DROIT COUTUMIER

Cours du Pr. SAMBO Clément

Fac. Droit Niv. C
Toliara 2006
Source : Bulletin du droit d’auteur, Vol. XXXVI, n°2, 2002
 Introduction
• La compréhension des forces et des faiblesses des droits liés au
folklore au niveau communautaire est essentielle pour saisir la façon
dont ces droits seront traités ultérieurement dans le cadre de régimes
statutaires censés appliquer ces droits tels qu’ils sont reconnus au
niveau communautaire. L’objectif est de remédier aux lacunes connues
de la documentation disponible et d’améliorer notre compréhension du
système traditionnel des droits en matière de folklore.
• Comme le folklore englobe les pratiques non codifiées de différentes
communautés, il fait partie du droit coutumier de ces communautés et,
tout naturellement, il relève de ce système juridique.
• La la situation actuelle du droit coutumier se présente comme un
double dans le système juridique qui s’est développé en Afrique après
l’introduction du droit étranger à l’époque coloniale.
 Nature du droit coutumier
• Le droit coutumier comprend les coutumes autochtones des
communautés traditionnelles. Chaque groupe ethnique d’Afrique a
développé son propre système juridique coutumier, ensemble
autonome de règles qui ont force obligatoire pour ses membres. À la
différence des habitudes et rites sociaux ordinaires, ces règles
s’accompagnent de sanctions locales en cas de non-respect. Pour la
plupart, ces règles ont un caractère tacite, mais des efforts sont
déployés à l’heure actuelle pour les compiler par écrit.
• Le droit coutumier n’est pas statique. Il est dynamique et ses règles
évoluent avec le temps pour tenir compte des modifications des
conditions sociales et économiques. L’un des traits les plus frappants
de la coutume autochtone est sa souplesse ; elle a, semble-t-il, toujours
obéi à des raisons d’opportunité, et elle fait preuve d’une adaptabilité
incontestable face à l’évolution de la situation sans perdre pour autant
son caractère.
• Comme tout système de droit non écrit, le droit coutumier a la capacité
de s’adapter aux faits nouveaux et à des circonstances différentes ainsi
qu’aux changements de l’environnement économique, politique et
social.
 Obligations résultant du droit coutumier

