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 O ITER CRIMINIS:

 O iter criminis ou “caminho do crime” corresponde às etapas percorridas


pelo agente para a prática de um fato previsto em lei como infração penal.

 Em outras palavras, o iter criminis nada mais é do que o percurso


empreendido pelo agente para a realização do crime.

 A maioria dos doutrinadores entende que o iter criminis encontra-se


compreendido por duas fases: uma interna e outra externa.

 A fase interna é representada pela cogitação.

 A fase externa se divide em outras três: preparação, execução e


consumação.

 O exaurimento da conduta não faz parte do iter criminis.

 Alguns doutrinadores, como Guilherme Nucci, dizem que dentro da fase


interna, há três fases distintas compreendidas pela cogitação, deliberação
e resolução.
 Fase Interna- A Cogitação:

 A cogitação repousa na mente do agente, nela se formando a ideia de


enveredar pela empreitada criminosa.

 É sempre interna, ficando restrita exclusivamente ao âmbito psíquico do


agente, não se revelando em atos externos.

 Por se tratar de mera ideia, sem qualquer possibilidade de ofensa ao bem


jurídico, não pode ser alcançada pelo Direito Penal.

 Não é punível: inexiste crime, ainda que na forma tentada.

 A mera cogitação de uma prática criminosa é penalmente irrelevante, tendo


em vista que a conduta ilícita é somente aquela praticada por seres
humanos e projetada no mundo exterior, não se podendo falar em qualquer
ilicitude por parte de uma agente que tão somente pensou em praticar um
delito.
 Já no antigo Direito Romano, nos idos do séc.II, o grande jurista Eneu
Domício Ulpiano ensinava que “cogitationis poenam nemo patitur”, ou seja,
ninguém pode ser punido exclusivamente pelos seus pensamentos.
É possível a divisão da cogitação em três
momentos distintos:

1º) Idealização: o sujeito tem a ideia de cometer


uma infração penal;

2º) Deliberação: o agente sopesa as vantagens e


desvantagens de seu eventual comportamento
contrário ao Direito Penal;

3º) Resolução: o sujeito se decide pelo


cometimento da infração penal.
 Fase Externa:

 Ocorre no momento em que o agente exterioriza,


através de atos, seu objetivo criminoso.

 Essa fase externa do Iter Criminis divide-se, no entender


da doutrina majoritária, em três etapas diferentes:

1º Preparação ou atos preparatórios;

2ª Execução ou atos executórios;

3ª Consumação.
1ª) Preparação:

 Trata-se da fase de exteriorização da ideia do crime, através de atos, que


começam a materializar a perseguição ao alvo idealizado, configurando uma
ponte entre a fase interna, restrita à mera cogitação do crime e a sua execução.

 A preparação, também denominada de atos preparatórios, compreende a


prática dos atos indispensáveis à prática da infração penal, municiando-se o
agente dos elementos necessários para a concretização da sua conduta ilícita.

 O agente ainda não ingressou nos atos executórios, daí por que não a mera
preparação não é punida, nem sob a forma tentada.

 Podem ser apontados como exemplos de atos preparatórios, a aquisição dos


instrumentos do crime, a escolha do melhor local e do melhor momento para
a prática delituosa.

 Os atos preparatórios, são, em regra, impuníveis, tendo em vista que não se


iniciou, ainda, a realização do núcleo do tipo penal.
 O artigo 14, inciso II, do CPB condicionou a ocorrência da
tentativa à prática de atos executórios.

 Em casos excepcionais, contudo, admite-se a punição de atos


preparatórios nas hipóteses em que a lei optou por incriminá-los
de forma autônoma. São os chamados crimes-obstáculo que
vem a ser aqueles em que o legislador antecipou a tutela penal,
incriminando de forma autônoma atos que representam a mera
preparação de outros delitos.

 Os atos preparatórios somente são puníveis excepcionalmente


quando configurarem tipos penais autônomos, em razão da
ocorrência de tipicidade incriminadora autônoma, nos chamados
crimes obstáculo.
Exemplos de crimes obstáculos:

Ex. 1: O crime de porte ilegal de arma, previsto no artigo 14 da Lei 10.826/2003( Estatut
do Desarmamento) que pode vir a ser ato preparatório para inúmeros crimes, tais com
roubo, homicídio, estupro, extorsão mediante sequestro e tantos outros.

