Permanent Establishment

Pengenalan Kedudukan Tetap

Ketika suatu entitas (company R), yaitu residen di negara R, ingin menjalankan bisnis di negara
S melalui kehadirannya di negara S, Company R umumnya menjalankan bisnis itu melalui anak
perusahaan (Company S) yang terletak di Negara S.

 Bussiness profit yang diperoleh Company S dapat dikenai pajak (taxable) di negara S.
 Dalam memperoleh profit tersebut, pembayaran bunga dan royalty mungkin dibuat oleh
Company S kepada induknya, Company R, di negara R. Pembayaran semacam ini
mungkin juga menjadi subjek terhadap withholding tax di sumber pada saat pembayaran
dilakukan.
 After-tax profit yang akan didistribusikan oleh Company S melalui dividen kepada Company
R, juga akan menjadi subjek withholding tax pada sumbernya di Negara S.

Poin penting dalam ilustrasi diatas adalah, terdapat dua entitas hukum terpisah, yaitu (a)
Company R, sebagai residen di Negara R, dan (b) Company S, perusahaan terpisah yang
menjadi residen di Negara S.

Alternative lain yang dapat dilakukan oleh Company R untuk menjalankan bisnis di negara S
adalah membentuk cabang di negara S. Dalam kasus ini, cabang bukanlah entitas hukum yang
terpisah, tetapi hanya sebagai perluasan dari Company R. Oleh sebab itu, business profit yang
dihasilkan di negara S akan dikenai pajak di Negara S sebagai sumbernya dan Company R,
sebagai residen di Negara R juga akan menjadi Wajib Pajak di Negara S atas business profit
yang dihasilkan di Negara S. Dengan asusmsi bahwa negara R mengenakan pajak atas dasar
worldwide income, Company R juga dapat dikenai pajak di Negara R atas profit dari cabangnya
di Negara S. Dalam kasusu ini, Cabang tersebut dikenal sebagai Permanent Establishment.

Penerapan Ketentuan Domestik

Seperti semua penghasilan yang muncul dari transaksi lintas batas, pemajakan atas business
profit di tiap negara ditentukan berdasarkan penerapan hukum domestiknya masing-masing.
Kemudian, ketentuan DTA yang relevan ditumpukan pada hasil dari penerapan hukum
domestik untuk menentukan apakah Wajib Pajak dapat diberikan relief yang ada dalam DTA.

Business profit

Pada dasarnya, sebuah perusahaan tidak terutang pajak atas profit yang diperoleh di negara
dimana ia tidak menjadi residen. Kecuali jika perusahaan tersebut mempunyai hubungan
ekonomi yang nyata, signifikan, atau substansial dengan negara tempat profit diperoleh melalui
permanent establishment di negara tersebut.

Arti, Permanent Establishment, secara esensial terdiri atas beberapa elemen sebagai berikut :

1. Basic Rule of PE

Dalam Pasal 5(1) Model DTA, Permanent establishment adalah tempat menjalankan bisnis
yang bersifat tetap dimana bisnis suatu perusahaan dijalankan sepenuhnya atau sebagian.
 Tiga kriteria yang memenuhi definisi PE :

