Nama: Muhammad Yoppy Adhihernawan

NPM: 110110170252

Article Review:
Constituent power and Carl Schmitt’s theory of constitution
in Kenya’s constitution-making process
(Penulis: Richard Stacey- Oxford University Press and New York University School of Law)

A. Article Review

Konsep constituent power adalah ide lama dalam teori konstitusi, namun tetap memiliki
pengaruh yang cukup besar dalam wacana konstitusional kontemporer. Konsep ini
dimasukkan ke jantung dari proses pembuatan konstitusi selama satu dekade di Kenya pada
tahun 2004, ketika Pengadilan Tinggi menguatkan argumen bahwa perubahan konstitusi
yang mendasar tidak dapat dilakukan melalui apa pun kecuali pelaksanaan constituent
power yang berdaulat. Pada bulan Juni 2009, Bundeverfassungsgericht Jerman berpendapat
bahwa "elemen-elemen penting dari konstitusi" dapat dikesampingkan hanya melalui
pelaksanaan constituent power- bukan oleh badan legislatif, eksekutif atau yudikatif - dan
bahwa unsur-unsur aksesi Jerman ke Perjanjian Lisbon adalah atas dasar itu
inkonstitusional.

Penulis bertujuan untuk melakukan dua hal dalam tulisan ini. Pertama, Penulis ingin
memahami gagasan kekuasaan konstituen dengan melihat baik teori konstitusi Carl Schmitt
dan bagaimana ide tersebut muncul dalam proses reformasi konstitusi Kenya. Untuk
memulai, Pengadilan Tinggi Kenya mengandalkan konsep kekuasaan konstituen untuk
menyatakan bahwa proses reformasi konstitusi belum cukup inklusif; tetapi dalam proses
reformasi konstitusional berikutnya, berbagai pertanyaan substantif yang terpapar pada
kekuatan konstituen telah terbatas. Banyak bacaan teori Schmitt akan berargumen bahwa
segala batasan kekuatan konstituen tidak konsisten dengan teori Schmitt tentang konstitusi
dan dengan konsep kekuatan konstituen itu sendiri. Bagi Schmitt, argumennya adalah,
demokrasi dan kediktatoran adalah dua sisi dari mata uang yang sama, dan pembatasan
kekuasaan konstituen merongrong kekuatan konstituen. Penulis berpendapat di sini bahwa
teori konstitusi dan kekuasaan konstituen Schmitt dapat dibaca terhadap kesimpulan ini,
dan bahwa Schmitt sendiri mengakui kendala terhadap kehendak rakyat yang berdaulat dan
kekuasaan konstituen. Kedua, mengambil pendekatan ini menawarkan perspektif yang
berguna untuk memahami pengalaman Kenya. Meneliti reformasi konstitusional di Kenya
dari perspektif Schmitt bukanlah aplikasi teori Schmitt, melainkan sebuah cara untuk
membaca Schmitt, dalam beberapa hal bertentangan dengan dirinya sendiri dan tentu saja
terhadap bacaan lain dari Schmitt, untuk menetapkan batasan konstitusional pada
kekuasaan konstituen.