Ex. 2: O crime do art. 253 do CPB, Possuir substância ou engenho explosivo, gás tóxico o
asfixiante ou material destinado à sua fabricação, que, de fato configura-se como sendo at
preparatório para os crimes de Explosão( art. 251 do CPB) e de Uso de gás tóxio( art. 25
do CPB).

Ex.3: O tipo penal do art. 291 do CPB, o crime de Petrechos para falsificação de moed
que consiste na preparação para o tipo penal previsto no art. 289 do CPB( crime d
moeda falsa).

Ex. 4: O crime previsto no artigo 5º da Lei 13..360/2016( Lei Anti Terroismo) que tipica
conduta de : "Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco d
consumar tal delito: Pena - a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto
até a metade".
2ª) Execução:

 Nessa segunda etapa da fase externa do iter criminis ocorre a realização da conduta
designada pelo núcleo da figura típica.

 É na fase da execução onde se inicia a agressão ao bem jurídico, por meio da realização
do núcleo do tipo penal.

 O agente começa a realizar o verbo (núcleo do tipo) constante da definição legal,


tornando o fato punível.

 A doutrina contemporânea utiliza como critério para diferenciar o ato preparatório do


ato de execução o momento em que se inicia a realização do verbo descrito no tipo
penal.

 Assim, ato preparatório é aquele em que o agente ainda não chegou a realizar o verbo
descrito no tipo; ato de execução, pelo contrário é aquele em que se realiza o verbo
nuclear do fato típico.
O ato de execução deve ser idôneo e inequívoco.

Ato idôneo é o que se reveste de capacidade suficiente para lesar o


bem jurídico penalmente tutelado. Essa idoneidade deve ser
constatada no caso concreto, e não em abstrato.

Ato inequívoco é o que se direciona ao ataque do bem jurídico,


almejando a consumação da infração penal e fornecendo certeza
acerca da vontade ilícita.

Um ato de execução deve, obrigatoriamente, possuir essas


características, simultaneamente. Não basta apenas uma delas.
Ex.1: efetuar disparos na direção da vítima no delito de homicídio.

Ex.2: Pegar a res furtiva, a coisa, no crime de furto.

Ex. 3: Proferir o prenuncio intimidatório de um mal injusto no crime de


ameaça.

Ex. 4: O ato de rasgar as roupas da vítima no crime de estupro.

Ex. 5: O ato de ameaçar a vítima no crime de constrangimento ilegal.


Transição dos atos preparatórios para os atos
executórios:

 Uma das mais controvertidas questões de todo o Direito


Penal é diferenciar, com precisão, um ato preparatório
de um ato executório, em razão do caráter limítrofe
dessas duas fases do iter criminis.

 Essa questão possui particular relevo posto que a


tentativa só é punível se ocorrerem atos de execução,
não sendo puníveis meros atos preparatórios.
Diversas teorias dedicaram-se a estudar a
questão.

Passemos a elas, portanto:

1)Teoria subjetiva: não há transição dos atos


preparatórios para os atos executórios. O que
interessa é o plano interno do autor, a vontade
criminosa, existente em quaisquer dos atos que
compõem o iter criminis. Destarte, tanto a fase da
preparação como a fase da execução devem
importam, no entender dessa teoria, na punição
do agente.
2)Teoria objetiva: os atos executórios dependem
do início de realização do tipo penal.

O agente não pode ser punido pelo seu mero


“querer interno”.

É imprescindível a exteriorização de atos idôneos


e inequívocos para a produção do resultado lesivo.
A teoria subjetiva, por sua vez,divide-se em outras:

2.1)Teoria da hostilidade ao bem jurídico: atos


executórios são aqueles que atacam o bem jurídico,
enquanto os atos preparatórios não caracterizam
afronta ao bem jurídico, mantendo inalterado o
“estado de paz”.

Foi idealizada por Max Ernst Mayer e tem como


principais partidários Nélson Hungria e José
Frederico Marques.
2.2)Teoria objetivo-formal ou lógico-formal:

O ato executório é aquele em que se inicia a realização do


verbo contido na conduta criminosa.

