TEMA 7 x8x

TEMA 7.
EL DERECHO Y LA
JUSTICIA
1. La justicia como fin del Derecho

2. Justicia y valores jurídicos
3. Justicia formal y justicia material
4. Teorías de la justicia
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1. LA JUSTICIA COMO FIN DEL DERECHO
Identificación Derecho-Justicia
Origen etimológico del término Justicia
La Justicia como virtud
Relación entre Derecho y Justicia
El Derecho injusto
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Identificación Derecho-Justicia
• La justicia es un valor que resulta implicado en todos los sistemas normativos que
regulan los comportamientos y las acciones humanas (Derecho, moral, política,
economía…)
• La reflexión sobre la justicia interesa a la Teoría y a la Filosofía del Derecho.
• La justicia afecta a la vida cotidiana del ser humano, surge de su interior como
una exigencia de amplio contenido.
• En su dimensión más elemental cualquier persona es capaz de percibir la estrecha

relación entre Derecho y Justicia: “No hay Derecho”.
• Todos entendemos que el Derecho debe realizar la Justicia, de modo que un buen
Derecho sería un Derecho justo. En ese sentido nos importa más el contenido del
Derecho (su justicia) que su perfección técnica (requisitos formales)
• Si se quiere hacer Justicia se entiende que se debe acudir a las instituciones

encargadas de aplicar el Derecho: los Tribunales. Sólo ellos garantizan la
imparcialidad, la objetividad, la neutralidad.
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Origen etimológico del término Justicia
• La relación entre el Derecho y la Justicia se ve también en su origen

etimológico. La palabra Derecho (así como sus equivalentes latinos, diritto,
droit, dret, etc.) provienen del término latino directum, que significa “lo recto”.
También en los términos no latinos como el alemán recht o el inglés right
subyace la idea de lo que es “recto”, “correcto”, “adecuado”. En definitiva lo
justo, como contraposición a lo torcido, lo equivocado, falaz, inmoral o injusto.
• También en la etimología del adjetivo “jurídico” se ve su relación con la

justicia. Tiene su origen en la palabra latina ius, de la que viene también la
palabra justicia.
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La Justicia como virtud
• El término “justicia” puede concebirse desde el punto de vista subjetivo como

una virtud de la vida personal
• Desde el punto de vista objetivo como una cualidad de las normas, las
estructuras y las instituciones.
• Pero no pude haber una distinción tajante entre ambos sentidos porque la
justicia se haya en la intersección entre la vida personal y la social.
En efecto la virtud de la justicia no se refiere a uno mismo, sino al otro, y por
ello se oriente a lo social e institucional (ARISTÓTELES, T. de AQUINO).
• Así, el valor justicia tiende a objetivarse en el Derecho. En el Derecho puede

encontrarse siempre “una cierta justicia”. Los elementos que integran el
concepto de Justicia también pueden encontrarse en la estructura lógico-real
del Derecho: alteridad, proporcionalidad o igualdad.
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Relación entre Derecho y Justicia

Todo ordenamiento jurídico lo que pretende es realizar una determinada concepción
de la justicia
Pero ningún sistema jurídico puede encarnar plenamente el ideal de Justicia. Por ello
la Justicia permanece siempre como una instancia crítica o valorativa respecto a
cualquier sistema de Derecho positivo.
Dicho de otra manera: el Derecho sólo satisface los ideales de justicia de una manera
parcial, siempre es imperfecto con respecto a la Justicia: siempre existe una tensión
entre el Derecho ideal (justo) y el Derecho real
La Justicia que realiza el Derecho nunca es completa, para serlo el Derecho debería
tener en cuenta la totalidad de situaciones y circunstancias personales, pero como ya
sabemos a lo jurídico le interesa el aspecto externo y socialmente relevante de las
acciones humanas, se ocupa de la seguridad y la certeza, aun a costa de no poder
realizar siempre los postulados que exigiría una concepción plena de la justicia.
El Derecho realiza una función de mediación entre el ideal de justicia y las exigencias
de la vida humana en sociedad.
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El Derecho injusto
Una de las grandes cuestiones de la historia del pensamiento jurídico es

precisamente: ¿El Derecho injusto, sigue siendo Derecho?. Estás son las
respuestas que se ha dado:
El Derecho existe al margen de los valores que

Positivismo
persiga. “La existencia del Derecho es una cosa, su
extremo:
mérito o demérito otra” (Austin)
Cuando una norma no es justa no es Derecho y por

Iusnaturalismo: lo tanto no obliga
Las leyes injustas son jurídicamente defectuosas

(por tanto recurribles) y por ello deben establecerse
Tercera vía: mecanismos para el control material de las normas.
Pero en cuanto válidamente promulgadas sí son
Derecho y obligan mientras no sean derogadas.
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El Derecho injusto
• Solamente cuando el ordenamiento jurídico pueda considerarse

extremadamente injusto, dejaría de ser “jurídico” y decaería en su pretensión
de obligar , aunque tuviera la apariencia formal de Derecho. Es lo que ocurre
con la dictaduras o regímenes autoritarios: hay normas impuestas por el
aparato coactivo del Estado, pero no hay Derecho ni Estado de Derecho, ya
que no se cumplen los mínimos de justicia exigibles.
• En la actualidad para que un Estado pueda considerarse Estado de

