A.

Pengaturan dalam Hukum Perdata

Internasional
Hukum kontrak internasional diatur dalam berbagai sum-
ber hukum. Sumber hukum tersebut terutama terdapat dalam
hukum domestik. Di samping itu, hukum kontrak kini, sampai
pada tingkat tertentu, juga bersumber pada hukum transnasion-
al/internasional.

Berbeda dengan hukum kontrak domestik, pengaturan dan

perkembangan hukum kontrak internasional perlu ditelusuri
mulai dari asas dan kaidah hukum perdata internasional. Hukum
perdata internasional itu sendiri sama halnya dengan hukum
kontrak merupakan bagian dari pengertian hukum privat. Dalam
hal ini yang dimaksudkan adalah hukum perdata internasional
konvensional. Kini, hukum kontrak berlaku baik melalui penggu-
naan asas dan kaidah hukum perdata internasional konvensional
tersebut, maupun sebagai hukum kontrak internasional mandiri,
yang melampaui pengertian hukum perdata internasional kon-
vensional tersebut.

Hukum perdata internasional (international private law,

conflict of laws) menurut Van Brakel, sebagaimana diterjemah-
kan Sunaryati Hartono dari bahasa Belanda, adalah “hukum nasi-
onal yang ditulis (diadakan) untuk hubungan-hubungan hukum
internasional” Dengan demikian pada dasarnya hukum perdata
internasional tidak bersumber pada hukum internasional publik,
melainkan pada hukum perdata nasional. Sebutan kata “inter-
nasional” pada hukum perdata internasional tersebut menun-
jukkan pada objek atau materi muatan hukum yang mengatur
hubungan internasional.
 Bayu Seto Hardjowahono mendefinisikan hukum perdata
internasional sebagai “seperangkat kaidah-kaidah, asas-asas
dan aturan-aturan hukum nasional yang dibuat untuk mengatur
peristiwa atau hubungan hukum yang mengandung unsur-unsur
transnasional (atau unsur-unsur ekstrateritorial). Jadi, hukum
perdata internasional pada prinsipnya merupakan bagian dari
asas dan kaidah hukum domestik, namun berkenaan dengan
pengaturan peristiwa lintas negara.
Rene van Rooij dan Maurice van Polak menjelaskan lebih
jauh bahwa terdapat ciri perpaduan antara unsur domestik
atau nasional dan unsur internasional dalam hukum perdata
internasional sebagaimana realitas sekarang ini. Jadi, walaupun
pada prinsipnya hukum perdata internasional adalah hukum do-
mestik, namun sebagian asas dan kaidah yang mengaturnya juga
terdapat dalam hukum internasional.
Dalam hal ini tidak semua asas dan kaidah hukum perdata
internasional relevan untuk dibahas di sini. Oleh karena itu pem-
bahasannya dibatasi pada asas dan kaidah yang relevan dengan
hukum kontrak internasional saja. Oleh karena Indonesia hingga
kini belum memiliki hukum khusus yang mengatur tentang hu-
kum perdata internasional, termasuk berkenaan dengan hukum
kontrak internasional tersebut, perlu dibahas beberapa asas hu-
kum yang umum berlaku. Oleh karena tidak terdapat kaidah atau
norma yang tegas di dalam hukum positif, asas hukum demikian
memegang posisi kunci, dalam pemahaman dan penerapannya.
Pertama, asas pilihan hukum (choice of law). Dalam hukum
perdata internasional asas pilihan hukum ini diakui. Artinya para
pihak dalam suatu kontrak internasional bebas untuk menetap-
kan sendiri dalam isi kontrak yang mereka buat tentang hukum
yang mengatur transaksi tersebut. Asas pilihan hukum ini posis-
inya kuat karena bersandar pada asas pokok yang umum, yaitu
otonomi para pihak. Berdasarkan asas otonomi para pihak, pada
prinsipnya para pihak dapat menentukan sendiri baik bentuk,
maupun isi kontrak. Pengecualinanya terdapat pengaturan dalam
kaidah hukum publik. Sama halnya dengan asas otonomi para
pihak, asas pilihan hukum sebagai asas turunannya pun memi-
liki pengucualian. Dengan demikian, otonomi para pihak dalam
memilih hukum tersebut tidaklah mutlak, melainkan relatif.
Artinya dalam hal-hal tertentu, pilihan hukum tersebut dibatasi
atau tidak berlaku.
Pembatasan terhadap pemberlakuan asas pilihan hukum
dinilai, antara lain, berdasarkan ada tidaknya kaitan antara hu-
kum yang dipilih dan para pihak atau transaksi bisnis internasi-
onal. Yang dapat dipilih adalah hukum yang ada kaitan dengan
para pihak dan transaksi bisnis internasional tersebut, dalam
hal ini, terutama hukum domestik dari negara-negara para pi-
hak. Misal transaksi dilakukan oleh A, warga negara atau badan
hukum Indonesia dengan B, warga negara atau badan hukum
Malaysia. Hukum yang dapat dipilih di sini pada dasarnya ada-
lah hukum Indonesia atau hukum Malaysia saja, dan tidak boleh
negara lain misal Inggris. Namun, dalam hal ini pun terdapat
pengecualian bahwa boleh saja dipilih hukum Inggris apabila ada
alasan yang cukup, misal karena merupakan suatu kontrak pen-
gangkutan laut internasional, yang dalam hal ini
 hukum Inggris diakui secara internasional memiliki keung-
gulan.
Pembatasan lainnya adalah ketentuan tentang kebijakan
publik (public policy). Menurut Sudargo Gautama, kebijakan
publik demikian haruslah ditapsirkan terbatas, atau tidak terla-
lu luas. Dalam hal ini pembatasan tersebut dimaksudkan untuk
menjaga dan melindungi kepentingan umum di negara tuan
rumah saja. Untuk itu, perlu dilihat kasus per kasus oleh hakim
atau arbiter yang sedang menyelesaikan permasalahan hukum
tersebut.
Demikian juga terdapat bidang atau materi hukum perdata
perdata tertentu, yang sudah mendapatkan pengaturan khusus
dari negara sebagai bagian dari campur tangan negara dalam
bidang tersebut, dalam kaitannya dengan kebijakan umum pem-
bangunan sosial ekonomi negara. Misal ada ketentuan tentang
bentuk kontrak formal, yang harus tertulis dan/atau didaftarkan
dan/atau mendapatkan pengesahan dan/atau memperoleh per-
izinan dari negara/daerah. Kontrak penanaman modal interna-
sional merupakan salah satu contoh bidang hukum perdata yang
sudah banyak diatur negara/daerah. Dalam hal demikian, keten-
tuan tersebut tidak boleh dihilangkan misal dengan memilih hu-
kum negara lain yang mengatur hal itu secara berbeda. Dengan
demikian, pilihan hukum yang bertentangan dengan kaidah hu-
kum publik di negara tuan rumah menjadi tidak berlaku.
Pilihan hukum ini penting untuk memperjelas hukum yang
berlaku terhadap suatu kontrak penanaman modal internasi-
onal. Apabila para pihak telah memilih hukum tertentu dengan
menyebutkan secara eksplisit di dalam klausula kontrak mereka,
berarti telah menfasilitasi hakim
dan arbiter dalam menyelesaikan perkara yang sedang
ditanganinya. Dan bagi para pihak berarti memberikan adanya
jaminan dan kepastian hukum yang lebih besar. Sebaliknya, apa-
bila para pihak tidak memilih hukum berarti dapat lebih membe-
bani hakim atau arbiter dalam menyelesaikannya dan para pihak
sendiri dapat dirugikan dari aspek ekonomi dan bisnis, karena
ketidakpastian hukum merupakan risiko.
Apabila para pihak tidak melakukan pilihan hukum, solusi
yang dapat diberikan oleh hakim atau arbiter adalah menggu-
nakan pilihan sendiri dengan alternatif yang berkembang dalam
ajaran hukum perdata internasional. Hakim dalam hal ini bebas
untuk menetapkan hukum yang paling sesuai menurut pertim-
bangannya. Asas dimaksud meliputi, antara lain, hukum tempat
kontrak dibuat (lex loci contractus). Misal kontraknya dibuat di
Banda Aceh, maka hukum yang berlaku untuk transaksi bisnis
internasional tersebut adalah hukum Indonesia, namun apabila
kontrak dibuat di Bangkok, yang berlaku adalah hukum Thailand.
Alternatif lain adalah hukum tempat kontrak dilaksanakan
(lex loci solutionis). Misal kontrak dibuat di Singapura, tetapi im-
plementasi kontrak tersebut berkaitan dengan bidang usaha in-
dustri perkebunan (agro-industry) di Banda Aceh, maka hukum
yang berlaku adalah hukum Indonesia, bukan hukum Singapura,
demikian juga sebaliknya.
Selain hukum tempat kontrak dibuat dan hukum tempat
kontrak dilaksanakan, kemungkinan lain adalah hukum tempat
hakim menyelesaikan sengketa (lex fori). Yansen Dermanto Lat-
ief menyatakan bahwa penggunaan lex fori ini memiliki kelebi-
han tertentu dalam hal efisiensi dan efektivitas penyelesaian
sengketa tertentu. Kelebihannya karena memberikan kemuda-
han dalam penggunaan,
 kecepatan dalam waktu penyelesaian dan kemurahan dari
sisi pengeluaran biaya
Selain itu, terdapat juga asas hukum yang patut berdasar-
kan dugaan (the proper law of the contract). Berdasarkan asas
ini hakim atau arbiter dapat melihat hukum yang diharapkan
berlaku oleh para pihak untuk transaksi bisnis internasional
mereka. Dengan demikian harus digali dan ditemukan hukum
apa yang sesungguhnya dikehendaki berlaku oleh para pihak itu
sendiri. Meskipun berhasil dalam menyelesaikan kasus tertentu,
namun dalam praktik asas ini tidak selalu menjadi pilihan yang
paling logis.
Alternatif terakhir, adalah asas yang kini paling banyak
digunakan. Asas ini disebut hukum dari pihak yang memiliki
peran paling khas (the most characteristic connections). Dalam
hal ini perlu dilihat tingkatan keterlibatan masing-masing pihak
dalam suatu hubungan kontraktual dan ditentukan mana yang
paling besar. Hukum dari negara pihak yang paling berperan
ini menjadi hukum yang berlaku untuk kontrak tersebut. Misal
dalam transaksi jual beli, dibandingkan dengan pembeli penjual
adalah pihak yang melakukan prestasi paling dominan, karena
itu hukum yang berlaku dalam jual beli tersebut adalah hukum
dari negara penjual, bukan negara pembeli. Demikian tentang
asas pilihan hukum.
Kedua, asas pilihan forum (choice of forum). Apabila pada
pilihan hukum yang dipilih adalah substansi hukumnya, maka
pada pilihan forum yang dipilih adalah forum penyelesaian
sengketa. Pilihan forum ini memiliki makna
tersendiri, yang terpisah dari pengertian pilihan hukum.
Apabila para pihak telah memilih hukum tertentu katakanlah
hukum Indonesia dalam kontrak penanaman modal internasi-
onal, tidak otomatis berarti forum yang mengadilinya berada di
Indonesia, karena dapat saja berbeda. Pilihan hukum di Indo-
nesia, tetapi pilihan forum tidak ditentukan atau di negara lain
(luar negeri). Dari pilihan forum ini timbul dua alternatif asas
yang lebih khusus, yaitu pilihan pengadilan dan pilihan arbitrase.
Ketiga, asas pilihan pengadilan (choice of court) memberi
kemungkinan untuk memilih pengadilan yang berwenang dalam
mengadili sengketa yang timbul dari kontrak. Jadi, para pihak
dapat memilih pengadilan pengadilan yang mereka kehendaki.
Dengan demikian dapat saja pengadilan yang dipilih berada di
negara lain yang berbeda dengan negara yang hukum nasional-
nya dipilih. Oleh karena beberapa alasan pada umumnya pilihan
pengadilan ini kurang disukai sebagai cara penyelesaian sengke-
ta dalam transaksi bisnis internasional.
Keempat, asas pilihan arbitrase (choice of arbitration)
memberikan kemungkinan kepada para pihak untuk tidak memi-
lih pengadilan seperti di atas, tetapi memilih forum penyelesaian
sengketa di luar pengadilan, yaitu arbitrase. Sama halnya dengan
pilihan forum pengadilan, pilihan forum arbitrase pun memiliki
arti yang berbeda sehingga dapat tidak sejalan dengan pilihan
hukum. Lembaga arbitrase internasional sekarang ini tersedia
di banyak negara untuk dipilih oleh para pihak, antara lain, yang
diselenggarakan ICSID, ICC, dan SIAC.
Terkait pilihan arbitrase, Indonesia memiliki suatu un-
dang-undang yang khusus mengatur hal tersebut, yaitu Un-
dang-Undang Nomor 30 Tahun 1999 tentang Arbitrase dan
 Alternatif Penyelesaian Sengketa (selanjutnya disingkat
UUAAPS). Pasal 1 angka 9 UUAAPS mendefinisikan putusan
arbitrase internasional sebagai “ putusan yang dijatuhkan oleh
lembaga arbitrase atau arbiter perorangan di luar wilayah hu-
kum Republik Indonesia, atau putusan suatu lembaga arbitrase
atau arbiter perorangan yang menurut ketentuan hukum Repub-
lik Indonesia dianggap sebagai putusan arbitrase internasional”
Selain itu, UUAAPS ini mengatur tentang arbitrase internasional
dalam lima pasal, yaitu Pasal 65, Pasal 66, Pasal 67, Pasal 68, dan
Pasal 69.
Pasal 65 UUAAPS menegaskan bahwa pengakuan dan
pelaksanaan putusan arbitrase internasional merupakan ke-
wenangan Pengadilan Negeri Jakarta Pusat (PN Jakpus).
Pasal 66 UUAAPS menetapkan persyaratan dalam pen-
gakuan dan pelaksanaan arbitrase internasional tersebut.
persyaratan tersebut meliputi putusan arbitrase internasional
tersebut berasal dari negara yang bersama Indonesia terikat
dalam suatu perjanjian internasional tentang arbitrase, perkara
tersebut termasuk ke dalam bidang hukum dagang menurut hu-
kum Indonesia, putusan tersebut tidak bertentangan dengan ket-
ertiban umum, terdapat eksekuatur dari Ketua PN Jakpus, dan
khusus untuk kontrak yang melibatkan Indonesia sebagai pihak
terdapat eksekuatur dari MARI dan dilimpahkan kepada PN Jak-
pus. Pasal 67 UUAAPS mengatur cara mengajukan permohonan
pelaksanaan yang harus dilakukan melalui panitera PN Jakpus,
yang disertai dengan dokumen permohonan. Pasal 68 UUAAPS
menetapkan bahwa terhadap putusan Ketua PN Jakpus yang
mengakui dan melaksanakan arbitrase internasional tidak dapat
diajukan banding dan kasasi, sedangkan yang menolak dapat
diajukan kasasi dengan prosedur yang ditetapkan. Dan Pasal 69
UUAAPS menetapkan bahwa setelah perintah eksekusim dilakau-
kan Ketua PN Jakpus, pelaksanaan selanjutnya dilimpahkan ke-
pada ketua pengadilan negeri yang secara
relatif berwenang, serta mengatur tentang prosedur peny-
itaan barang milik.
Dalam kaitannya dengan asas pilihan arbitrase dalam kon-
trak internasional ini, Indonesia merupakan salah satu negara
anggota yang telah menandatangani traktat tentang itu. Dalam
hal ini adalah Konvensi New York tentang Pengakuan dan Pelak-
sanaan Putusan Arbitrase Asing (the New York Convention on
Recognition and Enforcement of Arbitral Awards) tahun 1958.
Konvensi ini telah diratifikasi Indonesia melalui Keputusan Presi-
den Nomor 34 Tahun 1981. Dengan demikian, tidak ada halangan
lagi bagi Indonesia dalam mengakui dan melaksanakan putusan
arbitrase internasional sehingga dapat melancarkan pembentu-
kan dan pelaksanaan hukum kontrak internasional.
Asas pilihan hukum juga relevan untuk kontrak penana-
man modal internasional pada umumnya, namun dalam kaitan-
nya dengan pengelolaan bersama sumber daya alam minyak dan
gas bumi di Aceh terdapat ketentuan khusus. Ketentuan khusus
terdapat dalam Pasal 54 PP Migas Aceh, yang menetapkan bahwa
hukum yang berlaku terhadap kontrak kerja sama pengelolaan
sumber daya alam minyak dan gas bumi di Aceh adalah hukum
Indonesia. Ketentuan ini bersifat memaksa sehingga menutup
kemungkinan berlakunya hukum kontrak nasional negara lain
dan juga hukum transnasional/internasional.
Sebagaimana telah dijelaskan bahwa untuk kontrak inter-
nasional pada umumnya hukum perdata internasional yang me-
nentukan hukum yang berlaku dan forum pengadilan
 atau forum arbitrase yang berwenang mengadili sengketa
terkait kontrak internasional. Hal ini berarti setelah hukum per-
data internasional menunjuk hukum yang berlaku tersebut, men-
yangkut substansi asas dan kaidah hukum diserahkan kepada
hukum yang berlaku atau yang ditunjuk tersebut. Dalam hal ini
pada umumnya yang dimaksudkan adalah hukum nasional dari
negara sebagaimana ditunjuk asas hukum perdata internasional.
Sebagai alternatif, terdapat kemungkinan juga hukum
yang berlaku bukan hukum domestik, tetapi hukum lain yang
memiliki elemen internasional, seperti hukum transnasional/
internasional. Dalam hal penunjukan hukum nasional berarti pe-
nilaian tentang keabsahan, pelaksanaan, wanprestasi, keadaan
memaksa, dan penyelesaian sengketa ditentukan oleh hukum
domestik tersebut. Di sinilah substansi hukum nasional negara
tertentu, seperti hukum Indonesia, berperan dalam pengaturan
kontrak internasional.
B. Pengaturan dalam Hukum Domestik
Di Indonesia, hukum kontrak merupakan bagian dari hu-
kum perikatan, yang tunduk pada hukum yang lebih luas, yaitu
hukum perdata. Sumber hukum perdata tersebut terutama teru-
tama KUH Perdata. KUH Perdata merupakan terjemahan dari hu-
kum warisan masa kolonial Belanda, Burgerlijk Wetboek (BW).
Belanda sendiri sudah tidak menggunakan lagi BW ini karena
sudah ada pengganti yang baru, yaitu NBW. Lain halnya dengan
Indonesia, yang masih menggunakannya, karena pengembangan
hukum perdata nasional berjalan perlahan-lahan dan secara par-
sial, termasuk ketentuan yang mengatur tentang kontrak.
KUH Perdata ini sendiri juga bukan asli produk hukum Be-
landa, karena sama halnya dengan untuk Indonesia, ia merupa-
kan terjemahan atas dasar asas konkordansi dari
hukum perdata Perancis, yaitu Code Civil. Code Civil Peran-
cis ini dibuat berdasarkan hukum Romawi. Oleh karena itulah,
seringkali disebutkan bahwa baik Indonesia, Belanda maupun
Perancis berada di bawah sistem hukum Romawi tersebut, yang
disebut juga sistem hukum Eropah kontinental (civil law). Hal
demikian benar karena sekarang pun tradisi hukum tersebut ma-
sih berjalan yang setelah kemerdekaan dikuatkan oleh ketentuan
Pasal II Aturan Peralihan UUD 1945.
Meskipun demikian sistem hukum kontrak Indonesia kini
juga memiliki karakteristik tersendiri, karena sampai pada ting-
kat tertentu bercampur dengan sistem hukum lain selain civil law
tersebut, baik secara internal maupun eksternal. Akibatnya ada
yang menggolongkan hukum Indonesia ke dalam sistem hukum
campuran (mixed legal system), atau kalau mau dipertahankan
sistem hukum civil law karena dominasinya, lebih tepat disebut
sistem hukum civil law Indonesia. Penyebutan kata Indonesia
setelah civil law menunjukkan adanya perbedaan tertentu apa-
bila dibandingkan dengan hukum Romawi, sumber asal civil law,
atau dengan civil law sebagaimana berlaku di negara lain, seperti
Belanda dan Perancis.
KUH Perdata memiliki empat bagian yang disebut buku.
Buku I tentang orang, Buku II tentang Kebendaan, Buku III ten-
tang Perikatan dan Buku IV tentang Pembuktian dan Daluwar-
sa. Hukum kontrak diatur di dalam Buku III tentang Perikatan,
bersama-sama dengan pengaturan perikatan lain di luar kontrak,
seperti perbuatan melawan hukum (onrechtmatigedaad). Ter-
dapat dua macam pengaturan kontrak dalam KUH Perdata, yaitu
pengaturan umum untuk semua kontrak dan pengaturan khusus
untuk kontrak tertentu. Pengaturan umum kontrak tersebut
berlaku untuk semua kontrak termasuk untuk kontrak khusus,
apabila tidak ada ketentuan khusus yang berbeda. Kontrak khu-
sus dibagi ke dalam dua klasifikasi, yaitu kontrak bernama yang
namanya disebutkan secara khusus di dalam peraturan
 perundang-undangan dan kontrak tidak bernama yang
dapat tumbuh dan berkembang sendiri sesuai dengan kebutuhan
praktik atas dasar asas kebebasan berkontrak dan sistem terbu-
ka hukum kontrak.
Adapun isi lengkap Buku III KUH Perdata, meliputi XIII Bab.
Bab I tentang Perikatan pada Umumnya, Bab II tentang Perikatan
yang dilahirkan dari Kontrak, bab III tentang Perikatan yang Dila-
hirkan demi Undang-Undang, Bab IV tentang Hapusnya Perika-
tan, Bab V tentang Jual Beli, Bab VI tentang Tukar-Menukar, Bab
VII tentang Sewa-Menyewa, Bab VIIA tentang Perjanjian untuk
Melakukan Pekerjaan, VIII tentang Persekutuan, Bab IX tentang
Perkumpulan, Bab X tentang Hibah, Bab XI tentang Penitipan
Barang, Bab XII tentang Pinjam Pakai, Bab XIII tentang Pinjam
Meminjam, Bab XIV tentang Bunga Tetap atau Bunga Abadi,
Bab XV tentang Perjanjian Untung-Untungan, Bab XVI tentang
Pemberian Kuasa, Bab VII tentang Penanggungan, dan Bab XVIII
tentang Perdamaian.
Dalam sistematika isi KUH Perdata belum ada pengaturan
khusus tentang hukum kontrak internasional, yang Belanda kini
diatur dalam Buku X NBW tentang Hukum Perdata Internasion-
al (International Privaatrecht). Selain itu, dalam NBW Belanda
tersebut juga terdapat pengaturan khusus tentang badan hukum,
yang diatur dalam Buku II dengan judul Badan Hukum (Recht-
spersonen).
Perkembangan hukum kontrak Indonesia kini terbatas
pada pembaruan hukum di luar kodifikasi (KUH Perdata dan
KUH Dagang), antara lain, melalui UU AAPS sebagainmana di-
jelaskan di atas, Undang-Undang Nomor 40 Tahun 2007 tentang
Perseroan terbatas (UUPT) dan Undang-Undang Nomor 18 Ta-
hun 2009 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan
Usaha Tidak Sehat (UU Monopoli dan
Persaingan Usaha), dan peraturan perundang-undangan
terkait penanaman modal dan pengelolaan sumber daya alam,
termasuk PP Migas Aceh. Di samping itu, sampai pada tingkat ter-
tentu, pembaruan hukum kontrak Indonesia juga terjadi melalui
yurisprudensi dan doktrin.
Sebagaimana dibahas di atas bahwa pada prinsipnya hu-
kum Indonesia baru berlaku terhadap kontrak penanaman mod-
al internasional apabila para pihak telah sepakat memilih hukum
Indonesia, yang biasanya telah dituangkan dalam klausula isi
kontrak. Jadi atas dasar asas pilihan hukum. Atau dalam hal tidak
ada pilihan hukum atas dasar asas dan kaidah hukum perdata
internasional yang menunjuk hukum yang berlaku adalah hukum
Indonesia. Atau dapat juga karena ditentukan kaidah pemaksa
dalam hukum publik. Apabila hukum Indonesia tidak dipilih atau
bukan merupakan hukum berdasarkan asas dan kaidah hukum
perdata internasional atau tidak ditentukan hukum pemaksa,
berarti hukum yang berlaku bukan hukum Indonesia. Dalam hal
ini yang berlaku adalah hukum negara lain atau hukum transna-
sional/internasional.
Apabila yang berlaku hukum domestik negara lain, hakim
atau arbiter harus memutuskan berdasarkan hukum tersebut.
Dalam hal ini perlu dipahami bagaimana hukum tersebut seh-
ingga dapat menerapkan dengan tepat untuk mencapai tujuan
hukum tertentu. Dalam hal ini diperlukan pengetahuan tentang
perbandingan hukum, khususnya perbandingan hukum perdata,
termasuk perbandingan hukum kontrak. Di sini lah letak hubun-
gan antara hukum perdata internasional dengan perbandingan
hukum perdata. Hukum perdata internasional menunjuk hukum
nasional tertentu yang berlaku, setelah itu tugas perbandingan
hukum perdata untuk mengetahui isi norma atau kaidah hukum
yang ditunjuk tersebut untuk diterapkan dalam penyelesaian
kasus konkrit.
 Perbandingan hukum perdata yang dimaksud di sini adalah
perbandingan hukum perdata khusus. Jadi, bukan perbandingan
hukum perdata umum. Perbandingan hukum perdata khusus
berfokus pada penelusuran dan penemuan lembaga hukum
tertentu saja, misal hukum kontrak. Sedangkan perbandingan
hukum perdata umum berfokus pada penelusuran dan pene-
muan sistem hukum tertentu secara keseluruhan, misal sistem
hukum civil law. Dalam hal yang pertama lembaga tertentu terse-
but dibandingkan dengan lembaga yang sama pada sistem yang
lain. Sedangkan dalam hal yang terakhir sistem hukum yang satu
dibandingkan dengan sistem hukum yang lain. Kedua perband-
ingan itu dilakukan dengan cara yang sama, yaitu mempelajari
persamaan dan perbedaanya, sehingga mengetahui lebih dalam
lembaga atau sistem tertentu tersebut, yang berguna baik dari
sisi teoritis maupun praktis.
C. Pengaturan dalam Hukum Transnasional/ hukum perdata yang sudah lebih dahulu ada. Dari sini lah mun-
Internasional
Hukum perdata internasional modern tidak hanya dapat
menunjuk atau mengandung unsur hukum nasional tertentu,
tetapi juga hukum transnasional/internasional. Perkembangan
terakhir baik berdasarkan pilihan hukum oleh para pihak mau-
pun oleh hakim atau arbiter dalam menyelesaikan sengketa
dapat menerapkan berlakunya asas dan kaidah hukum transna-
sional/internasional. Hukum transnasional (lex mercatoria, law
of merchants) muncul dari konsep hukum dagang yang berkem-
bang di Eropa pada masa lalu. Hukum transnasional tersebut
memiliki materi muatan yang berintikan hukum kontrak.
Lex mercatoria ini muncul dari praktik bisnis sehari-hari
diantara para pedagang pada saat permulaan muncul dan
berkembangnya kota di Eropa pada masa itu. Lex mercatoria
muncul karena adanya kebutuhan praktis para pedagang dalam
menjalankan usaha dagangnya, yang pengaturan formalnya pada
waktu itu belum memadai untuk menyelesaikan masalah yang
baru akibat perkembangan perdagangan tersebut. Para peda-
gang mematuhi hukum yang tidak formal ini dan apabila ada
sengketa juga diselesaikan oleh pengadilan sendiri yang juga ti-
dak formal, yang para hakimnya berasal dari kalangan pedagang
sendiri. Hukum tersebut berlaku kepada semua pedagang, tanpa
melihat asal negara mereka, sehingga bersifat transnasional/
internasional.
Hukum dagang masa kini, termasuk di dalamnya hukum
kontrak, berkembang dari lex mercatoria ini. Hal ini karena
lama kelamaan jumlah asas dan kaidah hukum tersebut semakin
bertambah dan untuk menjamin kelangsungan dan kepastian
hukum dirasakan perlu ditulis dalam bentuk yang formal seperti
cul Ordonance de Commerce dan Ordonance de la Marine yang
kemudian disatukan dalam kodifikasi hukum dagang pertama
di Perancis dengan nama Commercial Code. Commercial Code
ini kemudian diterjemahkan dan diberlakukan di Belanda da-
lam Wetboek van Koophandel (WvK). Hal yang sama dilakukan
di Hindia Belanda dengan terjemahannya Kitab Undang-Undang
Hukum Dagang (KUHD).
Meskipun cara pandangnya sama, yang dimaksudkan den-
gan hukum transnasional baru bukanlah hukum dagang yang
dimaksudkan di atas, tetapi merupakan hukum kontrak yang
baru yang diciptakan secara informal oleh ahli hukum berbagai
negara. Jadi tidak dibentuk secara formal oleh negara atau neg-
ara-negara, sebagaimana lazimnya hukum nasional atau hukum
internasional pada umumnya. Oleh karena cara dan tujuan pem-
bentukannya serupa
 dengan lex mercatoria tersebut, banyak ahli menyebutkan-
nya sebagai new lex mercatoria.
Para ahli memberikan arti yang beragam tentang istilah lex
mercatoria tersebut, sebagaimana dikemukakan oleh Draetta,
Lake dan Nanda. Frasa yang digunakan meliputi wujud pening-
katan keseragaman dalam hukum dagang di wilayah hukum yang
utama, prinsip-prisip umum dan aturan kebiasaan, aturan yang
umum untuk semua atau sebagian besar negara dan jika tidak
dapat ditentukan yang paling cocok dan adil, aturan seragam
yang diterima oleh semua negara, praktik kontrak, pemahaman,
peraturan, dan putusan yang merupakan sekumpulan hukum
kebiasaan yang merupakan dasar tempat legislasi nasional dan
internasional telah dan akan terus dibangun, dan sekelompok
hukum internasional yang didasarkan pada kesepahaman da-
gang dan praktik kontrak.
Salah satu contoh adalah asas hukum kontrak yang dihasil-
kan UNIDROIT, sebuah lembaga internasional untuk unifikasi
hukum perdata. UNIDROIT telah berhasil merumuskan beber-
apa hasil kerjanya, salah satunya apa yang kini kita kenal den-
gan UPICC. UPICC dianggap sebagai new lex mercatoria dalam
bidang hukum kontrak. UPICC juga dianggap sebagai instrumen
hukum baru yang berpengaruh karena dalam waktu dekat telah
digunakan di berbagai negara. Penggunaannya mulai dari dalam
penyelesaian kasus-kasus konkrit di pengadilan dan arbitrase
sampai dalam pembaruan hukum kontrak nasional negara.
Dalam Bagian Pembukaan UPICC disebutkan 6 (enam) tu-
juan pembentukannya. Pertama, sebagai ketentuan umum untuk
kontrak bisnis internasional. Kedua, sebagai hukum yang berlaku
karena dipilih oleh para pihak. Ketiga, sebagai hukum berlaku
ketika para pihak telah memilih bahwa untuk kontrak berlaku
prinsip-prinsip hukum umum, lex mercatoria atau semacamnya.
Keempat, dapat digunakan sebagai jalan keluar terhadap perso-
alan tertentu ketika terbukti sulit dalam menetapkan ketentuan
yang relevan dari hukum yang berlaku. Kelima, untuk digunakan
dalam melakukan penapsiran atau memberi tambahan terhadap
instrument hukum internasional yang sudah seragam. Keenam,
sebagai model untuk pembuat legislasi nasional dan internasion-
al. Perumusan tujuan demikian cukup fleksibel dan akomodatif
sehingga dapat menyesuaikan dengan perkembangan kebutuhan
hukum pengguna yang beragam di berbagai negara.
Menurut R Goode banyak manfaat yang dapat diperoleh
dari harmonisasi hukum yang mengatur transaksi bisnis secara
internasional. Manfaat tersebut meliputi pengisian kekosongan
hukum dalam hal hukum nasional tidak mengatur atau kabur,
pengganti ketentuan tertentu dalam memperkaya hukum na-
sional, akses yang lebih mudah dibandingkan hukum nasional
karena tersedia dalam beberapa bahasa dan dalam bentuk yang
resmi atau tidak resmi, menghemat waktu dan biaya sejalan den-
gan alasan pertama dan kedua di atas, menyediakan hukum yang
netral ketika para pihak enggan memberlakukan hukum dari
negara salah satu pihak, lebih sejalan dengan kebutuhan hukum
dalam transaksi internasional karena mencerminkan pengaruh
dari berbagai sistem hukum, dapat berlaku sebagai bagian dari
hukum nasional negara pengguna, dan mendukung pasar bebas.
 Meskipun pada kenyataannya terdapat perbedaan hukum
kontrak, dalam berbagai sistem hukum besar yang ada di dunia,
namun UNIDROIT telah berhasil mengaduk dan mempertim-
bangkan perbedaan tersebut dalam UPICC tersebut. Beberapa
asas penting hukum kontrak dagang internasional telah diru-
muskan dan ditetapkan dalam UPICC. Beberapa diantaranya
telah ada dalam dan dapat dibandingkan dengan hukum kontrak
nasional yang sekarang ini berlaku di berbagai negara, termasuk
Indonesia.
UPICC ini dapat menjadi salah satu bahan masukan dalam
pembaruan hukum kontrak nasional Indonesia ke depan. Apalagi
dalam menghadipi keterbukaan dan liberalisasi perdagangan,
baik di tingkat global maupun dalam menyongsong Masyarakat
Ekonomi ASEAN (MEA) mulai tahun 2015 ini. Banyak negara lain
yang juga telah menjadikan UPICC dalam pembaharuan hukum
kontraknya, sepeti Amerika Serikat, Kanada dan negara bagian
Quebec, Rusia, Jerman dan negara yang selama ini menggunakan
hukum kontrak yang lama.
Pada dasarnya terhadap kontrak penanaman modal inter-
nasional, sebagai kontrak negara/daerah berlaku hukum privat.
Artinya, penentuan tentang keabsahan, pelaksanaan, wanpresta-
si, keadaan memaksa, dan penyelesaian sengketa kontrak pada
prinsipnya diukur dengan standar yang ada di dalam hukum
perdata. Namun dalam hal tertentu hukum publik juga berlaku
untuk membatasi atau melengkapinya. Pada umumnya hukum
publik mengatur pada tahapan prakontrak dan kontrak. Sedang-
kan tentang penyelesaian
penyelesaian sengketa pada umumnya tunduk pada hukum
acara perdata, bukan hukum acara tata usaha negara. Dalam hal
ini negara/daerah bertindak sebagai pemangku kepentingan
privat (civil actor), bukan sebagai pemangku kepentingan publik
(public actor). Namun, karena termasuk bidang hukum dagang,
terbuka kemungkinan penyelesaian sengketa melalui arbitrase
internasional, yang memiliki ketentuan proseduran tersendi-
ri pada masing-masing arbitrase internasional tersebut, yang
juga terkait dengan hukum nasional tentang itu sebagaimana
diuraikan di atas..
Misal tentang otonomi para pihak dan perikatan kontrak
dalam hukum Indonesia diatur KUH Perdata. Pasal Pasal 1338
ayat (1) KUH Perdata menetapkan bahwa “Semua perjanjian
yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi
mereka yang membuatnya.” Kata “semua” dalam ayat tersebut
bermakna bahwa perjanjian apa pun, baik yang bernama yang
namanya ditentukan dalam peraturan perundang-undangan,
maupun yang tidak bernama karena tergantung perkembangan
kebutuhan di dalam praktik. Hal ini menunjukkan bahwa pada
dasarnya para pihak bebas untuk membuat perjanjian dalam
bentuk dan isi menurut keinginnanya. Jadi, awal kalimat ayat ini
mengakomodasikan asas otonomi para pihak, sebagai asas pokok
hukum pokok hukum kontrak. Kemudian disebutkan “yang dib-
uat secara sah”. Artinya perjanjian yang dibuat haruslah sah, yaitu
memenuhi syarat keabsahan. Jadi, ada perjanjian yang sah kare-
na memenuhi syarat, ada pula perjanjian yang tidak sah karena
tidak memenuhi syarat keabsahannya.
Dalam hal ini pengaturannya terdapat dalam pasal yang
lain, yaitu Pasal 1320 KUH Perdata. Pada ujung ayat tersebut
ditentukan “berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang
membuatnya.” Artinya, apabila dibuat secara sah berdasarkan
asas otonomi para pihak, kontrak tersebut
 mengikat secara hukum,berdasarkan asas perikatan kon-
trak. Mingikat artinya dapat dilaksanakan dan ditegakkan, sep-
erti halnya peraturan perundang-undangan.
Jadi, ada persamaan antara kontrak dan peraturan pe-
rundang-undangangan, yaitu sama-sama mengikat. Meskipun
demikian terdapat juga perbedaan, yaitu kalau pada kontrak ber-
laku terbatas pada para pihak yang membuatnya saja, sedangkan
pada peraturan perundang-undangan berlaku umum kepada
publik yang menjadi subjek pengaturan itu siapa saja ia. Ujung
ayat ini mengakomodasikan asas kekuatan mengikat dari perjan-
jian, sebagai asas pokok lainnya dari hukum perjanjian.
Pasal 1320 KUH Perdata menetapkan 4 (empat) syarat
untuk keabsahan suatu kontrak. Pemenuhan terhadap pers-
yaratan ini dapat digunakan sebagai standar dalam menilai sah
tidaknya suatu kontrak. Ke 4 (empat) syarat tersebut dapat dikla-
sifikasikan ke dalam 2 (dua) kelompok. Pertama, persyaratan
subjektif karena mengenai para pihak subjek perjanjian. Pers-
yaratan subjektif ini terdiri atas dua syarat, yaitu kesepakatan
dan kecakapan. Kedua, persyaratan objektif karena mengenai
objek yang diperjanjikan. Persyaratan objektif ini pun terdiri
atas dua syarat, yaitu hal tertentu dan sebab yang halal. Ke 4
(empat) syarat tersebut bersifat kumulatif, bukan alternatif. Art-
inya semuanya harus dipenuhi sesuai dengan tingkat pemenuhan
yang diharapkan, dengan segala konsekuensi hukumnya.
Kedua kelompok syarat di atas harus dipenuhi oleh para
pihak. Pemenuhan persyaratan sebagian saja menimbulkan aki-
bat hukum tertentu dalam penilaian keabsahan suatu kontrak.
Konsekuensi hukum yang ditimbulkannya berbeda antara tidak
dipenuhinya persyaratan kelompok pertama (persyaratan sub-
jektif) dengan tidak dipenuhinya persyaratan kelompok kedua
(persyaratan objektif). Ketika syarat subjektif tidak terpenuhi,
perjanjian tersebut menjadi dapat dibatalkan. Artinya per-
janjian tersebut belum memiliki kepastian hukum yang tinggi,
karena meskipun berlaku, tetapi terdapat kemungkinan untuk
dimintakan pembatalan oleh para pihak di kemudian hari. Hal
ini berbeda konsekuensi hukumnya ketika persyaratan ob-
jektif yang tidak terpenuhi, yang menyebabkan perjanjian itu
batal demi hukum. Artinya, apabila salah satu syaratnya tidak
terpenuhi perjanjian tersebut dianggap tidak pernah ada. Jadi,
kembali ke sedia kala, seperti tidak ada perjanjian sama sekali.
Hukum tidak mengakui dan tidak memaksakan pelaksanaannya.
Dengan demikian terhadap kontrak demikian tidak mendapat
perlindungan hukum. Sebaliknya, apabila terpenuhi syaratnya,
perjanjian menjadi sah. Hal ini tentunya apabila syarat yang lain
juga sudah terpenuhi.
Syarat kesepakatan terpenuhi apabila, para pihak sepakat
untuk mengakui dan melaksanakan isi kontrak. Jadi, telah ada
komitmen bersama untuk tunduk patuh pada apa yang telah
mereka sepakati bersama, yaitu isi kontrak tersebut. Hukum
menggunakan ukuran negatif dalam melalukan penilaiannya.
Syarat kesepakatan dianggap belum terpenuhi, apabila dalam
hubungan kontraktual tersebut terdapat unsur tertentu, yaitu
paksaan atau penipuan atau kekhilafan. Dengan kata lain, pak-
saan atau penipuan atau kekhilafan meniadakan kesepakatan.
Jadi, kesepakatan itu selalu ada, kecuali di dalamnya ada unsur
lain yang menunjukkan tidak adanya kesepakatan tersebut.
Paksaan dapat dilakukan secara fisik dan/atau psikis, penipuan
dalam arti adanya tipu yang sungguh-sungguh, misal sebagaima-
na diatur dalam hukum pidana, sedangkan kekhilafan adalah
kekeliruan dalam pemikiran tentang orang atau produk yang
dimaksudkan.
Syarat kecakapan terpenuhi apabila para pihak subjek
kontrak adalah mereka yang secara hukum dapat dipertanggu-
ngjawabkan perbuatannya secara penuh. Sama
 Sama halnya dengan ukuran di atas, pemenuhan syarat
kecakapan ini pun menggunakan ukuran negatif. Artinya, pada
prinsipnya semua orang itu dianggap memiliki kecakapan untuk
membuat kontrak. Syarat kecakapan belum terpenuhi, apabila
perjanjian dibuat oleh para pihak subjek hukum tertentu yang
ditetapkan di dalam peraturan perundang-undangan. Mereka
ini adalah anak, penyandang penyakit psikis, dan dewasa yang
berada di bawah pengampuan. Selain, yang telah ditetapkan
tersebut otomatis dianggap memiliki kecakapan untuk membuat
perjanjian.
Syarat hal tertentu terpenuhi apabila objek perjanjian
tersebut sudah tertentu atau dapat ditentukan. Jadi, objeknya
harus terukur dengan jelas. Semakin jelas objeknya, semakin ter-
penuhi syarat hal tertentu ini, sebaliknya semakin kabur semakin
dapat dipersoalkan tentang pemenuhannya. Apabila belum ada
kepastian yang jelas ketika kontrak dibuat, paling kurang ukuran-
nya dapat secara rasional ditentukan atau diprediksikan. Untuk
itu perlu ada kepastian misalnya tentang jumlah, kualitas atau
ciri tertentu dari objek yang diperjanjiakan tersebut.
Syarat sebab yang dibolehkan terpenuhi apabila objek per-
janjian tersebut merupakan sesuatu yang secara umum dapat
dibenarkan. Dalam hal ini dilihat ada tidaknya norma hukum dan
norma kemasyarakatan tertentu yang melarangnya. Dalam hal
ini juga digunakan ukuran negatif, dalam arti apabila terdapat
pertentangan dengan hukum, ketertiban umum dan kesusilaan,
dianggap tidak terpenuhi syarat hal tertentu. Jadi, walaupun per-
janjian pada prinsipnya bersifat terbuka dalam segala hal atau
berkenaan dengan objek apa pun, namun terdapat pembatasann-
ya. Pembatasan tersebut apabila telah bertentangan dengan
nilai-nilai kehidupan di dalam masyarakat madani, yaitu hukum,
kesusilaan dan ketertiban umum.
Sebagian persyaratan keabsahan kontrak terkait dengan
nilai-nilai moral atau budaya hukum yang beragam tergantung
pada model masyarakat tertentu. Dalam kaitannya dengan tran-
saksi bisnis internasional. terdapat kesulitan di dalam merumus-
kan secara tegas ketentuan tersebut untuk diberlakukan pada
semua jenis kontrak internasional di berbagai negara, yang mun-
cul karena adanya disparitas tersebut. Oleh karena itu, UPICC
menyerahkan persoalan terkait dengan nilai-nilai moral dan bu-
daya hukum yang beragam ini tertentu ditentukan berdasarkan
hukum nasional masing-masing negara. UPICC hanya mengatur
hal-hal yang sifatnya netral sehingga tidak menimbulkan banyak
kesulitan dalam penilainya.
Dalam hai ini yang diatur UPICC meliputi tentang syarat
kesepakatan berlandaskan asas otonomi para pihak, kemungk-
inan pembatalan kontrak ketika terdapat unsur kesalahan pada
fakta maupun pada hukumnya, kekeliruan dalam pemberian in-
formasi, peluang memperbaiki kesalahan sebelum wanprestasi,
penipuan, ancaman dan perbedaan yang mencolok. Oleh karena
itu, ketentuan selebihnya diatur dalam hukum nasional di tingkat
negara.
Persoalan berikutnya adalah bagaimana dalam hal para
pihak subjek perjanjian merupakan badan hukum. Sebagaimana
diketahui, bahwa subjek hukum merupakan pemangku hak dan
kewajiban.
Pada umumnya semua persyaratan di atas berlaku juga
bagi para pihak sebjek kontrak berupa badan hukum, baik per-
syaratan subjektif maupun persyaratan objektif. Namun ada
perbedaan dan kekhususan dalam persyaratan subjektif tentang
syarat kecakapan. Dalam hal ini untuk badan hukum privat diatur
dalam peraturan perundang-undangan khusus yang berkenaan
tentang siapa yang dapat mewakili badan
 hukum tersebut di dalam dan di luar pengadilan. Sumber
hukum lain yang dapat mengatur tentang kecakapan organ
badan hukum ini adalah statuta/anggatan dasar/dokumen
pendirian badan hukum yang bersangkutan. Untuk itu, perlu di-
lihat bagaimana pengaturannya yang dapat beragam sesuai den-
gan kebutuhan khusus masing-masing badan hukum.
Keberadaan kewenangan merupakan prasyarat bagi neg-
ara/daerah yang diwakili oleh organ pemerintahan yang ber-
wenang untuk dapat melakukan suatu tindakan hukum privat.
Dalam kaitannya dengan kontrak penanaman modal internasion-
al sebagai kontrak negara/daerah, kewenangan merupakan per-
syaratan khusus yang diperlukan seperti halnya kecakapan pada
subjek hukum perseorangan. Hal demikian dapat dihubungkan
dengan ketentuan Pasal 1320 KUH Perdata. Di sinilah irisan an-
tara hukum privat tentang kontrak dan hukum publik tentang
administrasi/tata negara beririsan dalam penilaian keabsahan
kontrak.
Herlien Budiono menjelaskan perbandingan konsep keti-
dakcakapan (handelingonbekwaamheid) dan ketidakwenangan
(handelingonbevoegheid) dalam ilmu hukum. Yang pertama,
menentukan secara umum siapa saja yang dilarang membuat
perjanjian untuk memberikan perlindungan kepada pihak itu
sendiri. Yang kedua, menentukan siapa yang dilarang untuk
melakukan perbuatan hukum tertentu untuk memberikan per-
lindungan pihak lain dan/atau terhadap kepentingan publik.
Di samping perbedaan pengertian dan tujuan tersebut, juga
terdapat perbedaan konsekuensi hukum dari ketiadaan pe-
menuhannya. Yang pertama, perjanjian tersebut menjadi dapat
dibatalkan (vernietigbaar). Sedangkan yang kedua, perjanjian
tersebut batal demi hukum (neitig).
Atas dasar pemahaman di atas berarti apabila suatu kon-
trak negara/daerah dibuat oleh badan atau organ pemerintah
yang tidak berwenang dalam hal itu, berarti kontrak tersebut
menjadi batal demi hukum. Artinya hukum menganggap bahwa
sejak dari awal perjanjian tersebut tidak pernah ada. Dengan
demikian perjanjian tersebut tidak berlaku atau tidak dapat di-
paksakan pelaksanaannya secara hukum.
Persoalan tentang ada tidaknya kewenangan organ negara/
daerah untuk menandatangani suatu kontrak dalam ilmu hukum
terkait dengan konsep intravires dan ultravires. Menurut Nygh
dan Butt intravires merupakan suatu perbuatan yang sah, kare-
na berada di dalam kewenangan seseorang atau suatu lembaga
atau pembuat legislasi. Dalam hukum administrasi terkait suatu
putusan pejabat administrasi negara, yaitu yang berada di bawah
kewenangannya untuk menetapkan putusan tersebut.
Sebaliknya yang dimaksud dengan ultravires adalah suatu
perbuatan seseorang atau lembaga atau pembuat legislasi adalah
tidak sah karena berada di luar kewenangan yang membuat. Da-
lam hukum administrasi negara secara sempit dipahami sebagai
putusan yang tidak diberikan oleh peraturan perundang-undan-
gan, yang dapat karena materi muatannya tidak secara langsung
atau tidak langsung berada di dalam kewenangannya atau karena
tidak terpenuhinya ketentuan prosedural yang menurut penap-
siran yang tepat dari peraturan perundang-undangan diharus-
kan untuk diikuti supaya perbuatan tersebut menjadi sah.
 Menurut M. Sornarajah, masalah intravires dan ultravires
ini merupakan suatu persoalan sisa yang hingga kini belum
sepenuhnya terselesaikan. Masalah ini dianggap penting dalam
hukum nasional sehingga perlu mendapatkan perhatian yang
khusus dari para pihak, supaya suatu kontrak internasional
pemerintah terkait penanaman modal yang dibuat itu sah dan
dalam hal ada perselisihan putusan yang diambil oleh arbitrasi
dapat dilaksanakan karena tidak dianggap bertentangan dengan
kebijakan publik di negara tempat eksekusi atau tidak bertentan-
gan dengan Konvensi New York Tahun 1958. Persoalannya adalah
meskipun ia dainggap penting dalam hukum nasional suatu neg-
ara, namun tidak selalu mantap di dalam pandangan arbitrase,
yang dapat memandang masalah tersebut belum menjadi prinsip
umum hukum karenanya dapat ditolak berdasarkan teori inter-
nasionalisasi kontrak. Artinya kontrak internasional tersebut
oleh arbitrase tidak diadili berdasarkan hukum nasional, tetapi
berdasarkan prinsip hukum internasional atau supranasional.
melakukan berbagai kerja sama untuk mendapatkan
pendapatan asli daerah.
Di samping mengatur otonomi para pihak dan perikatan
kontrak, Pasal 1338 KUH Perdata juga mengatur tentang itikad
baik. Itikad baik ini merupakan standar yang dapat digunakan
untuk membatasi kebebasan berkontrak dan keterikatan kon-
trak tersebut. Dengan demikian kebebasan berkontrak dan
keterikatan kontrak yang penting dalam mencapai tujuan ke-
pastian hukum tidak bersifat mutlak, tetapi relatif. Dalam hal ini
peyeimbangnya adalah standar itikad baik yang harus ada dalam
pelaksanaan kontrak dalam mencapai tujuan keadilan. Dengan
demikian diharapkan terdapat keseimbangan.