Exige-se por essa teoria que o autor tenha concretizado


efetivamente uma parte da conduta típica, penetrando no
núcleo do tipo.

Exemplo: em um homicídio, o sujeito, com golpes de


punhal, inicia a conduta de “matar alguém”. Surgiu dos
estudos de Franz von Liszt.

Essa teoria é a preferida pela doutrina brasileira


2.3)Teoria objetivo-material:

Atos executórios são aqueles em que se começa a prática do núcleo do tipo, e


também os imediatamente anteriores ao início da conduta típica, de acordo
com a visão de terceira pessoa, alheia aos fatos.

O juiz deve se valer do critério do terceiro observador para impor a pena.

Exemplo: aquele que está no alto de uma escada, portando um pé de cabra,


pronto para pular um muro e ingressar em uma residência, na visão de um
terceiro observador, iniciou a execução de um crime de furto.

Essa teoria foi criada pelo jurisconsulto alemão Reinhart Frank.


2.4)Teoria objetivo-individual:

Atos executórios são os relacionados ao início da conduta típica, e também os


que lhe são imediatamente anteriores, em conformidade com o plano
concreto do autor.

Portanto, diferencia-se da anterior por não se preocupar com o terceiro


observador, e sim com a prova do plano concreto do autor, independentemente
de análise externa.
Exemplo: “A”, com uma faca em punho, aguarda atrás de uma moita a passagem
de “B”, seu desafeto, para matá-lo, desejo já anunciado para diversas pessoas.
Quando este se encontra a 200 metros de distância, “A” fica de pé, segura firme a
arma branca e aguarda em posição de ataque seu adversário. Surge a polícia e o
aborda.
Para essa teoria, poderia haver a prisão em flagrante, em face da caracterização
da tentativa de homicídio, o que não se dá na teoria objetivo-formal.
Essa teoria, que remonta a Hans Welzel, tem como principais defensores
Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli.
Princípio da exclusiva proteção do bem jurídico:

O princípio da exclusiva proteção do bem jurídico veda ao Direito


Penal a preocupação com as intenções e pensamentos das pessoas,
do seu modo de viver ou de pensar, ou ainda de suas condutas
internas, enquanto não exteriorizada a atividade delitiva.

O Direito Penal se destina à tutela de bens jurídicos, não podendo


ser utilizado para resguardar questões de ordem moral, ética,
ideológica, religiosa, política ou semelhantes.

Com efeito, a função primordial do Direito Penal é a proteção de


bens jurídicos fundamentais para a preservação e o
desenvolvimento do indivíduo e da sociedade.


3ª) Consumação:

 Ocorre a consumação, também chamada de crime consumado


ou summatum opus, quando reúnem-se todos os elementos de sua
definição legal (art. 14, I, do CP).

 É, por isso, um crime completo ou perfeito, pois a conduta


criminosa se realiza integralmente. Verifica-se quando o autor
concretiza todas as elementares descritas pelo preceito primário
de uma norma penal incriminadora.

 É o momento de conclusão do delito, reunindo todos os


elementos do tipo penal.
A consumação nas diversas espécies de crimes:

 O momento da consumação varia de acordo com a natureza do


delito.

 Nos delitos materiais, ou causais ocorre a consumação com a


superveniência do resultado naturalístico.

 Nos crimes formais, de resultado cortado ou de


consumação antecipada, e nos crimes de mera conduta ou
de simples atividade, a consumação ocorre com a mera prática
da conduta.

 Nos crimes qualificados pelo resultado, incluindo os


preterdolosos, a consumação se verifica com a produção do
resultado agravador, doloso ou culposo.
 Nos crimes de perigo concreto se consumam com a efetiva
exposição do bem jurídico a uma probabilidade de dano.

 Nos crimes de perigo abstrato ou presumido se consumam


com a mera prática da conduta definida pela lei como perigosa.

 Nos crimes permanentes, a consumação se arrasta no tempo,


com a manutenção da situação contrária ao Direito, autorizando
a prisão em flagrante a qualquer momento, enquanto não
encerrada a permanência.