Derecho, los mínimos de justicia exigible que debe respetar se identifican
con los derechos humanos, proclamados en las declaraciones y tratados
internacionales, es especial la Declaración Universal de Derechos Humanos
de 1948.
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El Derecho injusto
La concepción prácticamente unánime hasta el siglo XIX fue la de considerar
que el Derecho tendía hacia el fin primordial de realizar la Justicia.
A lo largo del siglo XIX este planteamiento sufrió una transformación radical
con el triunfo del positivismo jurídico, que pasó a considerar el Derecho como
instrumento de poder al servicio de los más diversos fines, y no sólo como
realidad que se legitima por su capacidad de realizar la justicia.
El cambio de paradigma generó un profundo debate entre:

a) Quienes consideran que el Derecho no tiene más fines que los que en
cada momento persigue el poder estatal, única instancia creadora de
Derecho
b) Quienes consideran que el Derecho debe tender hacia unos fines últimos
sin los cuales no sería Derecho. Al conjunto de esos fines ideales a los que
debe tender el Derecho es a lo que denominamos Justicia.
En la actualidad hay un amplio consenso en entender que El Derecho no se
puede entender sin ponerlo en relación con la justicia.
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2. JUSTICIA Y VALORES JURÍDICOS
Igualdad, jurídica son los tres SEGURIDAD

libertad y seguridadLIBERTAD
IGUALDAD valores jurídicos
fundamentales que dan contenido a la Justicia como JURÍDICA
fin esencial del
Derecho.
• La Justicia viene identificándose al menos

• Otro componente
desde Kant con la realización de los dos
indispensable de la
valores fundamentales de la libertad y la
justicia es la seguridad
igualdad
jurídica: previsibilidad
• Son el contenido básico del Derecho natural
acerca de como será
y el fin último al que debe tender todo
juzgada por el Derecho
Derecho.
cualquier situación.
• La garantía de estos valores constituye el
• Dota de seguridad las
contenido básico de las principales
relaciones sociales
declaraciones de derechos humanos y de las
partes dogmáticas de las Constituciones
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a) Justicia e igualdad
En la historia del pensamiento, la mayoría de las doctrinas identifican la

Justicia con la igualdad
Desde la jurisprudencia romana existió un consenso generalizado en definir la

justicia según la famosa máxima del Ulpiano: “dar a cada uno lo suyo”. Esta
máxima se ha ido aquilatando en el tiempo.
Pero el consenso sobre la relación entre justicia e igualdad acaba en esta

definición
La reflexión clásica sobre la justicia como igualdad fue realizada por

ARISTÓTELES que distinguió los siguientes niveles:
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1. JUSTICIA DISTRIBUTIVA
• Es la que se practica en las distribuciones de honores, riquezas o cualquier otra cosa que
se haya de distribuir en la comunidad política, y reside en que cada uno reciba una parte
proporcional a su mérito
• Esta forma de justicia consiste en una proporción geométrica y requiere que la misma
relación que haya entre los méritos de las personas los haya entre las porciones
distribuidas.
2. JUSTICIA CORRECTIVA
• Es la que regula o corrige los modos de trato ya sean estos:
a) voluntarios: compra, venta, préstamo, fianza, usufructo, depósito, alquiler

b) Involuntarios: daños de todo tipo: robo, adulterio, homicidio, mutilación,
difamación, insulto…
• Consiste en la proporción aritmética. En este caso se trata de medir impersonalmente las
cosas y las acciones en su valor objetivo,
a) las cosas que se intercambian en los cambios voluntarios.
b) El daño causado y el castigo que debe imponerse en los involuntarios
• Haciendo que nadie reciba más de lo que da, sin tomar en cuenta sus méritos personales:
2.1. JUSTICIA CONMUTATIVA: regula los cambios voluntarios y se aplica
voluntariamente
2.2 JUSTICIA JUDICIAL: la impuesta por el juez, se aplica de modo involuntario o
forzado
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La reflexión aristotélica tiene poco que ver con el concepto de igualdad

moderno
Este concepto se gesta en el Renacimiento, la Ilustración y los movimientos
sociales del siglo XIX.
En este periodo la igualdad se concibe como igualdad de trato, pero se ve desde

una perspectiva exclusivamente formal: todos son iguales ante la ley (no cabe la
discriminación) y la ley es igual para todos (no cabe el privilegio, nadie está por
encima de la ley).
La concepción de la justicia como igualdad formal supuso un gran avance. Fue

recogida en este sentido por los documentos internacionales de derechos
humanos y por las constituciones. Artículo 14 de la Constitución española.
La concepción de la justicia como igualdad formal es necesaria e indispensable,

pero resulta limitada. Contempla a un destinatario genérico, ideal, que no refleja
a los sujetos reales, que tienen peculiaridades y circunstancias que la ley ignora,
pudiendo caer en la injusticia (summum ius, summa iniuria)
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La limitación de la justicia como igualdad formal generó a mitad del siglo XX una
corriente de pensamiento que promovió la noción de igualdad real o material.
La igualdad material atiende a la situación real de las personas, y considera que la

igualdad no debe limitarse a la igualdad en el punto de partida (como hace la
igualdad formal) sino en el punto de llegada: facilitar a todas las personas las
mismas condiciones de participar en la vida social mediante la reparación de
situaciones de inferioridad.
Se entiende la igualdad como diferencia, que ha dado lugar a figuras como

o La discriminación inversa: remedia situaciones históricas de
inferioridad o discriminación mediante la promoción de los grupos
afectados, facilitándoles el progresivo acceso a una situación de
igualdad real
o los sistemas o políticas de cuotas: reservando cuotas en favor de los
colectivos discriminados: mujeres, minusválidos, minorías étnicas, etc.
La concepción de la justicia como igualdad material está consagrado en el artículo 9.2

de la Constitución.
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b) Justicia y libertad
Ha existido siempre una estrecha relación entre Justicia y libertad
En efecto, resultaría difícil calificar de justo a un sistema jurídico que no respete y

garantice la libertad individual
Pero el concepto de libertad es difícil y problemático al que se le han dado orientaciones