a. Place of Business
Persyaratan ini mengharuskan suatu kehadiran fisik. Contohnya tempat atau peralatan
untuk menjalankan usaha.
b. A fixed place
Tempat bisnis harus bersifat tetap dalam arti sebagai tempat khusus, yang
menunjukkan tingkat permanensi. Berdasarkan ketentuan Pasal 5, sebuah perusahaan
yang menjadi residen di suatu negara dapat mempunyai tempat bisnis tetap di negara
lain dimana ia menempati suatu tempat tanpa perlu adanya perjanjian sewa. Namun,
kehadiran suatu perusahaan di suatu tempat tidak berarti bahwa lokasi itu ada untuk
perusahaan untuk menjalankan usaha. PE dapat ada jika tempat usaha memiliki tingkat
permanensi. Namun, bukan berarti PE tidak dapat eksis untuk periode yang sangat
singkat. Bisa jadi sifat bisnisnya sedemikian rupa sehingga hanya akan dijalankan
dalam waktu singkat.
c. Carry on Business
Selain mempunyai kedudukan tetap, juga harus menjalankan bisnisnya sebagaian atau
keseluruhan melalui lokasi tetap tersebut. Menjalankan bisnis berarti menjalankan suatu
aktivitas berkaitan dengan usahanya di suatu negara. Berdasarkan pasal 5(4),
dijelaskan bahwa jika pegawai perusahaan ditemukan di tempat tetap sedang
melakukan bisnis dari perusahaan, perusahaan tersebut akan mempunyai PE di negara
dimana tempat tetap tersebut berada. Tetapi dalam ketentuan perusahaan, sebuah
bisnis tidak bisa dianggap sebagai “dijalankan” jika tidak ada kontrak yang
melandasinya. Interpretasi dalam DTA ini dianggap terlalu sempit karena menganggap
jika ada aktivitas berkaitan dengan bisnis perusahaan sudah cukup untuk menyatakan
“carrying on business”.
2. Contoh PE (definisi positif)
Dalam pasal 5(2) disebutkan beberapa contoh permanent establishment, tetapi daftar ini
tidak ditujukan secara mendalam. Dalam pasal tersebut ditegaskan bahwa PE, termasuk
beberapa jenis kehadiran sebagai berikut :
a. Tempat manajemen
b. Cabang
c. Kantor
d. Pabrik
e. Workshop
f. Tambang, sebuah sumur minyak atau gas, galian atau berbagai jenis tempat ekstraksi
sumber daya alam (kecualin eksplorasi)

Dalam segala hal, ketentuan pasal 5(1) harus terpenuhi terlebih dahulu sebelum
menyimpulkan hal-hal yang terdapat dalam daftar tesebut sebagai penanda adanya
permanent establishment.

Pengertian permanent establishment sangat berbeda untuk model DTA Caricom, karena
model tersebut disusun berdasarkan pengenaan pajak pada sumbernya. Pengertian dalam
Model DTA CARICOM sangat terbuka, keberadaan suatu mesin saja sudah dapat
dikatakan sebagai permanent establishment.
3. Proyek Konstruksi

Dalam pasal 5(3) disebutkan bahwa bangunan atau konstruksi atau proyek instalasi
merupakan PE hanya jika berjalan lebih dari 12 bulan. Hal ini meliputi pembangunan
gedung, sistem pembuangan, jembatan dan kanal termasuk diperluas kepada penggalian,
pengerukan, dan meletakkan jalur pipa. PE sejenis ini termasuk semua pekerjaan yang
diperlukan untuk menyelesaikan bangunan atau konstruksi atau instalasi.

Definisi ini merupakan pengujian lamanya waktu, 12 bulan untuk tiap bangunan atau
proyek, kecuali jika dibutukan untuk realokasi karena sifat proyek tersebut, seperti
konstruksi jalan. Untuk menentukan mana satu bangunan, harus ditentukan apakah
aktivitas yang dijalankan membentuk suatu keseluruhan yang koheren sebagai satu unit,
baik komersial atau geografis.

Aktivitas perencanaan dan supervisi juga akan jatuh ke pasal 5(3) jika ia dilakukan oleh
kontraktor bangunan (juga sebagai pihak yang melaksanakan proyek) atau subkontraktor
terlibat didalamnya, tetapi PE tidak akan ada berdasarkan pasal tersebut jika perusahaan
hanya melaksanakan perencanaan dan supervisi saja. Perencanaan dan supervisi bisa
secara independen memenuhi ketentuan dasar PE pasal 5(1) atau pasal 5(5).