 Nos crimes habituais a consumação se dá com a reiteração dos


atos criminosos.
Exaurimento:

O exaurimento do crime significa a produção de resultado


lesivo ao bem jurídico após o delito já estar consumado,
ou seja, é o esgotamento da atividade criminosa,
implicando em outros prejuízos além dos atingidos pela
consumação.

É o caso do recebimento do resgate no crime de extorsão


mediante sequestro, desnecessário para fins de tipicidade,
eis que se consuma com a privação da liberdade destinada
a ser trocada por indevida vantagem econômica.
 No que diz respeito à tipicidade, o exaurimento não
compõe o iter criminis, que se encerra com a
consumação.

 O exaurimento, contudo, pode influenciar na


dosimetria da pena, notadamente na aplicação da pena-
base, tendo em vista que o art. 59, caput, do CPB alçou
as consequências do crime à condição de circunstância
judicial.
Em alguns casos, o exaurimento pode funcionar como qualificadora ou como causa de
aumento de pena.

Exemplos:

Situação descrita na qualificadora prevista no artigo 329 § 1º do CPB.

“Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a


funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando
auxílio:
Pena - detenção, de dois meses a dois anos.
§ 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa:
Pena - reclusão, de um a três anos.”

Situação na causa de aumento da pena, prevista no crime de corrupção passiva (art. 317,
§ 1º, do CP).
“Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da
função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal
vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem
ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou
o pratica infringindo dever funcional.”
 Tentativa: Como bem define o art. 14, II, do CP, tentativa é o início de
execução de um crime que somente não se consuma por circunstâncias alheias à
vontade do agente.

 Destarte, o ato de tentativa é, necessariamente, um ato de execução.

 Exige-se tenha o sujeito praticado atos executórios, daí não sobrevindo a


consumação por forças estranhas ao seu propósito, o que acarreta em tipicidade
não finalizada, sem conclusão.

 A tentativa também é conhecida por outros expressões conatus, crime


imperfeito, ou, como prefere Raul Zaffaroni, crime incompleto,40 em
oposição ao crime consumado, reconhecido como completo ou perfeito.
Elementos: constitutivos da tentativa:

Três elementos compõem a estrutura da tentativa:

1) início da execução do crime;

2) ausência de consumação por circunstâncias alheias à


vontade do agente;

3) dolo de consumação. O dolo da tentativa é igual ao dolo


da consumação.
O CP e a legislação extravagante não preveem, para cada crime, a
figura da tentativa, nada obstante a maioria deles seja com ela
compatível.

Utiliza-se a definição do crime consumado em conjunto com a regra


prevista no art. 14, II. A tentativa de furto, nesses termos, é a
combinação de “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”
com “iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias
à vontade do agente”.
 Consequentemente, a norma definidora da tentativa é uma norma de extensão
ou de ampliação da conduta.

 Opera-se uma ampliação temporal da figura típica, pois com a utilização da


regra prevista no art. 14, II, do CP, o alcance do tipo penal não se limita apenas
ao momento da consumação do crime, mas também a períodos anteriores.

 Antecipa-se a tutela penal para abarcar os atos executórios prévios à


consumação.
fase dos atos preparatórios como também durante a execução. O
sujeito é punido por sua intenção, pois o que importa é o desvalor da
ação, sendo irrelevante o desvalor do resultado.

2)Teoria sintomática: idealizada pela Escola Positiva de Ferri,


Lombroso e Garofalo, sustenta a punição em razão da periculosidade
subjetiva, isto é, do perigo revelado pelo agente. Possibilita a punição
de atos preparatórios, pois a mera manifestação de periculosidade já
pode ser enquadrada como tentativa, em consonância com a
finalidade preventiva da pena.
3)Teoria objetiva, realística ou dualista: a tentativa é punida em
face do perigo proporcionado ao bem jurídico tutelado pela lei penal.
Sopesamse o desvalor da ação e o desvalor do resultado: a tentativa
deve receber punição inferior à do crime consumado, pois o bem
jurídico não foi atingido integralmente.

