que não pretendia
provocar.
A culpa pode ser consciente (o sujeito previu a
possibilidade de provocar um determinado resultado, mas
acreditou que poderia evitá-lo) ou inconsciente (o sujeito
não previu o resultado).
Pode decorrer de uma atuação negligente, imprudente ou
com imperícia.
A negligência é o descaso, a falta de cuidado ou de

atenção, a indolência, a omissão quando, do agente, se
exigia uma ação ou conduta positiva.
A imprudência é falta de cautela, o agir açodado ou
precipitado mediante uma conduta comissiva, ou seja, um
fazer.
A imperícia é a demonstração de inabilidade por parte do
profissional no exercício de sua atividade de natureza
técnica.
Dolo
Age com dolo o sujeito que pratica uma conduta querendo

produzir um resultado (dolo direto) ou assumindo o risco
de produzi-lo (dolo indireto).
Efeito da distinção nos tribunais de contas
Expostos os conceitos de culpa e de dolo, cabe responder a

uma questão: existe alguma consequência relevante da
distinção entre dolo e culpa para fins de responsabilização
de agentes jurisdicionados?
Com frequência, gestores tentam afastar a imputação de
débito com a alegação de que não houve locupletamento
ou desvio de recursos nem a intenção de causar dano ao
erário.
Para fins de ressarcimento, pouco importa se a

irregularidade foi praticada com dolo ou culpa. Ainda que
não tenha havido intenção, se for identificada a conduta
culposa (e configurados os demais requisitos), surge o
dever de reparar o prejuízo causado.
O responsável deverá recompor o dano que causou à
fazenda pública, independentemente de ter agido com a
deliberada intenção de lesar o patrimônio público ou com
falta de cuidado.
A identificação do dolo ou culpa tem grande relevância
quando o Tribunal considera a possibilidade de aplicação
de multa ao responsável e, sobretudo, fixa o valor da
sanção.
É certo que aquele que desejou violar a norma legal ou

lesar a fazenda praticou conduta mais reprovável.
Portanto, deve sofrer uma apenação maior, como, por
exemplo, a inabilitação para o exercício de cargo ou função
comissionada.
Em síntese, a conduta de quem age com dolo é mais
censurável do que aquela decorrente de culpa, de falta de
cuidado ou atenção.
Para caracterizar a responsabilidade subjetiva do agente

público devem estar presentes os seguintes elementos:
a) ação (comissiva ou omissiva) e antijurídica;
b) existência de dano ou infração a norma legal,

regulamentar ou contratual;
c) nexo de causalidade entre a ação e a ilicitude

verificada; e
d) dolo ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia)

do agente.
Pressupostos fáticos da avaliação da conduta do agente

público, sob a perspectiva da responsabilidade subjetiva:
 existência de irregularidade - verificação da
compatibilidade de determinado ato com as normas
jurídicas que o regulam;
 identificação da autoria do ato examinado - exame da
participação efetiva do agente na prática do ato
impugnado ou na conduta omissiva constatada;
 verificação do grau de culpa do agente - apuração do
elemento subjetivo da conduta.
O Tribunal de Contas da União, ao extrair dos atos que

examina as conseqüências de natureza civil ou
administrativa, pondera o elemento subjetivo da conduta
do responsável.
Ao desempenhar essa tarefa, buscava dosar suas decisões

levando em consideração o referencial do “administrador
médio”, frente às condições concretas que circundavam a
realidade vivenciada pelo agente (razoabilidade da
conduta).
Recentes alterações legislativas têm procurado delinear

melhor as condutas dos agentes públicos que ensejam a
aplicação de sanções. Nesse sentido, a Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro (com redação dada pela
Lei 13.655/2018) trouxe a seguinte disposição:
“Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por
suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou
erro grosseiro.”
Norma parece limitar o conceito de culpa àquelas de
maior gravidade, afastando a responsabilização dos
agentes públicos por culpa leve.
Dito isso, é preciso conceituar o que vem a ser erro grosseiro

para o exercício do poder sancionatório pelo TCU.
Por se tratar de conceito jurídico indeterminado, há sobre o

assunto ao menos três hipóteses:
 Primeira: erro grosseiro é culpa grave;
 Segunda: erro grosseiro é erro inescusável;
 Terceira: erro grosseiro é aquele que o homem médio não
cometeria.
No recente Acórdão 1.628/2018-Plenário, de minha

relatoria, houve entendimento, ainda incipiente, no sentido
de adotar o critério do administrador médio para a aferição
da presença ou não de erro grosseiro.
Na deliberação foi tratada de irregularidades envolvendo a

contratação de prestadores de serviços médico-
odontológicos cujos sócios eram empregados da
contratante.
No voto condutor da referida decisão, deixei consignado

que a pregoeira teria sido induzida em erro, ao adotar a
presunção de que as empresas estariam em situação regular
pelo fato de já estarem prestando serviços ao hospital. A
ausência de parecer jurídico ou manifestação do Tribunal
de Contas estadual em sentido diverso também pesaria em
seu favor.
Tendo a pregoeira agido de “acordo com a prática

comumente adotada na municipalidade”, a falha, ainda que
caracterizada, seria de reprovabilidade insuficiente para
justificar a aplicação de sanção.
A mesma sorte não alcançaria o então secretário de Gestão
Administrativa, devido à sua condição de autoridade
homologadora. Dele, se esperaria o acionamento da
Procuradoria para se manifestar sobre a matéria, de modo a
evitar a falha. Além do mais, teria de algum modo
autorizado a contratação por dispensas de licitação de
empresas cujos sócios eram funcionários da municipalidade,
assim induzindo as pessoas a ele subordinadas, inclusive a
mencionada pregoeira, a supor que a prática era lícita.
Em síntese, haveria erro escusável da pregoeira, ao passo

que o erro do secretário teria sido grosseiro.
A comparação com um “gestor médio” novamente foi
efetuada no Acórdão 1.695/2018-Plenário (Min. Relator:
Vital do Rêgo), que considerou que a ausência do critério
de aceitabilidade dos preços unitários no edital de licitação
para a contratação de obra configura erro grosseiro que
atrairia a responsabilidade do parecerista jurídico a quem
coube o exame da minuta do edital, que deveria saber,
como esperado do parecerista médio, quando os
dispositivos editalícios estão aderentes aos normativos
legais e à jurisprudência sedimentada que regem a matéria
submetida a seu parecer.
Assim, à luz da nova LINDB, o TCU adotou dois entendimentos iniciais

que utilizaram o conceito de “homem médio” como referencial para
avaliar se houve ou não um erro grosseiro.
Todavia, ao relatar o Acórdão 2.391/2018-Plenário, eu apresentei novas

reflexões sobre o que seria o conceito de “erro grosseiro”.
Segundo o art. 138 do Código Civil, o erro, sem nenhum tipo de

qualificação quanto à sua gravidade, é aquele “que poderia ser
percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias
do negócio” (grifos acrescidos). Se ele for substancial, nos termos do art.
139, torna anulável o negócio jurídico. Se não, pode ser convalidado.
Tomando como base esse parâmetro, o erro leve é o que

somente seria percebido e, portanto, evitado por pessoa
de diligência extraordinária, isto é, com grau de atenção
acima do normal, consideradas as circunstâncias do
negócio.
O erro grosseiro, por sua vez, é o que poderia ser

percebido por pessoa com diligência abaixo do normal,
ou seja, que seria evitado por pessoa com nível de
atenção aquém do ordinário, consideradas as
circunstâncias do negócio.
Dito de outra forma, o erro grosseiro é o que decorreu de
uma grave inobservância de um dever de cuidado, isto é,
que foi praticado com culpa grave.
Efeito sobre a
Pessoa que seria
validade do negócio
Gradação do Erro capaz de perceber o
jurídico (se
erro
substancial)
Com diligência
Erro grosseiro Anulável
abaixo do normal
Erro (sem Com diligência
Anulável
qualificação) normal
Com diligência
Erro leve extraordinária - Não anulável
acima do normal
Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, “culpa grave é

caracterizada por uma conduta em que há uma imprudência ou
imperícia extraordinária e inescusável, que consiste na omissão de um
grau mínimo e elementar de diligência que todos observam” (FARIAS,
Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. São
Paulo: Atlas, p. 169).
Os aludidos autores invocaram a doutrina de Pontes de Miranda,

segundo a qual a culpa grave é “a culpa crassa, magna, nímia, que tanto
pode haver no ato positivo como no negativo, a culpa que denuncia
descaso, temeridade, falta de cuidados indispensáveis”. (PONTES DE
MIRANDA. Tratado de direito privado, t. XXIII. Rio de Janeiro: Borsoi,
1971, p. 72).
Finalmente, friso que tais considerações se referem

exclusivamente à aplicação de sanções pelo TCU, visto que
o dever de indenizar os prejuízos ao erário permanece
sujeito à comprovação de dolo ou culpa, sem qualquer
gradação, como é de praxe no âmbito da responsabilidade
aquiliana, inclusive para fins de regresso à administração
pública, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição:
“6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.”
Como é cediço, a legislação civil não faz nenhuma distinção

entre dolo e culpa, nem entre os graus de culpa para fins de
reparação do dano.
Tenha o agente atuado com dolo ou culpa levíssima,

existirá sempre a obrigação de indenizar. Persiste, pois, a
ideia extraída do brocardo do Direito Romano de que a
culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar.
O artigo 28 da LINDB trata exclusivamente do direito

sancionador, em especial o observado pela autoridade na
sua função administrativa.
Destaco, nesse aspecto, a lição do professor Fábio de