Waktu proyek dimulai, bangunan ada mulai dari tanggal dimana kontraktor memulai
pekerjaannya, termasuk tahap persiapan, di negara tempat konstruksi akan dibangun. Hal
ini menegaskan tentang instalasi kantor untuk konstruksi dan mengunjungi lokasi
konstruksi tersebut. PE Konstruksi dimulai dihari dimana karyawan pertama tiba di lokasi
pembangunan atau hari dimana pengiriman peralatan atau material (mana yang lebih
duluan)

Waktu proyek selesai, konstruksi selesai atau berakhir pada tanggal dimana pekerjaan
secara keseluruhan telah selesai atau secara permanen ditinggalkan. Pekerjaan belum
selesai sampai semua Quality Control test oleh kontraktor selesai dilaksanakan setelah
konstruksi rampung. Hal ini tidak termasuk penghentian proyek sementara karena suatu
lain hal.

Perbedaan dengan Model DTA yang lainnya, UN Model DTA menetapkan batasan waktu
untuk menentukan adanya PE selama 6 bulan, sedangkan CARICOM Model DTA tidak
menetapkan adanya pengujian waktu. US Model DTA dan Nordic Convention
mengikutsertakan instalasi atau drilling rig atau kapal yang digunakan untuk eksplorasi
sebagai PE.

4. Pengecualian dari PE (definisi negative)

Dalam Pasal 5(4) disebutkan beberapa aktivitas yang dikecualikan dari PE atau tidak
termasuk PE, sebagai berikut :

a) penggunaan fasilitas semata-mata dengan tujuan untuk menyimpan, memamerkan

atau mengirim barang atau barang dagangan milik perusahaan;
b) pemeliharaan stok barang atau barang dagangan milik perusahaan semata-mata
dengan tujuan untuk disimpan, dipajang atau dikirim;
 c) pengurusan persediaan barang-barang atau barang dagangan milik perusahaan
semata-mata dengan maksud untuk diolah oleh perusahaan lain;
d) pemeliharaan tempat usaha tetap semata-mata dengan tujuan untuk membeli
barang atau barang dagangan atau mengumpulkan informasi, untuk perusahaan;
e) pemeliharaan tempat usaha tetap semata-mata dengan tujuan untuk menjalankan,
untuk perusahaan, kegiatan lainnya;
f) pemeliharaan tempat usaha tetap semata-mata untuk setiap kombinasi kegiatan
yang disebutkan dalam huruf a) sampai e), dengan ketentuan bahwa kegiatan
tersebut atau, dalam hal huruf f), aktivitas keseluruhan dari tempat usaha tetap,
bersifat bersifat persiapan atau tambahan.

Aktivitas diatas hanya bersifat representasi atau penyimpanan, meskipun berkontribusi

pada produktivitas perusahaan tetapi karena begitu terkucilkan atau sangat minor dari
realisasi aktual profit sehingga sulit untuk mengalokasikan profit terhadap tempat permanen
dimana aktivitas diatas dilakukan. (tidak cukup ada hubungan ekonomis antara negara
dengan perusahaan)

Perlu diingat, bahwa aktivitas diatas bersifat “HANYA” atau terpisah dengan aktivitas lain.
Jika aktivitas selain disebut diatas juga dilakukan, pasal 5(4) tidak berlaku. Selain itu,
barang dagangan juga harus merupakan “milik” perusahaan, jika merupakan milik
perusahaan lain, maka ketentuan pasal 5(4) juga tidak berlaku.

Aktivitas persiapan dan perbantuan

Padal 5(4) diberlakukan untuk aktivitas yang tidak esensial dan signifikan terhadap aktivitas
perusahaan secara keseluruhan, namun dalam pasal tersebut tidak dijelaskan secara
mendalam mengenai hal tersebut. Dalam penjelasan OECD Model DTA, dijelaskan kriteria
suatu aktivitas di tempat tetap membentuk hubungan esensial dan signifikan terhadap
bagian dari aktivitas perusahaan secara keseluruhan.