diferentes en la antigüedad y en la modernidad.
Benjamin CONSTANT (1767-1830) ya vio la diferente concepción que sobre la libertad

sostenían los antiguos y los modernos.
a) Libertad de los antiguos: fue la sostenida por el pensamiento griego y
romano. Se fundamenta sobre un sometimiento del individuo a la comunidad.
Se concibe exclusivamente en clave de ciudadanía y participación activa en el
poder político colectivo.
b) Libertad de los modernos: adquiere carta de naturaleza en el Renacimiento
y la Ilustración. Se construye sobre el reconocimiento prevalente del individuo y
su dignidad por encima de la comunidad. Se concibe en clave de autonomía
individual y del goce de los derechos. Esta es la concepción que está en la base
de las primeras declaraciones de derechos, y se ha incorporado a las
Constituciones modernas.
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a) Sobre la libertad de los antiguos.
Se basaba en la concepción aristotélica del hombre como ser social por naturaleza (zoon
politikón) y la convicción de que el ser humano sólo adquiere su plenitud cuando participa
en la vida política, cuyo fin último es el bien común
En esta concepción se identifica libertad con participación, y no con la autonomía y la

independencia. Se entiende como capacidad de participación y decisión en la vida de la
polis.
Solo los hombres libres pueden decidir las leyes de la ciudad y su destino. Pero la ciudad y
las leyes están por encima del individuo. Esta capacidad de participación es la expresión
suprema de la libertad, careciendo de sentido plantear reivindicaciones individuales.
“Sea
El de esto lo
paradigma deque
estaquiera, es evidente
concepción que losesunos
de la libertad son naturalmente
SÓCRATES, que prefierelibres
acatary una
los
decisión injusta y morir
otros naturalmente tomando
esclavos; la cicuta
y que antesúltimos
para estos que incumplir una ley de
es la esclavitud tanlaútil
ciudad
(voluntad colectiva)
como justa” y vivir en el destierro.
ARISTÓTELES, La República L.I, C.II, de la esclavitud.
Limitación de esta concepción: negar la igualdad entre los seres humanos, legitimando la
esclavitud. Error profundo del pensamiento aristotélico.
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Sobre la libertad de los modernos
El concepto moderno de libertad como “autonomía” se va forjando con los

cambios políticos, sociales, económicos y culturales que tienen lugar en Europa a
partir de la revolución francesa.
Se producen una serie de transformaciones que suponen un giro radical al

establecer la prevalencia del individuo sobre la comunidad.
Ello es posible por la confluencia de tres factores decisivos:
a) El individualismo
b) La secularización
c) La burguesía.
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a) El individualismo
• Es el eje filosófico, religioso, político y social sobre el que gira el mundo

modero: la idea del “hombre como ser aislado”
• La estructura social deja de girar entorno a la existencia de un orden objetivo,

o sobre las instituciones tradicionales (familia, gremio, ciudad) y pasa a girar
alrededor del individuo aislado, prescindiendo de los lazos que le unen a los
demás.
• El individuo se edifica sobre la libertad entendida como autonomía:

capacidad de decidir libremente sobre la propia vida y de acuerdo con las
propias convicciones.
• Esta idea se complementa con la idea de autonomía moral: libertad de decidir

lo bueno y lo malo al margen de la autoridad y las instituciones religiosas.
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b) La secularización
• Las guerras de religión, que tuvieron lugar durante los siglos XVI y XVII,
rompen la unidad religiosa europea. Desacreditaron la doctrina teológica
universal e impugnaron su exclusividad con la aparición de otras doctrinas,
en particular la reforma protestante
• Ello dio lugar al reconocimiento de la libertad religiosa como presupuesto del

nuevo orden social, y fundamento de la autonomía del individuo
• Dio lugar también a la doctrina del iusnaturalismo racionalista y su intento de

construir un Derecho universal según el modelo de la matemática y la
geometría.
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La burguesía
• Es el grupo social emergente, con intereses económicos, políticos y sociales propios.

Presiona para que el viejo orden social estamental, regido por el privilegio, sea
reemplazado por un orden igualitario apoyado sobre la libertad de cada individuo.
• La libertad que busca la burguesía es una libertad económica, intrínsecamente

relacionada con el mercado: libertad para comprar y vender sin restricciones.
Origen del capitalismo. La libertad de comercio es el derecho fundamental por
excelencia.
• La comprensión del hombre como homo economicus acaba vinculando la libertad-

autonomía con la autosuficiencia. Sólo es libre quien tiene lo suficiente para no
depender de nadie: varón, blanco y propietario. Ello supuso la negación de derechos
políticos a los dependientes: mujeres, negros, trabajadores
• Ello acabaría generando grandes desigualdades sociales y económicas que

propiciaron las revoluciones obreras durante el siglo XIX, y el posterior nacimiento
del Estado social.
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La tesis de Constant sobre la concepción de la libertad fue reformulada por I.