Medina Osório [Osório, Fabio de Medina. Direito
Administrativo Sancionador. São Paulo, RT, 2015]:
“O que importa ressaltar, nesse contexto, é que as medidas

de cunho ressarcitório não se integram no conceito de
sanção administrativa, pois não assumem efeito aflitivo ou
disciplinar, não ambicionam a repressão, mas sim a
reparação do dano, assumindo conteúdo restituitório,
reparatório, submetendo nesse ponto a princípios próprios,
específicos, mais próximos, naturalmente, do Direito Civil.”
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (com

redação dada pela Lei 13.655/2018):
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão
pública, serão considerados os obstáculos e as
dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas
públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos
administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou
validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa, serão consideradas as circunstâncias
práticas que houverem imposto, limitado ou
condicionado a ação do agente.
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (com

redação dada pela Lei 13.655/2018):
§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a

natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que
dela provierem para a administração pública, as
circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes
do agente.
§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em
conta na dosimetria das demais sanções de mesma
natureza e relativas ao mesmo fato.
3.2 Dosimetria das Sanções
Boa-fé processual como elemento de justificação para

a redução das sanções de controle externo
Nos processos de controle externo, o TCU analisa a

boa-fé da conduta dos responsáveis na execução de
despesas e na gestão de bens públicos, para o fim de
conceder novo e improrrogável prazo para o
recolhimento dos prejuízos que tenham causado ao
erário.
Segundo o art. 12, §§ 1º e 2º, da Lei 8.443/1992:

“Art. 12. Verificada irregularidade nas contas, o Relator ou
o Tribunal:
§ 1° O responsável cuja defesa for rejeitada pelo Tribunal
será cientificado para, em novo e improrrogável prazo
estabelecido no Regimento Interno, recolher a importância
devida.
§ 2° Reconhecida pelo Tribunal a boa-fé, a liquidação
tempestiva do débito atualizado monetariamente sanará o
processo, se não houver sido observada outra
irregularidade nas contas”.
Trata-se, portanto, de procedimento ocorrido após a

verificação da culpabilidade das pessoas arroladas
nos processos em trâmite no Tribunal, cujo objetivo é
unicamente fornecer uma nova oportunidade para a
liquidação do débito, antes do julgamento das contas.
Com isso, conclui-se que o Tribunal avalia a boa-fé no
momento do cometimento da irregularidade, ou seja,
a conduta dos responsáveis ao praticar o ilícito
administrativo e causar prejuízo ao erário.
Boa-fé processual
A boa-fé processual corresponde ao dever de todo

aquele que participa do processo de agir de acordo
com as normas processuais, a ética e os valores
insculpidos no ordenamento jurídico, de forma a
contribuir para o exercício da atividade jurisdicional,
de modo justo, efetivo e célere.
O princípio da boa-fé processual está contemplado

nos arts. 5º e 6º do Código de Processo Civil:
“Art. 5° Aquele que de qualquer forma participa do

processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.
Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar
entre si para que se obtenha, em tempo razoável,
decisão de mérito justa e efetiva”.
Cumpre registrar que o princípio da boa-fé processual

aplica-se aos processos do TCU por força do art. 298
de seu Regimento Interno:
“Art. 298. Aplicam-se subsidiariamente no Tribunal as

disposições das normas processuais em vigor, no que
couber e desde que compatíveis com a Lei Orgânica.”
Nesse cenário, surge a pergunta se seria possível

considerar o comportamento da parte no curso do
processo, ou seja, a sua boa-fé processual, na dosimetria
das sanções que lhe seriam imputadas por conta dos
ilícitos que tenha cometido.
As sanções, no Direito Administrativo, estão sujeitas a
uma tipicidade mais aberta, especialmente no que se
refere ao quantum das penas. A LINDB não estabeleceu,
de modo objetivo, quais aspectos devem ser considerados,
nem as circunstâncias atenuantes e agravantes para
fixação da extensão da sanção, tal como ocorre no Direito
Penal.
O mesmo ocorre com as penas administrativas aplicadas

pelo TCU. A Lei Orgânica do Tribunal apenas estabeleceu os
tipos de sanção e as irregularidades que ensejam a sua
aplicação, estando a gradação das multas do art. 58
disciplinada no Regimento Interno do Tribunal, que apenas
fixou valores máximo e mínimo, sem dispor sobre os
critérios para a sua fixação pelo julgador.
Tipos de sanção: inidoneidade do licitante fraudador (art.
46), multa por débito e diversos atos de gestão (arts. 57 e
58) e inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou
função de confiança no âmbito da Administração Pública
(art. 60).
Diante desse espaço mais amplo de discricionariedade

atribuído à autoridade competente para aplicar sanções
administrativas, entende-se que não há óbice a que o
Tribunal considere o comportamento processual da parte
no curso do processo para fins de dosimetria das penas
cabíveis.
Além de não vedada pelas normas processuais, a
consideração da boa-fé processual pelo julgador de
contas pode ser fundamentada no princípio da equidade
e nas disposições do Código Penal pertinentes à
aplicação da pena, aplicadas por analogia nos processos
de controle externo.
Princípio da Equidade
A equidade, na sua acepção de valor, constitui um comando dirigido ao
julgador, quando da subsunção dos fatos ao Direito. Segundo o Ministro
do Supremo Tribunal Luiz Fux:
“Substancialmente, o juiz ao decidir o mérito, deve adotar a ‘solução que
reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às
exigências do bem comum’. Nesse particular, a lei, utilizando-se de
conceitos juridicamente indeterminados, autoriza o juiz a inverter o velho
silogismo e adotar a solução justa para depois vesti-la com a regra legal
aplicável à luz da equidade e das exigências do bem comum, Assim, o juiz
deve levar em consideração não apenas a letra da lei, senão ambiente em
que ela vai ser aplicada, amoldando-a às novas realidades, sem contudo
estar autorizado a decidir contra legem, Essa regra in procedendo
funciona com plenitude quando há lacunas na lei.”
FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense. 2001,
p.479-480.
Embora a atuação do TCU tenha como parâmetro as

regras e princípios pertinentes às finanças públicas,
ele pode, nos espaços de discricionariedade
conferidos pela lei, utilizar o princípio da equidade,
especialmente na avaliação da culpabilidade dos
responsáveis sujeitos à sua jurisdição.
Disposições do Código Penal
Com relação às disposições do Código Penal

pertinentes à aplicação da pena, a sua utilização nos
processos de controle externo decorre da
proximidade entre o Direito Penal e o denominado
Direito Administrativo sancionador.
Como é cediço, o poder punitivo estatal é exercido, desde

os primórdios do Estado de Direito, pela própria
Administração e pelo Poder Judiciário. Tendo em vista as
características 3.2
comuns das sanções
Dosimetria administrativas e
das Sanções
penais, igualmente destinadas a servir como instrumento
de prevenção geral e de retribuição por um mal infligido a
um bem jurídico, a doutrina costuma transplantar
determinados princípios do Direito Penal para o Direito
Administrativo Sancionador.
Dentre os diversos princípios de incidência comum

nesses dois ramos do Direito, cabe destacar o da
proporcionalidade da pena em concreto. Segundo o
aludido princípio, que é dirigido ao julgador, a pena
deve ser proporcional não apenas ao ilícito cometido
como, ainda, às circunstâncias pessoais de seu autor.
Está previsto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição,
que remeteu à lei a função de regular a
individualização da pena.
Sendo assim, embora a Lei Orgânica e o Regimento

Interno do TCU não tenham previsto a análise das
circunstâncias pessoais dos responsáveis, por ocasião
da aplicação das sanções, tal procedimento pode ser
adotado pelo julgador de contas, se houver
informações no processo que permitam identificar
determinadas características individuais do acusado,
sua personalidade, seus antecedentes e o seu
comportamento após o cometimento do ilícito.
O princípio da proporcionalidade em concreto foi

disciplinado nos arts. 59 a 76 do Código Penal. Dentre as
circunstâncias atenuantes previstas no Código Penal, cabe
destacar aquelas relacionadas ao comportamento do
agente após o cometimento do ilícito:
“Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente: (...)
b) procurado, por sua espontânea vontade e com
eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as
conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o
dano; (...)
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a
autoria do crime;”.
O Código Penal admite, ainda, a possibilidade de o

juiz considerar outras circunstâncias atenuantes,
mesmo que não previstas em lei:
“Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em

razão de circunstância relevante, anterior ou
posterior ao crime, embora não prevista
expressamente em lei.”
Também a Lei de Introdução às Normas do Direito

Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942, com redação dada
pela Lei 13.655/2018) trata de circunstâncias
atenuantes que devem ser consideradas pelo julgador
(tais como obstáculos e dificuldades reais do gestor,
exigências de políticas públicas a seu cargo).
A norma menciona, também, a necessidade de

motivação da medida imposta e a possibilidade de
modulação dos seus efeitos.
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:

“Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa,
controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato,
contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá
indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e
administrativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste
artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para
que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime
e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor
aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das
peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.
(Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)”

“Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão
considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as
exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos
direitos dos administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de
ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão
consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto,
limitado ou condicionado a ação do agente.
§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a
gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem
para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou
atenuantes e os antecedentes do agente. (...)