Dalam hukum Indonesia, pemerintahan daerah memiliki

kedudukan rangkap. Pertama, sebagai bagian dari pemerintah
pusat. Kedua, sebagai daerah otonom yang memiliki kewenangan
mengatur dan mengurus rumah tangganya sendiri. Dalam hal
yang terakhir, daerah otonom merupakan badan hukum publik
yang mandiri, sehingga dapat bertindak sendiri sebagai subjek
hukum privat, termasuk dalam mengelola sumber daya di daer-
ah dan
 Hukum nasional yang dimaksudkan di sini terbatas pen-
gertiannya pada hukum penanaman modal internasional, pe-
rusahaan, dan prosedur perancangan kontrak negara/daerah,
temasuk kontrak penanaman modal internasional. Dengan de-
mikian tidak mencakup hukum privat tentang kontrak, yang juga
terutama diatur dalam hukum nasional sebagaimana diuraikan
pada sub B di atas.

A. Hukum Penanaman Modal

Internasional

Hukum nasional tentang penanaman modal yang kini ber-

laku di Indonesia secara nasional adalah UUPM. Untuk otonomi
khusus Aceh berdasarkan UUPA terdapat hukum penanaman
modal daerah, yang secara umum memiliki standar isi yang
setara dengan ketentuan UUPM tersebut. Hukum penanaman
modal daerah tersebut yang kini berlaku adalah Qanun Aceh
Penanaman Modal.

UUPM dan Qanun Aceh Penanaman Modal di samping men-

gatur penanaman modal dalam negeri (PMDN) juga mengatur
penanaman modal internasional. Menurut UUPM dan Qanun
Aceh Penanaman Modal penanaman modal internasional terse-
but dapat merupakan penanaman modal penuh atau patungan
antara modal internasional dan modal domestik. Dalam hal
penanaman modal internasional merupakan patungan, dalam
proses pelaksanaannya memerlukan instrumen hukum, berupa
kontrak patungan internasional atau kontrak penanaman modal
internasional.