Bagi Carl Schmitt yang menulis di Weimar Jerman pada 1920-an, sebuah teori tentang
kekuatan konstituen memberikan dasar serangan yang diperpanjang terhadap positivisme
hukum Hans Kelsen, dan banyak Teori Konstitusional Schmitt dapat dibaca sebagai sebuah
makian terhadap gagasan Kelsen tentang Grundnorm. Terhadap gagasan ini, Schmitt
mendirikan konsep kekuasaan konstituen, bertumpu pada dasar kedaulatan demokratis dari
orang-orang yang kohesif secara politis yang memberikan tatanan politik untuk dirinya
sendiri. Dalam mengembangkan teorinya, Schmitt mengandalkan tubuh besar teori politik
kuno dan modern, dari Aristoteles di Yunani ke Sieyes di Perancis revolusioner, Lasalle di
Prusia dan Bryce di Inggris. Dengan menggunakan ide-ide lama ini, Schmitt menggunakan
kekuatan konstituen dengan cara-cara baru untuk melawan kekuatan positivisme hukum,
yang dalam beberapa hal bertentangan dengan konteks kontemporer yang lebih luas yaitu
meningkatnya antipati terhadap teori-teori hukum kodrat klasik. Schmitt mengaku berbagi
antipati ini dengan hukum kodrat, tetapi proyek anti Kelseniannya tetap berakar pada dasar
hukum kodrat. Ada ketegangan dalam teori Schmitt antara kehendak rakyat dan semacam
kendala supra-demokratis terhadap rakyat. Schmitt berargumen dengan kuat, misalnya,
bahwa prinsip-prinsip itu sama dengan hukum melestarikan karakter pelindungnya dan
membatasi kekuatan pembuatan hukum dari organ pembuat hukum. Dalam karya
selanjutnya, Schmitt bergerak lebih jauh dari gagasan orang berdaulat sebagai penulis
tatanan politik-hukum yang tidak dibatasi dan menerima gagasan Aristoteles bahwa
“nomos, daripada plebisit yang demokratis, harus menjadi penentu.” Kasus Kenya berdiri di
batas aliran teoretis ini, karena meskipun plebisit telah dan tetap menjadi pusat proses
reformasi konstitusi di Kenya, batas-batas dan batasan substantif tetap ditempatkan pada
peran kehendak demokratis dalam proses pembuatan konstitusi.

Elemen dari ketegangan ini yang ingin saya selidiki di sini, dengan reformasi konstitusi
Kenya sebagai perwujudannya, adalah bagaimana Schmitt dan Pengadilan Tinggi Kenya
menolak positivisme hukum Kelsenian (dan dengan implikasi positivisme HLA Hart), tetap
berkomitmen untuk apa mungkin digambarkan sebagai semacam positivisme demokratis
Hobbes, namun membayangkan setidaknya beberapa kendala pada kekuatan pembuatan
konstitusi rakyat. Ada dua jalan di mana ketegangan ini dieksplorasi dengan bermanfaat.
Yang pertama adalah bagaimana Schmitt membangun konsep hukum Rechtsstaat dan
bentuk politik dari Rechtsstaat borjuis sebagai tanggapan terhadap aspek "teori-perintah"
dari teori hukum Kelsen. Responsnya menunjukkan garis penalaran yang diupayakan
beberapa tahun kemudian oleh Lon Fuller dalam debatnya sendiri dengan Hart. Schmitt
berpendapat bahwa ada batasan alami untuk hukum apa yang bisa disahkan oleh legislatif
— bukan berdasarkan hukum kodrat atau lainnya. pengekangan metafisik dari alasan atau
keadilan murni, tetapi karena "aturan hukum" Rechtsstaat tidak mungkin tanpa kendala itu.
Agar hukum dapat memerintah, dengan kata lain, hukum harus sesuai dengan serangkaian
prinsip umum. Bagi Fuller, prinsip-prinsip ini merupakan "moralitas batin hukum"; untuk
Schmitt mereka adalah kondisi intrinsik yang merupakan konten substantif "umum, logis
dan minimum yang tidak dapat dihindari". Ronald Dworkin, pada bagiannya, berpendapat
bahwa ketidakpastian dalam hukum harus diselesaikan melalui penerapan prinsip-prinsip
yang tertanam dalam budaya politik dan nilai-nilai masyarakat, dan yurisprudensi Dworkin
memberikan kontribusi besar untuk mengembangkan pemahaman tentang posisi Schmitt .
Pertanyaan politik terhadap Schmitt adalah seberapa jauh prinsip-prinsip intrinsik ini
membatasi keputusan rakyat yang berdaulat, atau dalam kata-kata Ringera J di Pengadilan
Tinggi Kenya, yang di dalamnya kekuasaan konstituen direbut.