• Il est nécessaire d’étudier de plus près la nature et la portée de la

structure sociale et politique dans les sociétés tribales. L’organisation
sociale des sociétés traditionnelles repose sur un réseau très fort de
groupes de parenté, le lignage en étant l’élément constituant. Le
lignage est la fondation d’un vaste groupe social appelé clan. Un
système de lien entre clans constitue à son tour la tribu qui regroupe
des personnes appartenant à différentes lignées mais qui parlent la
même langue et qui ont les mêmes traditions.
• Le chef contrôle la terre agricole et les autres biens du groupe, arbitre
les différends et impose des sanctions pour contrôler le comportement
des membres du groupe. À cet égard, les pouvoirs des chefs et des
anciens de la lignée peuvent être extrêmement étendus. De plus, ils
exercent une autorité morale et rituelle supplémentaire basée sur une
association considérée comme mystique avec les ancêtres de la tribu.
• Les relations de groupe sont normatives, et donnent lieu à une série de
droits et d’obligations bien définis, attachés aux membres du groupe et
vis-à-vis de ses membres. Les droits et obligations de parenté sont
spécifiques lorsque l’individu entre en contact avec des membres de sa
lignée, mais ils deviennent plus généraux à mesure que le degré de
parenté s’élargit. Le respect de toutes les normes traditionnelles est
assuré grâce à un système de sanctions qui peuvent varier selon le
degré de parenté. Le type de sanction peut aller de la censure à des
amendes, à l’ostracisme ou même à l’exclusion.
• Plusieurs bases d’application des sanctions du droit coutumier africain
ont été identifiées, y compris les croyances religieuses et les
superstitions, des notions de responsabilité collective, et la peur du
ridicule et de l’ostracisme. La sanction religieuse est fondée sur la
conception du clan vu comme entité continue composée à la fois des
vivants et des morts qui se préoccupent les uns comme les autres du
plein respect de la loi. La peur que l’esprit des ancêtres ne punisse
infailliblement les contrevenants assure le respect des règles de la
société.
• Lorsqu’un délit a été commis, le contrevenant est instamment invité à
s’acquitter d’un dédommagement pour éviter le châtiment spirituel qui
pourrait s’abattre sur lui. Les sanctions liées aux superstitions sont
similaires aux sanctions religieuses du fait qu’elles s’appliquent elles
aussi automatiquement, pense-t-on, en cas de violation d’un tabou.
Ainsi, la seule mention d’un rituel magique public ou même la menace
d’un maléfice peut créer une telle peur du châtiment que le
contrevenant récalcitrant fera amende honorable. À cause de la
superstition selon laquelle les rites funéraires sont nécessaires pour un
voyage pacifique vers l’au-delà, la menace de refuser les rites
funéraires aux contrevenants peut constituer une sanction puissante
assurant le respect du droit coutumier.
• En vertu du concept de responsabilité collective, tous les hommes du
clan sont responsables des actions des autres et ils doivent se protéger
les uns les autres. Le concept est important dans le système de
sanctions à plusieurs égards. Tout d’abord, il décourage de commettre
tout méfait inutile étant donné la croyance fondamentale que toute
offense commise par des membres du clan appelle vengeance contre
n’importe lequel de ses membres.
• De plus, ce principe renforce l’effet dissuasif de l’exclusion comme
forme de sanction car un contrevenant qui a été exclu ne peut plus
compter sur le soutien et la protection de son groupe ethnique. Enfin,
les sanctions de la raillerie et de l’ostracisme reposent sur l’importance
que la société africaine accorde au statut. Bien que moins efficace que
les sanctions précédentes, la dérision et l’ostracisme ont pour effet de
priver la victime de tout statut et de toute possibilité de participer aux
activités communautaires jusqu’à ce que sa faute ait été expiée et son
statut rétabli.
• Toutes ces sanctions semblent efficaces pour assurer le respect des
règles du droit coutumier en matière de folklore. En outre, comme les
objets sacrés ont tendance à être associés à des cultes ancestraux, la
profanation ou les utilisations non autorisées de ces objets sont limitées
par la peur d’un châtiment religieux inévitable de la part des ancêtres
contre le coupable. Des considérations similaires s’appliquent à
l’exercice de la médecine traditionnelle qui est réservé aux individus
choisis par les ancêtres. Le châtiment ne vise pas seulement l’individu
mais pourrait aussi s’appliquer à ses enfants, son épouse, sa famille et
même aux hommes du clan en vertu de la notion de responsabilité
collective.
 Statut du droit coutumier dans le système juridique africain
• Depuis des temps immémoriaux, le droit coutumier était le principal
système juridique des communautés africaines. L’imposition du régime
colonial a donc produit un système double ou parallèle de tribunaux et
de lois dans les pays africains.
• Dans les colonies, ce dualisme consistait d’une part à créer des
tribunaux de type occidental présidés par des magistrats et des juges
étrangers dont la juridiction s’étendait sur toutes les personnes pour les
affaires criminelles et civiles. Un second groupe de tribunaux a d’autre
part été créé, composé soit de chefs traditionnels, soit d’un collège
local regroupant les anciens. La juridiction de ces tribunaux ne
s’exerçait que sur les Africains et, pour l’essentiel, ils appliquaient le
droit coutumier en vigueur dans la zone de juridiction du tribunal. Les
avocats n’avaient pas accès à ces tribunaux.
• Bien que non reconnus au niveau officiel, les systèmes de justice
traditionnels laissés intacts par l’administration coloniale ont continué
à être utilisés au gré des parties. Ces systèmes de justice traditionnels
seront qualifiés de systèmes de justice non statutaires pour les
distinguer des tribunaux coutumiers statutaires.
• Toutefois, vers la fin de la période coloniale, une intégration du double
système de tribunaux a commencé en conférant aux tribunaux
généraux la supervision des procédures judiciaires des tribunaux
coutumiers statutaires. Certaines des procédures en vigueur dans les
tribunaux généraux ont été lentement introduites dans les tribunaux
coutumiers statutaires.
• La compétence relative (pour les personnes) des tribunaux autochtones
reposait sur l’appartenance ethnique tandis que la compétence
matérielle se limitait aux recours civils relevant du droit coutumier
autochtone et à certains délits coutumiers.
• Dans l’ensemble, la compétence des tribunaux traditionnels s’exerce
dans les cas où les parties sont africaines, mais le ministre chargé des
tribunaux traditionnels peut étendre la juridiction de tout tribunal
traditionnel à des non-Africains. L’audience d’un procès au civil est
menée conformément au droit coutumier en vigueur dans la zone de
compétence du tribunal.
 Statut actuel du droit coutumier
• S’agissant de la place du droit coutumier dans les systèmes juridiques
de l’Afrique après l’indépendance, on peut définir trois types de
situation. Les pays anglophones ont conservé une grande partie des
doubles structures juridiques créées pendant l’époque coloniale, tout en
s’efforçant de réformer et d’adapter le droit coutumier à des notions de
droit anglais. Pour leur part, les pays francophones et lusophones ont
poursuivi une démarche intégrationniste en essayant d’absorber le droit
coutumier dans le droit général. Seules l’Éthiopie et la Tunisie ont pris
certaines mesures radicales pour abolir sur le plan législatif des aspects
très particuliers du droit coutumier.
• Le droit coutumier continue à être reconnu et appliqué, encore qu’à des
degrés divers selon le tribunal compétent. Les constitutions et statuts
nationaux permettent d’utiliser le droit coutumier comme source
majeure de droit, de le vérifier et de l’appliquer dans les procès
lorsqu’il est invoqué par les parties.
 Les systèmes de justice non statutaires