Tidak semua bidang usaha penanaman modal terbuka se-

cara penuh kepada penanam modal internasional. Dalam hal ini
terdapat pengaturan tentang bidang usaha yang
 tertutup dan bidang usaha terbuka dengan persyaratan.
Bidang usaha yang terbuka dengan persyaratan ini, antara lain,
meliputi persyaratan persentase kepemilikan internasional. Yang
terakhir berarti hanya dimungkinkan dalam bentuk patungan,
melalui instrumen kontrak patungan internasional atau kontrak
penanaman modal internasional tersebut.
Dalam kaitannya dengan penanaman modal internasional
UUPM dan Qanun Aceh Penanaman Modal mendasarkan keten-
tuannya pada beberapa asas. Diantara asas penanaman modal
tersebut terdapat asas kepastian hukum dan perlakuan yang
sama dan tidak membedakan asal negara. Termasuk ke dalam
pengertian kepastian hukum adalah kepastian kontrak, dalam
hal ini kepastian kontrak penanaman modal internasional. Dan
asas perlakuan yang sama dan tidak membedakan negara serupa
dengan asas perlakuan nasional atau national treatment) (NT)
dan asas most-favour nation (MFN) untuk mencegah diskrinasi
dalam kegiatan penanaman modal dalam hukum perdagangan
internasional, sebagaimana diatur dalam General Agreement on
Tariff and Trade/World Trade Organization (GATT/WTO).
UUPM dan Qanun Aceh Penanaman Modal menetapkan
bahwa penanaman modal internasional harus dilaksanakan
oleh perusahaan berdasarkan hukum Indonesia dalam bentuk
Perseroan Terbatas (PT). Artinya, penanam modal internasional
dalam proses penanaman modal di Indonesia dan juga Provinsi
Aceh harus mendirikan PT, sebagaimana diatur dalam UUPT. Da-
lam praktik jenis PT demikian sering disebut PT PMA. Saham PT
PMA tersebut dapat dimiliki
seluruh atau sebagai besar oleh penanam modal interna-
sional.
Qanun Aceh Penanaman Modal juga mengatur tentang
kewajiban berkantor di Provinsi Aceh bagi perusahaan pena-
naman modal internasional tersebut tersebut. Di samping itu,
Qanun Aceh Penanaman Modal juga mengatur bahwa untuk
dapat melakukan kegiatan usaha di Provinsi Aceh perusahaan
penanaman modal internasional harus terlebih dahulu mem-
peroleh izin penanaman modal internasional atau izin PMA dari
pemerintah daerah di Aceh. Dengan demikian dalam tahapan
awal penanaman modal internasional menurut UUPM dan Qanun
Aceh Penanaman Modal paling kurang perlu ada dokumen beru-
pa kontrak penanaman modal internasional, akta pendirian PT
PMA, dan izin PMA.
B. Hukum Perusahaan
Pendirian PT PMA dilakukan berdasarkan UUPT. Dalam
konsiderans UUPT dipaparkan alasan perubahan UUPT untuk
dapat mengakomodasi kebutuhan perkembangan ekonomi dan
tuntutan globalisasi untuk penyediaan landasan yang kokoh bagi
perkembangan dunia usaha di Indonesia. Pasal 7 UUPT menga-
tur tentang pendirian PT, yang harus dilakukan oleh 2 (orang)
atau lebih dengan akta notaris yang dibuat dalam bahasa Indo-
nesia, dan setiap pendiri tersebut diharuskan menjadi pemegang
saham pada PT tersebut.
 badan usaha milik daerah (BUMD). Di Provinsi Aceh BUMD
disebut dengan singkatan BUMA. Dalam kerangka penanaman
modal, di samping mendirikan BUMA, Pemerintah Aceh dapat
juga menjadi pemegang saham pada suatu PT yang dimiliki/
dikuasai swasta, termasuk PT PMA. Dalam hal ini tunduk pada
peraturan perundangan tentang penyertaan modal daerah.

Tanpa mendirikan BUMN, BUMD, atau BUMA negara/

daerah sebagai badan hukum publik dapat melalukan tindakan
perdata sebagaimana subjek hukum lain pada umumnya. Jadi,
kerja sama internasional dapat dilakukan negra/daerah secara
langsung, tanpa harus melalui atau mengalihkan kepada BUMN,
BUMD, atau BUMA tersebut. Dalam hal ini negara/daerah memi-
liki alternatif untuk melibatkan atau tidak melibatkan perusa-
haan negara/daerah tersebut. Apabila negara/daerah memilih
BUMN, BUMD, atau BUMA biasanya karena adanya

pertimbangan tertentu, misal untuk membatasi tanggung

gugat, karena perusahaan negara/daerah tersebut juga sebagai
badan hukum yang mandiri. Dengan demikian tanggung gugat
negara/daerah menjadi terbatas. Dengan kata lain, pada prin-
sipnya terdapat pemisahan keuangan negara/daerah dengan
keuangan perusahaan negara/daerah tersebut. Masing-masing-
nya sebagai badan hukum yang mempunyai kemandirian dalam
tanggung gugat dengan seluruh kekayaan yang dimiliki.
 Di samping dalam hukum penanaman modal, hukum peru- C. Tata Cara Perancangan Kontrak
sahaan, dan hukum terkait di atas, pengaturan tentang kontrak
penanaman modal juga terdapat dalam hukum sumber daya
Penanaman Modal Internasional
alam. Salah satu yang utama bagi Provinsi Aceh adalah PP Migas
Pada prinsipnya tahapan perancangan kontrak interna-
Aceh. PP Migas Aceh dibentuk berdasarkan Pasal 160 ayat (5)
sional pada umumnya juga berlaku untuk kontrak penanaman
UUPA. Pasal 160 UUPA menetapkan bahwa pengelolaan minyak
modal internasional. Oleh karena itu, semua tahapan yang telah
dan gas bumi di Aceh merupakan kewenangan bersama pemer-
dibahas di belakang, yaitu prakontrak, kontrak dan pascakontrak
intah pusat dan Pemerintah Aceh, yang dapat membentuk badan
juga berlaku untuk kontrak negara/daerah, seperti kontrak pena-
pelaksana bersama.
naman modal internasional.
PP Migas Aceh mengatur tentang kontrak kerja sama da-
Walaupun demikian terdapat juga perbedaannya karena
lam Pasal 41 sampai dengan Pasal 66. Khusus tentang klausula
adanya campur tangan negara/daerah sebagai regulator melalui
kontrak kerja sama ditetapkan dalam Pasal 43 PP Migas Aceh.
peraturan perundang-undangan khusus yang bersifat hukum
Pasal 43 ayat (2) PP Migas Aceh menetapkan standar minimum
publik. Akibatnya, subtahapan tertentu sebagai bagian dari ke 3
ketentuan pokok kontrak kerja sama. Disebutkan bahwa kontrak
(tiga) tahapan di atas menjadi bertambah untuk memberi ruang
kerja sama tersebut paling sedikit berisi tentang penerimaan
pengaturan kepada negara/daerah sebagai regulator dalam up-
negara, wilayah kerja dan pengembaliannya, kewajiban pengelu-
aya mewujudkan tujuan kepentingan umum. Dengan demikian,
aran dana, perpindahan kepemilikan hasil produksi atas minyak
jalur perancangan yang harus dilalui para pihak pun menjadi
dan gas bumi, jangka waktu dan kondisi perpanjangan kontrak,
lebih panjang daripada jalur biasa pada penyusunan kontrak
penyelesaian perselisihan, kewajiban pemasokan minyak bumi
internasional pada umumnya. Sebagai kontrak negara/daerah,
dan/atau gas bumi untuk kebutuhan dalam negeri, berakhirnya
tahapan perancangan kontrak penanaman modal internasional
kontrak, kewajiban pascaeksplorasi dan eksploitasi, keselamatan
melewati jalur birokrasi pemerintahan, yang melibatkan beber-
dan kesehatan kerja, pengelolaan lingkungan hidup, pengalihan
apa lembaga negara/daerah terkait.
hak dan kewajiban, pelaporan yang diperlukan, rencana pengem-
bangan lapangan, pengutamaan pemanfaatan barang dan jasa
Pasal 1 angka 2 PP Tata Cara Kerja Sama Daerah mendefi-
dalam negeri, pengembangan masyarakat, dan pengutamaan
nisikan kerja sama daerah sebagai “kesepakatan antara gubernur
pengunaan tenaga kerja Indonesia.
dengan gubernur atau gubernur dengan bupati/wali kota atau
antara bupati/wali kota dengan bupati/wali kota lain, dan atau
gubernur, bupati, wali kota denag pihak ketiga, yang dibuat se-
cara tertulis serta menimbulkan hak dan kewajiban.” Definisi
pihak ketiga ditegaskan dalam angka 3, yaitu “Departemen/Lem-
baga Pemerintah Non Departemen atau sebutan lain, perusahaan
swasta yang berbadan hukum, Badan Usaha Milik Negara,
 Badan Usaha Milik Daerah, Koperasi, Yayasan, dan lembaga
di dalam negeri lainnya yang berbadan hukum.”
Berdasarkan definisi Pasal 1 PP Tata Cara Kerja Sama
Daerah tersebut jelas bahwa yang dimaksud hanya kontrak ker-
ja sama daerah yang bersifat domestik. Dengan demikian tidak
mencakup kontrak internasional. Oleh karena itu, ketentuan
tersebut pada prinsipnya tidak berlaku terhadap kontrak pena-
naman modal internasional. Walaupun demikian, ada bebarapa
hal yang perlu dikaji untuk menemukan asas hukum, berhubung
regulasi yang khusus mengatur kerja sama luar negeri daerah
belum baik dan lengkap. Di samping itu, hingga kini belum ada
peraturan perundang-undangan yang secara khusus dan ideal
mengatur tentang prosedur perancangan kontrak internasional,
termasuk kontrak penanaman modal internasional.
Beberapa ketentuan penting meliputi objek kerja sama,
yang menurut Pasal 4 PP Tata Cara Kerja Sama Daerah meliputi
seluruh urusan pemerintahan yang telah menjadi kewenangan
daerah otonom, yaitu berdasarkan asas desentralisasi. PP Tata
Cara Kerja Sama Daerah juga mengatur tentang standar min-
imum isi kontrak kerja sama, mekanisme persetujuan DPRD,
hasil kerja sama, penyelesaian perselisihan, perubahan kerja
sama daerah, berakhirnya kerja sama daerah, pembinaan dan
pengawasan, dan badan kerja sama. Pasal 8 huruf e PP Tata Cara
Kerja Sama Daerah menambahkan bahwa tindak lanjut mnegenai
petunjuk teknis diatur dengan peraturan menteri. Dalam hal ini
Permendagri Juknis Kerja Sama Daerah sebagaimana disebutkan
di atas.
Pemendagri Juknis Kerja Sama Daerah memiliki lampiran
panjang yang mengatur prosedur untuk keseluruhan tahapan
perancangan, antara lain, tentang kerja
sama daerah dengan badan hukum. Sebagaimana dijelas-
kan bahwa pada prinsipnya tahapan tersebut dapat dikemba-
likan pada 3 (tiga) tahapan perancangan kontrak internasional
pada umumnya di atas. Apabila inisiasi datangnya dari daerah
beraku tahapan berikut. Pada tahapan prakontrak dimulai den-
gan persiapan dan penawaran. Pada tahapan kontrak dimulai
dengan penyusunan naskah, persetujuan DPRD (dimana yang
perlu), pembahasan bersama dengan pihak ketiga, dan penan-
datanganan. Pada tahapan pascakontrak dimulai dengan pelak-
sanaan samapai dengan pengakhiran. Inisiasi dapat juga datang
dari pihak badan hukum dengan tahapan yang hampir sama,
dengan sedikit penyesuaian.
Khusus untuk kerja sama luar negeri pengaturannya ter-
dapat dalam yang Permendagri Manlak Kerja Sama Luar Negeri
Daerah. Konsiderans mengingat regulasi ini bersumber ,an-
tara lain, pada Undang-Undang Nomor 37 Tahun 1999 tentang
Hubungan Luar Negeri (UU HLN), UUPI, dan UUPD. Namun, tidak
ada rujukan sumber pada KUH Perdata. Dengan demikian materi
muatan Permendagri Manlak Kerja Sama Luar Negeri Daerah
tersebut, sebelum seluruh isinya dibaca, dapat mengasumsikan
bahwa termasuk dalam bidang hukum publik, bukan hukum
privat.
Apabila dibaca keseluruhan isinya ternyata tidak demikian.
Hal ini karena pembuat peraturan perundang-undangan tidak
konsisten dengan pertimbangan tersebut dalam pengaturan
materi muatannya. Materi muatan Permendagri Manlak Kerja
Sama Luar Negeri Daerah ternyata mencampur hukum traktat
dan hukum kontrak internasional, yang sesungguhnya memiliki
karakter berbeda tersebut.
Misal dalam Pasal 1 angka 8 Permendagri Manlak Kerja
Sama Luar Negeri Daerah mendefinisikan pihak luar negeri
sebagai “Pemerintah Negara Bagian atau Pemerintah Daer-
ah di Luar Negeri, Perserikatan Bangsa-Bangsa termasuk
badan-badannya dan Organisasi/Lembaga Internasional
 lainnya, Organisasi Lembaga Swadaya Masyarakat luar neg-
eri serta badan Usaha Milik Pemerintah Negara/Negara Bagian/
Daerah di Luar Negeri dan swasta di luar negeri.” Penambahan
kata “swasta di luar negeri” tersebut menimbulkan pertanyaan
tentang ketepatan materi muatan regulasi ini untuk mengatur
juga tentang kontrak internasional yang berada dalam hukum
privat.
Demikian juga mengenai ruang lingkup kerja sama, yang
juga mencampur antara traktat dan kontrak internasional seh-
ingga tidak sejalan dengan pemahaman umum dalam doktrin.
Pasal 3 Permendagri Manlak kerja Sama Luar Negeri Daerah
tidak konsisten dengan ilmu hukum mencampur materi muatan
traktat dan kontrak internasional sebagai bagian dari rauang
lingkup kerja sama yang diatur. Dalam hal ini disebutkan secara
terbuka meliputi juga penyertaan modal dan kerja sama lainnya
sehingga dapat meintasi bidang hukum publik dan privat. Pada-
hal, masing-masingnya memiliki sifat kepentingan yang berbeda.
Yang pertama mengatur kepentingan publik, sedangkan yang
terakhir mengatur kepentingan privat.
Permendagri Manlak Kerja Sama Luar Negeri Daerah men-
gatur hukum traktat tampak ketika menggunakan konsep hukum
traktat. Dalam hal ini konsep kuasa penuh (full powers). Kuasa
penuh (full powers) adalah konsep hukum internasional publik
yang memiliki pengertian khusus. Kuasa penuh adalah dokumen
khusus yang digunakan dalam hubungan diplomatik antarnega-
ra, bukan dalam kegiatan dagang/transaksi bisnis internasional.
Pengertian kuasa penuh berbeda dengan konsep serupa
yang umum digunakan dalam hukum perdata/dagang, yaitu su-
rat kuasa. Surat kuasa (power of attorney) adalah suatu dokumen
dalam pemberian kuasa yang mengatur hubungan hukum antara
pemberi kuasa dan penerima kuasa. Dalam hal ini yang penerima
kuasa melakukan tindakan hukum tertentu untuk kepentingan
pemberi kuasa.
Penggunan istilah kuasa penuh menunjukkan bahwa ruang
lingkup regulasi dimaksud berada dalam bidang hukum publik,
yaitu hukum internasional publik, tepatnya hukum traktat. Kon-
sep kuasa penuh tidak digunakan dalam hukum kontrak inter-
nasional yang tunduk pada hukum privat, dalam hal ini hukum
kontrak internasional, termasuk hukum kontrak penanaman
modal internasional.
Pasal 1 angka 11 Permendagri Manlak Kerja Sama Luar
Negeri Daerah mencampur kedua konsep yang berbeda tersebut,
kuasa penuh dan surat kuasa menjadi satu. Pasal tersebut secara
tidak tepat menyamakan konsep kuasa penuh dan surat kuasa
yang berlainan tersebut. Padahal kuasa penuh istilah spesifik, se-
dangkan surat kuasa istilah generik, yang dalam doktrin maupun
praktik yang lazim digunakan untuk menjelaskan hal berbeda
dalam rejim hukum yang berlainan. Akibatnya definisi yang ada
tersebut bermakna ganda sehingga tidak efektif sebagai bahasa
hukum yang baik.
 Pasal 11 sampai dengan Pasal 14 Permendagri Manlak
Kerja Sama Luar Negeri Daerah tersebut mengatur prosedur
atau tahapan proses kerja sama yang ada diatur sebagai berikut.
Pertama, prakarsa kerja sama disampaikan Pemerintah Daerah
kepada Menteri Dalam Negeri untuk mendapatkan pertimban-
gan. Dapat juga dari Menteri Dalam Negeri disampaikan kepada
Pemerintah daerah beserta pertimbangan. Kedua, Pemerintah
Daerah kemudian menyususun rencana kerja sama. Ketiga,
rencana kerja sama disampaikan Pemerintah Daerah kepada
DPRD untuk mendapatkan persetujuan dalam bentuk keputusan
DPRD. Keempat, Kepala Daerah menyusun naskah nota kesepa-
haman, Kelima, Kepala daerah mengirimkan dokumen rencana
kerja sama, persetujuan DPRD dan naskah nota kesepahaman
kepada Menteri Dalam Negeri. Keenam, Menteri Dalam Negeri
melakukan pembahasan dengan instansi terkait di pusat untuk
mendapatkan pertimbangan. Khusus untuk traktat menteri
menyampaikan dokumen dimaksud kepada Menteri Sekretaris
Negara untuk mendapatkan persetujuan pemerintah. Ketujuh,
khusus untuk traktat atas dasar persetujuan pemerintah Menteri
Dalam Negeri menyampaikan kepada Menteri Luar Negeri untuk
mendapatkan kuasa penuh (full powers), sebagai dasar untuk
menandatangani nota kesepahaman.
Oleh karena tidak diatur dengan jelas, dapat diprediksi
setelah tahap di atas, adalah tahap kontrak berupa penandatan-
ganan nota kesepahaman dan/atau traktat dan taha pascatrak-
tat, yaitu pelaksanaan, pembiayaan, pembinaan dan pengawasan,
pelaporan, dan penyelesaian perselisihan.
Pasal 10 ayat (2) Permendagri Kerja Sama Luar Negeri
Daerah menetapkan bahwa pertimbangan dari pemerintah pusat
diperlukan sebagai dasar dalam penyusunan rencana kerja sama
daerah. Pasal 11 ayat (1) menambahkan bahwa rencana kerja
sama yang telah dibuat daerah atas dasar pertimbangan pemer-
intah pusat tersebut disampaikan
disampaikan kembali kepada pemerintah pusat, dalam hal
ini, Menteri Dalam Negeri. Pasal 11 Permendagi Kerja Sama Luar
Negeri Daerah menetapkan isi rencana kerja sama daerah, ter-
diri atas subjek kerja sama, latar belakang; maksud tujuan dan
sasaran; objek/ruang lingkup kerja sama, hasil pembiayaan, dan
jangka waktu pelaksanaan.
Secara umum regulasi kerja sama luar negeri tersebut te-
pat apabila dimaksudkan hanya sebagai pengaturan tindak lanjut
hukum traktat, yang melibatkan pemerintah daerah di dalamnya.
Namun, memiliki apabila juga dimaksudkan berlaku untuk kon-
trak internasional memiliki beberapa kelemahan. Dalam hal ini
memerlukan pengkajian lebih lanjut untuk penyempurnaannya.
Pertama, besarnya campur tangan pemerintah pusat da-
lam pelaksanaan otonomi daerah. Hal ini tidak sejalan dengan
teori daerah otonom. Pada prinsipnya pemerintah pusat hanya
memiliki kewenangan absolut dalam urusan politik luar negeri.
Sedangkan urusan luar negeri selain politik luar negeri pada
prinsipnya merupakan kewenangan daerah otonom. Dalam hal
ini daerah otonom dapat mengatur dan mengurusnya sendiri,
sesuai norma, standar, dan prosedur, serta pembinaan dan pen-
gawasan yang dilakukan pemerintah pusat. Kewenangan tetap
pada daerah otonom.
Kedua, regulasi tersebut menciptakan jalur birokrasi yang
panjang dalam perancangan kontrak internasional. Hal ini dapat
mengahambat upaya pemerintah yang sedang dilakukan kini
dalam meningkatkan penanaman modal, termasuk penanaman
modal internasional untuk meningkatkan pertumbuhan ekonomi
dan penciptaan lapangan kerja. Dengan demikian tidak sejalan
baik dengan asas hukum privat pada umumnya, maupun asas
hukum penanaman modal pada khususnya. Iklim yang kondusif
dan kepastian hukum merupakan arah yang dicita-citakan dalam
 pengembangan hukum perdata dan hukum penanaman
modal nasional tersebut.
Ketiga, tidak adanya pembedaan dalam besaran skala
dan risiko kerja sama antara yang besar dan yang kecil, yang
semuanya harus mengikuti jalur birokrasi yang ditentukan, yaitu
mendapatkan persetujuan DPRD dan pertimbangan pemerin-
tah pusat, dapat menimbulkan ketidakefisienan dan ketidake-
fektivan kerja sama luar negeri, dalam konteks hukum privat
tentang transaksi bisnis internasional dan hukum penanaman
modal tersebut.
Dalam pembaharuan hukum terkait kontrak internasional
ke depan perlu berpedoman, antara lain, pada alasan sebagaima-
na terdapat dalam pertimbangan putusan MKRI Nomor 36/
PUU-X/2012 tentang Pengujian Undang-Undang Nomor 22 Ta-
hun 2001 tentang Minyak dan Gas Bumi. Putusan MKRI tersebut
pada intinya memberi petunjuk tentang adanya perbedaan pen-
gertian antara traktat dan kontrak internasional sejalan dengan
maksud yang terkandung dalam ketentuan terkait di dalam UUD
1945. Masing-masing jenis perjanjian tersebut di atas tunduk
pada rejim hukum yang berbeda. Yang pertama hukum publik,
dan yang kedua hukum privat.
Untuk otonomi khusus Aceh berdasarkan UUPA, terdapat
ketentuan hukum khusus, yaitu Peraturan Presiden Nomor 11
Tahun 2010 tentang Kerja Sama Pemerintah Aceh dengan Lem-
baga atau badan di Luar Negeri (Perpres Kerja Sama Luar Negeri
Aceh). Secara umum materi muatan yang ada serupa dengan
ketentuan hukum yang berlaku nasional tersebut. Meskipun
demikina, terdapat bebererapa penyesuaian untuk menampung
otonomi khusus Aceh berdasarkan UUPA.
Regulasi ini pun tidak luput dari kelemahan, apabila di-
maksudkan berlaku juga sebagai prosedur yang berlaku untuk
perancangan kontrak internasional Provinsi Aceh.
Kelemahan tersebut kurang lebih sama dengan apa yang
diuraikan untuk Permendagri Manlak Kerja Sama Luar Negeri
Daerah di atas. Mengenai prosedur kerja sama diatur dalam Pasal
6 sampai dengan Pasal 13 seperti berikut ini.
Pertama, Pemerintah Aceh menyusun rencana kerja sama.
Kedua, Pemerintah Aceh menyampaikan rencana kerja sama
tersebut ke Dewan Perwakilan Rakyat Aceh (DPRA) untuk
mendapatkan persetujuan. Ketiga, Pemerintah Aceh menyam-
paikan rencana kerja sama kepada Menteri Dalam Negeri untuk
mendapatkan pertimbangan. Keempat, Menteri Dalam Negeri
melakukan koordinasi dengan Pemerintah Aceh dan instansi
terkait.
Kelima, Menteri Luar Negeri, dalam hal dipandang perlu,
memberikan kuasa penuh kepada Gubernur atau perangkat Pe-
merintahan Aceh yang ditunjuk. Keenam, perundingan atau pem-
bahasan rancangan naskah dengan pihak luar negeri, meskipun
tidak secara tegas diatur demikian. Ketujuh, penandatanganan
naskah naskah kerja sama. Kedelapan, penyampaian naskah ker-
ja sama kepada Menteri Dalam Negeri. Kedelapan, pelaksanaan
kerja sama, pendanaan, pembinaan, pengawasan dan pelaporan.
Permendagri Manlak Kerja Sama Luar Negeri Daerah
dibentuk dalam rangka otonomi daerah secara nasional, se-
dangkan Perpres Kerja Sama Luar Negeri Aceh dibentuk dalam
rangka otonomi khusus Aceh berdasarkan UUPA. Kedua regulasi
tersebut pada prinsipnya muncul dari kewenangan pemerintah
pusat dalam bidang politik luar negeri. Kewenangan di bidang
politik luar negeri ini diatur baik UUPA maupun UUPD, yang pada
prinsipnya merupakan kewenangan absolut pemerintah pusat.
Meskipun demikian, sesuai hukum, kewenangan absolut terse-
but dapat didesentralisasikan seluruhnya atau sebagian kepada
daerah sesuai peraturan perundang-undangan.
 Oleh karena itu, pemerintah pusat memiliki keleluasan un-
tuk mengatur lebih lanjut tentang urusan pemerintahan absolut
di bidang politik luar negeri tersebut, asalkan sesuai dengan asas
dan kaidah hukum yang lebih tinggi, dalam hal ini UUPA, UUPD,
dan UUD 1945. Namun, kewenangan demikian tidak berlaku un-
tuk urusan pemerintahan lain yang menjadi kewenangan daerah
otonom dan daerah otonomi khusus. Dalam hal ini urusan luar
negeri selain politik luar negeri tersebut.
Urusan pemerintahan luar negeri selain bidang politik
luar negeri, tidak termasuk urusan pemerintahan yang menjadi
kewenangan absolut pemerintah pusat. Misal urusan transak-
si bisnis internasional, yang tidak termasuk dalam pengertian
politik luar negeri sebagaimana dimaksudklan UUPA, UUPD,
dan UUD 1945. Dalam urusan pemerintahan di bidang dagang/
transaksi bisnis internasional tersebut, pemerintah pusat memi-
liki keterbatasan untuk mengaturnya. Pemerintah pusat hanya
dapat menetapkan norma, standar dan prosedur tentang urusan
pemerintahan tersebut. Di samping itu, juga pembinaan dan pen-
gawasan. Namun, penetapan norma, standar, dan prosedur serta
pembinaan dan mpengasan tersebut menurut hukum juga tidak
boleh mengurangi kewenagan yang telah diberikan kepada daer-
ah. Artinya, kewenangan yang sudah diberikan kepada daerah
menjadi kewenangan daerah untuk mengatur dan mengurusnya
sendiri.
Jelas bahwa pengertian istilah politik luar negeri tempat
kewenangan absolut pemerintah pusat bersandar, tidak sama
dengan pengertian luar negeri. Politik luar negeri memiliki arti
spesifik, yang berada dalam bidang politik sehingga tunduk pada
hukum publik. Sedangkan pengertian luar negeri merupakan isti-
lah yang memiliki arti generik, termasuk juga di dalamnya bidang
transaksi bisnis internasional.
Traktat berada dalam ruang lingkup pengertian politik luar
negeri tersebut, karena itu berada dalam kewenangan absolut
pemerintah pusat. Sedangkan kontrak internasional, meskipun
mengatur persoalan luar negeri atau lintas negara, tetapi tunduk
pada hukum perdata internasional. Dalam hal ini perbedaan se-
makin jelas apabila dikaitkan dengan definisi hukum internasi-
onal publik, sebagaimana dikemukakan Mochtar Kusumaatmad-
ja bahwa “keseluruhan kaidah dan asas hukum yang merngatur
hubungan atau persoalan yang melintasi batas negara (hubungan
internasional) yang bukan bersifat perdata.”
Urusan transaksi bisnis internasional ini tidak termasuk
dalam pengertian politik luar negeri yang merupakan kewenan-
gan absolut pemerintah pusat, karena itu sesuai dengan teori
residu berdasarkan UUD 1945 berada dalam kewenangan daer-
ah otonom. Dalam hal ini daerah otonom sebagai badan hukum.
Sementara kewenangan pusat, khususnya untuk otonomi khusus
Aceh berdasarkan UUPA, dalam urusan pemerintahan bidang da-
gang/transaksi bisnis internasional ini terbatas pada penetapan
norma, standar, dan prosedur, serta pembinaan dan pengawasan.
Sesuai dengan kewenangan yang ada tersebut, baik pemerintah
pusat maupun pemerintah daerah dapat mengatur dalam regula-
si tersendiri, yang materi muatannya memisahkan antara traktat
dan kontrak internasional. Hal ini karena traktat dan kontrak
internasional memiliki karakter yang berbeda.
Idealnya, baik Perpres Kerja Sama Luar Negeri Aceh, mau-
pun Permendagi Kerja Sama Luar Negeri Daerah membatasi ma-
teri muatan hanya pada pengaturan tindak lanjut prosedur per-
ancangan traktat, yang melibatkan daerah otonom di dalamnya.
Sedangkan untuk prosedut perancangan kontrak internasional,
termasuk kontrak penanaman modal internasional, yang meli-
batkan daerah di dalamnya perlu
 diatur secara khusus dalam peraturan perundangan
tersendiri.