Jika aktivitas tersebut esensial dan merupakan bagian signifikan dari aktivitas perusahaan
secara keseluruhan, maka itu bukan aktivitas persiapan dan perbantuan. Contohnya, after-
sales activity seperti supply spareparts dan perbaikan mesin, dianggal sebagai esensial
dan signifikan sehingga dianggap sebagai PE.

Aktivitas perbantuan, termasuk storage, display, pemrosesan dan pengiriman barang,

pembelian barang, pengumpulan informasi, hubungan masyarakat, invoicing, penagihan
klain, dan research and development. Meskipun begitu, aktivitas ini bisa saja bersifat
esensial dan signifikan. Contohnya R&D pada perusahaan farmasi.

Perusahaan biasanya sangat ingin punya fixed place yang tidak termasuk PE untuk
meminimalisasi pajak. Representative office adalah salah satu caranya, tetapi otoritas
pajak lokal bisanya menetapkannya sebagai PE berdasarkan ukuran kantor tersebu
terlepas dari apakah aktivitas disana dikecualikan sebagai PE. Aktivitas Manajemen
dianggap lebih dari sekedar aktivitas persiapan atau perbantuan sehingga fixed place yang
difungsikan sebagai kantor manajemen dianggap sebagai PE. Dalam Penjelasan OECD
 Model DTA, jelas mengatakan bahwa kantor manajemen sesuai deskripsi diatas
merupakan PE.

5. Dependent agent

Salah satu cara Company R, residen Negara R, untuk menghindari PE di Negara S adalah
dengan menunjuk residen dari negara S sebagai agen perusahaan untuk melakukan
aktivitas yang perusahaan itu mungkin lakukan jika ia berada di negara S. Hal ini jelas
membuat pasal 5(1) s.d 5(3) menjadi tidak berguna. Oleh sebab itu, pasal 5(5) berguna
sebagai ketentuan anti-avoidance yang berfokus pada dependent agent, seorang yg tidak
independen, bertindak atas nama perusahaan, punya otoritas untuk berkontrak atas nama
perusahaan, melakukan otoritasnya secara terus-menerus dan tidak melakukan aktivitas
yang dikecualikan dari PE.

Prinsip dasarnya adalah meskipun tanpa fixed place, negara seharusnya punya hak
pemajakan dimana seorang bertindak untuk perusahaan di negara tersebut. Pasal 5(5)
hanyalah sebagai alternative untuk menentukan apakah perusahaan punya PE disuatu
negara. Pasal tersebut akan menganggap perusahaan mempunyai PE meskipun tidak
punya fixed place di negara lain. Lebih lanjut, mungkin orang tersebut sebagai dependent
agent akan mendirikan perusahaan terpisah yang melakukan bagian bisnis sebagai
kehadiran dari perusahaan lain di negara tersebut. Dalam hal ini, pasal 5(1) akan berlaku
dengan syarat orang tersebut berada dalam kendali, petunjuk, supervisi, atau pengarahan
dari perusahaan.

Commissionaire representation arrangement, merupakan istilah yang digunakan dalam

hukum sipil negara mengenai agen yang bertindak untuk orang lain, atas namanya sendiri
dan bukan nama prinsipalnya. Hal semacan ini tidak termasuk PE karena tidak mengikat
prinsipalnya secara umum.

6. Independent agent

Dalam pasal 5(6), penggunaan independent agent di negara S tidak termasuk dalam PE.
Syarat agar tidak termasuk dalam kategori PE adalah representative dari Company R di
negara sumber haruslah broker, general commission agent atau semacamnya yang
berstatus independen dan bertindak atas nama bisnisnya sendiri.

Agent dikatakan independe apabila ia mempunyai kebebasan hukum dan ekonomis dari
prinsipalnya.