“Art. 22. (...)
§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta
na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e
relativas ao mesmo fato.”
“Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial
que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre
norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou
novo condicionamento de direito, deverá prever regime de
transição quando indispensável para que o novo dever ou
condicionamento de direito seja cumprido de modo
proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos
interesses gerais.”
Com base nessas ideias, os seguintes comportamentos

podem ser considerados para fins de redução das penas
pelo TCU:
a) confissão espontânea;
b) juntada de informações e documentos que permitam
identificar outras irregularidades conexas e outros
responsáveis; e
c) pagamento dos danos causados em função das
irregularidades.
Tais comportamentos, por permitirem a rápida e justa
decisão de mérito, configuram a boa-fé processual do
responsável e possibilitam a mitigação das sanções que
lhes seriam imputadas, conforme os princípios da
equidade e da proporcionalidade em concreto.
Em síntese, o que se pretende deixar assentado é que o

comportamento do gestor no momento pós-ilícito,
demonstrando boa-fé processual e sua intenção de
esclarecer a verdade, minorando os efeitos da conduta
ilícita praticada, é considerado na dosimetria da pena e,
até, em uma eventual isenção penal.
Do mesmo modo, são considerados na dosimetria as

dificuldades e as circunstâncias práticas vivenciadas pelo
gestor no momento de sua ação.
No âmbito do TCU, as circunstâncias acima puderam ser

verificadas, em concreto, por ocasião do Acórdão
1.214/2018-Plenário, de minha relatoria, em que se
examinou representação autuada para apurar a
participação da determinada empresa em supostas
fraudes ocorridas nas licitações conduzidas pela
Petrobras para implantação da Refinaria Abreu e Lima.
Comprovada a ocorrência de fraudes nos processos de

contratação, observou-se que as imputações
promovidas naquele feito utilizaram, principalmente,
provas e informações trazidas pela própria empresa e
seus executivos no bojo e em decorrência de acordos
de leniência e de colaboração premiada celebrados
com o Ministério Público Federal e com o Cade.
Desse modo, efetuou-se o exame não apenas das
circunstâncias fáticas do caso como, também, a
questão da repercussão dos acordos de leniência e de
colaboração premiada firmados em outras instâncias
sobre a jurisdição de contas.
No voto que conduziu a deliberação, destaquei que:

“(...) 29. Como é cediço, o princípio da proteção da
confiança legítima implica a necessidade de manutenção
de atos administrativos, em sentido amplo, desde que
verificada a expectativa legítima, por parte do
administrado, de estabilização dos efeitos decorrentes da
conduta da Administração.
30. Dessa forma, mesmo que os acordos de leniência
firmados (...) não tenham impedido o uso de prova
contra o responsável por outras instâncias, tal conclusão
é uma decorrência lógica de tal negócio jurídico. (...)
“(...) 31. Afinal, de nada adiantaria alguém procurar um órgão de Estado,

entregar provas e informações, obter um benefício, se aqueles elementos
pudessem ser livremente usados por outra instância para sancionar o
próprio colaborador. Portanto, cabe proteger a legítima expectativa do
colaborador de não ser prejudicado pelas provas que ele mesmo
forneceu.
32. A proteção da confiança do colaborador vai ao encontro da teoria de
José Gomes Canotilho de prestigiar os componentes subjetivos da
segurança, designadamente a calculabilidade e a previsibilidade dos
indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos atos dos poderes públicos
(CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituição. Coimbra: Almedina, 2008. p. 256)”
Em face do exposto, o TCU decidiu que, apesar de demonstrada

a ocorrência do ilícito tipificado no art. 46 da Lei 8.443/1992
(fraude comprovada à licitação), não seria cabível utilizar os
elementos de prova trazidos para sancionar a empresa com a
declaração de inidoneidade.
Sobre as provas independentes – que poderiam servir ao
propósito de aplicar pena – verificou-se que “a colaboração da
empresa se prestou não apenas para reportar fatos, mas também
para auxiliar a investigação na interpretação dos elementos de
prova disponíveis”, inclusive na interpretação de siglas contidas
em anotações apreendidas, a respeito das quais dificilmente os
órgãos de controle lograriam êxito na interpretação e, por
consequência, na elucidação do ilícito administrativo.
Desse modo, ao efetuar a análise da repercussão, sobre o

seu poder sancionatório, do comportamento pós-ilícito e
da boa-fé processual demonstrada pelo responsável, o
TCU decidiu não sancionar a empresa.
Transcreve-se, a seguir, trechos do voto que

fundamentou o acórdão proferido:
“(...) se a cooperação de uma pessoa junto a outra instância

foi útil à instrução dos processos do TCU, ou seja, à
elucidação completa dos ilícitos sujeitos à atuação desta
Corte de Contas, à identificação de outros responsáveis e/ou
à quantificação do débito conexo aos ilícitos reportados, se
for o caso, o Tribunal pode, numa atitude de deferência ao
acordo firmado por outro órgão de controle e de respeito ao
microssistema de combate à corrupção e de defesa da
probidade administrativa, recuar no exercício de seu poder
sancionatório e reputar como suficiente a pena imputada
por outro órgão do Estado.
“(...) 137. Da mesma forma, o tratamento privilegiado à

colaboradora reforça o caráter preventivo da pena, de
desestimular comportamentos contrários ao Direito. Isso
porque, ao conceder tratamento privilegiado ao
colaborador, o Estado desequilibra a lógica dos crimes
praticados de modo coletivo, ao aumentar a desconfiança
recíproca dos cúmplices e, por consequência, aumentar o
risco de detecção.”
(Acórdão 1.214/2018-Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler)
3.3. Boa-fé
Boa-fé Objetiva x Subjetiva
 Boa-fé subjetiva: depende do conhecimento do agente,

cabendo analisar se ele sabia – em determinado caso
concreto – de determinada irregularidade praticada.
 Boa-fé objetiva: modelo de conduta, arquétipo social.

Não se avalia a ciência do agente sobre a licitude do
ato praticado.
3.3. Boa-fé
Boa-fé Objetiva
Código Civil:
"Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na

conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios
de probidade e boa-fé".
Novo Código de Processo Civil:
“Art. Art. 5º. Aquele que de qualquer forma participa do

processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.”
(princípio da boa-fé processual)
3.3. Boa-fé
Boa-fé Objetiva
A boa fé objetiva impõe ao contratante um padrão de
conduta, de modo que deve agir como um ser humano
reto, vale dizer, com probidade, honestidade e lealdade.
Assim, reputa-se celebrado o contrato com todos esses
atributos que decorrem da boa-fé objetiva. Daí a razão pela
qual o juiz, ao julgar demanda na qual se discuta a relação
contratual, deve dar por pressuposta a regra jurídica ... de
agir com retidão, nos padrões do homem comum,
atendidas as peculiaridades dos usos e costumes do lugar.
(Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery in Código Civil
anotado e legislação extravagante. 2.ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003 – P. 338-339)
3.3. Boa-fé
Lei 8.443/1992 – art. 12
“§ 2° Reconhecida pelo Tribunal a boa-fé, a

liquidação tempestiva do débito atualizado
monetariamente sanará o processo, se não houver
sido observada outra irregularidade nas contas.”
A ação punitiva do TCU encontra amparo na Constituição

Federal, que, entre outras atribuições, conferiu ao Tribunal,
em seu art. 71, inciso VIII, a competência para:
“VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de
despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas
em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa
proporcional ao dano causado ao erário; “
Em nível infraconstitucional, tem-se, ainda, a Lei
8.443/1992, que trata da matéria em seus arts. 56 a 61.
Caso a irregularidade não ocasione dano ao erário:

 multa prevista no art. 58 da Lei 8.443/1992; e
 inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou
função de confiança na Administração Pública Federal.
Na hipótese de se apurar dano, são as seguintes as sanções
que poderão ser imputadas, sem prejuízo da obrigação de
reparar o prejuízo apurado:
 multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992; e
 inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou
função de confiança na Administração Pública Federal.
O valor máximo da multa prevista no art. 58 da Lei