Pengaturan khusus urusan pemerintahan di bidang da-

gang/transaksi bisnis internasional dalam konteks hukum privat
merujuk pada sumber hukum perdata, juga hukum penanaman
modal yang kedudukannya lebih tinggi daripada regulasi yang
dibahas di atas. Dalam hal ini KUH Perdata, UUPM, dan ketentuan
UUPA tentang penanaman modal.

KUH Perdata, UUPM dan ketentuan UUPA tentang pena-

naman modal memiliki landasan filosofi yang khusus, berbeda
dengan filosofi dalam hukum publik tentang politik luar negeri.
Peraturan perundang-undangan tersebut memiliki karakter khu-
sus, yang tidak berada dalam ruang lingkup pengaturan UUPI dan
ketentuan UUPD tentang kewenangan absolut pemerintah pusat.
A. Tahapan , walaupun pada umumnya dianggap bahwa suatu nota kes-
epahaman itu belum memiliki ikatan hukum tertentu, namun da-
lam proses negosiasi tersebut, sudah terdapat kewajiban-kewa-
Perancangan kontrak internasional (international contract
jiban hukum tertentu, misal untuk melakukan negosiasi dengan
drafting), seringkali melewati suatu proses yang panjang melipu-
itikad baik, sebagaimana dimaksudkan dalam asas-asas hukum
ti beberapa tahap. Hal ini juga berlaku untuk kontrak patungan
kontrak internasional.
internasional dan bahkan lebih penting secara khusus untuk
Kewajiban-kewajiban demikian, disebut tanggung gugat
kontrak penanaman modal internasional. Penyebabnya, antara
prakontrak (pre-contractual liability) yang perlu dipahamai dan
lain, adalah karena berkaitan dengan materi muatan yang rumit
dilaksanakan oleh pihak terkait, untuk menghindari kemungk-
diatur dalam berbagai peraturan perundang-undangan terkait,
inan gugatan hukum di kemudian hari. Di samping pemahaman
besarnya nilai transaksi yang mengandung risiko bisnis tertentu
tentang hukum administrasi/tata negara dan hukum perikatan.
di dalamnya, dan masa kontrak kerja yang lama.
Pada tahap ini pejabat atau staf pemerintahan daerah terkait
Secara umum perancangan kontrak internasional meli-
perlu menguasai keterampilan bernegosiasi(negotiation skills)
puti tiga tahap, sebagaimana dikemukakan Van Dunne, sebagai
bisnis secara internasional.
berikut.
(1) Prakontrak;
Tahap kedua, kontrak. Tahap kontrak ini merupakan inti
(2) Kontrak;
terkait dengan penjabaran asas dan kaidah hukum kontrak
(3) Pascakontrak.
internasional, karena pada tahapan ini lah suatu dokumen kon-
trak itu mulai ditulis. Tahap ini dimulai dengan penulisan nas-
Tahap pertama, prakontrak, meliputi berbagai kegiatan
kah pertama, kemudian setelah mempelajari dan mendapatkan
awal, terkait perencanaan atau persiapan memasuki suatu
masukan melakukan perbaikan seperlunya, sebelum diadakan
hubungan kontraktual tertentu. Pada tahapan ini terdapat ak-
penandatanganan. Pada tahap kontrak ini hukum kontrak di-
tivitas negosiasi, pembuatan nota kesepahama), uji tuntas dan
aplikasikan di dalam substansi isi kontrak internasional. Di sini
pemberian pendapat huku dan/atau studi kelayakan, dan nego-
pejabat atau staf pemerintahan daerah dituntut, di samping men-
siasi lanjutan serta negosiasi akhir sampai dipandang cukup.
guasai hukum kontrak internasional, juga keterampilan menulis
Tidak ada keharusan untuk melalui semua subtahapan proses
naskah kontrak (writing skills). Seorang perancang kontrak
demikian di dalam hukum kontrak internasional, namun sema-
yang baik akan dapat mengantisipasi dan memberikan solusi
kin penting kedudukan kontrak seperti diuraikan di atas, sema-
pengamanan yang tepat kepada para pihak dalam menghadapi
kin penting pula untuk melakukan semua atau sebagaian besar
risiko bisnis yang terkandung di balik kontrak tersebut. Ia dapat
tahapan dimaksud.
merumuskan atau menelaah klausula kontrak yang diperlukan
sesuai dengan sifat risiko yang ada dan mengantisipasi klausula
Sebagai kontrak negara/daerah, sejak tahapan ini sudah
yang merugikan.
mulai muncul aktivitas pemerintahan, yang sebagaian dikuasai
Tahap ketiga, pascakontrak. Dalam tahap pascakontrak ini
oleh hukum administrasi/tata negara, antara lain tentang ke-
isi kontrak yang telah ditandatangani diimplentasikan. Khusus
wenangan dalam melakukan negosiasi dan kegiatan lainnya da-
untuk kontrak penanaman modal internasional yang berbentuk
lam tahap ini. Dari sisi hukum kontrak,
usaha patungan ekuitas, sebelum kontrak tersebut
 berjalan efektif, masih ada lanjutan kegiatan kontekstual
hukum kontrak internasional yang perlu dilaksanakan. Ketentu-
an dimaksud adalah untuk memenuhi persyaratan sebagaimana
diatur di dalam hukum penanaman modal dan hukum perusa-
haan. Dari aspek hukum penanaman modal diperlukan pemer-
osesan perizinan penanaman modal internasional untuk mem-
peroleh izin penanaman modal asing. Izin penanaman modal
asing ini di Provinsi Aceh berdasarkan UUPA dan Qanun Aceh
Penanaman Modal diberikan oleh Badan Pelayanan Perizinan
Terpadu (BP2T) Provinsi Aceh. Hal lain yang terkait adalah
pendirian PT PMA, dalam hal ini PT usaha patungan.
Untuk itu, perlu dibuat akta pendirian PT usaha patungan
oleh notaris sesuai UUPT. Dalam pembuatan akta pendirian PT
ini, notaris menggunakan acuan materi berdasarkan kontrak
usaha patungan internasional yang dimaksudkan pada tahap
kontrak di atas. Apabila dibandingkan dengan isi kontrak usa-
ha patungan internasional, isi akta pendirian PT lebih terbatas
mengikuti formalitas UUPT. Secara hukum menurut David Kair-
upan, baik kontrak usaha patungan internasional maupun akta
pendirian PT secara hukum mengikat. Artinya keduanya memili-
ki kekuatan hukum, yang pertama berdasarkan hukum kontrak,
dalam hal ini KUH Perdata, dan yang kedua berdasarkan hukum
perusahaan, dalam hal ini UUPT.
Berikutnya, akta pendirian PT tersebut diharuskan
mendapat pengesahan dari Kementerian Hukum dan Hak Asasi
Manusia sesuai UUPT dan peraturan pelaksanan terkait. Selan-
jutnya, di samping izin penanaman modal asing di atas, masih
diperlukan pengurusan berbagai perizinan bisnis khusus lain,
baik di pusat maupun di daerah sehingga PT usaha patungan in-
ternasional tersebut dapat dioperasionalisasikan.
Pada tahap pascakontrak ini, sesuai dengan hukum dan isi
kontrak, masih terbuka kemungkinan untuk melakukan penap-
siran terhadap isi kontrak yang kurang jelas untuk mengetahui
maksudnya dan menjadikan sebagai pedoman kerja di lapangan.
Di samping itu, dalam hal ada sengketa dapat ditempuh penyele-
saian sebagaimana telah diatur dalam isi kontrak atau ketentuan
hukum yang berlaku atau atas dasar kesepakatan bersama. Bi-
asanya klausula kontrak internasional sudah mengatur secara
khusus cara penyelesaian sengketa. Yang dalam konteks bisnis
dapat memilih antara penyelesaian di pengadilan (in court, lit-
igation) atau penyelesaian sengketa di luar pengadilan (out of
court, nonlitigation). Untuk yang di luar pengadilan ini tercakup
ke dalam pengertian penyelesaian sengketa secara arbitrase dan
pililihan penyelesaian sengketa lain. Dalam hal ini dinamakan
alternative dispute resolution (ADR), yang dapat dilakukan an-
tara lain melalui negosiasi, mediasi, dan arbitrase. Dalam konteks
bisnis internasional, yang tercermin dari kontrak-kontrak yang
ada, termasuk di Provinsi Aceh, untuk memilih arbitrase interna-
sional sebagai media penyelesaian sengketa.
Pada tahap pascakontrak usaha patungan juga masih ter-
dapat kelanjutan proses pembuatan kontrak-kontrak terkait
lainnya. Kontrak-kontrak terkait ini merupakan kontrak turunan
atau tambahan dari kontrak usaha patungan internasional, yang
berfungsi sebagai kontrak induk. Untuk itu, mengikuti proses
yang sama dengan yang diuraikan di atas, yaitu dimulai dengan
tahapan prakontrak, kontrak dan pasca kontrak kembali secara
lengkap, kecuali tahapan proses yang tidak diperlukan.
Secara umum, kontrak-kontrak turunan atau tambahan
yang terkait dengan suatu kontrak usaha patungan dapat melipu-
ti berbagai jenis dan nama. Perjanjian tersebut adalah perjanjian
pemegang saham (shareholders agreement), perjanjian jual beli
(sale and purchase agreement), perjanjian pengalihan investasi
(investment agreement), dan perjanjian
 peminjaman uang (loan agreement), dan perjanjian kon- 1. Identifikasi para pihak
sorsium (consortium agreement). Keberadaan kontrak-kontrak 2. Tujuan usaha patungan
turunan atau tambahan ini tergantung pada kebutuhan selan- 3.Sifat usaha yang akan dibentuk
jutnya dan/atau ada tidaknya klausula yang menunjuk perlunya 4. Persentase kepemilikan setiap pemilik
pengaturan lebih lanjut dalam bentuk kontrak di dalam kontrak 5. Pengalihan saham
patungan. 6. Struktur saham
7. Hak suara
Di samping itu, ada kontrak-kontrak sederhana lain sebagai 8. Hak kuorum
tambahan, baik yang langsung bersumber pada kontrak patun- 9. Kebijakan dividen
gan atau bersumber pada kontrak turunan dimaksud. Yang ter- 10. Suara minimum untuk masalah kunci
akhir misal dikaitkan dengan peminjaman uang, yang kemudian 11. Direksi
diikuti dengan perjanjian penitipan uang (escrow agreement), 12. Pengelolaan
perjanjian penjualan keuntungan PT (assignment of dividend 13. Keterbukaan, jaminan, perubahan keadaan,
agreement), perjanjian untuk menciptakan gadai saham (agree- dan surat pendapat
ment to create share pledge), perjanjian gadai saham (share 14. Nonkompetisi
pledge agreement), surat kuasa untuk memberikan hak suara 15. Kesempatan yang sama
(power of attorney to vote shares), surat kuasa untuk menjual 16. Keberlanjutan usaha patungan
saham (power of attorney to sell shares), perjanjian gadai saham 17. Arbitrase atau pengadilan
pemegang saham (share holder share pledge agreement), dan 18. Hukum yang berlaku.
perjanjian pengalihan hak dan kewajiban (novation agreement).
Namun, sebagaimana telah diuraikan tidak semua kontrak pa- Demikian pula dalam suatu perjanjian pemegang saham
tungan memiliki jumlah kontrak turunan atau tambahan yang dapat berisi beberapa klausula khusus di dalamnya, seperti
banyak, dan demikian juga kontrak-kontrak lain yang lahir dari pemasukan modal, penjaminan saham, pembelian saham opsi,
kontrak turunan atau tambahan. penentuan nilai saham, manajemen dan supervisi, pembagian
dividen, pembiayaan perusahaan, persyaratan untuk kontrak
Menurut Fox dalam suatu kontrak usaha patungan interna- konsumen, perlindungan kekayaan intelektual dan rahasia
sional, biasanya klausula yang dinegosiasikan dan dimasukkan dagang.
adalah berkenaan dengan jangka waktu belakunya perjanjian, Sama halnya juga dalam suatu kontrak pengalihan in-
pembiayaan, pemutusan perjanjian, pengendalian usaha, pemba- vestasi, klausula khusus dapat meliputi, antara lain pengalihan
gian laba dan penyebaran risiko, pengelolaan usaha sehari-hari, status ke PMA, kedudukan saham pemegang lama, nama baru
perusakan objek kerja sama usaha, pengeluaran dan pengalihan perusahaan, modal (dasar, dikeluarkan dan disetor), pengalihan
para pihak. Sedangkan Wolf merinci daftar klausula dalam suatu saham, pembiayaan perusahaan, pengelolaan, direksi dan ko-
kontrak usaha patungan sebagai berikut. misaris, neraca, pembagian
 deviden, dana keluar. Demikian seterusnya untuk perjan-
jian yang lain.
Suatu hal yang penting diperhatikan dalam perancangan
kontrak internasional adalah tentang perlunya analisis dan pe-
nilaian dari para pihak dan pemangku kepentingan, termasuk
perancang kontrak, terhadap setiap klausula yang ada. Dalam
hal ini untuk menilai sejauhmana klausula-klausula tersebut
telah menampung kepentingan para pihak secara seimbang dari
semua pihak terkait dalam mengurangi risiko dan memperoleh
keuntungan bisnis, sehingga dapat mewujudkan kepastian hu-
kum dan keadilan. Seringkali naskah pertama kontrak bahkan
yang sudah ditandatangani sekali pun masih belum cukup ako-
modatif atau seimbang karena pengaturan klausula yang berat
sebelah atau belum cukup mengatur apa yang seyogianya perlu
dimasukkan.
Hal lainnya yang perlu diperhatikan adalah tentang adanya
perkembangan dalam kebutuhan bisnis jangka panjang untuk
melakukan renegosiasi dalam suatu kontrak jangka panjang.
Untuk itu, perlu dipertimbangkan memasukkan klausula tentang
kemungkinan para pihak melakukan renegosiasi kontrak secara
bertahap.
B. Kerangka Kontrak
Kerangka kontrak tidak diatur sebagai suatu kaidah atau
norma hukum, tetapi memiliki bentuk umum, yang lazim digu-
nakan pada hampir semua kontrak, termasuk kontrak
internasional. Pengecualiannya hanya untuk kontrak ter-
tentu dan kontrak sederhana, yang tidak perlu harus dilengkapi
dengan semua komponen dan subkomponen (klausula) yang
membentuk keseluruhan kerangka kontrak yang umum tersebut.
Kontrak tertentu tersebut, misalnya kontrak pemberian kuasa,
nota kesepahaman, dan surat maksud (letter of intent). Sedang-
kan kontrak kontrak sederhana misal kontak jual beli biasa dan
kontrak terimplikasi, seperti tiket penumpang kenderaan umum.
Kontrak yang masuk pengecualian tersebut, memiliki komponen
dan subkomponen yang tidak lengkap, namun diterima sebagai
suatu kontrak yang mengikat.
Kerangka kontrak tersebut secara umum meliputi bebera-
pa komponen sebagai berikut.
1) Judul
2) Paragraf Pembuka
3) Para Pihak
4) Latar Belakang/Pertimbangan/Alasan
(Recitals)
5) Bagian Operatif
6) Paragraf Penutup
7) Kolom Tanda Tangan
8) Lampiran (Kalau Ada)
Untuk kontrak internasional kelengkapan komponen terse-
but perlu mengikuti kelaziman dalam transaksi bisnis interna-
sional. Dalam hal ini terdapat beberapa subkomponen di dalam
komponen isi dan istilah yang digunakan secara internasional,
meskipun tidak begitu sering digunakan dalam kontrak domes-
tik, seperti di Indonesia. Subkomponen isi yang khas tersebut
seyogianya ada dalam sumua kontrak internasionalyang baik,
karena dapat lebih menguatkan kedudukan parapihak dan tran-
saksi bisnsis internasional yang diatur.
Khusus untuk kontrak penanaman modal internasional
di samping mengikuti kerangka umum yang lazim dalam suatu
kontrak internasional tersebut, juga memiliki beberapa subkom-
ponen atau klausula yang khusus. Subkomponen atau
 klausula yang khusus tersebut muncul karena adanya ke-
butuhan khusus, baik untuk melindungi kepentingan penanam
modal internasional maupun untuk melindungi kepentingan
negara/daerah dalam penguasaan sumber daya alam. Subkom-
ponen atau klausula khusus ini dapat menjadi bagian yang lebih
kecil dari salah satu komponen dalam kerangka umum kontrak
internasional tersebut atau disisipkan sebagai tambahan di se-
la-sela komponen tersebut.
C. Bagian Operatif Kontrak
Bagian operatif kontrak merupakan inti dari sebuah kon-
trak. Kalusula pada bagian operatif mengatur hak dan kewajiban
dalam arti yang luas dan bersifat menimbulkan perikatan kepada
para pihak. Lazimnya kontrak internasional, termasuk kontrak
penanaman modal internasional memiliki beberapa klausula,
sebagai berikut.
1. Klausula Definisi
Klausula definisi merupakan subkomponen atau klausula
yang lazimnya ada dalam setiap kontrak internasional. Pada
umumnya klausula definisi ditempatkan pada bagian paling awal
dari kerangka kontrak setelah pertimbangan, meskipun demiki-
an dapat juga ditempatkan pada bagian akhir sebelum kata pe-
nutup dan tanda tangan.
Definisi ini berfungsi sebagai pedoman dalam memahami
ruang lingkup arti suatu kata atau istilah, baik kata atau istilah
khusus hukum, maupun istilah umum yang digunakan dalam
kontrak tersebut. Hal ini dimaksudkan untuk menjaga konsisten-
si dan mencegah kesalahpahaman tentang arti kata atau istilah
tersebut sehingga dapat membantu membantu para pihak atau
kuasanya ketika menghadapi persoalan hukum tertentu atau
penyelesaian sengkata terkait kata atau istilah tersebut.
Klausula definisi dibatasi hanya untuk kepentingan opera-
sional dalam implementasi kontrak internasional tersebut. Art-
inya pembatasan pengertian hanya untuk kata atau istilah yang
digunakan dalam isi kontrak tersebut dan tidak dimaksudkan
berlaku umum atau untuk kepentingan lain yang tidak terkait
langsung dengan kontrak tersebut. Dalam hal ini para pihak
sendiri yang menyepakati pembatasan ruang lingkup pengertian
kata dan istilah yang digunakan tersebut. Dengan demikian dapat
saja ruang lingkup pengertian kata dan istilah tersebut tidak per-
sis sama dengan yang secara hukum atau popular digunakan
dalam hal lain.
Dengan adanya klausula definisi demikian dapat dipertah-
ankan konsistensi arti dari suatu kata atau istilah yang digunakan
pada tempat yang berbeda dalam keseluruhan isi kontrak terse-
but. Di samping itu, juga diperoleh efisiensi dan efektivitas dalam
penggunaan kata, dalam arti, cukup sekali didefinisikan pada
bagian awal kontrak, seterusnya kata tersebut mengacu pada arti
yang sama sebagaimana telah didefinisikan tersebut.
Keberadaan klausula definisi memiliki makna yang khusus
dalam kontrak internasional karena sifatnya yang lebih terbuka
terhadap hukum dan budaya lain, memungkinkan pengunaan
berbagai kata atau istilah hukum yang berasal dari lebih dari satu
hukum domestik atau sistem hukum. Hal ini membuka peluang
untuk terjadinya kesalahan dalam memberikan arti kata atau
istilah hukum tersebut, berbeda dengan kontrak domestik, yang
hanya mengacu pada satu hukum nasional atau sistem hukum
saja. Biasanya para pihak tidak menguasai perbendaharaan kata
atau istilah hukum yang berasal dari hukum domestik negara
lain atau sistem hukum lain. Dalam hal ini klausula definisi dapat
memberikan solusinya.
Klausula definisi ini sering juga disatukan atau dilengkapi
dengan klausula intepretasi. Dalam hal ini dijelaskan tentang
tingkat keterkaitan antarkomponen,
 subkomponen, kata, istilah, rujukan, lampiran, dan atau isi
kontrak dengan hal lain, yang diperlukan dalam interpretasi dan
implementasi kontrak tersebut.
2. Klausula Pokok /Hak dan Kewajiban
Klausula pokok merupakan klausula esensialia, yang me-
nentukan keberadaan kontrak itu sendiri. Tanpa klausula pokok
suatu kontrak menjadi tidak jelas, karena itu tidak memenuhi
persyaratan keabsahan tentang hal tertentu. Dengan demikian
kontrak demikian tidak sah, dalam arti batal demi hukum, karena
isi klausula pokok tersebut mernyangkut syarat objektif, yaitu
syarat tentang objek kontrak. Apabila syarat objektif ini tidak
dipenuhi kontrak tersebut kehilangan perikatan.
Dengan adanya klausula pokok suatu kontrak menjadi
spesifik, sehingga dapat diberikan nama atau judul tertentu yang
mengindikasikan berlakunya ketentuan khusus tertentu terha-
dap kontrak tersebut. Suatu kontrak di samping berlaku keten-
tuan umum untuk semua kontrak, dan juga berlaku ketentuan
khusus untuk kontrak tertentu tersebut.
Klausula pokok ini berisi hak dan kewajiban inti yang khas
dalam kontrak tersebut. Misal dalam kontrak penanaman modal
internasional, klausula pokok ini meliputi pengaturan tentang
bidang usaha penanaman modal dan besaran kontribusi modal
atau bentuk keterlibatan para pihak serta pembagian keuntun-
gan/bagi hasil. Apabila klausula tersebut tidak ada berarti ter-
dapat ketidakjelasan dan ketidaklengkapan isi kontrak yang es-
ensial dengan ancaman ketiadaan kekuatan hukum sebagai suatu
kontrak yang sah dan mengikat.Oleh karena mengatur tentang
transaksi bisnis internasional itu sendiri, klausula pokok terma-
suk ke dalam apa yang disebut dengan klausula transaksional.
Klausula hak dan kewajiban (rights and obligations) ini
berisi pengaturan tindak lanjut klausula pokok. Dengan
demikian isinya menambah dan menjelaskan lebih terper-
inci klausula pokok tersebut. Isinya dapat beragam tergantung
pada jenis atau ragam kerja sama patungan atau bidang usaha
tertentu dari kontrak penanaman modal tersebut.
Apabila dalam suatu kontrak penanaman modal interna-
sional tidak secara khusus terdapat klausula dengan nama atau
subjudul hak dan kewajiban demikian, kemungkinan hak dan
kewajiban tersebut diatur dalam klausula dengan nama atau
judul lain. Namun, tetap isinya tentang hak dan kewajiban se-
bagai pengaturan lebih terperinci dari klusula pokok tersebut.
Dalam hal ini pengaturan hak dan kewajiban dimaksud telah
diakomodasikan atau diintegrasikan dalam klausula lain, yang
ada di dalam isi kerangka kontrak tersebut. klausula lain terse-
but terutama klausula syarat tangguh, klausula pernyataan dan
jaminan, klausula melakukan dan tidak melakukan dan klausula
umum yang standar.
Dalam beberapa kerangka kontrak kontrak penanaman
modal internasional, yang dirancang oleh atau melibatkan Indo-
nesia/Provinsi Aceh sebagai pihak, klausula hak kewajiban ini
diatur secara khusus dengan nama sendiri, yang lebih mencer-
minkan isi kerangka kontrak biasa di negara dengan sistem hu-
kum civil law. Isi pengaturannya dapat menjangkau bebagai hak
dan kewajiban masing-masing pihak. Dalam kerangka kontrak
demikian, biasanya pengaturan tentang syarat tangguh, per-
nyataan dan jaminan, klausula melakukan dan tidak melakukan,
dan klausula tetap dan standar tersebut tidak secara eksplisit
diberi nama atau judul seperti itu, namun sebagian telah ter-
cakup dalam klausula hak dan kewajiban tersebut. Oleh karena
itu, klausula hak dan kewajiban demikian memiliki makna yang
sempit.
Hal demikian berbeda dengan pada kontrak yang diran-
cang pihak asing, biasanya dari negara dengan sistem hukum
common law, khususnya untuk transaksi bisnis internasional
yang bernilai relatif besar, pengaturan hak dan
 dan kewajiban tersebut jarang diatur lengkap dalam suatu
klausula hak dan kewajiban tersendiri, tetapi pengaturannya
tersebar dalam berbagai klausula lain, termasuk syarat tangguh,
pernyataan dan jaminan, melakukan dan tidak melakukan dan
klausula umum yang standar.
Oleh karena salah satu fungsi kontrak sebagai media alo-
kasi dan pengalihan risiko diantara para pihak, terlihat bahwa
pengaturan klausula hak dan kewajiban, baik yang tersendiri
maupun yang terintegrasikan dengan klausula nama atau judul
lain, lebih mengutamakan aspek kewajiban daripada hak. Artin-
ya, sebagai besar perumusan pasal dan ayat yang ada berorien-
tasi menegaskan kewajiban atau tanggung gugat para pihak atau
salah satu pihak, sesuai dengan kedudukannya masing-masing
dalam kontrak tersebut.
Sebagai contoh, dalam suatu kontrak penanaman modal
internasional, yang melibatkan pendirian suatu perusahaan
patungan internasional (international equity joint venture),
pengaturan hak dan kewajiaban tersebut menyesuaikan juga
dengan pengaturan kepentingan para pihak dalam pendirian pe-
rusahaan tersebut. Dalam hal ini isi klausula hak dan kewajiban
dapat dirinci lebih lanjut ke dalam beberapa klausula tersendiri
yang lebih khusus, misal persentase kepemilikan oleh setiap pi-
hak, pengalihan saham, struktur saham, hak suara, hak kuorum,
kebijakan pembagian keuntungan, direksi, dan komisaris perusa-
haan. Untuk ini di Indonesia perlu berpedoman pada ketentuan
minimal tentang isi anggaran dasar PT sebagaima diatur dalam
UUPT. Untuk kontrak lain, isi klausula hak dan kewajiban terse-
but dapat menyesuaikan dengan kebutuhan khusus pada mas-
ing-masing kontrak.
3. Klausula Syarat Tangguh
Klausula syarat tangguh (conditions precedents) seringkali ada
dalam suatu kontrak internasional, termasuk
kontrak penanaman modal internasional. Klausula syarat
tangguh ini mengatur kewajiban salah satu pihak atau para pi-
hak yang harus dilakukan sebelum kontrak yang ditandatangani
berlaku efektif.
Suatu kontrak yang telah ditandatangani belum tentu serta
merta berlaku bagi para pihak, dalam arti hak dan kewajibannya
memiliki kekuatan untuk dipaksakan pelaksanaannya secara
hukum. Dalam hal ini terdapat kemungkinan ada pengaturan