Jalan investigasi kedua dimulai dengan perbedaan yang ditarik Schmitt antara kekuasaan
konstituen dan kekuatan yang dibentuk, dan antara konsep absolut konstitusi dan hukum
konstitusional. Perubahan konstitusional yang fundamental, katanya, hanya dapat
dipengaruhi oleh kekuatan konstituen. Upaya perubahan mendasar oleh organ-organ selain
yang memiliki kekuatan konstituen akan menjadi inkonstitusional, dan memang, doktrin
amandemen konstitusi yang tidak konstitusional telah menjadi salah satu yang meyakinkan
dalam teori konstitusi. Atas dasar perbedaan semacam ini, Bruce Ackerman menyarankan
bahwa struktur dasar dari tatanan hukum diletakkan selama momen konstitusional yang
luar biasa atau periode "pembuatan undang-undang yang lebih tinggi." Dengan demikian
proses perubahan konstitusional dibatasi oleh kendala fisik dan eksternal, bukan oleh
prinsip intrinsik, dan menjadi penting untuk menentukan apakah suatu badan perwakilan
memegang kekuasaan konstituen dan apakah perubahan yang dilakukannya menghasilkan
sejumlah amandemen, amandemen mendasar, atau penggantian konstitusi

Keputusan Pengadilan Tinggi Kenya dalam masalah Njoya menyebut konsep kekuasaan
konstituen secara langsung menjadi fokus. Pemeriksaan atas keputusan itu mendapat
manfaat dari membaca karya Schmitt tentang kekuatan konstituen, dan untuk pekerjaan
itulah saya beralih sekarang. Teori Konstitusi Schmitt sebagian besar diorganisasikan di
sekitar dikotomi antara konsep dan antara unsur-unsur yang sesuai dari posisi teoritis yang
berlawanan. Schmitt sendiri mengidentifikasi sejumlah "dualisme" atau "dualitas" yang
dilontarkan oleh sejarah konstitusionalisme dan hukum konstitusional. Gagasan tentang
kekuatan konstituen dapat dieksplorasi melalui tiga pasangan dikotomi: perbedaan antara
konsep konstitusi absolut dan relatif; perbedaan antara kekuatan konstituen itu sendiri dan
kekuatan yang merupakan; dan perbedaan antara amandemen konstitusi dan perubahan
konstitusi yang mendasar

Schmitt memulai Teori Konstitusi dengan gagasan konstitusi "absolut". Dengan ini
Schmitt tidak berarti seperangkat aturan atau hukum yang merupakan negara atau
pemerintah atau suatu bangsa. Sebaliknya, ia memikirkan gagasan Aristoteles tentang
pemerintahan. Negara tidak memiliki konstitusi, katanya. "Negara adalah konstitusi." Untuk
setiap pemerintahan ada kondisi yang benar-benar ada, status persatuan dan keteraturan
khusus yaitu jiwa, kehidupan konkret dan keberadaan individu dari pemerintah itu. Schmitt
mengakui bahwa ini hanya satu kemungkinan pemahaman tentang konstitusi absolut, dan
membandingkan konsep Aristotelian ini dengan konsep konstitusi Hans Kelsen. Konstitusi
absolut untuk Kelsen berarti norma norma, atau aturan hukum mendasar yang melegitimasi
semua hukum dan aturan ketertiban lainnya di negara. Melawan Aristoteles, konstitusi
adalah negara, dan menjadi mungkin untuk ditetapkan konstitusi sebagai “berdaulat.