8.443/1992 é estabelecido anualmente pelo TCU.
Para 2018, esse limite foi fixado em R$ 59.988,01.
A gradação em função desse valor encontra-se prevista no
art. 268 do RITCU e será proposta pelo Relator conforme a
gravidade dos fatos que ensejaram a punição.
De acordo com o art. 57 da Lei 8.443/1992, quando o
responsável for julgado em débito, o TCU poderá aplicar-
lhe multa de até 100% do valor atualizado do dano
causado ao erário.
A decisão do TCU de que resulte imputação de débito ou

cominação de multa torna a dívida líquida e certa e tem
eficácia de título executivo.
Expirado o prazo da notificação (15 dias) e não havendo
manifestação do responsável, o Tribunal poderá:
 determinar o desconto integral ou parcelado da dívida
nos vencimentos, salários ou proventos do responsável,
observado os limites previstos na legislação vigente (MS
STF 24.544/DF); ou
 autorizar a cobrança judicial da dívida, por intermédio
do Ministério Público junto ao TCU, que encaminha as
peças necessárias à execução à AGU e às procuradorias
das entidades da administração indireta.
Por força do art. 60 da Lei 8.443/1992, sempre que o TCU,

por maioria absoluta de seus membros, considerar grave a
infração cometida, poderá declarar a inabilitação do
responsável para o exercício de cargo em comissão ou
função de confiança no âmbito da Administração Pública,
por um período que variará de cinco a oito anos.
Aplicada a sanção, o Tribunal comunicará a decisão ao

responsável e à autoridade competente para cumprimento
da medida.
Cumpre salientar que, em tese, as decisões do TCU que
aplicam sanções podem ser questionadas e desconstituídas
pelo Poder Judiciário.
Afinal, consoante disposto no art. 5, XXXV, da Constituição
Federal, “a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Na prática, observa-se que o Poder Judiciário averigua se
as garantias fundamentais, tais como, ampla defesa e
contraditório, foram preservadas.
Caso essas garantias tenham sido violadas, o Judiciário
determina ao TCU que anule os atos praticados de forma
irregular e retome o processo a partir daí.
Por outro lado, o Poder Judiciário tem optado por não

analisar o mérito dos julgamentos do TCU. Assim sendo,
desconheço decisões judiciais que alterem o valor de um
débito ou de uma multa aplicada pela Corte de Contas
Federal.
“Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial,

não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos
sem que sejam consideradas as consequências práticas da
decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e
a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato,
contrato, ajuste, processo ou norma administrativa,
inclusive em face das possíveis alternativas.”
Via de regra, o Tribunal apenas aplica sanção a agentes da

administração em virtude do cometimento de ato contrário
às normas legais. Isso em razão do disposto na Constituição
Federal, que autoriza a imputação de penalidade em caso
de “ilegalidade da despesa ou irregularidade de contas”.
Contudo, situações há em que, apesar de o ato controlado
não afrontar expressamente uma norma legal, viola, de
maneira explícita, um princípio da Administração. Nesses
casos, em situações bem específicas, o Tribunal tem
aplicado sanções aos responsáveis, em razão da
ilegitimidade do ato.
O conceito de princípio jurídico é um dos mais relevantes

no mundo do Direito. Contudo, apesar de sua inegável
relevância, ainda não existe uma unanimidade sobre
esse conceito, inclusive no que concerne à distinção
entre princípios e regras.
No âmbito desta exposição, entender-se-á por princípios

as normas, explícitas ou implícitas, que determinam as
diretrizes fundamentais a serem observadas quando da
elaboração, interpretação, aplicação e integração das
leis.
Na esteira do pensamento de J. J. Canotilho, entendo

que os princípios possuem características fundamentais
que os distinguem:
a) elevado grau de abstração: estabelecem objetivos que
devem ser alcançados, sem descrever em detalhes qual é
o comportamento correto em cada situação específica;
b) necessidade de regras para sua concretização: por
serem vagos e indeterminados, carecem de mediações
concretizadoras;
c) desempenho de um papel fundamental na elaboração

das demais normas, uma vez que definem fins
juridicamente relevantes, cujo atingimento deve ser
buscado por meio da adoção ou da vedação de
comportamentos estipuladas nas regras;
d) proximidade da ideia de direito: por estarem

vinculados a essa ideia, os princípios seriam verdadeiros
standards juridicamente vinculantes;
e) natureza normogenética: fornecem os fundamentos

para as regras.
Exatamente por causa do alto grau de abstração dos

princípios e da necessidade de regras, em geral leis, para
concretizá-los, observa-se raramente a violação direta a
princípios.
Com frequência, as condenações de gestores decorrem

da violação de regras que, na busca pela consecução dos
fins colimados pelos princípios, fixam procedimentos
cuja adoção é compulsória.
Entre os princípios violados com mais frequência podem

ser citados os da economicidade e da eficiência.
No dia-a-dia do TCU, verifica-se que, entre os princípios

violados com mais frequência, podem ser citados os da
Economicidade e da Eficiência.
Em especial, quando das contratações públicas,

constata-se que são previstas condições que tornam as
avenças antieconômicas. Tal fato decorre de diversas
causas, tais como a falta de conhecimento do gestor, o
despreparo dos pareceristas jurídicos ou técnicos e a
carência de estrutura adequada dos entes públicos.
A título de exemplo, cito que, por meio do Acórdão

1.053/2014-Plenário, o TCU responsabilizou os gestores
de um ente público que, quando da contratação de um
escritório de advocacia, violou o princípio da
economicidade.
Naquele caso, a avença foi firmada com um escritório
localizado em estado diverso daquele onde se situava o
ente contratante, o que gerou despesas com o
deslocamento dos advogados.
Ressalto que a forma de avaliar a gestão pública, dando

prioridade à conformidade com as regras e os
procedimentos, vem sendo questionada no plano
internacional.
Contesta-se, em especial, a visualização dos

procedimentos como fins em si mesmos, equiparados
aos princípios constitucionais substantivos.
Avalio que essa visão deverá ser substituída pela

concepção instrumental, que percebe o procedimento
somente como um meio, entre tantos outros, de
administrar a infraestrutura nacional para a construção
de uma sociedade livre, justa e solidária.
Nessa nova conjuntura, deverão ser conferidos espaços

discricionários à Administração, espaços esses cuja
dimensão será definida pelas condições intrínsecas da
atividade pública e pelos caminhos mais eficientes e
eficazes indicados pela realidade.
Analisando a realidade atual, verifica-se um processo de

ampliação da competência discricionária dos gestores
públicos, inclusive em decorrência da edição de leis mais
abstratas.
Uma vez configurado esse cenário, caberá aos Tribunais

de Contas implementar um controle que valorize
sobremaneira os princípios e a razoabilidade, sempre
tendo em vista a necessidade de priorizar a avaliação
dos resultados obtidos pelos gestores públicos.
Nesse sentido, entendo que as questões substanciais

deverão preponderar sobre as procedimentais.
Competirá ao TCU avaliar a qualidade das escolhas feitas

pelos administradores públicos. Em determinadas
situações essas escolhas poderão se revelar tão ruins que
deverão ser anuladas.
Por fim, ressalto que um bom exemplo desse processo de
ampliação da discricionariedade do gestor público é o
Regime Diferenciado de Contratação – RDC, como se
verá a seguir.
Exemplos de escolhas postas ao gestor:
 inversão e desinversão de fases;

 divulgação, ou não, do orçamento;
 ambiente eletrônico ou presencial;
 regimes de execução de obras, inclusive a contratação
integrada;
 fase de lances: aberta, fechada ou híbrida;
 contrato de eficiência;
 remuneração variável;
 apropriação dos custos indiretos.
O RDC incluiu “um arsenal de mecanismos para melhor

dotar os gestores de instrumentos para contratações que
mais atendam o interesse público. (...) Nessa miríade de
possibilidades, entretanto, com incremento na
discricionariedade aos gestores, o contraponto é um
maior dever motivador. Com mais caminhos, aumenta-se
a necessidade de transparência quanto à escolha da
trilha mais adequada a ser seguida.” (voto condutor do
Acórdão nº 306/2013 – Plenário)
Trata-se de uma das maiores homenagens à

discricionariedade do gestor público.
Contudo, para aplicar o RDC e para que ele seja uma

boa norma, o gestor público deve, hoje, estar muito
mais qualificado do que no passado, pois deverá
realizar opções que nunca fez.
Para isso, terá que fazer análises técnicas, análises de

razoabilidade, fundamentar e insculpir no processo a
sua motivação.
A abstração das leis e a ampliação dos campos

discricionários conferem ao gestor público um espaço
de atuação que, embora se veja limitado pelos
princípios do direito administrativo (legalidade,
eficiência, moralidade, impessoalidade e outros),
permitirá ao gestor a realização de opções e a criação
de alternativas inovadoras.
Ao exercer o controle dessa discricionariedade, o TCU

tem se preocupado em não engessar a atuação do
gestor público. Ao contrário, a Corte de Contas atua
de modo a incentivá-lo a otimizar suas opções
discricionárias e, por vezes, a ousar na busca de
alternativas que melhor atendam às necessidades do
órgão ou da entidade.
Com efeito, uma das competências mais interessantes