BERLIN, quien distinguió entre:
a) Libertad “negativa”: ausencia de coerción, que exige una porción de la

existencia humana inmune a todo tipo de control social y que responde a la
idea de libertad-autonomía. (libertad de los modernos)
b) Libertad “positiva”: proviene del deseo del individuo de gobernarse a sí
mismo e implica la capacidad del sujeto para participar en la construcción de
la comunidad política y la exigencia de una serie de derechos para ello, los
derechos políticos. (libertad de los antiguos)
Podemos distinguir también entre
a) Libertad de: ausencia de injerencia y coerción del Estado en la esfera

privada del individuo
b) Libertad para: exigencia del individuo para recibir determinadas
prestaciones que obligan al estado a intervenir en la vida del sujeto.
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• En el Derecho se ha consolidado un concepto de libertad entendido

fundamentalmente como autonomía
• De ahí que uno de los fines esenciales del Derecho consista en garantizar al
individuo un ámbito de autonomía individual dentro del cual pueda decidir
libremente cómo organizar su vida
• Así la Justicia se identifica con la capacidad de cada individuo de decidir

libremente su propia vida, sin más límite que la igual libertad de los demás.
• La Justicia en cuanto garantía de la libertad se consagra en la titularidad de

los derechos fundamentales (tema 8)
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En el caso del ordenamiento jurídico español, encontramos muchas referencia a

la libertad en la Constitución:
En el artículo 1 CE, aparece la libertad como el primero de los valores superiores

del ordenamiento.
1. 1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho,

que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la
libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.
El Titulo I (arts. 10-53) recoge la regulación de los derechos y libertades

fundamentales, y convierte al Derecho en el garante de la libertad individual de
los ciudadanos.
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Libertad e igualdad
Como hemos visto libertad e igualdad son los componentes esenciales de la idea
de Justicia.
Libertad e igualdad son también valores correlativos:
Teóricamente en un mundo en el que todos son más iguales son también

más libres: porque nadie resulta constreñido a hacer algo que otro no deba
hacer
Correlativamente cuando todos son más libres también todos son iguales:
porque la libertad de uno acaba donde comienza la de los demás
En la práctica sin embargo la excesiva libertad genera con frecuencia

desigualdad (consecuencias de una economía sin control abandonada al
interés privado)
Por otra parte avanzar en la igualdad exige sacrificar un poco de libertad.
Desarrollados unilateralmente, le principio de libertad conduce al

individualismo y el de igualdad al colectivismo.
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c) Justicia y Seguridad
Tensión en la relación Justicia-Seguridad:

• Por una parte si el Derecho aspira a realizar la justicia tendrá que pasar por
encima de la seguridad en muchas ocasiones: por ejemplo, los delitos prescriben.
• Por otra parte si se pretende proporcionar primariamente seguridad, en muchas
ocasiones será imposible la plena realización de la justicia: ejemplo los caso de
inimputabilidad de delitos a menores.
Vemos como muchas veces para garantizar la seguridad hay que limitar la libertad
(componente de la Justicia). La prevalencia de determinados aspectos del orden social
sobre las libertades puede comprometer la realización de la justicia.
El reto es mostrar cómo es posible conciliar la idea de Justicia con la de

Seguridad jurídica: la justicia necesita de la seguridad como condición sine qua non
para su realización.
Superar la aparente antítesis entre Justicica y seguridad pasa por entender 2 niveles en la
noción de seguridad:
1) FORMAL legalidad certeza

2) MATERIAL legitimidad justificación
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Nivel formal de la seguridad : la certeza
• La certeza es ausencia de duda, previsibilidad en oposición a arbitrariedad.
• La principal función del Derecho consiste en proporcionar a la sociedad un

orden externo, la legalidad
• La legalidad engendra seguridad, es decir certeza en relación a los derechos y

deberes.
• Esto no es algo que el Derecho debe conseguir, sino algo que necesariamente
realiza en su normal funcionamiento
• La legalidad frente a la arbitrariedad expresa pues el nivel formal en el que se

manifiesta primariamente la seguridad jurídica. El Derecho aparece como un
sistema de seguridad para la sociedad garantizado por la existencia de un
ordenamiento coactivo.
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Nivel material de la seguridad: justificación
• La certeza es insuficiente, ya que podría imponerse también a través de leyes

injustas
• Es necesario que la legalidad se fundamente sobre la legitimidad, es decir,

que positivice una serie de valores socialmente compartidos en
forma de derechos y libertades
• Este es el presupuesto del Estado de Derecho.
• Este segundo nivel de la seguridad como legitimidad, abre la posibilidad de

hablar de justificación del ordenamiento jurídico, es decir su reconocimiento
como orden que merece ser obedecido.
• La dimensión de la legitimidad genera una especial relación entre justicia y

seguridad que permite configurar a ambas como dos fines fundamentales del
Derecho.
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3. JUSTICIA FORMAL Y JUSTICIA MATERIAL
Como hemos visto la Justicia remite siempre a la idea de igualdad
En todas las concepciones la igualdad aparece como una regla formal: “dar a
cada uno lo suyo”, pero esto es un principio de acción que no indica por sí mismo
cómo debe aplicarse. No resuelve el problema de lo que deba ser considerado
como “suyo” de cada quien.
Este es el dilema que afronta toda reflexión sobre la justicia: la dificultad de

encontrar un criterio práctico de aplicación material de la igualdad. De ahí
surge la tensión entre al igualdad formal y la igualdad material.
PERELMAN en su obra De la Justicia, sintetizo 6 criterios o reglas materiales que

a lo largo de la historia de la filosofía han sido utilizados para dotar de contenido a
esa regla formal y estructurar la sociedad. Pero ninguno de esos criterios resulta
satisfactorio, supone dividir a los individuos según alguna cualidad cuando la
realidad se presenta mucho más complejo. Seguimos por tanto ante el dilema de
encontrar esa regla material que vertebre la noción de Justicia.
Son los siguientes:

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Criterios de Perelman
1) A cada uno lo mismo: Concepción aritmética de la igualdad, propia de las

comunidades primitivas, según la cual todos los individuos forman una sola
categoría y deben ser tratados de la misma manera. No puede ser válido
porque no es posible entender que no haya diferencia sustanciales que
merezcan ser consideradas.
2) A cada uno según su rango: se da un trato diferente en función de la

clase o categoría a la que pertenece cada uno, tratando de una misma manera
a los que pertenecen a la misma clase. Criterio de igualdad propio de las
sociedades estamentales en las que se presupone ya la desigualdad social.
3) A cada uno según sus méritos: El mérito y la capacidad sería el criterio

que permite clasificar a los individuos y tratarlos proporcionalmente. Este es
el criterio que ha inspirado las sociedades capitalistas que se basan en la libre
competencia. Objeción que se le hace: el mérito o la capacidad están
condicionados por las desiguales oportunidades económicas, culturales y
sociales de los individuos. Produce nuevas desigualdades.
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Criterios de Perelman
4) A cada uno según sus obras y trabajo: Este criterio clasifica a los
individuos según el trabajo que realizan o los conocimientos que poseen. Se
utiliza para determinar la justa retribución, según la duración del trabajo, su
rendimiento y sus cualidades. Ha inspirado la configuración del Estado social así
como el socialista en clave marxista. Objeción: no considera otros rasgos
individuales como el talento, aptitudes, situación, condiciones familiares, etc y
acaba por producir más desigualdades.
5) A cada uno según sus necesidades: Clasifica a las personas según sus
necesidades “esenciales” o “básicas”. El problema es determinar cuáles son esas
necesidades, sin que haya una solución definitiva al respecto. Tampoco puede
considerarse un criterio universalmente válido dadas las dificultades para
establecer las necesidades de cada individuo y satisfacerlas
6) A cada uno lo que la ley le atribuye: Concepción jurídica de la justicia

que supone que lo justo es aquello que la ley establece como tal. El problema es
que no siempre el Derecho es justo ni garantiza un trato igualitario.
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4. TEORÍAS DE LA JUSTICIA
A lo largo de la historia de la Filosofía, han sido muchas las teorías sobre la

justicia propuestas
Vamos a ver algunas de las aportaciones más relevantes que se han

producido dentro de las grandes corrientes de pensamiento.
Matiz metodológico: Hay una estrecha relación entre la Justicia y la Ética, de

modo que, en buena medida, las reflexiones de un campo se pueden aplicar
al otro. Si nos preguntamos sobre cuestiones típicamente éticas, como el
concepto de lo “bueno” o lo correcto, nuestra respuesta puede ser utilizada
también para definir lo “justo”, por la profunda relación entre lo bueno y lo
justo.
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Vamos a repasar las siguientes tradiciones filosóficas.
a) Tradición iusnaturalista
b) Tradición racionalista de base kantiana
c) Tradición utilitarista
d) Tradición hegeliano-marxista
e) Planteamientos actuales
• En EE.UU: Rawls
• En Europa: Habermas
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• Se basa en una concepción ética cognoscitivista.

TEORÍAS COGNOSCITIVISTAS
• Se remonta a la Grecia clásica, en autores como HOMERO, PLATÓN y ARISTÓTELES
Aquellas que confían en la capacidad humana de llegar a un
• SusCONOCIMIENTO OBJETIVO
ideas fueron recogidas de losprimero
y desarrollas valores en la patrística, en autores como
AGUSTÍN DE HIPONA
• En el medioevo en la Escolástica de TOMÁS DE AQUINO

TEORÍAS NO COGNOCITIVSTAS
• En el Renacimiento por la Escuela de Salamanca en autores como SUÁREZ o VITORIA,
Laslaque
y por no racionalista
escuela confían enclásica
la capacidad humana
del derecho natural, para llegarcomo
en aurotes a dicho
GROCIO, o
conocimiento. Entre ellas el “emotivismo” de Hume.
PUFFENDORF.
• En la época moderna fue readaptada por autores como HOBBES, LOCKE y ROUSSEAU
• En la Ilustración es KANT quien aportó su original contribución
• En la actualidad ha sido sostenida por autores como KAUFFMAN, COTTA, SPEMMAN,

BALLESTEROS, etc.
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Entre las propuestas de todos estos autores hay muchas diferencias según la
época, el contexto histórico, la metodología empleada y los problemas
afrontados.
Pero en general podemos hallar los siguientes principios comunes a todos

ellos:
a) La idea de justicia se puede definir de acuerdo con unos
principios que se pueden deducir de la naturaleza humana y
la natural sociabilidad del hombre (contenido básico del Derecho
natural)
b) Son principios verdaderos en la medida que responden a la

auténtica realidad de la naturaleza humana
c) Son principios racionales, autoevidentes y universales,

porque la naturaleza es común a todos los seres humanos,
aunque deben adecuarse a las diversas épocas y contextos
históricos).
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Críticas a la concepción iusnaturalista de la Justicia:
• Carácter problemático de la idea de “naturaleza”, concepto que sustenta

buena parte de sus tesis. En este sentido se dice que ha servido tanto para
justificar la igualdad radical de todos los hombres como la esclavitud.
• Complejidad de conocer la naturaleza y captar toda la realidad natural: según

el método utilizado los resultados han sido dispares
• Se argumenta también con la llamada “falacia iusnaturalista”, sosteniendo

que de los “hechos” no se pueden deducir “valores”: del “es” nunca se puede
deducir un “debe”.
• Se duda de que esta concepción haya conseguido encontrar y proponer unos

principios de justicia inmutables, universales, autoevidentes y racionales. Se
le critica hoy sobre todo desde el relativismo ético que domina la filosofía.
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Defensa de la concepción iusnaturalista de la Justicia
• Esta tradición ha defendido y justificado la autonomía moral del individuo

frente al poder
• Posibilita que pueda suscitarse siempre una instancia crítica frente al derecho
positivo, que pueda hablarse de derecho injusto en ese sentido, y que pueda
invocarse la idea de un derecho ideal sustentado sobre principios universales
• La antropología que está en su base (concepción del ser humano)