 Kebebasan hukum (yang dibuktikan dengan kontrak) berarti principal tidak punya
kendali atau kekuasaan yang mengintervensi day-to-day business dari agent
tersebut.
 Kebebasan ekonomis artinya agent menjalankan bisnisnya sendiri secara eksklusif
dalam risikonya sendiri serta tidak ada merger antara principal dengan agen.
 Contoh, stockbroker.
 Poin terpenting disini adalah bahwa agen tersebut melakukan bisnis atas nama
perusahaan R sebagai bagian dari proses bisnisnya seperti biasa. Jika tidak, maka hal itu
dianggap sebagai PE dan sesuai dengan Dependent Agent.

7. Subsidiary company

Berdasarkan pasal 5(7), keberadaan subsidiary company tidak secara langsung dapat
dianggap sebagai PE dari induknya. Meskipun begitu, subsidiary company bisa dianggap
sebagai PE apabila :

a. Tidak independen terhadap induknya; dan

b. Secara terus-menerus melaksanakan otoritas berkontrak atas nama perusahaan
induknya.

Dalam kasus phillip moris, subsidiary company bisa menjadi PE bagi induk perusahaannya
atau perusahaan saudaranya. Dalam hal ini penjelasan OECD, menegaskan :

a. Dalam menentukan keberadaan PE, tiap perusahaan dalam satu grup harus ditentukan
secara terpisah dan bukan sebagai satu kesatuan grup.
b. PE tidak ada ketika perusahaan grup menyediakan layanan kepada perusahaan grup
lain sebagai bagian dari bisnisnya yang dijalankan di lokasi yang bukan milik penerima
layanan, dan perusahaan grup sebelumnya menggunakan personelnya sendiri.
c. Fakta bahwa seorang telah berpartisipasi dalam negosiasi di suatu negara antara
perusahaan dan klien tidak secara otomatis mengindikasikan orang tersebut telah
melakukan otoritas untuk berkontrak atas nama perusahaan, dan oleh sebab itu agency
PE ada.

Dampak e-commerce

Bertumbuhnya internet membuat sulit untuk menentukan lokasi PE sebagai poin geografis.

Pertanyaan yang muncul adalah “Apakah perlu adanya intervensi manusia sebelum PE bisa
ada?” Dalam pasal 5(1) disebutkan bahwa PE dianggap ada apabila ada fixed place,
berdasarkan penjelasan OECD Model DTA, tidak harus diperlukan intervensi manusia untuk
menentukan PE, seperti gaming machine, vending machine, dan pumping station, bisa menjadi
PE. Seperti contoh kasus pipa minyak antara belanda dengan jerman.

Tiga scenario internet :

1. Internet website
Website bukanlah property yang berwujud, tidak ada fasilitas seperti tempat atau mesin
atau peralatan, website hanyalah kombinasi software dan data sehingga tidak dapat
dikatakan sebagai place of business sesuai pasal 5(1).
2. Uses of server – hosting arrangement
Merupakan tempat website disimpan dengan membayar fee atas penggunaan server
milik internet provider. Server tidak tersedia untuk perusahaan saja oleh sebab itu,
hosting arrangement bukanlah place of business.
Use of server – own server
 Jika perusahaan punya server yang tersedia untuk dirinya sendiri, baik disewakan atau
dimiliki sepenuhnya, hal ini dapat dianggap sebagai PE. Perlu diperhatikan untuk
menentukan fixed place dari server tersebut dan apakah perusahaan menjalankan
bisnisnya melalui server tersebut. Tidak akan ada PE jika operasi e-commerce dilakukan
melalui server hanya sebatas aktivitas persiapan dan perbantuan dalam pasal 5(4)
seperti kominikasi dengan pelanggan dan iklan. (esensial dan signifikan)
3. Internet service providers
Server merupakan tulang punggung bisnis dari internet service provider, oleh sebab itu
jelas bahwa bisnis perusahaan dijalankan melalui fixed place dimana server berada.
Interet service provider sulit untuk mengelak dalam hal adanya PE tersebut.