Schmitt meluncurkan serangannya terhadap konsep konstitusi absolut Kelsenian ini

dengan serangan terhadap fondasi positivis hukumnya. Bagi Kelsen, validitas sistem hukum
tergantung pada justifikasi regresifnya dalam rantai norma. Setiap undang-undang berlaku
dalam sistem hukum karena dapat melacak asal-usulnya ke aturan pembuatan undang-
undang yang lebih tinggi, yang dengan sendirinya berlaku dalam keseluruhan sistem hukum.
Dalam arti formal, validitas hukum dapat ditelusuri kembali ke konstitusi. "Jika kita bertanya
mengapa konstitusi itu valid," Kelsen mencatat, "mungkin kita menemukan konstitusi yang
lebih tua." semua norma tatanan hukum kita tergantung. " Inti dari doktrin positivisme
hukum adalah bahwa norma dasar atau Grundnorm ini memberikan otoritas pembuatan
undang-undang kepada legislator pertama. Norma dasar, bagaimanapun, tidak valid karena
bersandar pada beberapa norma lain yang lebih tinggi, seperti aturan hukum positif
lakukan. Norma dasar itu valid, kata Kelsen, "karena itu dianggap sah." Bagi Kelsen, akhir
dari regresi datang dengan kesimpulan bahwa norma dasar, "menjadi alasan tertinggi
validitas dari seluruh tatanan hukum," merupakan "kesatuan" tatanan hukum

Schmitt sangat skeptis terhadap logika positivisme hukum Kelsen. Unsur normatif dari
pembenaran regresif terurai persis di titik norma dasar, meninggalkan “tautologi fakta
faktual.” Sebuah undang-undang “sah jika sah dan karena sah,” kata Schmitt, mengutip
parafrase Kelsen. Schmitt menegaskan bahwa jika seseorang memutuskan hukum dari
moralitas, seperti yang dilakukan Kelsen, maka seseorang harus menempatkan Grundnorm
sebagai perintah yang tidak memiliki pembenaran di luar dirinya sendiri. Kelsen
terperangkap dalam tanduk "batasan tautologis dari 'persatuan,'" di satu sisi, dan "realitas
sosiopolitik brutal" dari jenis yang kemudian dianut oleh Hart di sisi lain.

Schmitt membedakan antara kemauan politik yang sudah ada sebelumnya sebagai
pembawa kekuasaan pembuatan konstitusi dan kekuatan legislatif dari suatu badan yang
dibentuk oleh konstitusi dan berfungsi dalam empat dinding tatanan konstitusional.
Perbedaan antara kekuatan konstituen (konstituen pouvoir dalam istilah Sieyes) dan
 kekuatan yang didasari (konstituante pouvoir) sangat penting dalam teori konstitusional
Schmitt.

Berbicara tentang Revolusi Perancis, Schmitt menggambarkan bagaimana orang-orang

Prancis “membentuk diri mereka sendiri” dalam memberikan diri mereka jenis dan bentuk
tertentu dari keberadaan politik. Dengan melakukan itu mereka menjadi sadar akan
kesatuan politik mereka, meskipun kesatuan politik ada sebelum tindakan konstitusi.
Tersirat dalam proses di mana orang menjadi bangsa adalah pemahaman bahwa hanya
orang yang dapat menjadi bangsa. Hanya orang-orang yang sadar akan politik yang dapat
membentuk tatanan konstitusional, sebuah konstitusi dalam pengertian absolut,
Aristotelian, dari kesatuan politik yang masih ada. Subjek kekuasaan konstituen dengan
demikian adalah bangsa. Berbohong pada asal usul konstitusi absolut, kekuasaan konstituen
tidak dibatasi oleh bentuk hukum apa pun. Memang, jika bentuk-bentuk hukum hanya
mengambil validitasnya dari hukum konstitusional formal dan tertulis, tidak masuk akal
untuk berbicara tentang bagaimana asal-usul validitas konstitusional dapat diikat oleh
bentuk-bentuk hukum: . Itu ada sebelum dan di atas setiap prosedur konstitusi. Tidak ada
hukum konstitusional, bahkan konstitusi, yang dapat memberikan kekuasaan pembuatan
konstitusi dan menentukan bentuk inisiasinya.