fundamentada en la idea de “naturaleza”, sigue siendo la mas seria para
justificar la igual dignidad de todos los seres humanos y la existencia de los
derechos humanos como garantía de esa dignidad.
• Es la filosofía que inspiró y sustentó la redacción de la Declaración Universal

de Derechos Humanos en 1948, como reacción al positivismo despiadado del
régimen nazi.
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En la obra de KANT se encuentran muchas de las claves de la tradición

iusnaturalista. Por su originalidad, sin embargo, merece una referencia aparte.
Es el autor que mayor proyección posterior ha tenido, de modo que en la ética

actual es raro el autor que no haya tomado prestada alguna de sus intuiciones.
La ética kantiana está estrechamente ligada a la noción de deber, en particular

al imperativo categórico
Las leyes o principios morales según este autor se caracterizan por ser:
• Autónomos: derivan de la capacidad auto legisladora de cada ser
humano
• Categóricos: se imponen con independencia de nuestros deseos.
• Universales: son válidos para todos los seres racionales
La conciencia moral del ser humano se basa en el deber, pues obedece a esos
principios no en base a una inclinación, u otra motivación, sino en virtud del
deber mismo.
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• La máxima expresión de ese deber, y de la conciencia moral es el imperativo

categórico:
“Obra de tal modo que toda máxima de tu voluntad pueda ser elevada a ley
universal”
“Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la de
cualquier otro, siempre como un fin, y nunca sólo como un medio».
• Lo correcto, lo bueno, lo justo es obrar de acuerdo con esta máxima.
• Detrás de esta formulación de una ética del deber se encuentra la consideración

del ser humano como la de ser un “fin en sí mismo”. El imperativo plasma la idea
de ser humano como voluntad universalmente legisladora capaz de rechazar todo
aquello que no cumpla con los requisitos de una legislación universal o que
mediatice la consideración del ser humano como un fin
• El imperativo categórico es expresión del principio de universalidad de la ética

kantiana, pero también de su concepción de la dignidad de la persona humana y
de la autonomía y libertad de la voluntad.
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El pensamiento de KANT ha configurado una imagen del ser humano que ha

transcendido su filosofía y ha determinado buena parte de la filosofía moral y
política desarrollada con posterioridad. Pero no obstante también las ideas de
Kant han recibido sólidas críticas:
• Críticas dirigidas contra la idea de imperativo categórico: se dice que

es una noción exclusivamente formal, en la que caben todo tipo de
contenidos (el ideal de Kant, el interés de un ladrón, la superioridad
de la raza…)
• Críticas contra la afirmación de que el principio de universalidad es

requisito suficiente del discurso moral: ya que no es el único requisito
• Críticas que cuestionan la validez de construir una ética formal

deducida sólo de las intenciones y propósitos de las personas.
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Junto al racionalismo de base kantiana, la tradición utilitarista es la otra gran

tradición sobre la que se ha sustentado la moderna teoría de la justicia.
Tiene su precursor en David HUME, y fue desarrollada por John BENTHAM y

John Suart MILL desde finales del siglo XVIII
Ha sentado las bases del desarrollo de la sociedad occidental en todas sus

manifestaciones: jurídica, política, económica y social, hasta fechas muy
recientes que ha cedido su hegemonía al pensamiento constructivista de matriz
kantiana.
Es un planteamiento que se opone completamente a lo defendido por KANT y

las tesis centrales del iusnaturalismo, ya que excluye la existencia del
Derecho natural y del contrato social como fundamento de la obediencia al
Derecho. Avala el modelo social propio del liberalismo clásico defendido por la
burguesía.
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El modelo más puro y clásico del utilitarismo fue el formulado por BENTHAM.
Se construye sobre 2 presupuestos básicos:
a) “Lo bueno en si es incognoscible, lo único que interesa es lo que puede
ser bueno para alguien: lo útil”. Y útil es lo que nos proporciona
placer, felicidad
b) En consecuencia la maldad o bondad de nuestras acciones (la
moralidad) deben medirse por el grado de placer o dolor que nos
producen.
HUME había establecido la felicidad como el fin perseguido por el ser
humano, felicidad entendida en clave de bienestar material y que debía
regirse por el principio básico de la naturaleza humana: lo bueno es lo
que proporciona el máximo placer, lo malo lo que causa dolor o privación
Sobre estos presupuestos BENTHAM enunció el principio de utilidad como
básico para toda práctica de gobierno y organización social:
La consecución de la máxima felicidad (bienestar) para el mayor número de
personas.
41
Las razones del éxito del utilitarismo:
El principio de utilidad es más realista que otros criterios morales, en el sentido

de que parece más apropiado e imparcial ante una condición humana
absolutamente sensible al placer y al dolor y que tiende al bienestar material
Además parece el más adecuado para organizar la sociedad , puesto que parte
de sentimientos e intereses que pretenden ser reales y posibilistas y aspiran a
conseguir bienes tangibles para los individuos
42
Objeciones al utilitarismo
El principio de utilidad justifica la prevalencia de los intereses de la mayoría

sobre la minoría, y en última instancia avalaría el sacrificio de esa minoría en
beneficio de un bien mayor. Es decir, la justicia utilitarista es consecuencialista y
acaba aceptando que el fin justifique los medios (por ejemplo justificaría la pena
de muerte)
Sólo considera sujetos de derechos a quienes son capaces de sentir placer o

dolor, excluyendo a quienes no tienen esa capacidad (personas en coma,
nasciturus, etc..)
Sus principales defensores en la actualidad (P.Singer) justifican la preferencia de

invertir recursos en salvar primates superiores sanos, antes que en seres
humanos enfermos terminales o neonatos con deficiencias graves.
Choca con algunas intuiciones morales más básica: es injustificable lesionar

derechos y libertades fundamentales de las personas, sea cual sea el fin
43
Bajo esta denominación agrupamos a autores que utilizan para su análisis de la

justicia el materialismo marxista y afirman que conceptos como justicia, moral o
bondad son pura metafísica y no están vinculados a la realidad social.
Hegel sentó las bases del método dialéctico para explicar el desarrollo histórico
La progresión dialéctica de la historia culmina con la sustanciación del Estado

como la racionalidad hecha realidad
Marx transformó el pensamiento hegeliano desde una perspectiva materialista

intentando explicar el origen y la estructura de la sociedad.
Marx no elaboró una teoría sobre el Derecho y el Estado, sólo intentó explicar la
realidad social a partir de leyes sociales.
Para este ultimo autor el Derecho y el Estado son instrumentos represivos de

la clase dominante.
La idea de justicia y derechos humanos son creación de la sociedad burguesa.