• Les procédures de justice non statutaires dans le cadre du droit coutumier

varient selon que la société est centralisée ou non. Dans les sociétés
centralisées, il existe un mécanisme administratif complexe et les unités qui
composent la société sont en général liées par des intérêts communs et leur
loyauté vis-à-vis d’un supérieur politique, en général le chef ou le roi. Les
sociétés non centralisées n’ont pas d’autorité unique bénéficiant d’une
concentration des pouvoirs politique, judiciaire ou militaire susceptible de
contrôler par décisions directes les activités des membres du groupe et le
système judiciaire a tendance à dépendre surtout de l’autorité des anciens de la
lignée du fait même de leur ancienneté dans le groupe.
• En ce qui concerne l’ouverture d’une procédure juridique dans les sociétés
centralisées, la partie lésée se plaint en général auprès d’un ancien en position
neutre tel que le chef de la famille ou de la lignée, dans le cas où les deux
parties à un différend appartiennent au même ménage ou à la même lignée.
L’ancien fait alors venir l’autre partie qui doit se présenter devant lui pour
entendre les griefs qui pèsent à son encontre. Si le différend oppose deux chefs
ou deux sous-chefs de lignée, un troisième est normalement appelé pour
résoudre le problème.
• Lors de toute audience prévue dans la procédure de justice coutumière,
la principale source de preuves est l’appel à témoins. La partie lésée
expose en général ses griefs la première et peut étayer ses allégations
importantes en citant des témoins. Cette présentation est alors suivie
par celle de l’accusé qui peut également citer ses propres témoins. Les
parties et leurs témoins peuvent être interrogés par les anciens pour
éclaircir des questions ou pour centrer le débat sur les questions
pertinentes. Des membres de l’auditoire disposant de renseignements
utiles peuvent aussi être entendus. Dans les sociétés centralisées, les
procédures se caractérisent par beaucoup de formalisme, mais sont en
général plus détendues dans les sociétés sans chef.
 Application du droit coutumier par les tribunaux généraux
et les tribunaux coutumiers statutaires