tanggal efektif dan/atau klausula syarat tangguh, sehingga
kontrak tersebut berlaku terhitung mulai tanggal efektif
tersebut. Jadi, pemberlakuan kontrak tersebut ditunda sampai
dengan tanggal efektif, sebagaimana dimaksud dalam salah
satu pasal/ayat atau subkomponen isi kontrak dan/atau setelah
dipenuhinya persyaratan sebagaimana diatur dalam klausula
syarat tangguh. Tanggal efektif dapat ditentukan dalam kontrak
misal ketika atau beberapa hari setelah syarat tangguh dipenuhi
oleh kedua belah pihak atau salah satu pihak yang memiliki
kewajiban tertentu tersebut.
Syarat tangguh ini lazimnya ada pada setiap pihak, namun
dapat juga hanya pada pihak tertentu saja. Oleh karena isi
klausula syarat tangguh ini membebankan kewajiban pada para
pihak atau pada salah satu pihak. Pengaturan syarat tangguh
ini dapat juga menjadi alat ukur dalam menilai keseimbangan
kontrak. Dalam hal ini terdapat kemungkinan salah satu pihak
membebankan kewajiban yang tidak proporsional untuk lebih
melindungi dirinya secara berlebihan sehingga dapat merugikan
pihak.
Dalam kontrak penanaman modal internasional, para
pihak biasanya menuntut pihak yang lain melakukan kewajiban
tertentu terlebih dahulu kepada pihak lain sebelum kontrak
berlaku. Apabila kewajiban tersebut belum dipenuhi, pihak yang
lain juga belum terikat untuk melalukan kewajibannya. Jadi, ada
masa bebas atau masa tunggu yang diberikan kepada para pihak
atau salah satu pihak sebagai upaya untuk lebih mempersiapkan
diri sehingga lebih
 lebih matang dan yakin dalam memasuki masa kontrak
tersebut. Dengan syarat tangguh ini akan dapat memberikan
perlindungan yang lebih besar kepada pihak yang lain atau satu
sama lainnya.
Dalam kontrak penanaman modal internasional syarat
tangguh pihak penanam modal internasional misal menyetor
sejumlah modal tertentu ke dalam perusahaan yang didirikan
atau ke dalam perusahaan anak yang terafiliasi pada perusahaan
penanaman modal internasional, mengalihkan sebagian saham
perusahaan penanaman modal internasional ke dalam perusa-
haan yang didirikan, dan menyelesaikan resolusi perusahaan
yang dilakukan oleh direksi.
Sebaliknya syarat tangguh negara/daerah dapat misal
membentuk dan menyesuaikan hukum atau kebijakan tertentu
oleh negara/daerah, mendirikan atau semua atau suatu badan
usaha atau instansi tertentu oleh negara/daerah, memperoleh
perizinan tertentu atau semua perizinan yang diperlukan dari
negara/daerah, menandatangani kontrak tambahan atau kon-
trak terkait sebagai tindaklanjut pengaturan kontrak induk
penanaman modal internasional, dan mendapatkan persetujuan
kontrak dari lembaga perwakilan rakyat.
Klausula syarat tangguh dapat diatur lebih detil, meliputi
juga tentang kewajiban pemberitahuan secara tertulis apabila
sudah dipenuhinya syarat tangguh tersebut. Hal lain yang juga
dapat diatur misal tentang masa pelaksanaan syarat tangguh
oleh salah satu atau kedua belah pihak, kegagalan dalam pe-
menuhan syarat tangguh, dan kemungkinan perpanjangan jang-
ka waktu pemenuhan syarat tangguh.
4. Klausula Pernyataan dan Jaminan
Klausula pernyataan dan jaminan (representations and
warranties) merupakan klausula yang mewajibkan kepada salah
satu atau kedua belah pihak untuk memberikan
memberikan pernyataan dan jaminan sehingga dapat lebih
meyakinkan pihak lain atau saling meyakinkan satu sama lain-
nya. Meskipun sering disatukan antara pernyataan dan jaminan
tersebut, dapat juga dipisahkan karena walaupun memiliki mak-
sud yang sama memiliki penekanan arti yang berbeda. Istilah
pernyataan lebih tertuju pada pemberian fakta atau informasi
yang diperlukan pihak lain secara benar. Sedangkan istilah jam-
inan lebih tertuju pada penjagaan kualitas sesuai standar yang
ada.
Klausula pernyataan dan jaminan ini dimaksudkan untuk
menegaskan dan menjamin kedudukan para pihak sebagaimana
telah disebutkan dalam komponen para pihak dan komponen
recitals. Apabila dalam kedua komponen tersebut fakta dan
kualitas tidak dirumuskan teperinci, di sini dimuat terperici seh-
ingga lebih jelas untuk menegaskan kebenaran fakta dan jaminan
kualitas tersebut demi kepastian hukum yang lebih besar kepada
kedua belah pihak atau kepada salah satu pihak.
Isi klausula pernyataan dan jaminan ini dapat berkisar
tentang kebaradaan dan kedudukan para pihak sebagai subjek
hukum, kapasitasnya dalam mengadakan kontrak, dan kapa-
sitas lainnya yang diperlukan dalam pelaksanaan kerja sama
pada umumnya. Di samping itu, klausula ini dapat juga meliputi
hal lainnya seperti menegaskan bahwa data dan informasi yang
diberikan dalam kerja sama merupakan data adan informasi
yang benar, dan tidak memiliki perkara pengadilan atau arbitrase
yang sedang berjalan yang melibatkan para pihak yang dapat
melemahkan atau mempengaruhi kemampuan para pihak dalam
melaksanakan kontrak dimaksud.
Dalam klausula ini para pihak dapat menegaskan kedudu-
kannya sebagai organisasi atau perusahaan yang berdiri secara
sah berdasarkan ketentuan peraturan perundang-undangan ten-
tang pendiriannya, menegaskan
 bahwa memiliki kapasitas untuk menandatangani kontrak 5. Klausula Melakukan atau Tidak Melakukan
atau melaksanakan perbuatan hukum tertentu, menegaskan bah-
wa kontrak yang ditandatangani adalah sah, mengikat dan dapat
Klausula melakukan atau tidak melakukan (covenants),
dilaksanakan, mengaskan bahwa transaksi bisnis internasional
terdari dari klausula melakukan (affirmative covenant) dan klau-
yang ditandatangani tidak bertentangan dengan hukum, dan me-
sula tidak melakukan (negative covenants). Yang pertama men-
negaskan kecukupan akses sumber daya, termasuk pembiayaan
egaskan bahwa salah satu pihak atau kedua pihak selama masa
yang memungkinkan pelaksanaan kerja sama.
pelasanaan kontrak wajib melakukan sesuatu, sedangkan yang
Penanam modal internasional dalam kontrak penanaman
kedua sebaliknya, yaitu menegaskan bahwa salah satu pihak atau
modal internasional dapat menegaskan dalam klausula per-
kedua belah pihak dilarang melakukan kegiatan tertentu. Sama
nyataan dan jaminan bahwa memiliki cukup waktu dan tenaga
dengan klausula syarat tangguh dan klausula pernyataan dan
ahli untuk melaksanakan kegiatan kerja sama, memiliki akses
jaminan, klausula melakukan atau tidak melakukan sesuatu ini
terhadap ilmu pengetahuan dan sumber daya yang diperlukan
pun bertujuan untuk menegaskan berlakunya perikatan kontrak
dalam menjalankan kegiatan, memegang dan memelihara semua
dalam rangka memberikan kepastian hukum yang lebih besar ke-
izin yang diperlukan untuk pelaksanaan kegiatan kerja sama, dan
pada salah satu pihak atau kedua belah pihak satu sama lainnya.
memelihara pembukuan dengan baik.
Contoh klausula melakukan bahwa negara/daerah wajib
Negara/daerah dalam kontrak penanaman modal inter-
melakukan kegiatan yang diperlukan untuk memastikan bah-
nasional dapat menegaskan dan menjamin untuk mengambil
wa semua perizinan yang dilekeluarkan negara/daerah adalah
langkah-langkah yang diperlukan dalam membantu masyarakat
sepenuhnya dapat dilaksanakan sesuai peraturan perundang-un-
sekitar, pemberian izin di wilayah kegiatan kerja sama tidak
dangan, wajib melaksanakan semua ketentuan dalam kontrak
berkonflik dengan izin yang telah atau akan diberikan kepada
sepanjang sejalan dengan ketentuan peraturan perundang-un-
pihak ketiga, mampu melaksanakan kegiatan pendukung ter-
dangan, dan wajib memberikan fasilitas penanaman modal ke-
tentu yang menjadi kewajibannya, dan tidak akan mengadakan
pada penanam modal sesuai peraturan perundang-undangan.
hubungan yang sama di wilayah kerja sama selama masa kontrak
Contoh klausula tidak melakukan sesuatu bahwa negara/
dengan pihak ketiga.
daerah tidak boleh mengadakan transaksi bisnis yang sama pada
wilayah kerja sama yang sama dengan pihak ketiga dan tidak
boleh mengeluarkan izin yang sama pada wilayah kerja sama
yang sama kepada pihak ketiga.
6. Klausula Kegagalan, Wanprestasi, Somasi, sepihak. Dengan demikian para pihak dari awal sudah
dapat memperkirakan secara relatif tepat risiko kontrak apa
Pemulihan dan Pemutusan Kontrak saja yang tercakup dalam kegagalan kontrak dan cara penyele-
saiannya.
Klausula kegagalan, wanprestasi, pemulihan dan pemutu-
Daftar peristiwa atau keadaan yang dapat dimasukkan ke
san kontrak merupakan klausula kontrak yang saling berkaitan
dalam pengertian kegagalan kontrak dapat berupa pelanggaran
sehingga dapat dikumpulkan dalam suatu klausula besar, yang
besar terhadap isi kontrak tertentu, pelanggaran klausula per-
di dalamnya berisikan perincian ke dalam subklausula atau
nyataan dan jaminan, atau hal lainn tergantung pada jenis dan
pasal dan ayat yang lebih spesifik. Dapat juga klausula tersebut
karakter kontrak internasional tertentu. Jadi, isinya dapat berag-
diatur terpisah satu sama lain, meskipun sering ditempatkan
am sesuai dengan kebutuhan khusus pada kontrak tertentu. Den-
berdekatan, yang masing-masing membentuk klausula tersendi-
gan demikian ketika salah satu pihak misal melakukan peleng-
ri, yaitu kegagalan, wanprestasi, pemberitahuan, pemulihan,
garan besar berarti telah termasuk ke dalam kategori kegagalan
dan pemutusan kontrak. Dapat juga beberapa klausula tersebut
kontrak atau memberikan pernyataan dan jaminan yang ternyata
digabungkan.
kemudian tidak benar, berarti juga telah ada indikasi kegagalan
Klausula kegagalan kontrak (event of default) men-
kontrak tersebut.
gatur terutama tentang daftar peristiwa atau keadaan yang
Apabila disatukan, klausula kegagalan kontrak dapat berisi
menyebabkan kontrak tidak berjalan sebagaimana mestinya.
pengaturan daftar peristiwa atau keadaan yang dapat digolong-
Peristiwa tersebut dapat berbentuk wanprestasi, likuidasi, ke-
kan sebagai kegagalan kontrak. Salah satu bentuk yang paling
pailitan, merger, akuisisi dan konsolidasi perusahaan. Klausula
penting adalah wanprestasi. Setelah itu dapat berisi tentang
wanprestasi (breach of contract, nonperformance) mengatur
kewajiban pemberian somasi (notice) dari pihak yang dirugikan
terutama kegagalan pelaksanaan kontrak karena ingkar janji.
kepada kepada pihak lain bahwa telah terjadi peristiwa atau
Klausula pemberitahuan (notice) mengatur tentang kewajiban
keadaan yang tergolong ke dalam kegagalan kontrak tersebut.
pihak yang dirugikan untuk memberitahukan, misal ketika ada
Dalam somasi tersebut dapat disebutkan jumlah kerugian ter-
wanprestasi sebagai prasyarat formal untuk adanya kegagalan
tentu yang dialami oleh pihak yang dirugikan. Somasi dapat
kontrak dengan segala akibat hukum yang menyertainya. Klausu-
merupakan prasyarat untuk adanya kegagalan kontrak tertentu.
la pemulihan (remedies) mengatur konsekuensi hukum sebagai
Hal lain dapat berisi tentang macam atau jenis sanksi se-
sanksi terhadap pihak yang bertanggunggugat ketika kegagalan
bagai tindakan pemulihan. Macam atau jenis sanksi. Sanksi di
kontrak terjadi. Sedangkan klausula pemutusan perjanjian (ter-
sini merupakan sanksi keperdataan, seperti ganti rugi, pelaksa-
mination) mengatur pemutusan perjanjian secara sepihak, yang
naan kontrak, dan pemutusan perjanjian secara sepihak. Sanksi
terkait dengan kegagalan kontrak tersebut, sebagai salah satu
tersebut dapat terpisah secara terbatas, atau dapat mengabung-
bentuk pemulihan.
kan beberapa secara kumulatif. Khusus tentang pemutusan
Keberadaan klausula demikian dapat memberikan kepas-
perjanjian secara sepihak dapat berisi ketentuan prasyarat yang
tian tentang peristiwa dan keadaan apa saja yang temasuk ke da-
yang harus dilalui untuk dapat menggunakan hak memutuskan
lam pengertian kegagalan kontrak, wanprestasi dan sanksi yang
perjanjian sepihak tersebut. Misal pihak yang dirugikan ketika
dapat diberikan kepada pihak yang bertanggung gugat, termasuk
terjadi peristiwa dan
pemutusan kontrak secara
 keadaan tersebut dapat memutuskan perjanjian secara 7. Klausula Keadaan Memaksa, Keadaan Sulit
sepihak setelah terlebih dahulu diberikan somasi. Klausula ini
dapat juga berisi penegasan bahwa ketika terjadi pemutusan per-
dan Perubahan Keadaan
janjian secara sepihak demikian pihak yang dirugikan tetap ber-
Sesuai dengan asas perikatan kontrak, para pihak
hak terhadap pemenuhan kewajban yang belum diperolehnya.
sepenuhnya terikat dengan semua klausula kontrak, namun
Sebagai perbandingan, terkait pemulihan dalam bentuk
hukum kontrak memberikan pengecualian terhadap tanggung
pemutusan kontrak tersebut, UPICC menegaskan bahwa para
gugat para pihak tersebut, yaitu ketika terdapat keadaan memak-
pihak baru dapat meminta pemutusan kontrak secara sepihak
sa. Dalam hal ini, apabila para pihak dapat membuktikan adanya
tersebut ketika terjadi kegagalan pada pihak lain untuk melak-
keaadan memaksa tersebut tanggung gugat ditiadakan. Artinya,
sanakan kewajiban, yang termasuk ke dalam wanprestasi yang
pihak yang mengalami keadaan memaksa tersebut dimaafkan,
besar. Selanjutnya UPICC menambahkan bahwa hak suatu pi-
sehingga tidak dikenakan sanksi karena wanprestasi. Dengan
hak untuk memutuskan kontrak dilakukan setelah melakukan
demikian meskipun wanprestasi, para pihak dibebaskan dari
somasi.
tanggung gugat tersebut.
Mengenai ganti rugi UPICC mengatur bahwa pihak yang
Terdapat perbedaan pengertian antara keadaan memaksa
melakukan wanprestasi memberikan ganti rugi kepada pihak
(force majeure) dan keadaan sulit (hardship). Keadaan memaksa
yang dirugikan, baik secara tersendiri maupun secara bersa-
semula dipahami secara terbatas, hanya pada keadaan yang ter-
ma-sama dengan bentuk pemulihan yang lain, kecuali dalam hal
masuk ke dalam tindakan penguasa alam semesta (acts of god).
wanprestasi dimaafkan berdasarkan prinsip UPICC. Wanprestasi
Dalam hal ini pengertian keadaan memaksa dibatasi pada ben-
dimaafkan misal ketika adanya keadaan memaksa/keadaan su-
cana alam saja, seperti gempa bumi, tsunami, banjir, kebakaran,
lit. Berikut ini diuraikan tentan klausula keadaan memaksa dan
dan musibah lain semacam itu. Keadaan memaksa demikian ser-
keadaan sulit tersebut.
ing disebut keadaan memaksa dalam arti mutlak atau objektif.
Hal ini karena para pihak sama sekali tidak mampu mengatasi
peristiwa tersebut. Dalam hal ini terdapat suatu ketidakmungk-
inan (impossibility) pada pihak yang mengalaminya.
Dalam perkembangannya, konsep keadaan dipahami se-
cara luas, sehingga daftar peristiwa yang termasuk ke dalam
keadaan memaksa pun menjadi bertambah. Dalam hal ini yang
dimaksudkan keadaan memaksa tidak hanya tindakan tuhan,
namun juga sebab lain, seperti tindakan pemerintah, perubahan
hukum dan kebijakan, dan yang semacamnya. Keadaan memak-
sa dalam arti luas ini sering disebut sebagai keadaan memaksa
relatif atau subjektif. Hal ini karena, dalam hal karena para pihak
masih mungkin untuk mengatasi peristiwa tersebut, namun den-
gan pengorbanan
 yang besar. Dalam hal ini terdapat kesulitan (difficulties)
bagi pihak yang mengalaminya.
Para pihak dalam kontrak internasional, termasuk kontrak
penanaman modal internasional, dapat menyepakati konsep
keadaan memaksa yang dipilih, dalam arti sempit seperti konsep
asalnya, atau dalam arti luas sesuai dengan perkembangan kini.
Apabila dipilih yang pertama, daftar peristiwa yang tergolong ke
dalam keadaan memaksa tersebut menjadi pendek. Sebaliknya,
apabila dipilih yang kedua, daftar peristiwa tersebut menjadi
lebih panjang. Tentang mana yang sebaiknya dipilih tergantung
pada kebutuhan dan tunduk pada kekuatan tawar menawar para
pihak.
Keadaan memaksa dalam arti relatif, subjektif, atau luas
tersebut dinamakan keadaan sulit. Kedaan sulit ini sama dengan
keadaan memaksa yang relatif atau subjektif di atas. Dalam hal
ini bagi para pihak yang mengalami masih mungkin untuk meng-
hadapi atau menanggulanginya, namun dalam keadaan sulit,
antara lain, kemungkinan kehilangan keuntungan atau kerugian
atau mendapatkan akibat hukum tertentu bagi pihak yang men-
galaminya. Apabila para pihak sepakat dengan klausula keadaan
memaksa dalam arti yang luas, berarti dapat meliputi pula
keadaan sulit tersebut. Jika keadaan sulit sudah tertampung da-
lam klausula keadaan memaksa/keadaan sulit, para pihak dapat
mengatur lebih lanjut konsekuensi hukum dari keadaan sulit
tersebut, dapat lebih ringan daripada dalam keadaan memaksa
dalam arti sempit di atas, yaitu dimaafkan untuk mengganti ker-
ugian. Misal renegosiasi kontrak.
Khusus dalam kontrak jangka panjang, seperti kontrak
penanaman modal internasional terdapat konsep lain yang
memiliki sifat dan konsekuensi hukum hampir sama dengan
pada keadaan sulit tersebut. Konsep tersebut adalah perubahan
keadaan (changes in circumstances). Dengan adanya klausula
perubahan keadaan, ketika terdapat peristiwa tertentu yang
disebut perubahan keadaan tersebut,
, terbuka kemungkinan bagi para pihak untuk melakukan
renegosiasi dan adaptasi kontrak menyesuaikan dengan keadaan
yang telah berubah tersebut. Konsep perubahan keadaan demiki-
an dikenal juga dalam hukum internasional publik, yaitu rebus
sic statibus.
Dengan demikian pengertian kesucian kontrak berdasar-
kan asas perikatan kontrak menjadi tidak lagi mutlak, tetapi
relatif. Artinya, ketika perubahan keadaan itu ada terbuka ke-
mungkinan kepada para pihak untuk melakukan renegosiasi
dan adaptasi isi kontrak tersebut. Jadi, dalam hal demikian asas
perikatan kontrak dibatasi dengan klausula perubahan keadaan
tersebut.
Keberadaan konsep perubahan keadaan tersebut sejalan
dengan asas yang mengacu pada keseimbangan, antara lain itikad
baik. Dalam hal ini kepentingan para pihak disesuaikan dengan
perubahan keadaan sehingga tidak ada pihak yang dirugikan
karena adanya perubahan keadaan demikian. Di sini pihak yang
satu di samping memperhatikan kepentingan sendiri, juga se-
cara proporsional memperhatikan kepentingan pihak yang lain,
sehingga kerja sama dapat berlanjut dan saling menguntungkan
tanpa harus mengalami hambatan.
Dengan adanya konsep perubahan keadaan ini kemungk-
inan kepada para pihak mengatur klausula keadaan memaksa
secara lebih luas, meliputi keadaan memaksa dalam ari sempit
dan keadaan memaksa dalam arti luas, termasuk di dalamnya
keadaan sulit atau perubahan keadaan. Namun, masing-masing
konsep tersebut seperti juga klausula yang lain dapat juga diatur
secara terpisah dalam suatu kontrak penanaman modal interna-
sional. Dalam hal ini disesuaikan dengan kebutuhan para pihak
dan jenis risiko dalam transaksi bisnis internasional yang men-
jadi objek pengaturannya.
8. Klausula Penyelesaian Sengketa Dibandingkan dengan transaksi bisnis domestik, secara
umum potensi sengketa pada kontrak internasional, terma-
suk kontrak penanaman modal internasional, lebih besar. Hal
Sengketa bukanlah sesuatu yang menjadi tujuan atau ses-
ini karena terdapat perbedaan yang lebih besar diantara para
uatu yang diinginkan oleh para pihak ketika berkehendak untuk
pihak karena adanya perbedaan kewarganegaraan, tempat
mengadakan suatu transaksi bisnis internasional. Sebaliknya,
kedudukan perusahaan, dan tempat pelaksanaan kegiatan. Per-
yang sering diinginkan para pihak adalah kerja sama yang dilan-
bedaan tersebut memunculkan perbedaan hukum dan sistem
daskan pada itikad baik. Akibatnya mengenai sengketa bukanlah
hukum yang berlaku. Perbedaan hukum dan sistem hukum ini
hal yang menarik bagi para pihak untuk membicarakannya ketika
terkait atau berakar pada perbedaan budaya, termasuk sistem
merancang suatu kontrak penanaman modal internasional. Yang
sosial ekonomi. Oleh karena itu, pengaturan tentang klausula
menjadi fokus dalam negosiasi biasanya adalah pada pengaturan
penyelesaian sengketa pada kontrak internasional pun menjadi
klausula pokok/hak dan kewajiban, sebagai klausula transak-
keberadaannya juga lebih penting dibandingkan dengan dalam
sional.
kontrak domestik.
Sengketa bertentangan dengan sifat kerja sama bisnis itu
Sama halnya dengan klausula kegagalan, wanprestasi, so-
sendiri, karena itu keberadaannya tidaklah diharapkan dan per-
masi dan pemutusan kontrak, klausula penyelesaian sengketa
lu dicegah atau dihindari. Apabila dari awal para pihak sudah
tergolong ke dalam apa yang dinamakan klausula yang bersifat
berfokus pikirannya pada sengketa, hal demikian justeru dapat
antisipatif, yang memprediksi keadaan yang dapat setelah kon-
menimbulkan hambatan psikologis bagi kelanjutan proses nego-
trak ditandatangani.
siasi dan pelaksanaan transaksi bisnis tersebut. Yang dipentink-
Suatu klausula penyelesaian sengketa (dispute settlement)
an pada tahapan awal proses negosiasi justeru membangun
dapat berisi tentang tentang tahapan yang diperlukan dalam
kepercayaan dan memperkuat keyakinan tentang kemampuan
penyelesaian sengketa yang timbul. Tahapan ini dapat dimulai
para pihak dalam melaksanakan kewajibannya dalam transaksi
dengan upaya pencegahan terjadinya sengketa berdasarkan
bisnis tersebut. Hal demikian merupakan sisi ideal dari setiap
itikad baik. Dengan demikian para pihak berkewajiban untuk
kerja sama.
melakukan berbagai upaya dalam rangka pencegahan timbulnya
Namun sebaliknya, sejarah dan realitas menunjukkan
sengketa. Upaya pencegahan demikian hendaknya tidak hanya
bahwa potensi sengketa dalam setiap kerja sama apa pun tetap
merupakan kewajiban salah satu pihak saja, melainkan kedua
ada. Dan ketika sengketa tersebut terjadi, apabila para pihak ti-
belah pihak, sesuai dengan kedudukannya masing-masing untuk
dak mengaturnya secara baik akan menimbulkan kesulitan dan
melakukan upaya berdasarkan itikad baik.
hambatan dalam menyelesaikan sebagaimana dikehendaki para
Apabila upaya pencegahan ini ternyata tidak membawa ha-
pihak. Ketidakjalasan dan ketidakpastian hukum demikian dalam
sil yang efektif para pihak dapat meneruskan dengan proses yang
konteks transaksi bisnis merupakan suatu biaya tambahan yang
lain. Dalam hukum kontrak internasional, sengketa yang timbul
menjadi beban para pihak dalam kerangka kerja sama tersebut.
dalam transaksi bisnis internasional terbuka untuk diselesaikan
Oleh karena itu, dari aspek hukum klausula penyelesaian sengke-
melalui berbagai cara mulai dari yang paling sederhana sampai
ta dalam kontrak internasional menjadi penting untuk diatur dan
kepada yang paling rumit. Para
disepakati oleh para pihak.
 Para pihak bebas untuk menentukan sendiri dalam isi kon-
trak tahapan dan cara penyelesaian mana saja yang dipilih. Da-
lam hal ini isi kontrak dapat menentukan bahwa para pihak harus
terlebih dahulu menggunakan metode ADR. Apabila metode ADR
ternyata tidak menghasilkan putusan yang memuaskan para
pihak, isi kontrak dapat menentukan pilihan arbitrase interna-
sional atau pengadilan untuk menyelesaikan sengketa tersebut.
Dengan demikian terdapat kemungkinan penyelesaian sengketa
di luar pengadilan (out of courts) atau melalui pengadilan (in
courts) atau sampai batas tertentu mencampur kedua metode
tersebut.
Misal dapat ditentukan bahwa ketika sengketa ada, para
pihak menyelesaikan terlebih dahulu melalui negosiasi internal
diantara pihak sendiri, tanpa campur tangan pihak ketiga. Dalam
hal ini dapat ditentukan masa paling lama yang dapat digunakan
untuk menyelesaikan proses negosiasi penyelesaian sengketa
tersebut. Setelah jangka waktu tersebut lampau dan ternyata
tidak membawa hasil yang memuaskan kedua belah pihak. Para
pihak dapat melalukan penyelesaian melalui cara pelibatan pihak
ketiga yang netral untuk membantu penyelesaian sengketa mere-
ka, yaitu mediasi dan/atau konsiliasi, atau nama lain. Perbedaan
antara mediasi dan konsiliasi terletak pada tingkat keterlibatan