4)Teoria da impressão ou objetivo-subjetiva: representa um limite


à teoria subjetiva, evitando o alcance desordenado dos atos
preparatórios. A punibilidade da tentativa só é admissível quando a
atuação da vontade ilícita do agente seja adequada para comover a
confiança na vigência do ordenamento normativo e o sentimento de
segurança jurídica dos que tenham conhecimento da conduta
criminosa.42
Teoria adotada pelo CP: A punibilidade da tentativa é disciplinada pelo art. 14, parágrafo
único. Nesse campo, o CP acolheu como regra a teoria objetiva, realística ou dualista,
ao determinar que a pena da tentativa deve ser correspondente à pena do crime consumado,
diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços).

Como o desvalor do resultado é menor quando comparado ao do crime consumado, o


conatus deve suportar uma punição mais branda.

Excepcionalmente, entretanto, é aceita a teoria subjetiva, voluntarística ou monista,


consagrada pela expressão “salvo disposição em contrário”. Há casos, restritos, em que o
crime consumado e o crime tentado comportam igual punição: são os delitos de atentado
ou de empreendimento.

Podem ser citados, como exemplos: 1) evasão mediante violência contra a pessoa (art. 352
do CP), em que o preso ou indivíduo submetido à medida de segurança detentiva, usando de
violência contra a pessoa, recebe igual punição quando se evade ou tenta evadir-se do
estabelecimento em que se encontra privado de sua liberdade; e 2) Lei 4.737/1965 – Código
Eleitoral, art. 309, no qual se sujeita a igual pena o eleitor que vota ou tenta votar mais de
uma vez, ou em lugar de outrem.
Critério para diminuição da pena:

 A tentativa constitui-se em causa obrigatória de diminuição da


pena. Incide na terceira fase de aplicação da pena privativa de
liberdade, e sempre a reduz. A liberdade do magistrado repousa
unicamente no quantum da diminuição, balizando-se entre os
limites legais, de 1 (um) a 2/3 (dois terços).

 Deve reduzi-la, podendo somente escolher o montante da


diminuição.

 E, para percorrer tais parâmetros, o critério decisivo é a maior ou


menor proximidade da consumação, é dizer, a distância
percorrida do iter criminis.
Espécies de tentativa:

A tentativa comporta a seguinte divisão:

a) Tentativa branca ou incruenta: o objeto material não é atingido pela


conduta criminosa. Recebe essa denominação ao relacionar-se com a tentativa
de homicídio em que não se produzem ferimentos na vítima, não acarretando
no derramamento de sangue;

b) Tentativa cruenta ou vermelha: o objeto material é alcançado pela


atuação do agente;

c) Tentativa perfeita, acabada ou crime falho: o agente esgota todos os


meios executórios que estavam à sua disposição, e mesmo assim não
sobrevém a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade. Pode ser
cruenta ou incruenta;

d) Tentativa imperfeita, inacabada ou tentativa propriamente dita – o


agente inicia a execução sem, contudo, utilizar todos os meios que tinha ao
seu alcance, e o crime não se consuma por circunstâncias alheias à sua
vontade.
Inadmissibilidade da tentativa: Em geral, os crimes dolosos são
compatíveis com a tentativa, pouco importando sejam materiais,
formais ou de mera conduta. De fato, a admissibilidade ou não da
tentativa tem a ver com o caráter plurissubsistente do delito, isto é,
com a composição da conduta em diversos atos executórios, podendo,
consequentemente, ser fracionada.

Crimes formais e de mera conduta comportam o conatus, desde que


sejam plurissubsistentes.

A regra, portanto, é a compatibilidade dos crimes com o


conatus.
Algumas espécies de infrações penais, todavia, não admitem a tentativa:

1)Crimes culposos: o resultado naturalístico é involuntário, contrário à intenção do


agente. Por corolário, seria no mínimo contraditório admitir-se, em um crime não
desejado pelo seu autor, o início da execução de um delito que somente não se consuma
por circunstâncias alheias à sua vontade.

Essa regra se excepciona no que diz respeito à culpa imprópria, compatível com a
tentativa, pois nela há a intenção de se produzir o resultado. Cuida-se, em verdade, de
dolo, punido por razões de política criminal a título de culpa, em face de ser a conduta
realizada pelo agente com amparo em erro inescusável quanto à ilicitude do fato;