Kekuatan yang dibentuk, di sisi lain, didasarkan pada kekuatan konstituen. Undang-
undang dasar "mendasar" yang menentukan organisasi dan fungsi lembaga legislatif dan
eksekutif suatu negara tidak terlepas dari kemauan politik, kata Sieyes. Mereka disebut
"fundamental" karena tubuh yang mereka ciptakan tidak dapat mengubahnya, tetapi mereka
tetap ciptaan kekuatan konstituen daripada kekuatan yang dibentuk.

Timothy Njoya adalah anggota terkemuka masyarakat sipil Kenya, yang telah
memainkan peran dalam reformasi politik selama bertahun-tahun. Dia mengepalai Dewan
Eksekutif Konvensi Nasional yang telah menentang partisipasi organisasi sipil tertentu dalam
Komisi Tinjauan Konstitusi Kenya (CKRC) sejak awal. Sementara tantangan pengadilan Njoya
dengan demikian harus dilihat dalam konteks politik Kenya yang lebih luas, implikasi putusan
dan yurisprudensinya tidak kalah penting untuk alasan itu. Tantangan tersebut mengikuti dua
baris argumen. Yang pertama adalah bahwa CKRC telah melampaui kompetensinya yang sah
dengan menyiapkan rancangan konstitusi baru untuk menggantikan konstitusi yang ada.
Konstitusi yang ada tidak membuat ketentuan untuk perubahan tersebut, hanya mengesahkan
amandemen alih-alih penghapusan. Pertanyaan untuk pengadilan adalah “apakah Parlemen
dapat menggunakan amandemennya untuk mencabut Konstitusi dan memberlakukan yang
baru sebagai gantinya”

Argumen kedua adalah bahwa karena proses CKRC dan Bomas yang mengikutinya sama
dengan proyek penggantian konstitusional, hasilnya akan tidak sah tanpa partisipasi rakyat
Kenya dan pelaksanaan kekuasaan konstituen. Pengadilan menerima bahwa ia dipanggil untuk
menentukan "status konstitusional dari konsep kekuatan konstituen rakyat dan implikasinya
terhadap Proses Tinjauan Konstitusi.".

Kekuatan konsituent rakyat dan implikasinya terhadap Proses Tinjauan Konstitusi. ”

Bagian 47 (1) Konstitusi Kenya saat itu menetapkan bahwa "Parlemen dapat mengubah
Konstitusi ini" dalam hal prosedur yang ditetapkan dalam sisa bagian ini. Argumen Njoya dalam
hal ini tidak dapat disangkal adalah Schmittian. Dia berargumen bahwa "kekuasaan konstituen
yang berdaulat untuk membuat Konstitusi ditempatkan di masyarakat secara keseluruhan," dan
bahwa perbedaan antara pembuatan konstitusi dan revisi konstitusi sangat penting. Dalam
menerima argumen ini, pengadilan mencatat bahwa seandainya ada "organ pemerintah yang
diberi kekuasaan berdaulat, itu berarti bahwa rakyat tidak berdaulat." Menerima posisi
Schmittian bahwa kekuasaan legislatif secara inheren terbatas, pengadilan melanjutkan:
“Prinsip supremasi Konstitusi juga menghalangi gagasan kekuasaan tak terbatas pada bagian
dari setiap organ yang dibuat oleh Konstitusi.

Argumen Njoya dalam hal ini dapat dilihat dalam istilah yang cukup mudah dan formal.
Konstitusi memberi wewenang kepada Parlemen hanya untuk "mengubah" konstitusi, namun
Undang-Undang Peninjauan Konstitusi Kenya memberi wewenang kepada Parlemen untuk
mengadopsi konstitusi baru. Elster menunjukkan sering ada dua pencipta majelis konstituante,
dan sebagai hasilnya dua sumber kendala hulu mungkin. Dalam kasus Kenya, sumber-sumber
kekuasaan dan kendala pada CKRC menemukan diri mereka dalam konflik, dengan Konstitusi
membatasi Parlemen untuk amandemen konstitusi dan UU Peninjauan yang memberdayakan
CKRC untuk merancang konstitusi baru dan mengharuskan Parlemen untuk mengadopsinya. Di
Amerika Serikat, Konvensi Federal juga dibatasi oleh kendala hulu dan mengabaikannya dengan
cara yang bahkan lebih berani. Kongres Kontinental mengizinkan Konvensi Federal hanya untuk
mempertimbangkan perubahan pada Pasal-Pasal Konfederasi, bukan untuk mengusulkan
konstitusi baru secara keseluruhan. Memiliki pengadilan dengan kekuatan tinjauan
konstitusional ada, perilaku Konvensi Federal mungkin juga menghadapi jenis konstitusi yang
sama.