mediator/konsiliator dalam proses penyelesaian sengketa. Pada
mediasi mediator lebih bersifat fasilitator yang berfokus pada
penyediaan sumber daya yang diperlukan para pihak, sedang-
kan pada konsiliasi, konsiliator lebih aktif dalam proses dengan
memberikan pilihan alternatif putusan kepada para pihak untuk
disepakati bersama.
Apabila mekanisme mediasi dan konsiliasi tidak terdapat
dalam isi kontrak atau tidak berhasil dalam memberikan putusan
yang diterima para pihak dalam masa yang dietntukan, terdapat
mekanisme lain yang lebih formal mirip pengadilan, yaitu arbi-
trase internasional. Meskipun mirip karena memiliki persamaan
dengan pengadilan, terdapat perbedaan penting diantara kedua
cara tersebut.
. Perbedaan tersebutlah yang antara lain menyebabkan
adanya keunggulan tertentu dari arbitrase internasional diband-
ingkan dengan pengadilan. Kelebihan tersebut karena sifat
keluwesannya sehingga lebih sesuai dengan karakter pengusaha
pencari keadilan dan transaksi bisnis internasional, karena itu
pada umumnya lebih disukai. Melalui keluwesan tersebut, antara
lain, dapat mempersingkat proses, mempercepat penyelesaian,
menghemat biaya yang diperlukan, menjaga kerahasiaan para pi-
hak dan putusan, menyediakan para arbiter, prosedur dan hukum
yang dapat dipilih para pihak.
Pada umumnya ditentukan bahwa apabila para pihak sudah
memilih penyelesaian sengketa melalui arbitrase internasional,
berarti pengadilan tidak lagi berwenang menyelesaikan sengketa
tersebut. Putusan arbitrase besifat final dan mengikat para pihak.
Namun, sebagai mekanisme terakhir, apabila para pihak tidak
memilih arbitrase internasional, isi kontrak dapat menetapkan
penyelesaian sengketa melalui pengadilan. Dalam hal ini berlaku
hukum acara perdata pada pengadilan tersebut sebagaimana
halnya hukum acara perdata yang berlaku umum dalam penyele-
saian sengketa perdata biasa, dengan segala keterbatasan akibat
sifatnya yang formal tersebut. Dengan demikian pengaturan
klausula penyelesaian sengketa ini berkaitan erat dengan be-
berapa klausula/subklausula lain yaitu pilihan arbitrase, pilihan
pengadilan, dan pilihan hukum. Klausula/subklausula tersebut
dibahas dalam klausula umum yang standar di bawah ini.
9. Klausula Umum Standar (no partnership), kerahasiaan (confidentialty), dan pem-
beritahuan (notice).
Pilihan hukum pada intinya berisi kesepakatan para pihak
Klausula umum standar (boiler plate) merupakan him-
tentang hukum yang berlaku (governing law) terhadap kontrak
punan subklausula yang menggunakan perumusan bahasa yang
tersebut. Dan Pilihan forum pada intinya berisi kesepakatan
umum digunakan dalam dokumen dan memiliki makna yang
para pihak tentang yurisdiksi (choice of jurisdiction), yang
tetap dalam konteks yang sama, tanpa adanya keragaman; digu-
dapat pengadilan atau arbitrase internasional tertentu ketika
nakan untuk menjelaskan bahasa standar dalam suatu dokumen
terjadi sengketa. Sedangkan pilihan bahasa pada intinya berisi
hukum yang serupa dengan dalam dokumen yang memiliki sifat
kesepakatan para pihak tentang bahasa yang berlaku (governing
yang sama. Apabila klausula definisi biasanya ditemukan pada
language) terhadap kontrak, dan dalam hal lebih dari satu versi
bagian paling awal setelah latar belakang/pertimbangan/alasan,
bahasa, yang mana digunakan ketika terjadi perbedaan dalam
klausula umum standar biasanya ditemukan pada bagian akhir
penapsiran.
sebelum kata penutup dan tanda tangan.
Pengalihan pada intinya berisi kesepakatan para pihak
tentang pengalihan kontrak kepada pihak ketiga, yang dapat dila-
Klausula umum standar ini kadangkala dinamakan atau
rang kecuali sebagaimana diatur dalam kontrak. Dan kekebalan
tercakup dalam klausula umum (general) atau klausula lain (mis-
pada intinya berisi kesepakatan para pihak bahwa terhadap kon-
cellaneuos), atau pada tempat lain tersebar di seluruh bagian isi
trak tidak tunduk pada ketentuan hukum publik terkait kekebal-
kontrak internasional, dengan menggunakan judul khususnya
an negara berdaulat dari gugatan perdata, melainkan sepenuhn-
masing-masing. Dengan demikian terdapat keragaman dalam isi
ya tunduk pada hukum dagang. Sementara pelepasan tanggung
klausula umum yang standar ini. Misal satu atau beberapa klau-
gugat pada intinya berisi kesepakatan para pihak bahwa dalam
sula tertentu yang dianggap perlu diatur tersendiri secara khusus
pelaksanaan kontrak pihak tertentu dilepaskan dari tanggung
sesuai dengan karakter kontrak tertentu dapat saja ditempatkan
gugat pihak lain terhadap gugatan pihak ketiga. Sedangkan jam-
sebagai klausula tersendiri, berada di luar nama judul klausula
inan dapat berisi berisi kesepakatan para pihak tentang jaminan
umum atau klausula lain tersebut. Dengan demikian isi klausu-
berupa tanggung gugat tertentu yang diberikan oleh pihak ketiga
la umum dan klausula lain tersebut dapat beragam antara satu
sebagai jaminan bagi satu pihak ketika terdapat kegagalan kon-
kontrak internasional dengan kontrak internasional yang lain.
trak disebabkan oleh pihak lain.
Keterpisahan pada intinya berisi kesepakatan para pihak
Biasanya dalam suatu kontrak internasional klausula
bahwa jika kemudian ternyata bagian tertentu dari kontrak men-
umum standar tersebut dapat berisi berbagai subklausula yang
jadi tidak sah atau bertentangan dengan hukum, sisa bagian yang
lebih kecil. Misal pilihan hukum (choice of law), pilihan forum
lain tidak terpengaruh karena tetap berlaku dan mengikat para
(choice of forum), pilihan bahasa (choice of language), pengali-
pihak sebagaimana dimaksudkan semula. Dan keseluruhan kon-
han (assignment), kekebalan (immunity), pelepasan tanggung
trak pada intinya berisi kesepakatan para pihak bahwa kontrak
gugat (indemnity), jaminan (guarantee), keterpisahan (sever-
merupakan himpunan dari keseluran kontrak terkait yang per-
ability), keseluruhan kontrak (entire agreement), perubahan
nah ada, dan meniadakan segala kontrak lain sebelumnya baik
(amendment), ketiadaan persekutuan
lisan maupun tertulis,
 , yang isinya bertentangan dengan kontrak yang ditan-
datangani. Perubahan pada intinya berisi tentang kesepakatan
para pihak bahwa perubahan kontrak hanya dapat dilakukan
atas dasar persetujuan tertulis para pihak. Sedangkan ketiadaan
persekutuan pada intinya berisi kesepakatan para pihak bahwa
kontrak ini tidak bermaksud untuk menyatakan adanya hubun-
gan persekutuan secara internal di dalam perusahaan mas-
ing-masing subjek kontrak.
Kerahasian pada intinya berisi kesepakatan para pihak
bahwa seluruh atau sebagian data, informasi, ilmu pengetahuan,
dan teknologi yang dipertukarkan dalam kerangka transaksi in-
ternasional yang diatur kontrak bersifat rahasia, yang mewajib-
kan pihak lain menjaga kerahasiaannya sepanjang sesuai dengan
ketentuan hukum yang bersifat memaksa. Dalam hal ini dapat
juga ditambahkan pengaturan tentang data, informasi, ilmu
pengetahuan dan teknologi yang dapat dikomunikasikan (disclo-
sure) oleh pihak yang satu dengan atau tanpa persetujuan pihak
yang lain. Khusus untuk kontrak penanaman modal internasi-
onal dalam hal ini terdapat pengaturan dalam peraturan perun-
dang-undangan tentang keterbukaan informasi publik. Peratur-
an perundang-undangan tersebut pada umumnya menegaskan
bahwa pada prinsipnya semua informasi terbuka untuk umum
sesuai asas transparansi, kecuali yang tergolong ke dalam raha-
sia pribadi, rahasia dagang, dan rahasia negara. Sedangkan pem-
beritahuan pada intinya berisi kesepakatan para pihak tentang
alamat korespondensi resmi para pihak. Dalam hal ini biasanya
terdapat juga pengaturan tentang bahasa, bentuk komunikasi,
media yang digunakan, masa pengiriman, dan juga kewajiban
pemberitahuan ketika ada perubahan alamat resmi tersebut.
A. Prarancangan
1. Negosiasi Awal
Peran Provinsi Aceh dalam perancangan kontrak pena-
naman modal internasional sudah terjadi mulai tahap praran-
cangan, sejak negosiasi awal. Sebelum membahas lebih lanjut
tentang peran tersebut terlebih dahulu dijelaskan secara ringkas
pengertian negosiasi.
Sama halnya dengan transaksi bisnis internasional pada
umumnya, penanaman modal internasional merupakan kegiatan
yang melibatkan para pihak yang berkepentingan untuk men-
capai kesepakatan dalam kerja sama penanaman modal inter-
nasional yang saling menguntungkan. Dalam kaitannya dengan
kontrak penanaman modal internasional, negosiasi dapat dibe-
dakan ke dalam 2 (dua) jenis, yaitu negosiasi transaksional dan
negosiasi penyelesaian sengketa.
Negosiasi transaksional membicarakan tentang pertu-
karan sumber daya ekonomi yang dimiliki oleh para pihak untuk
mencapai keuntungan bersama. Sedangkan negosiasi penyelesa-
ian sengketa dilakukan untuk secara khusus membicarakan ten-
tang penyelesaian sengketa yang timbul dalam pelaksanaan kerja
sama patungan penanaman modal tersebut. Negosiasi penyele-
saian sengketa merupan salah satu metode dalam alternatif
penyelesaian sengketa (APS). Selanjutnya dalam pembahasan ini
berfokus pada negosiasi transaksional saja.
Menurut Goodpaster secara umum negosiasi memiliki
pengertian sebagai“suatu proses upaya pencapaian kesepakatan
dengan pihak lain, suatu proses interaksi dari komunikasi yang
dinamis dan beraneka ragam, dapat lembut
dan bernuansa, sebagaimana manusia itu sendiri.” Penger-
tian negosiasi tersebut berlaku juga pada negosiasi transaksional
kontrak penanaman modal internasional.
Pembahasan tentang negosiasi tersebut dapat dikaitkan
dengan sistem hukum yang diperluas. Dalam hal ini, yang leb-
ih berperan bukan komponen substansi hukum dan struktur
hukum, tetapi budaya hukum. Budaya hukum tersebut menjadi
faktor yang perlu mendapatkan perhatian dalam suatu negosiasi
transaksional untuk dapat membantu dalam mencapai keber-
hasilan. Dalam hal ini meskipun transaksi bisnis sering disebut
sebagai kegiatan yang bersifat netral, namun apabila terjadi
lintas negara dan budaya, tidak dapat dipisahklan dari adanya
perbedaan atau keragaman nilai-nilai yang melatarbelakanginya.
Dalam hal ini pemahaman lintas budaya berperan penting terha-
dap keberhasilan suatu negosiasi..
Meskipun pada prinsipnya berdasarkan hukum kontrak
para pihak dalam masa negosiasi belum terikat, namun tidak
menutup kemungkinan untuk diperkarakan. Dalam hal ini ter-
dapat perkembangan dalam hukum kontrak penanaman modal
internasional, bahwa sampai batas tertentu, para pihak terikat
dalam masa negosiasi berdasarkan asas itikad baik. Dalam hal ini
terdapat kewajiban bagi para pihak untuk melakukan negosiasi
dengan itikad baik. Artinya, apabila dapat dibuktikan salah satu
pihak tidak beritikat baik dalam masa negosiasi, terbuka peluang
bagi pihak lain yang dirugikan untuk menggugat secara perdata.
Tanggung gugat dalam masa negosiasi tesebut merupakan tang-
gung gugat prakontrak.
Negosiasi dapat dilakukan lebih dari satu kali tergantung
kebutuhan. Bahkan dapat terus berjalan memasuki masa penu-
lisan naskah kontrak dan pembahasan antarlembaga daerah,
sampai dengan penandatanganan kontrak. Jadi, tidak harus ber-
henti pada masa prakontrak,
 , tergantung pada kasus per kasus. Dengan demikian dapat
ada negosiasi awal, negosiasi lanjutan, dan negosiasi akhir sepan-
jang masa prakontrak dan kontrak.
Negosiasi dianggap selesai dengan penandatanganan kon-
trak. Menurut teori kontrak klasik, para pihak dalam kontrak
sepenuhnya terikat dengan isi kontrak yang telah ditandatangani
berdasarkan asas perikatan kontrak. Namun, kini berdasarkan
teori kontrak modern terdapat kemungkinan untuk walaupun
kontraknya sudah ditandatangani melakukan renegosiasi. Re-
negosiasi demikian diperlukan misal ketika ada perubahan
keadaan yang mendasar sehingga mempengaruhi keseimban-
gan hak dan kewajiban para pihak. Supaya renegosiasi dapat
dilakukan dalam isi kontrak perlu dimuat klausula renegosiasi.
Atau apabila klausula demikian tidak ada renegosiasi dapat juga
dilakukan berdasarkan kaidah hukum publik dalam peraturan
perundang-undangan nasional.
Walaupun demikian, renegosiasi tersebut tidak berarti
bahwa para pihak harus mencapai kesepakatan terhadap hasil
renegosiasi. Dapat saja renegosiasi tidak membawa hasil, dan
karena itu para pihak tetap terikat dengan ketentuan isi kontrak
yang ada. Artinya, klausula renegosiasi hanya memberikan hak
kepada salah satu pihak yang memerlukan untuk mengajukan
renegosiasi pada pihak lainnya. Dan kalau sudah dimasukkan
dalam isi kontrak para pihak terikat dengan ketentuan yang ada
dalam klausula renegosiasi tersebut. Ada tidaknya hasil yang di-
peroleh dari renegosiasi akhirnya tergantung pada kesepakatan
para pihak itu sendiri.
Apabila tidak ada kesepakatan tentang hasilnya, para pihak
tentu saja dapat menggunakan gugatan penyelesaian sengketa
melalui forum yang dipilih. Dengan demikian yang mengikat
adalah hak dan kewajiban untuk melakukan renegosiasi, bukan
untuk mencapai kesepakatan tentang hal yang dinegosiasikan.
Namun, apabila kesepakatan terjadi, para pihak dapat melaku-
kan adaptasi kontrak dan terikat
dengan ketentuan hasil perubahan berdasarkan kesepaka-
tan dalam renegosiasi tersebut.
Apabila terdapat klausula renegosiasi dan salah satu pihak
kerkeinginan untuk menggunkannya setelah memenuhi pers-
yaratan sebagaimana ditetapkan dalam klausula tersebut, dan
ternyata pihak lain tidak bersedia melakukannya, pihak yang
berkepentingan terhadap renegosiasi tersebut dapat mengaju-
kan gugatan ke forum penyelesaian sengketa kontrak penana-
man modal internasional. Kemudian, hakim atau arbiter yang
mengadili perkara tersebut memutuskan tentang perlu tidaknya
renegosiasi tersebut dilakukan, dengan atau tanpa ganti rugi.
Di Provinsi Aceh, prakarsa negosiasi penanaman modal
internasional tersebut dapat berasal dari kedua belah pihak.
Artinya, dapat dimulai oleh Provinsi Aceh atau penanam modal
internasional. Tidak menjadi persoalan siapa yang memulainya,
yang penting para pihak memiliki sumber daya ekonomi tertentu
untuk dipertukarkan dalam kegiatan penanaman modal interna-
sional tersebut. Jadi, prakarsa dapat datang dari salah satu pihak.
Provinsi Aceh sebagai bagian dari kegiatan promosi
pengembangan penanaman modal dalam hal ini telah memiliki
rencana pengembangan penanaman modal. Atas dasar rencana
umum penanaman modal ini, organ pemerintahan daerah ter-
kait, melakukan kegiatan promosi penanaman modal sampai ke
luar negeri. Melalui kegiatan promosi, termasuk kunjungan kerja
pemerintah daerah ke luar negeri, beberapa penanan modal in-
ternasional potensial dapat terjaring untuk menanamkan modal
di Provinsi Aceh. Biasanya negosiasi ini tidak hanya dilakukan
oleh gubernur sebagai organ Provinsi Aceh, tetapi juga dengan
melibatkan
 perangkat daerah pada sekretariat daerah yang ditunjuk
untuk mewakili gubernur dalam memulai dan/atau menindak-
lanjuti suatu negosiasi.
Pada tahap awal inisiasi ini, sebagaimana dalam praktik di
Provinsi Aceh, pada umumnya dilaksanakan sendiri berdasar-
kan kewenangan daerah otonom dan menganggap belum perlu
melaporkan kepada instansi pemerintahan pusat. Dalam hal ini
praktik di Provinsi Aceh telah membedakan antara traktat dan
kontrak. Salah satu cara membedakannya adalah dengan melihat
pada subjek kerja samanya. Jadi, tergantung pada subjeknya.
Apabila para pihak adalah Provinsi Aceh dan negara/daerah di
luar negeri, berarti tergolong traktat. Dalam hal ini tunduk pada
hukum publik tentang traktat yang mewajibkan daerah untuk
memberitahukan prakarsa rencana kerja sama tersebut kepada
pemerintah pusat.
Berbeda dengan traktat tersebut, untuk kontrak penana-
man modal internasional tidak perlu berpedoman pada Pasal 6
Perpres Kerja Sama Luar Negeri Aceh, yang mewajibkan daer-
ah untuk menyusun rencana kerja sama dan menyampaikan
kepada Menteri Dalam Negeri untuk mendapat pertimbangan
sebagaimana dijelaskan di atas. Pasal 6 Perpres Kerja Sama
Luar Negeri Daerah tepat untuk diterapkan pada traktat kare-
na berada dalam ruang lingkup urusan politik luar negeri, yang
kewenangannya ada pada pemerintah pusat. Urusan pemerin-
tahan di bidang politik pada umumnya dan politik luar negeri
pada khususnya memang memerlukan kontrol yang relatif ketat
dari pemerintah pusat sebagai upaya dalam menjaga keutuhan
negara. Hal ini berbeda dengan urusan pemerintahan di bidang
transaksi bisnis internasional yang memiliki karakter penciptaan
iklim yang kondusif terhadap kegiatan ekonomi. Untuk itu diper-
lukan fasilitasi, antara lain, melalui
pemangkasan birokrasi pemerintahan yang panjang, peng-
hilangan hambatan penanaman modal, pengurangan biaya untuk
atau efisiensi dan penguatan daya saing.
Kedua macam perjanjian, traktat dan kontrak internasi-
onal, memiliki asas dan kaidah hukum yang diatur dalam rejim
hukum yang berbeda, karena itu tidak perlu disatukan pengatur-
annya dalam satu regulasi. Hukum traktat berakar pada urusan
politik luar negeri yang berada di bawah rejim hukum publik,
sebagaimana antara lain, diatur dalam UUPI dan UUPD. Sedang-
kan hukum kontrak internasional berakar pada urusan transaksi
bisnis internasional, yang berada di bawah rejim hukum privat,
sebagaimana, antara lain, diatur dalam hukum perdata internasi-
onal, KUH Perdata, dan hukum penanaman modal. Masing-mas-
ing rejim hukum tersebut memiliki filosofi dan tujuannya yang
khas, berbeda dengan yang lain.
Hal demikian perlu ditekankan karena konsiderans meng-
ingat PP Kerja Sama Luar Negeri Aceh hanya merujuk UUPI dan
UUPD, tanpa merujuk pada hukum perdata internasional, KUH
Perdata, dan UUPM. Hal ini menunjukkan bahwa regulasi terse-
but merupakan bagian dari hukum publik, bukan hukum privat.
Namun, ketika membaca definisi lembaga atau badan di luar
negeri, yang mencakup swasta menimbulkan kesan bahwa reg-
ulasi tersebut dipaksakan berlaku melampaui traktat. Di sinilah
muncul sumber
 ketidakjelasan dan inkonsistensi hukum karena ketentuan
regulasi tersebut tidak sinkron dan harmonis dengan doktrin
yang umum berlaku tentang itu.
Dalam hal ini dapat dipedomani doktrin pembagian batas
wilayah atau bidang berlakunya hukum sebagaimana dikemu-
kakan Hans Kelsen. Setiap hukum mimiliki batas wilayah atau
bidangnya sendiri, yang menentukan batas-batas keberlakuan-
nya. Terdapat empat patokan wilayah atau bidang yang men-
jadi batas berlakunya hukum tertentu, yaitu waktu (temporal
sphere, tijdsgebied), tempat (territorial sphere, ruimtegebied),
subjek (personal sphere, personengebied), dan objek atau ma-
teri muatan (material sphere, zakengebied). Dalam hal ini yang
relevan dalam pembedaan antara kontrak dengan traktat adalah
pembatasan wilayah atau bidang berlakunya hukum adalah ber-
dasarkan objek atau materi muatan. Objek atau materi muatan
kontrak adalah transaksi bisnis internasional, sedangkan objek
atau materi muatan traktat adalah politik luar negeri. Oleh kare-
na itu, perlu dipisahkan pengaturan dengan menempatkan dalam
regulasi masing-masing.
Pemuatan kata swasta mengindikasikan adanya maksud
untuk memperluas cakupan berlakunya regulasi traktat tersebut
juga untuk kontrak penanaman modal internasional. Pencampu-
ran demikian dalam konteks hukum ekonomi pada umumnya
dan hukum kontrak penanaman modal internasional pada khu-
susnya dapat membuka pintu bagi campur tangan pemerintah
pusat yang berlebihan. Hal demikian dapat menimbulkan pen-
ciptaan birokrasi yang panjang, peningkatan biaya yang dapat
melemahkan daya saing ekonomi negara/daerah, dan penciptaan
hambatan terhadap penanaman modal internasional yang meru-
gikan daerah dalam upaya meningkatkan pertumbuhan ekonomi,
penciptaan lapangan kerja, dan penguatan daya saing.
Dalam hal ini Theodore Parnall menyatakan bahwa campur
tangan pemerintah yang berlebihan dalam bidang
hukum ekonomi, seperti pada hukum perusahaan dapat
menimbulkan akibat yang tidak diinginkan. Oleh karena itu, dis-
arankannya bahwa campur tangan pemerintah demikian tidak
perlu diatur dalam hukum perusahaan, tetapi dalam hukum ter-
kait yang lain, seperti hukum perburuhan dan ketenagakerjaan,
hukum persaingan usaha, dan hukum lingkungan. Pendapat de-
mikian dapat dianalogikan juga pada hukum penanaman mod-
al internasional. Hal ini menunjukkan bahwa hukum tertentu
memiliki karakter tersendiri yang berbeda dengan hukum lain,
karena itu tidak selalu dapat disatukan pengaturannya dalam
satu macam produk hukum saja. Masing-masing hukum mengi-
kuti sistem hukum tertentu yang pada akhirnya berakar pada
asas hukum yang berbeda. Oleh karena itu, hal ini perlu diatur
secara terpisah mengikuti asas hukumnya masing-masing.
Apabila tidak diatur terpisah seperti halnya ketentuan hu-
kum yang kini berlaku, dapat menimbulkan kebingungan karena
ketidakjelasan, baik terhadap ketentuan hukum materiil maupun
terhadap ketentuan hukum prosedural. Ketentuan khusus yang
tidak sesuai tersebut perlu diperbaiki untuk memberikan ke-
pastian hukum dalam penanaman modal internasional. Dengan
demikian harapan hukum dapat menunjang kegiatan ekonomi
dapat diwujudkan.
Apabila para pihak subjeknya adalah Provinsi Aceh dan
swasta, dalam hal ini sebagai badan hukum langsung menerus-
kan negosiasi dan menindaklanjutinya sampai dengan pen-
andatanganan kontrak. Provinsi Aceh sebagai daerah otonom
memiliki kewenangan untuk mengatur dan melaksanakan sendi-
ri urusan pemerintahan dan kepentingan masyarakat yang men-
jadi kewenangannya. Pemberitahuan kepada pemerintah pusat
baru dilakukan setelah kontrak
 ditandatangani. Pemberitahuan demikian merupakan
bagian dari kewenangan pemerintah pusat untuk melakukan
pembinaan dan pengawasan kepada daerah otonom, meskipun
dengan tingkat keperluan yang berbeda dengan pada pembua-
tan traktat.
Di samping prakarsa Pemerintah Aceh tersebut, penanam
modal internasional atas inisiasi sendiri dapat juga melakukan
prakarsa kerja sama dengan mencari informasi dari berbagai
sumber untuk menemukan peluang bisnis penanaman modal
yang potensial. Dalam hal ini terdapat pepatah “dimana ada gula
di situ ada semut.” Artinya, tanpa harus melalui kegiatan pro-
mosi penanaman modal oleh pemerintah daerah pun, penanam
modal internasional yang mengetahui potensi penanaman modal
internasional dapat memulai penjajakan kerja sama dan berko-
munikasi dengan Pemerintah Aceh. Sama halnya dengan Provinsi
Aceh, pihak penanam modal biasanya tidak hanya melibatkan
pimpinan atas perusahan tersebut, tetapi juga dengan menunjuk
jajaran pimpinan pada level yang lebih rendah untuk memulai
dan/atau menindaklanjuti negosiasi tersebut.
Sering juga terjadi negosiasi dilakukan oleh negosiator
penghubung yang ditunjuk oleh penanam modal internasional.
Negosiasi tidak selalu berjalan mudah, kadang kala mengahadapi
hambatan, karena itu tepat apabila ditunjuk negosiator peng-
hubung lokal yang mengetahui banyak tentang aspek budaya
hukum setempat. Untuk dapat berhasil dalam suatu negosiasi
penanaman modal internasional hal yang penting untuk dilaku-
kan pertamakali adalah membangun kepercayaan. Artinya salah
satu pihak harus percaya terhadap kemampuan pihak yang lain.
Apabila diantara para pihak sudah saling percaya, biasanya nego-
siasi dapat berjalan lebih lancar, karena tidak ada lagi kecurigaan
sebagaimana sebelumnya. Hal lain yang juga dapat
dapat menghambat adalah karena kurangnya pemahaman
pihak lokal, dalam hal ini Provinsi Aceh, tentang objek atau
bidang usaha penanaman modal internasional yang sedang di-
negosiasikan. Hal ini benar terutama untuk bidang usaha baru