do TCU, a despeito de prescindir de previsão legal, é a
de ter a sua jurisprudência como fonte inspiradora e
orientadora dos gestores.
Essa função abriga, porém, duas facetas: a positiva,
que se traduz na diminuição do risco para o gestor no
exercício de sua função; e a negativa, que resulta na
redução de sua capacidade de inovação, de modo a
correr menos riscos.
Nesse sentido, é importante que o órgão de controle

tenha em mente que, nessa maior discricionariedade
conferida ao gestor, há, sim, espaço para a adoção de
soluções que, embora hetedoroxas, também atenderão
às necessidades da Administração Pública.
O TCU, ao aferir a responsabilidade subjetiva do
administrador nessas situações, tenta, na medida do
possível, levar em conta as circunstâncias vivenciadas
pelo agente, de modo a não impedir o surgimento de
iniciativas inovadoras.
Imbuído desse espírito de fomentar a capacidade de

renovação na Administração Pública, o TCU nem
sempre atua somente como o ente que pune os
ilícitos.
Ao contrário, a Corte de Contas vê com bons olhos a
tentativa de inovação por parte do gestor e eventuais
ilegalidades benfazejas que tragam efeitos positivos
serão consideradas, seja no momento da dosimetria
da pena, seja no chamamento aos autos (os quais
podem, inclusive, nem ocorrer).
4. Agentes Responsáveis perante o TCU
Agentes que podem ser responsabilizados pelo TCU:
a) Agentes públicos;
b) Agentes privados em colaboração;
c) Agentes privados em conluio;
d) Pessoas jurídicas privadas;
e) Pessoas jurídicas de direito público; e
f) Agentes privados isoladamente (nova jurisprudência).
4. Agentes Responsáveis perante o TCU
Em síntese, podem ser responsabilizados quem praticou o

ato irregular, quem colaborou para essa prática e quem se
beneficiou dela.
Aduzo que essa responsabilidade será solidária em relação
ao débito oriundo desse ato.
A multa será sempre individual, sendo seu valor fixado de
acordo com a análise das características peculiares da
conduta do responsável (antecedentes e atenuantes,
agravantes).
4.1. Agentes Públicos
Os agentes públicos podem ser classificados em:
a) agentes políticos;
b) servidores/empregados públicos; e
c) particulares em atuação colaboradora com o
poder público.
Agentes políticos são os que formam a vontade superior

do Estado.
São pessoas investidas em mandato por meio de sufrágio
universal, ou seja, presidente da república, governadores,
prefeitos, senadores, deputados (federais, estaduais e
distritais) e vereadores, além dos auxiliares imediatos dos
chefes do Poder Executivo (ministros e secretários).
O vínculo jurídico estabelecido com esses agentes não é de

natureza profissional, mas, sim, de natureza política e
deriva da Constituição Federal, das constituições estaduais,
das leis orgânicas (municipais e do Distrito Federal) e de
outras leis.
Servidores ou empregados públicos: são aqueles que têm,

com o Estado, relação de trabalho de natureza profissional
e não eventual, sob vínculo de dependência.
Os servidores públicos são titulares de cargos públicos. A
relação jurídica existente entre os servidores e o Estado é
de natureza institucional, decorrendo da Constituição e das
leis, somente podendo ser alterada, então, em virtude
destas.
Os empregados públicos são regidos pela legislação
trabalhista.
Além desses, também integram essa categoria os

servidores temporários, admitidos para atender à
necessidade temporária de excepcional interesse público
(art. 37, inciso IX, CF).
Particulares em colaboração com a Administração: são os

agentes públicos que, sem deixar a condição de
particulares, prestam serviço público, ainda que em caráter
episódico.
São classificados em:
a) requisitados: exercem um munus público (jurados,
membros de mesa eleitoral);
b) gestores de negócios públicos: assumem a gestão da
coisa pública;
c) contratados por locação civil de serviços (grandes

advogados para defesa oral);
d) concessionários e permissionários; e
e) delegados de função ou ofício público (notários,
tabeliães).
Via de regra, podem ser responsabilizados pelo TCU os

servidores públicos, os empregados públicos e os agentes
em colaboração.
Os agente políticos só podem responsabilizados se
praticarem algum ato de gestão (ato administrativo).
Em geral, a prática de atos de gestão/administrativos pode
ensejar a responsabilidade dos agentes públicos. Como se
verá a seguir, a emissão de pareceres também pode
ocasionar essa responsabilidade.
A prática de atos políticos pode ser avaliada pelo
Congresso Nacional, pelas assembleias legislativas ou pelas
câmaras de vereadores, conforme o caso.
Esses últimos atos também podem ser avaliados pelo Poder
Judiciário se caracterizarem crimes de responsabilidade.
É importante salientar que o TCU responsabiliza

particulares que colaboraram com agentes públicos para a
prática de atos irregulares ou se beneficiaram dessa
prática.
Em casos específicos, a responsabilização pode atingir

apenas agentes privados (nova jurisprudência).
A aplicação das sanções impostas pelo TCU ao gestor

faltoso não exclui a possibilidade de responsabilização civil
ou penal, nem eventual aplicação de sanção disciplinar.
O agente administrativo que violar seus deveres legais ou

propiciar, por ação ou omissão, a frustração dos objetivos
da licitação sujeita-se à responsabilização civil, penal e
administrativa que seu ato ensejar.
(art. 82 da Lei 8.666/1993)
Ocorrência de dano
Em geral, quando se de trata contratos e licitações, sem
querer ser exaustivo, devem estar caracterizadas algumas
dessas situações para a imputação de débito: aquisição de
bens ou serviços por valores superiores aos de mercado;
ausência ou inadequado fornecimento de bens ou serviços
já pagos pela Administração; aquisição de bens ou serviços
inservíveis para a Administração.
(Acórdão TCU 657/2008-Plenário)
Ocorrência de dano
A ausência de prejuízos não afasta a ocorrência de
eventual licitude. Isso porque os preceitos das leis de
licitações, além de buscar a economicidade da contratação,
procuram dar concretude a diversos outros princípios
constitucionais, como o da moralidade, isonomia e
impessoalidade.
Ocorrência de dano
De acordo com o princípio constitucional da
individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da
Constituição Federal), a ausência de efetivo prejuízo deve
ser considerada quando da verificação do grau de
reprovabilidade da conduta do gestor de forma a afastar a
aplicação de sanção ou reduzir a intensidade da pena (v.g.
Acórdão TCU 110/2010).
4.1.1. Licitações públicas
Feitas essas considerações sobre a natureza da

responsabilidade dos gestores no âmbito do Tribunal de
Contas da União, passo ao exame de questões específicas
relacionadas à responsabilidade de agentes que atuam
no processo de contratação pública, em especial, dos
membros de comissão de licitação, ordenadores de
despesa, pregoeiros, integrantes das equipes de apoio e
pareceristas jurídicos.
4.1.1. Licitações públicas
Saliento que, pela mesma falha, podem ser

responsabilizados todos aqueles que colaboraram de
forma relevante para seu cometimento.
Afinal, consoante exposto anteriormente, todos aqueles

que contribuíram para a prática de uma irregularidade
podem ser punidos por isso.
O art. 51, § 3º, da Lei 8.666/1993 estabelece que:
Os membros das Comissões de licitação responderão

solidariamente por todos os atos praticados pela
Comissão, salvo se posição individual divergente estiver
devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada
na reunião em que tiver sido tomada a decisão.
A responsabilidade solidária deriva do fato de as decisões

da comissão de licitação serem colegiadas, o que implica
dizer que os seus membros participaram do processo
deliberativo.
Cabe salientar que o agente apenas pode ser

responsabilizado na medida em que tenha atuado pessoal
e culposamente para a concretização do ato danoso ou
desde que tenha se omitido na prática dos atos
necessários para evitar o dano.
Assim sendo, se um membro da comissão de licitação

manifestar expressa e fundamentadamente opinião
contrária à decisão adotada por essa comissão, sua
responsabilidade poderá ser afastada.
Esse entendimento vem sendo acolhido pelo TCU, como se

observa no seguinte trecho do voto condutor do Acórdão
140/2010 – Plenário):
“Cumpre destacar, ainda, que não há como afastar a
responsabilidade solidária dos membros da Comissão pela
fraude detectada no Convite 4/2004, pois ressalvadas
apenas posições individuais divergentes, devidamente
fundamentadas e registradas em ata, em conformidade
com disposto no § 3º do art. 51 da Lei de Licitações. Como
órgão colegiado, todos seus membros têm o dever de zelar
pelo interesse público e pelas normas legais, notadamente
aquelas previstas na Lei 8.666/1993.”
Pregão
Ao contrário do que ocorre com a licitação convencional,

adotou-se a figura de um só agente com competência
para decidir: o pregoeiro.
O pregoeiro é auxiliado na execução de suas tarefas pela

equipe de apoio, à qual compete realizar os atos
materialmente necessários à condução do procedimento
licitatório.
À equipe de apoio não compete tomar decisões no curso

do certame – atribuição reservada de forma exclusiva ao
pregoeiro.
O pregoeiro coordena os trabalhos da equipe de apoio,