Meskipun kekuatan amandemen terbatas, kehendak demokratis untuk Schmitt tidak

akan pernah terbatas. Karena alasan inilah teori konstitusional Schmitt harus dibaca terhadap
elemen-elemen demokrasinya yang radikal agar dapat membenarkan dan membuat batas-
batas yang jelas untuk kekuasaan konstituen. “Dalam demokrasi,” Schmitt menjelaskan, “rakyat
berdaulat. Mereka dapat melanggar seluruh sistem norma konstitusional dan menyelesaikan
litigasi seperti pangeran di monarki absolut, yang bisa menyelesaikan sengketa hukum di
pengadilan. Rakyat adalah hakim tertinggi, sama seperti mereka adalah legislator tertinggi. ”
Schmitt mengklaim bahwa tidak ada batasan pada kehendak demokratis yang berasal dari
prinsip-prinsip demokrasi, dan dari sini harus mengikuti bahwa karena kekuatan konstituen
adalah elemen dari kehendak demokratis, tidak ada batasan pada pelaksanaan kekuasaan
konstituen yang berasal dari kekuatan konstituen itu sendiri. Dengan kata lain, pelaksanaan
kekuasaan konstituen tidak dapat dibatasi atau dikendalikan oleh tindakan apa pun dari
kekuatan yang didasari. Namun, kasus Kenya, yang diambil sebagai contoh konkret dari teori
konstitusi Schmittian, menghadirkan tantangan bagi pandangan ini. Sementara kasus Njoya
menggarisbawahi pentingnya konstitusional dari kekuatan konstituen dalam hal Schmittian,
proses reformasi konstitusional lainnya melibatkan apa yang bisa dibilang sebagai batasan
signifikan pada kedaulatan kekuatan konstituen.

Kasus Kenya disajikan di sini untuk membingkai masalah, dan untuk menggambarkan
paradoks pembenaran kekuasaan konstituen pada saat yang sama dengan menjadikannya
kendala. Namun, paradoks ini dapat dijelaskan dengan teori konstitusi tidak berarti bahwa
pengalaman Kenya harus diterima sebagai perlakuan yang koheren secara teoritis atau sah
secara konstitusional terhadap gagasan kekuasaan konstituen. Latihan bentuk konstituen yang
terbatas dan tidak bisa dibenarkan sama sekali bukan latihan kekuatan konstituen. Evaluasi
penuh dari proses reformasi Kenya membutuhkan penilaian apakah batasan yang dikenakan
pada Komite Pakar dan pada akhirnya kekuatan konstituen yang ditempatkan pada rakyat
Kenya dapat dibenarkan dalam hal pengamatan teoretis yang penulis buat di sini.

Pengalaman Kenya mengungkapkan ketegangan yang tetap ada dalam teori Schmitt.
Memutuskan pertanyaan mana yang secara struktural mendasar, masalah hak mana yang
mendasar bagi tatanan politik atau pertanyaan mana yang dijawab dengan tegas oleh prinsip-
prinsip yang melekat dalam aturan hukum, adalah hal-hal yang dengan sendirinya tidak
disetujui oleh kita, orang-orang. Sulit untuk mengetahui, dengan kata lain, pada titik mana
kekuatan konstituen berjalan melawan batasan-batasan yang melekat yang diberlakukan oleh
teori kekuatan konstituen, dan ketidakjelasan yang tak terhindarkan ini harus diterima bersama
dengan pemahaman politis yang meyakinkan tentang kekuatan konstituen. Tak pelak lagi,
keputusan harus dibuat apakah masalah berada dalam genggaman kekuasaan konstituen atau
sesuatu yang komitmen politik fundamental kita telah melampaui jangkauannya. Apakah
pengadilan harus memiliki kekuatan ini, seperti di Kenya, India, Afrika Selatan, dan bisa dibilang
setiap sistem hukum yang memiliki pengadilan tertinggi dengan kekuatan konstitusional adalah
pertanyaan yang teori Schmitt tentang kekuatan konstituen tampaknya tidak memiliki jawaban.