yang sebelumnya tidak berkembang, misal perdagangan karbon
hutan. Dalam hal ini sejak negosiasi awal pihak penanam modal
internasional harus melakukan berbagai upaya untuk menjelas-
kan tentang objek atau bidang usaha penanaman modal inter-
nasional baru tersebut berikut filosofi perlindungan lingkungan
yang ada di balik transaksi bisnis internasional tersebut.
Ketika para pihak memiliki keinginan untuk melanjutkan
kerja sama penanaman modal internasional, negosiasi awal
ditindaklanjuti. Dan dalam masa ini karena para negosiator
kontrak berasal dari negara yang berbeda, seringkali dilanjut-
kan dengan undangan kunjungan kerja dan kunjungan balasan
sebagai bagian dari proses negosiasi tersebut. Cara lain yang
dilakukan pihak lokal untuk dapat menarik minat penanam
modal internasional adalah dengan menghadiri acara pameran
dagang dan penanaman modal internasional di dalam dan di luar
negeri dan memberikan berbagai kemudahan di bidang perizin-
an penanaman modal internasional.
Apabila telah terdapat kesepakatan tentang hal-hal yang
pokok, supaya tercatat dengan baik para pihak menuangkan hasil
negosiasi tersebut dalam suatu nota kesepahaman.
2. Nota Kesepahaman
Setelah negosiasi awal, peran Provinsi Aceh berikutnya
adalah dalam pembahasan nota kesepahaman. Naskah nota
 kesepahaman dapat disiapkan oleh salah satu pihak ses-
uai kesepakatan para pihak dalam negosiasi. Dalam praktik di
Provinsi Aceh pada umumnya disiapkan oleh penanam modal
internasional. Dalam hal ini penananam modal internasional
biasanya menggunakan perancang kontrak dari kantor hukum
terkenal di luar negeri. Hanya sebagian kecil yang dirancang oleh
perancang kontrak dari kantor hukum di dalam negeri.
Pada umunya naskah pertama nota kesepahaman ini dibuat
dalam Bahasa Inggris, kemudian diterjemahkan ke dalam bahasa
Indonesia untuk digunakan sebagai dasar bagi Provinsi Aceh da-
lam menelaah dan melakukan pembahasan antarlembaga daerah
dengan penanam modal internasional tersebut. Dalam memain-
kan peran ini kendala yang sering ditemukan adalah tingkat
kemampuan berbahasa Inggris, lisan dan tulisan, sebagian yang
mewakili lembaga daerah terkait masih rendah.
Kendala bahasa sudah ada sejak negosiasi awal dimulai,
kemudian dalam pembahasan naskah nota kesepahaman, dan
dalam pembahasan kontrak karena menggunakan bahasa Inggris
sebagai dasar. Sering dijumpai istilah teknis hukum asing, yang
padanan kata yang tepat untuk itu belum ditemukan sehingga
menyulitkan dalam memahami dan menapsirkannya. Sementa-
ra naskah terjemahan biasanya dilakukan oleh ahli bahasa yang
bukan ahli hukum sehingga hasil terjemahan terhadap kata asing
tersebut kadangkala tidak tepat atau tidak efektif. Dalam hal ini
memerlukan pejelasan lebih lanjut dari wakil penanam modal
internasional.
Sabaruddin, Kabag. Bantuan Hukum dan Kerja Sama, dan Zulkifli, KaSubBag. Naskah Kerja Sama pada Biro
Hukum Sekretariat Daerah Aceh,Wawancara, 16 Desember 2015.
Bambang Antariksa, mantan Staf Pimpinan pada Badan Pengelolaan Kawasan Ekonsistem Leuser (BPKEL),
kini setelah dibubarkan tugas pokok dan fungsinya melebur ke Dinas Kehutanan Aceh, Wawancara, 10
Desember 2015.
Selesai dibahas bersama tersebut, apabila sudah disepa-
kati, nota kesepahaman ditandatangani gubernur atau yang
mewakilinya dan penanam modal internasional. Dalam struk-
tur organisasi perusahaan penanam modal internasional, yang
berwenang menandatangani nata kesepahaman dapat berbeda
dengan yang berwenang menandatangani kontrak. Yang menan-
datangani nota kesepahaman dapat bukan pimpinan tertinggi
seperti halnya pada kontrak, tetapi pimpinan perusahan pada
level lebih ke bawah. Penandatangan nota kesepahaman terse-
but dapat terjadi di Indonesia, misal Banda Aceh atau Jakarta,
dan dapat juga dilakukan di luar negeri, seperti Singapura atau
Kuala Lumpur.
Nota kesepahaman merupakan dokumen prakontrak se-
bagai instrumen untuk mencatat hasil negosiasi. Nota kesepaha-
man diperlukan untuk memudahkan para pihak dalam mempe-
domani dan mendokumentasikan hasil negosiasi yang sudah ada.
Dari segi bentuknya, nota kesepahaman meniru model kontrak.
Jadi, dilihat sekilas sama saja dengan kontrak. Dengan demikian
teknik perancangan nota kesepahaman pun relatif sama dengan
pada perancangan kontrak.
Dalam hal ini yang membedakan antara nota kesepahaman
dan kontrak adalah isinya. Pada umumnya isi nota kesepahaman
terbatas pada hal-hal yang diperlukan untuk menjadi pegangan
sementara para pihak dalam melanjutkan negosiasi sampai den-
gan pembuatan kontrak. Sambil menunggu kontrak siap, para
pihak menjadikan isi nota kesepahaman tersebut sebagai pegan-
gan. Nota kesepahaman diperlukan untuk memberikan jaminan
sekedarnya bahwa para pihak bermaksud untuk melanjutkan
negosiasi dan mengambil langkah-langkah persiapan yang diper-
lukan sebelum siap untuk merancang kontrak yang permanen.
Isi kontrak perlu lengkap karena dimaksudkan menam-
pung semua hak dan kewajiban para pihak. Dalam hal
 hal ini risiko dan peluang perolehan laba para pihak diatur
secara berimbang sesuai asas dan kaidah hukum kontrak. Ber-
beda dengan nota kesepahaman, isi kontrak dibuat selengkap
mungkin, kecuali ada alasan tertentu dibiarkan tidak lengkap.
Dalam hal ini terdapat perbedaan pendekatan antara sistem
hukum civil law dan sistem hukum common law. Dalam sistem
hukum civil law, lazimnya kontrak dibuat relatif tipis, karena
perancang kontrak beranggapan bahwa meskipun tidak secara
lengkap mengatur semua aspek dari hak dan kewajiban para
pihak tidak mengapa, karena terdapat kaidah hukum pelengkap
dalam KUH Perdata. Kaidah pelengkap yang disebut juga klau-
sula naturalia tersebut otomatis berlaku terhadap kontrak yang
dibuat ketika para pihak tidak mengaturnya sendiri. Dalam hal
ini sistem hukum telah menyediakan instrumen cadangan, yang
secara otomatis berlaku ketika para pihak diam. Sebaliknya, da-
lam sistem hukum common law, karena pada umumnya tidak
tersedia instrumen cadangan demikian, para pihak perlu menga-
tur sedetil mungkin sehingga menghasilkan kontrak yang tebal
atau lengkap.
Dalam kontrak penanaman modal internasional kedua
sistem hukum tersebut dapat bertemu, yang menyebabkan ter-
jadinya konvergensi, baik mengenai bentuk maupun mengenai
is kontrak. Akibatnya, dalam praktik timbul disparitas mengenai
bentuk dan isi kontrak penanaman modal internasional. Ada
yang cenderung pada salah satu model dari sistem hukum terse-
but, ada pula yang mengabungkan kedua model tersebut. Jadi,
belum terdapat keseragaman, baik mengenai bentuk maupun
mengenai isi.
Walaupun demikian, khusus untuk kontrak penanaman
modal internasional tertentu, misal minyak dan gas bumi, beber-
apa negara telah mengatur isi minimum kontrak tersebut. Pen-
gaturan demikian bersifat memaksa sehingga para pihak harus
tunduk padanya. Pada umumnya ketentuan minimum tentang isi
tersebut berlaku hanya untuk
untuk kontrak dan tidak untuk nota kesepahaman. Hal ini
seperti diatur dalam PP Migas Aceh.
Oleh karena masih berada pada tahap prakontrak dan isin-
ya belum cukup menampung pengaturan hak dan kewajiban para
pihak, dalam transaksi bisnis internasional nota kesepahaman
pada prinsipnya tidak mengikat, sebagaimana halnya kontrak.
Dengan demikian, para pihak belum memiliki cukup dasar untuk
menggugat atau digugat di pengadilan apabila salah satu pihak
melakukan pelanggaran ketentuan nota kesepahaman tersebut.
Hal ini karena nota kesepahaman belum menimbulkan perikatan
hukum yang dapat dijadikan dasar dalam mengajukan gugatan
perdata. Perikatan yang ada masih bersifat moral yang umum
atau abstrak tersebut. Dengan demikian belum dapat digunakan
untuk tujuan kepastian hukum sebagaimana halnya pada suatu
kontrak.
Meskipun begitu, untuk menilai kekuatan hukum suatu
nota kesepahaman tidak cukup dengan melihat judul atau jumlah
halamanya saja. Yang lebih penting adalah isinya. Artinya, meski-
pun nama atau judulnya nota kesepahaman, belum tentu isinya
mencerminkan sebagai suatu ikatan sementara yang bersifat
moral diantara para pihak. Sering terdapat juga nota kesepa-
haman yang isinya sudah lengkap seperti halnya suatu kontrak.
Misal dalam nota kesepahaman tersebut telah mengatur tentang
wanptrestasi yang memberikan hak kepada pihak lain untuk
menggugat, keadaan memaksa, kedaan sulit, dan perubahan
keadaan atau tentang pilihan hukum, pilihan forum dan penyele-
saian sengketa yang detil.
Dengan isi yang lengkap dan menyeluruh demikian
mengindikasikan bahwa meskipun nama atau judulnya nota
kesepahaman, tetapi isinya sudah merupakan kontrak. Dalam
hal demikian nota kesepahaman demikian haruslah dipandang
sebagai kontrak, bukan lagi sebagai nota kesepahaman. Artinya
secara hukum telah menimbulkan perikatan.
 Untuk memberikan kejelasan dan pegangan kepada para
pihak tentang status nota kesepahaman tersebut, sebaiknya ada
klausula khusus dalam nota kesepahaman tentang status nota
kesepahaman tersebut. Dalam hal ini perlu diatur secara eksplisit
dengan menyebutkan bahwa nota kesapahaman tersebut secara
hukum tidak mengikat. Hal lain yang juga perlu diatur karena
dapat merugikan negara/daerah adalah pembatasan masa ber-
lakunya nota kesepahaman.
Secara umum nota kesepahaman hanya mengatur hak dan
kewajiban pokok para pihak dalam masa prakontrak sesuai den-
gan kesepakatan pada tahapan negosiasi awal. Salah satu klau-
sula khas dalam nota kesepahaman tersebut, yang memerlukan
tindaklanjut sebelum naskah kontrak dirancang adalah klausula
uji tuntas/studi kelayakan. Kelanjutan kerja sama berdasarkan
nota kesepahaman tersebut tergantung pada temuan dalam uji
tuntas/studi kelayakan tersebut.
3. Uji Tuntas/Studi Kelayakan
Provinsi Aceh berperan dalam kegiatan uji tuntas/studi
kelayakan terhadap perusahaan dan/atau transaksi bisnis
internasional yang menjadi objek atau bidang usaha penanaman
modal internasional. Uji tuntas merupakan kegiatan penelitian
atau pemeriksaan yang mendetil terhadap suatu organisasi atau
transaksi bisnis berikut dokumen yang menyertainya, antara
lain, dari aspek hukum.
Uji tuntas (due digence) lazimnya dilakukan untuk
mengimplementasikan klausula tentang itu dalam isi nota
kesepahaman. Dalam nota kesepahaman ditentukan siapa yang
berkewajiban melaksanakan dan menanggung biaya pelaksa-
naan uji tuntas tersebut. Demikian juga dalam nota
“A close examination, particularly in legal sense, of a transaction and its related documents” Peter E. Nygh
and Peter Butt, Op. Cit., hlm. 139.
kesepahaman ditentukan ruang lingkup bidang yang
dilakukan uji tuntas.
Uji tuntas merupakan kegiatan intelektual dan sekaligus
kegiatan profesional, yang dilakukan oleh ahli di bidangnya. Mis-
al untuk bidang hukum uji tuntas hukum (legal due diligence/
LDD) dilakukan oleh ahli dan/atau praktisi hukum dalam bidang
hukum yang diperlukan. Demikian juga untuk uji tuntas di bidang
keuangan (financial due diligence/FDD) dilakukan oleh ahli dan/
atau praktisi keuangan dalam bidang yang diperlukan. Ahli dan/
atau praktisi tersebut memberikan pendapat berdasarkan keah-
lian akademik dan/atau profesional yang dimilikinya dalam
bidang tersebut.
LDD dapat diklasifikasikan ke dalam 2 (dua) jenis. Perta-
ma, LDD penuh (full legal due diligence), yang melaksanakan uji
tuntas terhadap semua aspek pada suatu organisasi atau peru-
sahaan. Dalam hal ini perlu dilakukan penelitian dan penulisan
hukum dengan menganalisis berbagai bahan hukum terkait or-
ganisasi atau perusahaan tersebut secara lengkap.
Untuk organisasi perusahaan bahan hukum dan nonhukum
yang diperlukan dalam penelitian dan penulisan hukum LDD
penuh ini meliputi, terutama anggaran dasar dan perubahann-
ya, permodalan dan struktur saham, organ (RUPS, direksi, dan
komisaris), perizinan, kekayaan yang dimiliki, pertanggungan,
perburuhan dan ketenagakerjaan, kontrak yang ditandatangani
dan rancangan kontrak yang dalam proses, dan kasus hukum ter-
kait. Dalam kaitannya dengan uji tuntas penuh terhadap BUMA
di Provinsi Aceh diperlukan dokumen meliputi akta pendiirian
BUMA beserta perubahannya, dokumen hukum DPRA tentang
pendirian, penyertaan modal, dan penyetoran modal, perizinan
terkait yang dimiliki, status kepemilikan kekayaan BUMA, teruta-
ma benda tetap seperti tanah dan gedung (HGB, HGU, hak pakai
ST Laksanto Utomo, Pemeriksaan dari Segi Hukum atau Due Diligence, Bandung, PT Alumni, 2008,
hlm. 11 dan 12.
 dan sebagainya), kontrak yang dibuat, gugatan dan tuntut-
an hukum, serta pembukaan BUMA tersebut.
Kedua, LDD terbatas (limited legal due diligence), yang
melaksanakan uji tuntas terbatas hanya pada aspek tertentu saja
dari suatu organisasi perusahaan/pemerintahan. LDD terbatas
menjawab satu atau beberapa pertanyaan tertentu tentang suatu
kegiatan tertentu dari organisasi perusahaan/pemerintahan.
Misal dalam rangka kontrak penanaman modal interna-
sional perdagangan karbon hutan Kawasan Ekosistem Leuser
(KEL) terdapat beberapa memorandum hukum/pendapat hu-
kum dalam yang dihasilkan dalam bentuk LDD terbatas tersebut.
Beberapa pertanyaan yang diberikan jawaban melalui penelitian
dan penulisan hukum tersebut meliputi bagaimana implikasi
ketentuan hukum tentang larangan paraktik monopoli dan per-
saingan usaha tidak sehat terhadap rencana kerja sama penana-
man modal internasional pada KEL.
Pertanyaan dalam LDD terbatas yang lain apakah bidang
usaha BUMA memungkinkan diperluas sehingga memenuhi
persyaratan untuk menjadi pemegang saham pada perusahaan
patungan yang dirikan, BUMA manakah yang paling layak men-
jadi pemegang saham pada perusahaan patungan yang didi-
rikan, bagaimana komposisi modal awal dan pembagian laba
masing-masing BUMA, dalam perbandingannya satu sama lain,
bagaimana prosedur penggantian direksi BUMA, apakah angga-
ran dasar PT usaha patungan yang didirikan berkaitan dengan
pengambilan putusan bertentangan dengan isi perjanjian kerja
sama antara Provinsi Aceh dan penanam modal internasional.
Pertanyaan lain terkait ketentuan hukum penanaman mod-
al dan hukum perusahaan meliputi apa saja fasilitas penanaman
modal yang tidak dapat diperoleh apabila PT patungan yang di-
dirikan dalam bentuk PT NonPMA-PMDN (PT nonfasilitas), apa
saja risiko hukum yang mungkin
Ibid.
dihadapi oleh penanam modal internasional apabila PT
patungan didirikan dalam bentuk PT NonPMA-PMDN (PT non-
fasilitas), pertimbangan hukum apa saja yang diperlukan da-
lam pengalihan saham PT patungan kepada BUMA, bagaimana
kedudukan pemegang saham minoritas dalam hukum perusa-
haan di Indonesia, dan bagaimana kewenangan Provinsi Aceh
dalam pengelolaan sumber daya alam hutan di KEL.
Dalam praktik di Provinsi Aceh LDD biasanya dilakukan
oleh petugas atau tim internal pada Biro Hukum. Hasil dari LDD,
tergantung skala dan tingkat kompleksitas kontrak penanaman
modal internasional, dapat berupa hasil telaahan staf tentang
naskah nota kesepahaman yang telah diperbaiki sesuai dengan
peraturan perundang-undangan dan bahasa hukum. Selain itu,
dapat juga berupa hasil telaahan staf yang berisi penjelasan ten-
tang pokok-pokok permasalahan hukum yang ada sebagaimana
diuraikan sebelumnya.
Melihat isinya telaahan staf tersebut memiliki pokok-pokok
isi yang mirip karena itu secara materiel termasuk dalam pen-
gertian memorandum hukum/pendapat hukum (legal memo-
randum/legal opinion) tersebut. Istilah legal memorandum (LM)
digunakan sebagai instrumen komunikasi internal kantor, se-
dangkan istilah legal opinion (LO) digunakan sebagai instrumen
komunikasi eksternal dengan pihak luar kantor.
Pelaksanaan uji tuntas membutuhkan biaya. Untuk itu,
dalam nota kesepahaman perlu diatur siapa yang menanggung
biaya tersebut. Biaya tersebut dapat dibebankan kepada kedua
belah pihak secara proporsional atau dibebankan kepada salah
satu pihak sesuai kesepakatan. Sering juga dalam nota kesepa-
haman diatur bahwa masing-masing pihak menanggung biaya
uji tuntas yang dilakukannya. Dalam hal ini kedua belah pihak
ikut dalam uji
Sabaruddin dan Zulkifli, Loc. Cit.
 tuntas tersebut dan pihak yang satu tidak membayar pihak
yang lain karena merupakan kewajibannya sendiri.
Hal demikian dapat terjadi misal dalam suatu kontrak
penanaman modal internasional lazimnya dibutuhkan uji tuntas,
baik yang dilakukan pihak ahli berstandar internasional maupun
yang dilakukan oleh ahli setempat yang menguasai hukum nasi-
onal/daerah tersebut. Masing-masing melakukan sendiri-sendiri
dengan biaya sendiri dan hasilnya dapat digunakan untuk meli-
hat perbandingan dalam rangka pengambilan putusan yang lebih
tepat.
Uji tuntas yang dilakukan tidak terbatas dalam bentuk LDD
dan FDD tersebut. Namun, sesuai kebutuhan dapat juga meliputi
bidang sosial ekonomi yang lebih luas dengan melibatkan ahli di
bidangnya masing-masing, bahkan terdapat kajian interdisiplin-
er/multidisipliner yang melibatkan ahli dari berbagai bidang ter-
kait. Uji tuntas demikian secara umum tergolong ke dalam istilah
generik studi kelayakan (feasibility study).
Sesuai namanya studi kelayakan diperlukan untuk menilai
tingkat kelayakan suatu kegiatan penanaman modal internasion-
al dari berbagai aspek yang dibutuhkan tersebut. Studi kelayakan
ini sesuai kebutuhan dapat juga dilakukan dalam bidang teknik,
misal untuk menghasilkan desain rekayasa mendetil (detail engi-
neering desain/DED). Bentuk lain studi kelayakan adalah anal-
isisdampak lingkungan (ANDAL), yang bermaksud mengukur
pengaruh suatu kegiatan/usaha tertentu terhadap lingkungan,
baik fisik maupun sosial.
Dengan studi kelayakan diharapkan dapat menjawab be-
barapa pertanyaan yang diperlukan para pihak. Misal sebuah
studi kelayakan yang dilakukan BAINPROM Aceh untuk Proyek
Pengembangan Industri Peternakan Aceh Besar menghasilkan
laporan studi kelayakan yang berisi lokasi yang tepat untuk ba-
gian kegiatan tertentu kegiatan industri perikanan tersebut da-
lam suatu wilayah dan kegiatan yang lebih besar.
Dalam rangka pengembangan industri peternakan sapi
terjawab lokasi mana yang lebih cocok untuk penanaman rum-
put, pembibitan, penggemukan, dan sebagainya. Demikian juga
terjawab pertanyaan tentang berapa luas lahan yang diperlukan
pada setiap bagian wilayah tersebut, status lahan dengan mas-
ing-masing peruntukannya, jumlah ternak sapi yang diperlukan
untuk pembibitan dan penggemukan, perkiraan persentase laba
(return of investment/RoI) yang diperoleh, dan jangka waktu
pengembalian modalnya.
Hasil uji tuntas/studi kelayakan diperlukan para pihak
dalam pengambilan putusan tentang kelanjutan kegiatan kerja
sama yang direncanakan. Atas dasar laporan hasil uji tuntas/
studi kelayakan ini pimpinan masing-masing pihak mengambil
putusan bisnis tentang perlu tidaknya melakukan langkah-lang-
kah lebih lanjut. Namun, hasil uji tuntas/studi kelayakan bukan
merupakan satu-satunya instrumen yang dipakai dalam pengam-
bilan putusan. Seringkali ada faktor lain, yang dalam praktik juga
menentukan. Meskipun faktor tersebut bersifat informal karena
itu tidak tercatat atau tidak terlaporkan secara resmi. Dalam hal
ini termasuk faktor psikologis yang ikut memberikan kontribusi
terhadap keyakinan pengambil putusan.
Hal tersirat ini misal berkaitan dengan situasi politik dan
keamanan di Provinsi Aceh, yang sering dipandang kurang, bah-
kan tidak kondusif dibandingkan dengan kebanyakan daerah lain
di Indonesia dan juga dengan beberapa negara tetangga.
Dalam hal ini banyak faktor yang mempengaruhi pengam-
bilan putusan penanaman modal internasional oleh para pena-
nam modal internasional. Salah satu yang penting untuk Provinsi
Aceh adalah apa yang disebut risiko negara/daerah (country
risks). Menurut Ida Bagus Rahmadi Supancana, risiko negara/
daerah ini adalah terkait stabilitas politik dan keamanan di lokasi
kegiatan penanaman modal internasional tersebut. Faktor stabil-
itas politik dan keamanan
BAINPROM Aceh, Op. Cit., hlm. 110-111.
 ini meliputi hal-hal yang sulit diprediksi kepastiannya,
seperti pemberontakan, perlawanan kelompok tertentu terha-
dap pemerintah yang berkuasa, hubungan yang tidak harmonis
antara pusat dan daerah atau internal daerah itu sendiri, dan
berbagai ganguan keamanan lain pada umumnya.
Banyak calon penanam modal internasional karena mera-
sa tidak aman dan nyaman untuk menanamkan modalnya di
Provinsi Aceh memutuskan untuk tidak melanjutkan atau pindah
ke lokasi lain di luar Provinsi Aceh, pascapenandatanganan nota
kesepahaman/kontrak. Dalam hal ini, tampaknya penanam mod-
al internasional belum sepenuhnya dapat berpegang pada pada
hasil uji/studi yang telah dilakukan.
Demikian juga tidak sepenuhnya percaya pada ungkapan
klise pihak yang bertanggungjawab dalam bidang keamanan,
yang menyatakan bahwa kondisi dan situasi keamanan di Aceh
kini berstatus aman dan terkendali. Dengan demikian faktor
stabilitas politik dan keamanan merupakan salah satu elemen
penting dalam pengertian risiko negara/daerah, yang mengham-
bat penanaman modal internasional di Provinsi Aceh.
Hal lain yang juga penting adalah lemahnya jiwa dan se-
mangat kewirausahaan pada para pimpinan instansi terkait pada
Pemerintahan Aceh. Tingkat keseriusan pimpinan instansi ter-
kait dalam pengembangan penanaman modal
Selain risiko negara/daerah, faktor lain yang mempengaruhi adalah birokrasi pemerintahan yang panjang,
kepastian hukum, hambatan dalam pengalihan teknologi, perlindungan penanaman modal, perburuhan dan
ketenagakerjaan, ketersediaan infrastruktur, dukungan sumber daya alam, kemudahan pemasaran, kemu-
dahan perpajakan, dan efektivitas dalam penyelesaian sengketa, Ida Bagus Rahmadi Supancana, Kerangka
Hukum dan Kebijakan Investasi di Indonesia, Cet. Ke-1, Bogor, Ghalia Indonesia, 2006, hlm. 4-9.
Syamsidar, Kepala Bagian Pembinaan Kerja Sama, dan Azwari, KaSubbag Investasi Biro Perekonomian, Sek-
retariat Daerah Aceh, Wawancara, 4 Desember 2015.
internasional di Provinsi Aceh, pada semua level, masih
kurang.
Selain itu, juga terkesan tidak adanya keberlanjutan yang
sinergis dalam suksesi pemerintahan Provinsi Aceh dari masa ke
masa. Dalam hal ini pimpinan yang membawa program pemer-
intahan baru cenderung mengabaikan kelanjutan pelaksanaan
program dari pemimpin sebelumnya, apalagi pemimpin baru
memiliki haluan politik yang berbeda dengan pendahulunya.
Akibatnya beberapa nota kesepahaman dan kontrak penanaman
modal internasional yang secara bisnis dipandang layak, namun
tidak dapat diteruskan sehingga menjadi sia-sia. Kecenderungan
demikian perlu diminimalisasikan untuk mencegah timbulnya
kesan negatif tentang iklim penanaman modal di Provinsi Aceh
yang tidak kondusif dan mencagah kerugian waktu, tenaga, dan
biaya yang sebelumnya telah banyak dihabiskan.
Kesan umum penanam modal internasional tentang situ-
asi kondisi daerah juga penting dalam pengambilan putusan.
Penanam modal internasional dalam hal ini dapat memperoleh
informasi dari penanam modal internasional lain yang telah lebih
dahulu menanamkan modalnya di Provinsi Aceh. Sebagaimana
dijelaskan meskipun hasil uji tuntas/studi kelayakan baik, na-
mun penanam modal internasional melihat situasi kondisi Aceh
kini terkait penanaman modal internasional terasa kurang kon-
dusif. Hal ini dapat dilihat, antara lain dari adanya permasalahan
yang dihadapi beberapa perusahaan penanam modal intrenasi-
onal yang sedang aktif beroperasi. Permasalahan tersebut ban-
yak yang terkait birokrasi pemerintahan di bidang perizinan dan
ketidakpastian hukum tentang tanah/lahan.
T. Said Mustafa, mantan Asisten II Bidang Keistimewaan Aceh, Pembangunan dan Ekonomi dan Nasruddin