44
A los planteamientos de Marx se acogieron el llamado socialismo marxista y el

comunismo.
Plantean un modelo de organización social y política que
1. Debe eliminar el concepto de libertad propio del liberalismo

2. Defiende una curiosa idea de igualdad real , realizable en una
utópica sociedad sin clases, a la que se llegará a través del paso
intermedio de la dictadura del proletariado
Las contradicciones y horrores de esta tradición asoló la mitad del mundo, pero
generó una inexplicable fascinación en intelectuales y políticos de gran talla en
occidente.
Este sistema se desplomó estrepitosamente, tanto en lo político como en lo

intelectual con la caída del muro de Berlín el 9 de noviembre de 1989.
45
e) Planteamientos actuales
En la actualidad existe un intenso y fructífero debate sobre la teoría de la Justicia en

las sociedades occidentales.
El punto de arranque de este actual debate se encuentra en 1971 cuando John

RAWLS, profesor de Harvard, publicó su obra A Theory of Justice.
Frente al utilitarismo propio de las sociedades liberales del bienestar, surge hoy el
procedimentalismo o constructivismo que ha resucitado la vieja figura del “contrato
social” que considera que los principios de justicia que deben aplicarse para
legitimar las estructuras e instituciones deben provenir de un consenso ciudadano.
La clave es pues el procedimiento
Veremos 2 grandes bloques de propuestas:
a) Las del contexto norteamericano: J.RAWLS, R. NOZICK y J.BUCHANAN

b) Las desarrolladas en el contexto europeo: J. HABERMAS y K.O. APEL.
46
e) Planteamientos actuales Estados Unidos.
• La primera propuesta alternativa al utilitarismo fue elaborada por RAWLS,

apoyándose en el legado de autores como Locke, Spinoza, Rousseau y sobre
todo Kant.
• Su aportación e influencia continúan siendo notables en el ámbito
económico, político y filosófico.
• El fundamento de su teoría radica en concebir la justicia como “equidad o
imparcialidad” y se construye sobre 2 principios:
Principio de igual libertad para todos:

Es un principio de carácter formal: “cada persona debe tener un derecho igual
al más amplio sistema de libertades básicas compatible con un sistema similar
de libertades para todos”
Este principio es jerárquicamente superior
Principio de la diferencia o de igualdad de oportunidades:

Principio de carácter material, que busca la distribución justa de los bienes
primarios teniendo en cuenta a los más desfavorecidos
47
• Toda la teoría de RAWLS se apoya en una ficción, un hipotético estado de

naturaleza al que él llama posición original, en la cual los sujetos
participantes deben decidir los principios de justicia que regirán la sociedad
• Para evitar que la decisión esté afectada por intereses particulares se les
somete a lo que Rawls llama el velo de la ignorancia: decidirán sin saber
el lugar que ocuparán en la sociedad y las capacidades individuales. Sirve para
garantizar la imparcialidad de la decisión y formular por consenso los
principios de Justicia por los que deben regirse.
• La Teoría de la Justicia de Rawls resucita la vieja categoría del contrato social

entendiendo que la clave de lo justo y lo injusto en una organización social se
encuentra en la voluntad de los ciudadanos cuando estos siguen ciertas
reglas procedimentales para tomar las decisiones.
48
Críticas a la Teoría de la Justicia de Rawls.
Algunos autores ven imposible una concordancia entre el principio de igual

libertad para todos y e principio de diferencia (mismas tensiones que entre la
igualdad formal y la igualdad material) viendo en esta teoría un peligro para la
sociedad de bienestar
Otros autores critican la idea de posición original y muestran la imposibilidad de

que unos seres sometidos al velo de la ignorancia sean capaces de elegir
principios de Justicia.
49
• La propuesta de R. NOZICK, formulada en su libro Anarquía, Estado y Utopía, es

más radical
• Se basa en la teoría contractualista de Locke para defender un Estado

exclusivamente vigilante y policía, no intervencionista, alejado de las
preocupaciones sociales. A este Estado lo denomina Estado mínimo.
• El objetivo del Estado mínimo es garantizar la esfera de autonomía privada de los

individuos y su derecho de propiedad. Propone una forma de organización social
en la cual los individuos, según su fuerza y sus bienes, se van asociando en
agencias de protección con el fin de garantizar la seguridad individual.
• El conjunto de esas formas privadas de asociación sería el Estado mínimo, al que

sólo le atribuye las competencias del viejo Estado liberal decimonónico: sobre todo
garantizar el libre mercado, es decir, el derecho de propiedad y la libre trasferencia
de bienes.
• Este es el fundamento de la desregulación y la privatización de todo servicio

público.
50
Críticas a las propuestas de NOZICK
Las propuestas de Nozick tienen graves problemas teóricos y prácticos
El proceso de construcción que va desde el estado de naturaleza al Estado