mas decide sozinho e responde por seus atos.
“a legislação, a doutrina e a jurisprudência deste Tribunal
são uníssonas acerca da distinção entre membros de
comissão de licitação e membros de equipe de apoio,
quanto à responsabilidade dos primeiros, haja vista que
participam das decisões tomadas pela comissão, e da
ausência de responsabilidade dos segundos, justificada
pelo fato de que as decisões são tomadas unicamente pelo
pregoeiro, delas não participando a equipe de apoio que,
como o próprio nome diz, apenas apoia o pregoeiro.”
(voto condutor do Acórdão 2.341/2012-2ª Câmara)
Equipe de apoio
Contudo, os membros da equipe de apoio também podem

vir a ser responsabilizados por ato manifestamente ilegal
praticado pelo pregoeiro. É que, em tais circunstâncias,
compete a esses membros, na condição de servidores
públicos, recusarem-se a cumprir ordens claramente ilegais
(art. 116, inciso IV, Lei 8.112/1990).
Ademais, eles devem representar à autoridade superior,

consoante dispõe o art. 116, incisos VI e XII e parágrafo
único, da Lei 8.112/1990.
Aduzo que, nessa hipótese, não se aplica a norma

insculpida no art. 51, § 3º, da Lei de Licitações. Afinal, via
de regra, os atos da equipe de apoio não devem ser
referidos em ata.
Os membros da equipe de apoio podem, quando da

lavratura da ata, manifestar-se acerca da ocorrência de
irregularidades.
Com efeito, cientes de qualquer desvio na condução do
certame, os membros da equipe de apoio deverão
manifestar-se perante a autoridade competente na primeira
oportunidade disponível.
Assim, nada impede que o membro da equipe de apoio
valha-se da oportunidade da lavratura da ata para
manifestar-se acerca da ocorrência de irregularidades.
Nesse caso, o pregoeiro (a quem incumbe deliberar acerca
da ata) não poderá recusar-se a documentar os fatos -
inclusive aqueles a ele próprio imputados.
Saliento que um integrante da equipe de apoio também

pode ser responsabilizado quando pratica um ato que
induz o pregoeiro a erro.
4.1.4. Autoridade Superior
Compete à autoridade que assina contratos verificar se

foram cumpridas todas as exigências legais antes de
firmá-los, de modo que o argumento de descumprimento
da ordem por seus subordinados não lhe isenta da
responsabilidade, já que ao final o contrato foi por ele
assinado sem que fossem juntados ao processo
administrativo os documentos necessários.
4.1.5. Ordenador de Despesas
No que concerne ao ordenador de despesas, saliento que
o art. 80 do Decreto-lei 200/1967 assim dispõe:
“Art. 80. Os órgãos de contabilidade inscreverão como

responsável todo o ordenador da despesa, o qual só
poderá ser exonerado de sua responsabilidade após
julgadas regulares suas contas pelo Tribunal de Contas.
§ 1° Ordenador de despesas é toda e qualquer autoridade
de cujos atos resultarem emissão de empenho,
autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio de
recursos da União ou pela qual esta responda.
§ 2º O ordenador de despesa, salvo conivência, não é
responsável por prejuízos causados à Fazenda Nacional
decorrentes de atos praticados por agente subordinado
que exorbitar das ordens recebidas.”
O entendimento dominante do TCU é no sentido de que o
§ 2º do art. 80 do Decreto-lei 200/1967 não isenta
automaticamente o ordenador de despesa que procedeu a
pagamento irregular com base em parecer técnico ou
atestação de despesa efetuada por subordinado.
Nessa seara, cabe ao ordenador de despesa cercar-se de
cuidados para garantir que o pagamento da despesa
somente ocorra após sua regular liquidação.
Compete a esse gestor fiscalizar as tarefas delegadas,
como o acompanhamento da execução da despesa.
Portanto, sua responsabilidade deve ser examinada à luz
do caso concreto e deve considerar a razoabilidade de se
exigir acompanhamento mais próximo de determinadas
despesas, dado o seu espectro de atribuições.
Assim sendo, há decisões do TCU tanto no sentido de
condenar esse gestor quanto de isentá-lo de
responsabilidade, a depender das especificidades do caso
concreto.
A matéria apreciada mediante o Acórdão 334/2015-
Plenário ilustra a dificuldade eventualmente enfrentada
pela Corte de Contas para apurar a responsabilidade do
ordenador de despesa.
A unidade técnica responsável pela instrução entendeu
que os ordenadores não deveriam responder por
pagamentos relativos a medições incorretas, uma vez
atestada por engenheiros da Comissão de
Acompanhamento de Obra (CAO).
Contudo, o relator acompanhou o Ministério Público, por

entender que o ordenador de despesas tem a obrigação de
verificar a correção dos pareceres técnicos.
Na opinião do Ministério Público, a simples delegação de
competência não exime o gestor da responsabilidade pelos
atos de sua competência primária, o que ocorreria apenas
na hipótese de desvio dos poderes transmitidos.
No sentido da responsabilização do ordenador de
despesas, cito os Acórdãos 206/2007-Plenário ,1.570/2015-
Plenário e 7.465/2015-2ª Câmara.
De mencionar que essas decisões do TCU estão em

concordância com o teor da decisão do Supremo Tribunal
Federal proferida no MS 20.335/DF-1982 (rel. Ministro
Moreira Alves):
“MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA O TRIBUNAL DE
CONTAS DA UNIÃO. CONTAS JULGADAS IRREGULARES.
(...omissis...) EM DIREITO FINANCEIRO, CABE AO
ORDENADOR DE DESPESAS PROVAR QUE NÃO E
RESPONSÁVEL PELAS INFRAÇÕES, QUE LHE SÃO
IMPUTADAS, DAS LEIS E REGULAMENTOS NA APLICAÇÃO
DO DINHEIRO PÚBLICO.”
Muitas vezes, diante das circunstâncias do caso concreto, o
TCU entende não ser devida a responsabilização do
ordenador de despesa.
É o caso, por exemplo, do Acórdão 2262/2015-Plenário, de
minha relatoria, no qual afastei a responsabilidade de
diversos ordenadores de despesa, ocupantes dos cargos de
Secretário de Infraestrutura ou Secretário-Adjunto de
Infraestrutura do Estado de Alagoas. Esses responsáveis
haviam sido citados pelo pagamento de medições com
sobrepreço das obras de irrigação do Rio Bálsamo. Contudo,
entendi, na mesma linha da unidade técnica, que não seria
razoável exigir deles que conferissem os preços unitários de
todos os contratos celebrados pelo órgão antes de proceder
ao pagamento pelos serviços executados.
Em princípio, o ordenador de despesa responde pelas

irregularidades da despesa, uma vez que, sem sua atuação,
o pagamento inquinado de vício não se realizaria.
Contudo, são as particularidades do caso concreto que vão

definir a responsabilização ou não desse gestor.
O TCU procura verificar, caso a caso, a razoabilidade de se

exigir do ordenador médio de despesa a conferência dos
procedimentos adotados na fase de liquidação ou mesmo a
adequação dos preços contratados.
Em algumas situações, nas quais é possível identificar

erro grosseiro, como medição em evidente descompasso
com o cronograma da obra ou sobrepreço evidente, o
ordenador deve se negar a autorizar o pagamento da
despesa, sob pena de vir a ser responsabilizado
solidariamente pelo dano causado.
Contratação direta
Gestor público deve ser cauteloso ao decidir-se pela
contratação direta, pois a Lei 8.666/1993 considera ilícito
penal (art. 89) dispensar ou inexigir licitação fora das
hipóteses descritas em lei.
Delito de mera conduta, não exigindo dolo específico, mas

apenas o genérico, representado pela vontade de
contratar sem licitação, quando a lei expressamente prevê
a realização do certame. Independe, assim, de qualquer
resultado naturalístico, como por exemplo, prejuízo ao
erário.
(STJ. HC 113.067/PE, 6ª Turma, j. 16.11.2010)
Em regra, respondem pela indevida contratação
direta:
 aqueles que dão causa à fuga ao regular
certame licitatório ao indevidamente classificar o
objeto em uma das hipóteses da Lei 8.666/93
que afastariam a necessidade de licitação; e
 a autoridade superior que ratifica esse ato nos
termos do art. 26 da Lei 8.666/93.
Durante certo período, a responsabilidade e a

possibilidade de punição de pareceristas jurídicos suscitou
muita insegurança entre tais agentes.
O art. 38 da Lei 8.666/1993, caput e inciso VI, estabelece
que o procedimento de contratação será instruído com
pareceres técnicos e jurídicos sobre a dispensa ou
inexigibilidade de licitação.
O parágrafo único do mesmo artigo estabelece que as
minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos,
devem ser previamente examinadas e aprovadas por
assessoria jurídica da Administração.
Lei 8.666/1993
“Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a
abertura de processo administrativo, devidamente autuado,
protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a
indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a
despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: (...)
VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação,
dispensa ou inexigibilidade; (...)
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as
dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser
previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da
Administração.”
Ou seja, nas hipóteses de realização de licitação, o parecer