• Les pratiques et procédures des tribunaux généraux, et dans une

moindre mesure celles des tribunaux coutumiers statutaires, sont
calquées sur celles des tribunaux occidentaux.
• Les juges des tribunaux généraux ne sont pas censés connaître le droit
coutumier et ne sont pas autorisés à utiliser les connaissances
personnelles qu’ils ont pu acquérir au cours d’expériences antérieures.
En règle générale, la partie qui invoque le droit coutumier doit étayer
sa requête par des allégations et des preuves suffisantes pour permettre
au tribunal d’appliquer le droit coutumier.
• Reconnaissant que la vérification du droit coutumier dans la pratique
par la présentation de preuves est malcommode, prend un temps
considérable et n’est pas exempte d’incertitude.
 Validité du droit coutumier

• Une fois vérifié, le droit coutumier est appliqué par les tribunaux sous
réserve des conditions ci-après. La première est que le droit coutumier
ne soit pas contraire à la justice naturelle, à l’équité et à la bonne
conscience ; et la deuxième est qu’il ne soit pas incompatible,
directement ou de manière implicite, avec une loi en vigueur.
• Une règle du droit coutumier dans un domaine donné est incompatible
avec un statut local si celui-ci est manifestement destiné à régir ce
domaine à l’exclusion du droit coutumier. Il y a une incompatibilité
directe lorsque le statut stipule expressément l’objectif d’abolir ou de
modifier la règle du droit coutumier.
• Les facteurs socio-économiques semblent avoir amoindri l’importance
des normes qui leur sont par ailleurs applicables. L’individualisme
moderne explique pourquoi les normes du droit coutumier ne sont plus
aussi fortes dans les sociétés traditionnelles qu’elles l’ont été et
pourquoi certaines populations autochtones sont maintenant des
partenaires consentants dans le transfert non autorisé des intérêts
folkloriques de la communauté.
 Conclusion

• Le droit coutumier s’est adapté à l’expérience coloniale et constitue

aujourd’hui un élément important du système juridique dans l’Afrique
après l’indépendance.
• Si les droits du folklore peuvent être appliqués en vertu du droit
coutumier par l’intermédiaire du processus de justice non statutaire
d’une part, ou par les tribunaux généraux et les tribunaux statutaires
d’autre part, on a montré que la première méthode est tributaire de
sanctions qui n’ont de sens que pour les membres de la communauté.
Si les tribunaux généraux et les tribunaux coutumiers statutaires offrent
un complément utile au processus de justice non statutaire, ils peuvent
aussi être entravés par des problèmes de juridiction. De plus, les
normes suivies par les tribunaux pour vérifier le droit coutumier et en
mesurer la validité peuvent déboucher sur l’application de droits du
folklore qui ne sont plus conformes aux pratiques courantes de la
communauté concernée.
• Plutôt que de décourager l’emploi du droit coutumier, la démarche que
nous préconisons est d’améliorer les méthodes actuelles de vérification
et d’application des règles liées au folklore.
• Les tribunaux devraient continuer à demander la présentation de
preuves par des témoins et à prendre note sur le plan judiciaire des
règles du folklore comme il convient. Toutefois, il faudrait compléter
cette démarche par des efforts visant à répertorier les règles qui
régissent l’emploi des éléments du folklore et à les compiler sur une
base de données qui serait disponible au public, y compris aux
tribunaux. Cet effort de documentation sur les types de folklore relevés
dans les différentes communautés faciliterait l’application des règles
du droit coutumier en favorisant la mise en relation des types de
folklore avec certaines communautés traditionnelles.
• Cependant, pour éviter les problèmes de sclérose du droit coutumier,
les tribunaux devraient être autorisés à s’écarter des règles ainsi
compilées lorsque les preuves montrent bien que la règle a évolué.