mínimo se produce a partir de una especie de mano invisible que va guiando las
actuaciones de lo individuos. Esto es un puro artificio que resulta totalmente
ficticio
La no intervención del Estado en el ámbito económico y la desregulación de las

finanzas han tenido como resultado en los últimos años una grave crisis
económica, violentos conflictos sociales, grandes bolsas de pobreza y el colapso
del sistema.
51
e) Planteamientos actuales Europa.
En el ámbito europeo ha sido sobre todo Jürgen HABERMAS quien ha

propuesto una teoría ética tendente a legitimar un consenso social sobre
determinados principios de Justicia.
HABERMAS denomina a su teoría Teoría de la acción comunicativa:

según la cual las bases de la ética son bases consensuales en la medida en la
que es posible alcanzar un consenso ético en una comunidad a través del
diálogo sobre determinados postulados morales que legitimen la sociedad.
Un elemento importante de esta teoría es el principio de universalidad:

por el cual todos estos postulados morales deben tener validez universal, no
pueden basarse en un consenso meramente circunstancial.
Para garantizar la universalidad imagina Habermas algo parecido a la

posición original de Rawls: la situación ideal del diálogo.
52
e) Planteamientos actuales Europa.
En esa situación ideal del diálogo los participantes realizan sus

aportaciones sin obstáculos personales y externos que lo dificulten.
La situación ideal del diálogo no es ni un hecho real, ni una ficción, ni una

hipótesis. Es una predisposición a que cuando dialoguemos siempre tengamos
presente esa situación ideal para poder realizar nuestra comunicación de tal
forma que pueda hablarse de un autentico consenso racional. Ello garantiza la
objetividad de las normas y de los valores en la medida de que los presupuestos
sobre los que se basa pueden ser generalizados.
53

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TEMA 7.

1. La justicia como fin del Derecho

Origen etimológico del término Justicia

La Justicia como virtud

Relación entre Derecho y Justicia

• La reflexión sobre la justicia interesa a la Teoría y a la Filosofía del Derecho.

• En su dimensión más elemental cualquier persona es capaz de percibir la estrecha

• Si se quiere hacer Justicia se entiende que se debe acudir a las instituciones

Origen etimológico del término Justicia

• La relación entre el Derecho y la Justicia se ve también en su origen

• También en la etimología del adjetivo “jurídico” se ve su relación con la

La Justicia como virtud

• El término “justicia” puede concebirse desde el punto de vista subjetivo como

• Así, el valor justicia tiende a objetivarse en el Derecho. En el Derecho puede

Relación entre Derecho y Justicia

Una de las grandes cuestiones de la historia del pensamiento jurídico es

El Derecho existe al margen de los valores que

Cuando una norma no es justa no es Derecho y por

Las leyes injustas son jurídicamente defectuosas

• Solamente cuando el ordenamiento jurídico pueda considerarse

• En la actualidad para que un Estado pueda considerarse Estado de

El cambio de paradigma generó un profundo debate entre:

Igualdad, jurídica son los tres SEGURIDAD

• La Justicia viene identificándose al menos

En la historia del pensamiento, la mayoría de las doctrinas identifican la

Desde la jurisprudencia romana existió un consenso generalizado en definir la

Pero el consenso sobre la relación entre justicia e igualdad acaba en esta

La reflexión clásica sobre la justicia como igualdad fue realizada por

a) voluntarios: compra, venta, préstamo, fianza, usufructo, depósito, alquiler

La reflexión aristotélica tiene poco que ver con el concepto de igualdad

En este periodo la igualdad se concibe como igualdad de trato, pero se ve desde

La concepción de la justicia como igualdad formal supuso un gran avance. Fue

La concepción de la justicia como igualdad formal es necesaria e indispensable,

La igualdad material atiende a la situación real de las personas, y considera que la

Se entiende la igualdad como diferencia, que ha dado lugar a figuras como

La concepción de la justicia como igualdad material está consagrado en el artículo 9.2

Ha existido siempre una estrecha relación entre Justicia y libertad

En efecto, resultaría difícil calificar de justo a un sistema jurídico que no respete y

Pero el concepto de libertad es difícil y problemático al que se le han dado orientaciones

Benjamin CONSTANT (1767-1830) ya vio la diferente concepción que sobre la libertad

a) Sobre la libertad de los antiguos.

En esta concepción se identifica libertad con participación, y no con la autonomía y la

Sobre la libertad de los modernos

El concepto moderno de libertad como “autonomía” se va forjando con los

Se producen una serie de transformaciones que suponen un giro radical al

Ello es posible por la confluencia de tres factores decisivos:

• Es el eje filosófico, religioso, político y social sobre el que gira el mundo

• La estructura social deja de girar entorno a la existencia de un orden objetivo,

• El individuo se edifica sobre la libertad entendida como autonomía:

• Esta idea se complementa con la idea de autonomía moral: libertad de decidir

• Ello dio lugar al reconocimiento de la libertad religiosa como presupuesto del

• Dio lugar también a la doctrina del iusnaturalismo racionalista y su intento de

• Es el grupo social emergente, con intereses económicos, políticos y sociales propios.

• La libertad que busca la burguesía es una libertad económica, intrínsecamente

• La comprensión del hombre como homo economicus acaba vinculando la libertad-

• Ello acabaría generando grandes desigualdades sociales y económicas que

La tesis de Constant sobre la concepción de la libertad fue reformulada por I.

a) Libertad “negativa”: ausencia de coerción, que exige una porción de la

Podemos distinguir también entre

a) Libertad de: ausencia de injerencia y coerción del Estado en la esfera

• En el Derecho se ha consolidado un concepto de libertad entendido

• Así la Justicia se identifica con la capacidad de cada individuo de decidir

• La Justicia en cuanto garantía de la libertad se consagra en la titularidad de