B. Opinion

Kasus yang terjadi di Kenya yang membuktikan adanya pembatasan constituent power
dalam proses constitutional making. Hal ini menunjukkan dalam teori konstitusi dikenal dengan
Norma-norma yang bersifat identitas nasional dan fundamental merupakan identitas konstitusi.
Identitas konstitusi merupakan bagian penting dari suatu konstitusi. Pentingnya identitas
konstitusi karena merupakan “kode genetik” dan inti utama bagi suatu konstitusi, sehingga
harus dijaga dan dilindungi dari upaya perubahan. Oleh karena itu perlu untuk
mempertahankan identitas konstitusi untuk menjaga “kode genetik” yang ada di dalamnya
karena keberadaannya berkaitan erat dengan dengan klausul yang tak dapat diubah
(Unamandable Provision). Di sisi lain, Roznai menambahkan bahwa mengingat identitas
konstitusi tidak memiliki sifat abadi walaupun dibatasi untuk dilakukan amandemen, namun
tetap dapat diubah dengan jalur yang sifatnya ektra konstitusional.

Konsep identitas konstitusi lainnya juga digagas oleh Dainius Zalimas dalam pendekatan
sebagai Eternity Clauses. Eternity clauses (klausul-klausul abadi) memiliki sifat yang kekal
terhadap perubahan. Sehingga perubahan terhadapnya dianggap sebagai tindakan yang
unconstitutional atau tidak sah dan tidak diakui/ ditolak. Senada dengan Zalimas, Richard Albert
berpendapat bahwa tindakan mengubah suatu identitas konstitusi dapat disebut juga sebagai
suatu tindakan yang unconstitutional walaupun sudah menempuh prosedur perubahan
konsitusi.

Dalam prakteknya untuk memahami teori identitas konstitusi tersebut di atas, maka Penulis
melakukan kajian terhadap konstitusi Indonesia. Dalam memahami identitas konstitusi
Indonesia, maka perlu dilakukan kajian perbandingan terhadap identitas konstitusi yang
terdapat dalam Undang-Undang Dasar 1945 - selanjutnya disingkat UUD 1945 (naskah asli)
terhadap UUD 1945 setelah amandemen/perubahan. Hal ini sebagai upaya dalam memahami
apakah terjadi perubahan identitas konstitusi Indonesia dari yang terdapat dalam UUD 1945
dan yang terdapat dalam UUD NRI 1945. Kajian terhadap unsur-unsur pembentuk identitas
konstitusi Indonesia pada UUD 1945 adalah sebagai bentuk pemahaman terhadap cita-cita
negara dan cita-cita hukum yang ingin ditorehkan oleh the founding fathers and mothers. Cita-
cita negara dan cita-cita hukum tersebut merupakan upaya dekolonisasi dari bangsa penjajah
Belanda dan Jepang.

Hal tersebut menunjukkan UUD 1945 dan UUD NRI 1945 bukan hanya sebagai teks normatif
dan perwujudan nilai-nilai konstitusionalisme tetapi mengandung fungsi sosiologis untuk
melakukan perubahan sosial di Indonesia. Perubahan sosial yang dimaksud adalah perubahan
yang bersifat dekolonisasi dalam pengertian mengubah sistem kolonial menjadi sistem nasional
dan juga bersifat demokratisasi sebagai perwujudan constitutional democracy