jurídico vincula o administrador. Trata-se de situação assim
delineada pelo STF:
“a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer
vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser
meramente opinativa e o administrador não poderá decidir
senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não
decidir” (MS 24631, Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno,
em 9/8/2007).
Não há disposição semelhante para os pareceres

jurídicos que embasam as contratações sem licitação
prévia. Isso porque o inciso VI do art. 38 da Lei
8.666/1993 não obriga a manifestação da área
jurídica, mas apenas determina que, nos casos em que
o parecer for solicitado, este deverá integrar o
processo administrativo de contratação.
Assim, é permitida a conclusão de que esses pareceres

não seriam vinculantes.
Nessa situação – de pareceres não vinculantes - a Corte

Suprema, no mencionado aresto, entendeu que, como
regra, não cabe responsabilizar os pareceristas jurídicos
solidariamente com o gestor. Não se afastou, contudo, a
hipótese de responsabilização do parecerista quando
demonstrada a existência de erro grave.
De mencionar, ainda, a possibilidade de a licitação
dispensada, dispensável ou inexigível resultar na
celebração de um contrato administrativo. Nesse caso, a
análise da minuta do futuro contrato se impõe, por força
do parágrafo único do art. 38 da Lei de Licitações.
A jurisprudência do TCU acompanha esse entendimento,

no sentido de que o parecerista deve responder por culpa
grave:
“parecer que induza o administrador público à prática de
irregularidade, ilegalidade ou quaisquer outros atos que
possam ferir princípios como o da moralidade, da
legalidade ou da publicidade, só para citar alguns
exemplos, ou que, por dolo ou culpa, tenham concorrido
para a prática de graves irregularidades ou ilegalidades,
haverá de existir solidariedade entre gestores e
pareceristas, já que deverão ser considerados os
responsáveis pela prática desses atos inquinados“
(Acórdão 1.801/2007-Plenário, Min. Raimundo Carreiro)
Segundo o TCU, a conduta do gestor somente é justificada

quando o parecer está devidamente fundamentado,
defende tese aceitável e/ou está alicerçado em lição de
doutrina ou de jurisprudência.
O voto condutor do Acórdão 19/2002-Plenário (Rel. Min.
Benjamin Zymler) é esclarecedor nesse sentido:
“Tem o administrador obrigação de examinar a correção
dos pareceres, até mesmo para corrigir eventuais
disfunções na administração. Este dever exsurge com maior
intensidade nas situações em que se está a excepcionar
princípio (impessoalidade) e regra (licitação) constitucional.
Deve agir com a máxima cautela possível ao examinar
peças técnicas que concluam pela inviabilidade ou pela
inconveniência da licitação.”
Por fim, vale destacar que a responsabilidade do

parecerista jurídico será excluída caso seja
demonstrada a complexidade jurídica da matéria
questionada, apresentada argumentação devidamente
fundamentada ou defendida tese aceitável na doutrina
ou na jurisprudência, ainda que essa tese seja
considerada equivocada pelo TCU.
Agentes Privados Equiparados
“A pessoa jurídica de direito privado que angaria recursos

públicos para a prestação de serviços de natureza e fins
públicos assume a condição de gestora pública, advindo
daí o dever de comprovar o bom e regular emprego
desses valores.”
(Acórdão 5.297/2013 – Primeira Câmara)
Em geral, verificado na celebração de convênio e outros ajustes com

entidade privadas (situação em que os dirigentes da pessoas jurídicas
de direito privado podem também ser responsabilizados)
Contratados pela administração pública
Viabilidade jurídica de afastar a responsabilização

dos agentes públicos, remanescendo como
responsável pelo débito relativo à avença apenas
a empresa contratada.
Ao relatar o Acórdão 946/2013 - Plenário, apontei que a

segunda parte do inciso II do art. 71 da Constituição
Federal, que trata da tomada de contas especial, não teve
o seu alcance subjetivo delimitado.
Assim, a obrigação de prestar contas alcança todo aquele
que provoque prejuízo ao erário. Não há distinção entre
agentes públicos ou particulares nem tampouco exigência
de que esses últimos estejam exercendo múnus público ou
que tenham agido em solidariedade com qualquer agente
público.
Após frisar que não há razão jurídica para delimitar o

sentido da norma, ou extrair interpretação diversa do texto
constitucional, concluí que “o agente particular que tenha
dado causa a um dano ao erário está sujeito à jurisdição
desta Corte de Contas, independentemente de ter atuado
em conjunto com agente da administração pública,
conforme o art. 71, inciso II, da Constituição Federal”.
Ponderei, contudo, que cabe ao TCU, de acordo com os
princípios constitucionais e com os parâmetros legais
pertinentes, delimitar as situações em que os particulares
estão sujeitos à sua jurisdição.
.
Agentes Privados – Responsabilidade

Extracontratual
Possibilidade de responsabilização de terceiro particular

não relacionado com a administração pública mediante
relação contratual, mas que tenha contribuído para a
consecução de prejuízos ao erário.
Basta estarem presentes os elementos essenciais, a saber:

conduta, resultado danoso e nexo de causalidade
É bem verdade não ser comum que nos processos de

controle externo haja responsabilização dos
administradores, sócios ou empregados das empresas
contratadas pela Administração. Isso porque esta Corte
não dispõe dos típicos poderes de investigação judicial,
além de não examinar os atos interna corporis dessas
empresas contratadas. Entretanto, há relevantes
precedentes do TCU em que tal tese foi aplicada, em
particular no caso de fraudes que foram comprovadas nos
autos, perpetradas por sócios ou administradores das
empresas contratadas, a exemplo do decidido no bojo dos
Acórdãos Plenário 835/2015 e 2109/2016.
(Acórdão 3057/2016-Plenário)
Código Civil
Art. 1.016. Os administradores respondem
solidariamente perante a sociedade e os terceiros
prejudicados, por culpa no desempenho de suas
funções.
4.2.1. Responsabilização de Pessoas Jurídicas
Conduta da pessoa jurídica

Após legalmente instituída, a pessoa jurídica passa
a existir como um ser sujeito a direitos e
obrigações, com capacidade e patrimônio próprios.
A pessoa jurídica age por meio de ações de seus
representantes – pessoas naturais. O agir dessas
pessoas naturais consiste na conduta da pessoa
jurídica a ser avaliada.
Doutrina da identificação ("doctrine of

identification"): a responsabilidade da pessoa
jurídica decorre da culpabilidade de seus
dirigentes.
Há transferência à entidade das condutas culposas
de seus representantes.
Doutrina da agregação ("aggregation theory"):

envolve a avaliação da conduta e do elemento
subjetivo do corpo funcional da empresa como um
todo.
Ainda que um indivíduo possa ser especificamente
responsabilizado, a responsabilização da empresa
decorreria da culpabilidade agregada de seus
dirigentes e empregados (culpa corporativa).
Culpa corporativa
A entidade pode ser responsabilizada caso não

disponha de meios adequados de controle para
evitar a prática dos atos ilícitos. Entra em questão,
pois, a cultura empresarial e a existência efetiva de
mecanismos de integridade.
Responsabilização de Empresa Estrangeira
Acórdão 1720/2016-Plenário
Irregularidades na condução do processo de aquisição da

refinaria Pasadena Refining System Inc. (PRSI) pela
Petrobras America Inc. (PAI), subsidiária da Petróleo
Brasileiro S.A., perante o grupo belga AstraTranscor, cuja
aquisição se iniciou no exercício de 2006 e se consumou
em 2012 (contrato firmado nos Estados Unidos da
América)
Acórdão 1720/2016-Plenário
Citação da empresa belga AstraTranscor
a) a despeito de a Constituição Federal mencionar que o TCU possui

jurisdição em “todo território nacional”, isso não impede que o
Tribunal atue fora das fronteiras nacionais, porquanto tal delimitação
também é feita pela Constituição ao Poder Judiciário e é sabido que
aquele Poder não restringe sua atuação aos limites territoriais
brasileiros;
b) é certo competir ao TCU apreciar atos dos administradores que
dispendam recursos públicos federais no exterior, como por exemplo,
os dos serviços diplomáticos e dos comandos militares;
c) a CF, ao tratar do Tribunal de Contas da União, não discerne os
responsáveis em razão de sua nacionalidade, assim, não há óbices
para que o TCU se exima de perseguir sociedades empresárias pelo
mero fato de não constituírem domicilio no Brasil;
d) Na condição de acionista majoritário da Petrobras, interessa

sobremaneira ao Estado brasileiro conhecer dos desvios e
malversações perpetrados contra seu patrimônio e principalmente
eventual ressarcimento;
e) a atuação do Tribunal de Contas da União no presente caso, com
jurisdição sobre a empresa estrangeira, decorre do fato de que o ato
originador do contrato ter sido praticado no Brasil, especificamente
no Rio de Janeiro/RJ, quando o Conselho de Administração da
Petrobras autorizou a aquisição da refinaria de Pasadena;
f) não cabe afastar a jurisdição brasileira quando a eleição de foro
estrangeiro exclusivo se dá no âmbito de um contrato, em que as
declarações de vontade nele constantes foram viciadas em razão do
pagamento e recebimento de propinas por parte das pessoas que
firmaram o referido contrato, ocasionando prejuízos ao Estado
brasileiro;
Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro

(Decreto-lei 4657/1942 com redação dada pela Lei
12.376/2010)
“Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem

como quaisquer declarações de vontade, não terão
eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania
nacional, a ordem pública e os bons costumes.” (grifou-se)
5. Atos de improbidade administrativa
A palavra “improbidade” se originou do termo latino

improbitate, que significa algo mau, de má qualidade.
Também pode indicar desonestidade, falsidade, ausência
de honradez.
Dessa maneira, administração ímproba designa uma

administração de má qualidade.
Já a Lei 8.429/1992 estabeleceu que os atos de

improbidade administrativa podem ser praticados por
qualquer agente público, servidor ou não, contra a
administração direta, indireta ou fundacional de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Municípios, de Território, de empresa
incorporada ao patrimônio público ou de entidade para
cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou
concorra com mais de cinquenta por cento do
patrimônio ou da receita anual.
Em seguida, essa norma legal tipificou as seguintes
condutas como sendo atos de improbidade
administrativa:
a) auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida em razão do exercício de cargo, mandato,
função, emprego ou atividade nos órgãos e entidades
anteriormente mencionados;
b) qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que
enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres dos
órgãos e entidades anteriormente mencionados;
c) atentar contra os princípios da administração pública

pela prática de qualquer ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e
lealdade às instituições.
Nas duas primeiras hipóteses, ocorrem,

respectivamente, o enriquecimento ilícito do agente ou
de terceiro e a lesão ao erário. Na terceira hipótese,
resta configurado o atentado contra os princípios da
Administração Pública.
A Lei de Improbidade Administrativa apresenta uma

tipificação de condutas puníveis bem mais ampla que
aquela utilizada pelo TCU.
Essas diferenças entre os róis das condutas tipificadas e
puníveis gera dúvidas em alguns casos concretos, em
especial naqueles relacionados à aplicação da Lei da
Ficha Limpa.
Quando for esse o caso, as dúvidas devem ser dirimidas
pela Justiça Eleitoral – órgão competente para esse
mister.
Por outro lado, tendo em vista a relevância desse tema,
tecerei breves considerações a respeito dele.
Consoante disposto em lei, os tribunais de contas

elaboram a chamada “lista dos inelegíveis”, que, na
verdade, é a relação daquelas pessoas que tiveram suas
contas julgadas irregulares.
Nesse sentido, o art. 11 da Lei 9.504/1997, que

estabelece as normas para as eleições, dispôs que:
Art. 11. Os partidos e coligações solicitarão à Justiça

Eleitoral o registro de seus candidatos até as dezenove
horas do dia 5 de julho do ano em que se realizarem as
eleições.
(...)
§ 5º Até a data a que se refere este artigo, os Tribunais e
Conselhos de Contas deverão tornar disponíveis à Justiça
Eleitoral relação dos que tiveram suas contas relativas ao
exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por
irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão
competente, ressalvados os casos em que a questão estiver
sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário, ou que
haja sentença judicial favorável ao interessado.
Por seu turno, a Lei Orgânica do TCU (Lei 8.443/1992)

estabeleceu que:
Art. 91 . Para a finalidade prevista no art. 1°, inciso I,
alínea g e no art. 3°, ambos da Lei Complementar n° 64,
de 18 de maio de 1990, o Tribunal enviará ao Ministério
Público Eleitoral, em tempo hábil, o nome dos
responsáveis cujas contas houverem sido julgadas
irregulares nos cinco anos imediatamente anteriores à
realização de cada eleição.
A Lei Complementar 64/1990, com a alteração

promovida pela Lei Complementar 135/2010 (Lei da
Ficha Limpa), previu a inelegibilidade de gestores que
tiverem contas julgadas irregulares:
Art. 1º São inelegíveis:
I - para qualquer cargo:
(...)
g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de

cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade
insanável que configure ato doloso de improbidade
administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão
competente, salvo se esta houver sido suspensa ou
anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se
realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da
data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art.
71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de
despesa, sem exclusão de mandatários que houverem
agido nessa condição;
De acordo com a nova redação da alínea “g” do inciso I do

art. 1º da LC 64/1990, anteriormente transcrita, são
requisitos para a configuração da inelegibilidade:
a) Rejeição de contas;
b) Irregularidade insanável;
c) Ato doloso de improbidade administrativa;
d) Irrecorribilidade da decisão no âmbito dos Tribunais
de Contas;
e) Ausência de provimento jurisdicional que suspenda
os efeitos da decisão da Corte de Contas.
Para os fins desta apresentação, cabe analisar a previsão

normativa de “ato doloso de improbidade administrativa”.
Cabe ressaltar que o conceito de dolo se adequa
perfeitamente ao direito penal, que define precisamente as
condutas consideradas danosas e, dessa forma, estabelece
os atos que são considerados puníveis (Código Negativo
de Condutas).
Ademais, segundo o parágrafo único do art. 18 do Código
Penal, “salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser
punido por fato previsto como crime, senão quando o
pratica dolosamente.”
Diante desse dispositivo, via de regra, os juízes das varas

criminais são obrigados a avaliar a presença do dolo direto
ou eventual.
Já o TCU não exige a prática de conduta dolosa como
requisito para a responsabilização do gestor público ou de
quem tenha causado dano ao erário.
Na Corte de Contas, os julgadores consideram apenável
tanto a conduta culposa como a dolosa. Note-se que, na
maior parte dos casos, eles não dispõem dos instrumentos
necessários para comprovar o dolo.
Nesse contexto, vigora no âmbito dos tribunais de contas

a inversão do ônus da prova, uma vez que compete ao
gestor demonstrar que aplicou bem os recursos públicos
por ele gerenciados.
Já no âmbito da Justiça Eleitoral, entendo que o conceito
de “ato doloso de improbidade administrativa” engloba
tanto o dolo direto (vontade de produzir o resultado
danoso) quanto o indireto (assumir o risco de produzir esse
resultado, ainda que o autor da conduta não pretenda que
ele ocorra).
Assim sendo, o gestor que não adotar as devidas

cautelas no trato com os recursos públicos poderá ser
punido com base na Lei da Ficha Limpa.
Afinal, ainda que esse gestor não tenha pretendido

causar um prejuízo ao Erário ou praticar uma
irregularidade grave (mormente se ela consistir numa
conduta ilegal), ele poderá ser punido por ter assumido
o risco de provocar esses resultados.
6. Conclusão
Conclusão
6. Conclusão
Instâncias múltiplas de apuração de

responsabilidades de empresas ou gestores por
ilícitos contra a administração
 Processo Administrativo Disciplinar – PAD (Lei
8.112/1990);
Lei de Improbidade Administrativa (Lei
8.429/1992);
 responsabilização administrativa e judicial
consoante a Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção);
6. Conclusão
 Lei da Ação Popular (Lei 4.717/1965);
Tomada de contas especial a cargo dos Tribunais

de Contas;
 Ações penais;
 Sanções decorrentes das normas de licitações

públicas.
6. Conclusão
Não faltam meios de responsabilização por danos

causados ao erário
Consequências
 eventuais conflitos de atribuição;
 possibilidade de bis in idem;
 duplicidade de atuação dos esforços de controle;
 insegurança jurídica (v.g. abrangência dos efeitos
do acordo de leniência sobre a atuação do TCU);
 possibilidade de decisões contraditórias.
6. Conclusão
Acerca das novas regras da LINDB, avalio que a

insegurança jurídica e a ineficiência da
Administração Pública não são problemas que se
resolvem com a criação de critérios de
interpretação das normas, especialmente quando
referidos critérios, pela sua textura aberta, trazem
grande potencial para promover o efeito inverso do
desejado, ou seja, mais insegurança jurídica e
ineficiência.
6. Conclusão
Diante do que foi apresentado, observa-se haver a

necessidade de o gestor público buscar inovações com
segurança. Para tanto, ele deve se valer da
jurisprudência do TCU como bússola, e não como uma
“amarra”.
A jurisprudência colocada mostra uma moderna
tendência de o TCU anuir às novidades da
Administração Pública por meio de modulações em
suas decisões.
6. Conclusão
Há que se enfatizar, ainda, que o aspecto corretivo

da atuação do TCU suplanta a ênfase no aspecto
punitivo. A nova visão adotada para a fixação da
dosimetria das penas, como visto, reforça esse
entendimento.
Portanto, as “boas inovações” no âmbito da

Administração Pública devem ser almejadas pelo
gestor e, por certo, são incentivadas pelos órgãos de
controle.
MUITO OBRIGADO.

2018-11-08, Responsabilização Dos Agentes Públicos Nas Esferas Administrativa, Controladora e Judicial Segundo A Nova Lei 13.655-2018, ELO, BSB

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Responsabilização dos Agentes

Públicos nas Esferas

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