Daud, mantan Direktur Utama PDPA, Wawancara, 9 Desember 2015.
T. Said Mustafa dan Nasruddin Daud, Ibid.
 Contoh yang terjadi adalah masa perolehan izin yang ber- 4. Negosiasi Lanjutan/Akhir
larut-larut karena ketidakjelasan dalam kewenangan perizinan
antara pemerintah pusat dan pemerintah daerah dan penyelesa-
Hasil uji tuntas/studi kelayakan menjadi bahan penting
ian konflik lahan antara perusahaan penanaman modal interna-
dalam pengambilan putusan internal masing-masing pihak dan
sional dan masyarakat sekitar lokasi kegiatan penanaman modal
digunakan dalam proses negosiasi lanjutan sampai dengan nego-
tersebut, yang hingga kini belum tuntas.
siasi akhir, sebelum naskah kontrak permanen dirancang dan
Hal tersebut, antara lain, dialami 2(dua) PMA agribisnis
ditandatangani. Dalam masa ini terbuka kemungkinan untuk
kehutanan di Kabupaten Aceh Utara, yaitu PT Mandum Payah
membicarakan lebih lanjut tentang kelanjutan dan persyaratan
Tamita dan PT Rencong Pulp and Paper Industry. Kedua peru-
yang diperlukan dalam kegiatan penanaman modal internasi-
sahaan penanaman modal internasional ini mengalami berbagai
onal berdasarkan temuan atau hasil uji tuntas/studi kelayakan
hambatan terkait perizinan dan penguasaan lahan dalam rangka
tersebut.
penanaman modal internasional di Provinsi Aceh.
Pada langkah ini pun sama hanya dengan sebelumnya,
Walaupun demikian, penyebab kegagalan atau ketidak-
para pihak dapat membicarakan kembali keseluruhan rencana
berlanjuatan kerja sama penanaman modal internasional dapat
kerja sama tersebut. Pembicaraan dapat dimulai secara internal
juga karena kelemahan pada penanam modal itu sendiri. Hal ini
masing-masing, yang kemudian dilanjutkan dengan pembahasan
karena ada beberapa penanam modal yang bernegosiasi, bahkan
antarlembaga daerah atau sebaliknya. Tergantung kebutuhan,
telah menandatangani nota kesepahaman atau kontrak pena-
sebagaimana di Provinsi Aceh, meskipun jarang kadangkala pada
naman modal internasional ternyata tidak dapat meneruskan
masa negosiasi lanjutan ini melibatkan juga DPRA.
karena ketidaktersediaan dana yang cukup untuk melakukan ke-
Apabila dilibatkan pada masa ini, hasil uji tuntas/studi
giatan penanaman modal tersebut. Ada perusahaan yang hanya
kelayakan dipresentasikan kepada pimpinan dan/atau anggota
sebagai broker dan sebagian lagi ada yang mengantungkan pem-
DPRA untuk menerima masukan awal sebelum mendapatkan
biayaan kegiatan tersebut pada perkembangan situasi penjualan
persetujuan. Oleh karena belum adanya regulasi khusus yang
saham perusahan tertentu di pasar modal internasional. Dalam
mengatur tentang kontrak penanaman modal internasional,
hal ini Provinsi Aceh perlu lebih teliti dalam menilai itikad baik,
tentang perlunya keterlibatan DPRA ini belum begitu jelas dalam
bonafiditas dan referensi subjek, yaitu perusahaan penanam
peraturan perundang-undangan. Oleh karena itu, dalam praktik
modal internasional yang berencana menanamkan modalnya di
sering tidak dilibatkan, kecuali untuk traktat. Hal demikian se-
Provinsi Aceh. Atas dasar hasil uji tuntas/studi kelayakan para
jalan dengan rasio dalam putusan MK yang menegaskan kembali
pihak dapat mengadakan negosiasi lanjutan sebelum pembua-
bahwa terdapat perbedaan pengertian antara traktat dan kon-
tan kontrak.
trak penanaman modal internasional, dan untuk perancangan
kontrak penanaman modal internasional, pemerintah pusat ti-
dak memerlukan persetujuan DPR RI.
Husaini Syamaun, Kepala Dinas Kehutanan Provinsi Aceh, Wawancara, 15 Desember 2015.
Muslim A. Djalil, Loc. Cit. Putusan MKRI Nomor 36/PUU-X/2012 tentang Pengujian Undang-Undang Nomor 22 Tahun 2001 tentang
Minyak dan Gas Bumi.
 Sebagai perbandingan PP Kerja Sama Luar Negeri Aceh
mensyaratkan adanya persetujuan DPRA sebelum Provinsi
Aceh menyampaikan rencana kerja sama kepada menteri untuk
mendapatkan pertimbangan. Kemungkinan karena dimaksud-
kan hanya berlaku untuk traktat, sebagai bagian dari urusan poli-
tik luar negeri, yang memerlukan kontrol lebih besar, pembuat
Perpres tersebut tidak mengatur secara jelas tentang skala kerja
sama. Dengan demikian semua traktat, tanpa menilai besaran
skalanya harus mengikuti prosedur yang sama.
Pengaturan yang jelas tentang besaran skala atau nilai
transaksi penting dalam pengaturan kontrak penanaman modal
internasional. Meskipun kontroversial dalam pandangan ahli,
regulasi yang mengatur tentang skala besaran nilai transaksi
terdapat dalam Pasal 9 PP Tata Cara Kerja Sama Daerah, yang
tidak berlaku lintas negara, menetapkan bahwa rencana kerja
sama daerah yang membebani daerah dan masyarakat harus
mendapatkan persetujuan DPRD. Kelemahan komponen sub-
stansi hukum ini perlu diperbaiki.
Dalam kaitannya dengan asas yang mengarah pada
keadilan sebagaimana dibahas pada Bab II sebelumnya, suatu
hal yang penting diketahui bahwa pada tahap prakontrak ini pun
asas tersebut sudah belaku. Asas yang mengarah pada keadilan
tidak hanya belaku pada masa kontrak dan pascakontrak, tetapi
juga pada masa prakontrak. Dengan demikian para pihak sudah
harus menjabarkan atau menerapkan asas tersebut dalam masa
prakontrak ini, mulai dari negosiasi awal, perancangan nota kes-
epahaman, uji tuntas, sampai dengan negosiasi akhir.
Pasal 6 ayat (2) Perpres Kerja Sama Luar Negeri Aceh.
Sayid Fadhil, Op. Cit., hlm. 21-22.
Penjelasan Pasal 9 PP Tata Cara Kerja Sama Daerah menegaskan bahwa”Yang dimaksud dengan “membe-
bani daerah” adalah biaya kerja sama berasal dari” APBD. Sedangkan yang dimaksud dengan membebani
masyarakat adalah “akibat dilakukan kerja sama, masyarakat dikenai kewajiban untuk membayar sejumlah
uang atau dalam bentuk lain.”
Jadi, asas keseimbangan berlaku sejak masa prakontrak
dan seterusnya. Demikian juga asas itikad baik. Walaupun dalam
KUH Perdata disebutkan bahwa asas itikad baik berlaku dalam
masa pelaksanaan kontrak, tetapi perlu ditapsirkan luas meliputi
juga masa prakontrak sesuai dengan perkembangan hukum di
berbagai negara, sebagaimana juga diatur UPICC. UPICC di samp-
ing mengatur asas itikad baik dan kepatutan, juga secara khusus
mengatur asas larangan negosiasi dengan itikad buruk.
Demikian juga asas ketidakadilan yang berkembang dalam
sistem hukum common law, di samping mengenal ketidakadilan
substantif juga mengenal ketidakadilan prosedural. Apabila
ketidakadilan substantif berkaitan dengan pengaturan hak dan
kewajiban para pihak dalam kontrak, ketidakadilan prosedur-
al berkaitan dengan proses terbentuknya kontrak, yaitu pada
masa prakontrak. Hal yang sama juga berlaku dalam asas pro-
porsionalitas. Dalam hal ini, yang dipentingkan justeru keadilan
prosedural, yang menilai proses pembentukan kontrak yang ha-
rus proporsional, daripada pembagian hasil yang proporsional.
Apabila terjadi pelanggaran asas yang mengarah pada
keadilan pada masa prakontrak dapat menimbulkan tanggung
gugat hukum. Tanggung gugat hukum demikian dinamakan tang-
gung gugat prakontrak (precontractual liability). Misal salah satu
pihak tidak memberikan informasi yang diperlukan pihak lain se-
cara benar dan cukup, atau tetap melanjutkan negosiasi padahal
sudah tidak berkeinginan untuk bekerja sama karena sudah ada
mitra pengganti, atau ada pihak yang sudah mengeluarkan biaya
ketika memasuki tahap negosiasi akhir. Dalam hal demikian, pi-
hak yang merasa dirugikan dapat mengajukan gugatan ganti rugi
prakontrak, meskipun kontrak penanaman modal internasional
tersebut belum ditandatangani para pihak tersebut.
Setelah negosiasi berakhir dan para pihak berkeinginan
untuk menindaklanjuti kegiatan penanaman modal internasion-
al, mereka harus memasuki tahap
 tahap rancangan. Dalam hal ini perlu adanya penegasan
tentang siapa pelaksana perancangan kontrak dan siapa yang
membayar segala biaya yang diperlukan untuk itu. Dalam hal ini
sering disepakati bahwa masing-masing pihak mengeluarkan bi-
aya untuk kegiatan masing-masing dalam penyiapan rancangan
kontrak tersebut. artinya ditanggung kedua belah pihak secara
internal untuk kegiatan masing-masing sehingga pihak yang satu
tidak dapat menuntut pada pihak yang lain pemenuhan pemba-
yaran biaya yang timbul dalam penyiapan rancangan kontrak
tersebut. Biaya dimaksud termasuk pembayaran honorarium
atau fee untuk perancang kontrak.
B. Rancangan
1. Naskah Awal Kontrak
Langkah pertama pada tahap rancangan kontrak ini adalah
mencari dan menemukan segala informasi yang diperlukan un-
tuk merancang kontrak tersebut. Informasi tersebut dapat beru-
pa bahan hukum dan bahan nonhukum.
Dengan demikian perancang kontrak harus menguasai
baik fakta maupun hukum. Informasi mengenai fakta dan hu-
kum tersebut dapat dipeoleh melalui wawancara dan penelitian
hukum. Jadi, idealnya sebelum mulai menyiapkan naskah awal
kontrak, perancang terlebih dahulu melakukan wawancara den-
gan klien dan penelitian hukum, sebagai bagian dari pekerjaan
profesional seaorang ahli hukum yang bertindak selaku peran-
cang kontrak.
Dalam penelitian hukum tersebut perancang kontrak
sama halnya dengan pada uji tuntas/studi kelayakan tidak ha-
nya melakukan pengumpulan data kepustakaan hukum untuk
mencari dan menemukan bahan hukum primer, sekunder, dan
tersier, tetapi juga pengumpulan bahan nonhukum berupa data
kepustakaan ilmu lain, terkait langsung dengan objek pengatur-
an kontrak penanaman modal internasional atau bidang usaha
transaksi bisnis
internasional tersebut. Jadi, informasi yang diperlukan
tidak hanya bersifat tekstual hukum, tetapi juga kontekstual
bidang usaha penanaman modal tersebut. Bahan tekstual terse-
but dapat diperoleh dari perpustakaan, jaringan informasi In-
ternet dan dokumen prakontrak. Sedangkan bahan kontekstual
dapat meliputi pengetahuan tentang objek transaksi tersebut,
seperti bisnisagro, energi dan infra struktur, pariwisata, teknolo-
gi multimedia, dan sebagainya, tergantung bidang usaha penana-
man modal tertentu.
Wawancara dengan klien untuk mengetahui fakta dan ke-
hendak serta kebutuhan para pihak yang sesungguhnya harus
sudah dimulai sebelum melakukan penelitian hukum dan objek
bisnis tersebut. Informasi yang diperlukan dapat juga diperoleh
melalui keikutsertaan perancang kontrak dalam tahapan praran-
cangan, yaitu negosiasi, pembahasan nota kesepahaman, dan uji
tuntas/studi kelayakan sebagaimana diuraikan di atas.
Setelah itu, perancang pertamakali membuat kerangka
kontrak. Dalam hal ini selain catatan dan daftar identifikasi
masalah hasil wawancara dan penelitian hukum, juga dapat
dipedomani buku tentang bentuk kontrak (forms books), atau
contoh/model kontrak yang ada. Untuk bidang kontrak tertentu,
seperti minyak dan gas kadangkala terdapat kaidah hukum pub-
lik tentang syarat minimum isi kontrak yang harus dipenuhi.
Dalah hal ini, perancang kontrak perlu berpedoman pada daftar
klausula minimum tersebut.
Atas dasar kerangka tersebut, kemudian perancang kon-
trak menulis naskah awal kontrak. Dalam penulisan naskah awal
ini faktor penguasaan bahasa hukum menjadi penting untuk ke-
berhasilannya. Sebagai pedoman Scott J. Burnman merekomen-
dasikan beberapa langkahuntuk dapat menghasilkan suatu kon-
trak dengan bahasa lugas.
Pertama, mengetahui hukum berdasarkan perubahan
terakhir. Kedua, mengidentifikasikan masalah dengan membuat-
check list. Ketiga, membuat kerangka yang logis dan sistematis.
Keempat, membaca kembali untuk menilai
 kebaikan dan kebenaran bahasakontrak. Kelima, memper-
baiki desain keseluruhan dokumen (style). Keenam, membuat
kontrak tersebut terlihat baik dengan sistematika yang logis.
Dalam praktik di Provinsi Aceh pada umumnya penulisan
naskah awal dilakukan penanam modal internasional. Dalam hal
ini penanamam modal internasional menfaatkan jasa kantor hu-
kum (law firms) internasional, termasuk yang ada di Indonesia.
Misal dalam rangka pengelolaan minyak dan gas bumi di Wilayah
Pase, yang membutuhkan naskah perjanjian usaha patungan
dengan para pihak PDPA dan Triangle Energy (Global) Limited,
Australia, pihak yang menyiapkan naskah awal kontrak bukan
PDPA, tetapi penanam modal internasional tersebut.
Dalam hal ini meskipun, para pihak sudah sama-sama
memiliki tenaga ahli hukum dan/atau perancang kontrak, yang
sudah dilibatkan dari tahapan prakontrak, namun disepakati
yang bertugas menulis naskah awal adalah pihak penanam modal
internasional tersebut. Dalam hal ini penanam modal internasi-
onal menggunakan jasa sebuah kantor hukum besar di Jakarta.
Perjanjian usaha patungan tersebut dilakukan sehubungan den-
gan adanya perubahan hukum lama ke hukum baru berdasarkan
UUPA tentang kewenangan pengelolaan minyak dan gas Aceh,
yang memberikan Aceh hak pengelolaan bersama dengan pusat.
Apabila dinilai berdasarkan asas keseimbangan dalam arti
sempit, penyerahan tugas kepada pihak penanam modal interna-
sional dapat bertentangan. Hal ini karena pihak yang merancang
cenderung untuk lebih besar menampung kepentingannya dari-
pada kepentingan pihak lain. Namun, hal demikizn lazim terjadi
dalam praktek, dengan alasan pihak
Scott J. Burnham, Drafting Contract, Charlottesville, Virginia, The Michie Company Law Publishers,
1987, hlm. 205.
M. Nur Rasyid, Ahli hukum yang mewakili Provinsi Aceh/PDPA dalam perancangan kontrak usaha patun-
gan internasional pengelolaan minyak dan gas bumi wilayak kerja blok Pase, Wawancara, 16 Juni 2015.
pihak penanam modal internasional menaggung risiko
penanaman modal yang lebih besar daripada daerah. Oleh kare-
na itu, apabila diukur berdasarkan asas itikat baik atau asas pro-
porsionalitas sudah sesuai. Dengan kata lain, hal demikian adalah
wajar dan patut atau proporsional.
Secara umum kontrak internasional, termasuk kontrak
penanaman modal internasional memiliki kerangka yang sama,
meliputi judul, kata pembuka, para pihak, pertimbangan (recit-
als), isi, kata penutup dan tanda tangan. Namun, variasi terdapat
pada bagian isi.
Terdapat perbedaan kecenderungan antara perancang
kontrak luar negeri yang berasal dari negara dengan sistem
hukum common law dan perancang kontrak dalam negeri Indo-
nesia dengan sistem hukum civil law dalam merancang bagian
isi kerangka kontrak tersebut. Pada bagian isi inilah komponen
budaya hukum berperan. Perbedaan dalam perumusan bagian isi
kerangka kontrak tersebut dilatarbelakangi perbedaan sejarah
hukum, kebiasaan, dan pengalaman masing-masing perancang
kontrak tersebut.
Perancang kontrak luar negeri cenderung memasukkan
klausula yang umum di negara-negara common law tersebut,
yang menginginkan isi kontrak dimuat selengkap mungkin, un-
tuk memaksimalkan perlindungan kepentingan penanam modal
internasional terhadap pengembalian modal dan perolehan laba
yang wajar. Sedangkan perancang kontrak dalam negeri mengi-
kuti tradisi di negara dengan sistem hukum civil law bahwa,
karena telah ada kaidah mengatur isi kontrak relatif tidak terlalu
lengkap, bahkan banyak yang tipis. Namun yang penting apabila
terdapat kaidah hukum publik yang memaksa, hal tersebut harus
ditampung supaya kontrak formal tersebut sah dalam pandangan
hukum.
Perancang kontrak luar negeri melengkapi bagian isi
kerangka kontrak sedemikian rupa sehingga menjadi relatif
lengkap dan tebal. Bagian isi tersebut meliputi klausula definisi,
klausula pokok, klausula syarat tangguh, kalusula
 pernyatan dan jaminan, klausula melakukan dan tidak
melakukan, klausula kegagalan, wanprestasi, keadaan memaksa,
keadaan sulit, dan perubahan keadaan, klausula penyelesaian
sengketa, dan klausula umum yang standar. Klausula umum yang
standar sendiri, memasukkan ke dalamnya beberapa klausula
yang umum digunakan hampir pada semua kontrak internasi-
onal, meliputi subklausula pilihan hukum, pilihan forum, pilihan
bahasa, pengalihan, kekebalan, pelepasan tanggung gugat, jam-
inan, keterpisahan, keseluruhan kontrak, perubahan, ketiadaan
persekutuan, kerahasiaan dan pemberitahuan.
Sebagai perbandingan perancang kontrak dalam negeri
memuat sebagian dari klausula yang diperlukan di atas. Misal
kerangka kontrak tersebut hanya memuat klausula yang meliputi
ketentuan umum, maksud dan tujuan, objek kontrak, pelaksa-
naan kerja sama, kewajiban dan hak pihak pertama, kewajiban
dan hak pihak kedua, lokasi dan wilayah, jangka waktu, peneri-
maan bagi hasil, pengakhiran kontrak, keadaankahar, penyelesa-
ian sengketa, addendum, dan penutup.
Untuk kontrak kerja sama pengelolaan bersama minyak
dan gas bumi Aceh terdapat format khusus kerangka kontrak,
paling kurang berisi klausula yang disyaratkan Pasal 43 PP Mi-
gas Aceh. Kalusula minimum tersebut terdiri atas penerimaan
negara, wilayah kerja dan pengembaliannya, kewajiban pengelu-
aran dana, perpindahan kepemilikan hasil produksi atas minyak
dan gas bumi, jangka waktu dan kondisi perpanjangan kontrak,
penyelesaian perselisihan, kewajiban pemasokan minyak dan
gas bumi untuk kebutuhan dalam negeri, berakhirnya kontrak,
kewajiban pascaeksplorasi dan eksploitasi, kesehatan dan kes-
elamatan kerja, pengelolaan lingkungan hidup, pengalihan hak
dan kewajiban, pelaporan yang diperlukan, rencana pengem-
bangan lapangan, pengutamaan pemanfaatan barang dan jasa
dalam negeri,
Joint Venture Agreement antara Perusahaan Daerah Pembangunan Aceh dan Utopia In Network Co. Ltd.,
South Korea, 2013.
pengembangan masyarakat, dan pengutamaan pengunaan
tenaga kerja Indonesia.
Pada bagian isi kontrak penanaman modal internasional
inilah perbedaan antara kontrak internasional pada umumnya
dan kontrak kontrak penanaman modal internasional pada khu-
susnya dapat terlihat lebih jelas. Selain itu, tentu saja perbedaan
dapat dilihat pada para pihak subjek kontrak. Subjek kontrak in-
ternasional pada umunya antara swasta dan swasta lintas negara,
sedangkan subjek kontrak penanaman modal internasional an-
tara negara/daerah dan swasta lintas negara. Negara/daerah da-
lam hal ini, sering juga mengalihkan perannya sebagai pihak ke-
pada BUMD/BUMA. Apabila itu terjadi seperti pada pengelolaan
minyak dan gas bumi Aceh wilayah blok Pase, yang menjadi pihak
adalah PDPA dan Triangle Energy (Global) Limited, Australia.
Melihat contoh standar minimum isi kontrak migas ber-
dasarkan PP Migas Aceh di atas, dapat diketahui klausula khas
untuk kontrak penanaman modal internasional. Klausula khas
tersebut pada umumnya dimaksudkan untuk memaksimalkan
perlindungan kepeda negara/daerah dalam penguasaan sumber
daya alam dan perolehan manfaat darinya. Klausula tersebut, an-
tara lain, meliputi penerimaan negara, kewajiban pascaeksplora-
si dan eksploitasi, kesehatan dan keselamatan kerja, pengelolaan
lingkungan hidup, pelaporan yang diperlukan, rencana pengem-
bangan lapangan, pengutamaan pemanfaatan barang dan jasa
dalam negeri, pengembangan masyarakat, dan pengutamaan
penggunaan tenaga kerja Indonesia. Selanjutnya naskah awal
kontrak perlu ditelaah untuk perbaikannya.
2. Penelaahan
Perangkat daerah Aceh yang memiliki tugas pokok dan
fungsi (tupoksi) dalam bidang ini adalah Biro Hukum Sekretariat
Daerah Aceh. Biro Hukum memiliki 4 (empat) bagian. Satu dian-
taranya adalah Bagian Bantuan Hukum dan
 Kerja Sama. Pada bagian ini terdapat 3 (tiga) Subbagian.
Satu diantaranya adalah Subbagian Naskah Kerja Sama.
Pada umumnya sebagaimana dijelaskan sebelumnya, nas-
kah kontrak disiapkan penanam modal internasional. Dalam
hal ini Biro Hukum tidak merancang naskah kontrak baru atau
naskah kontrak tandingan, tetapi melakukan penelaahan kontrak
(contract review). Naskah kontrak yang ada tersebut diperiksa
kesesuaiannya dengan peraturan perundang-undangan di Indo-
nesia dan Provinsi Aceh. Dalam hal ini Biro Hukum beserta tena-
ga ahli yang diperbantukan terlebih dahulu melakukan penelitian
hukum tentang permasalahan hukum terkait, sebelum menulis
laporan hasil penelaaahan atau telaah staf.
Biro Hukum dalam hal ini di samping menilai kesesuaian
antara kontrak dan peraturan perundang-undangan, juga
melakukan perbaikan bahasa hukum. Dalam menilai kese-
suaian tersebut Biro Hukum berpedoman pada peraturan pe-
rundang-undangan, baik tingkat pusat maupun tingkat daerah.
Dalam hal ini petugas atau tim yang ditunjuk Biro Hukum, ter-
gantung skala dan tingkat kerumitan kontrak, terlebih dahulu
mengadakan penelitian hukum doktrinal. Dalam hal tertentu
sebagai tambahan dilakukan juga penelitian hukum emperik
dengan mewawancarai pihak terkait.
Dalam memperbaiki bahasa hukum, Biro Hukum memiliki
tenaga ahli hukum yang menguasai bahasa Inggris hukum. Da-
lam hal ini berpedoman pada penggunaan bahasa Inggris hukum
yang baik dan benar, khususnya bahasa Inggris kontrak. Bahasa
Inggris hukum, sama halnya dengan bahasa Indonesia hukum
atau bahasa hukum memiliki karakter khusus. Dengan demikian,
di samping tunduk pada kaidah bahasa yang umum juga mem-
beri penekanan pada pada hal-hal yang khusus. Dalam hal ini
penekanan diberikan pada
Sabaruddin, Kabag. Bantuan Hukum dan Kerja Sama, dan Zulkifli, KaSubBag. Naskah Kerja Sama pada Biro
Hukum Sekretariat Daerah Aceh, Wawancara, 16 Agustus 2015.
pada aspek kejelasan arti, kepaduan pikiran, kelugasan
komposisi, dan keresmian pengunaan.
Meskipun demikian, dalam praktik tidak selalu Biro Hu-
kum dilibatkan dalam penelaahan kontrak penanaman modal
internasional. Hal ini tergantung pada ada tidaknya kebutuhan
khusus dari setiap transaksi bisnis internasional yang melibat-
kan Provinsi Aceh sebagai pihak. Dalam ada kebutuhan khusus
Provinsi Aceh membentuk tim khusus untuk melaksanakan tugas
tertentu di bidang hukum, termasuk dalam penelaahan kontrak.
Misal dalam rangka pengelolaan minyak gas Aceh pasca
UUPA, Provinsi Aceh telah beberapa kali membentuk tim khu-
sus. Misal pada 2006 dan 2007 dibentuk Tim Advokasi Migas,
pada 2012 Tim Perumus Kelanjutan Pengelolaan Migas Blok
Pase Aceh, pada pada 2013 tim Energi dan Sumber Daya Min-
eral Provinsi Aceh, dan pada 2014 Tim Bersama Perpanjangan
Wilayah Kerja Pase. Tim tersebut memiliki masa kerja selama 1
(satu) tahun dan dapat diperpanjang apabila masih dibutuhkan.
Terkait pilihan bahasa terdapat ketentuan dalam Pasal 31
Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2009 tentang Bendera, Bahasa,
dan Lambang Negara serta Lagu Kebangsaan (UU B2LNLK), yang
menetapkan bahwa naskah kontrak penanaman modal interna-
sional tersebut harus berbahasa Indonesia dan menggunakan
bahasa asing negara asal penanam modal internasional atau
bahasa Inggris.
Ketentuan kewajiban penggunaan bahasa Indonesia ber-
dasarkan UU B2LNLK tersebut pernah diuji sampai ke Mahka-
mah Agung Republik Indonesia (MARI) dalam kasus
Bahder Johan Nasution dan Sri Warjiati, Bahasa Indonesia Hukum, Bandung, Citra Aditya Bakti, 1998,
hlm. 2-5.
Pasal 31 UUB2LNLK bahwa “(1) bahasa Indonesia wajib digunakan dalam nota kesepahaman atau perjanji-
an yang melibatkan lembaga negara, instansi pemerintah RI, lembaga swasta Indonesia atau perseorangan
warga negara Indonesia. (2) nota kesepahaman atau perjanjian sebagaimana dimaksudkan ayat (1) yang
melibatkan pihak asing ditulis juga dalam bahasa nasional pihak asing tersebut dan/atau bahasa Inggris.”
 kasus Nine AM Ltd. melawan PT Bangun Karya Pratama
(BKP). Putusan MARI ini menguatkan putusan PN Jakbar dan
PT DKI Jakarta tentang hal tersebut. Kasus ini bermula ketika
adanya kontrak pinjam meminjam uang internasional (interna-
tional loan agrement) dengan jaminan fidusia, antara peminjam
(BKP) dan yang meminjamkan uang (Nine AM Ltd.). Kontrak
internasional dengan klausula pilihan hukum Indonesia ini
semula berjalan baik, karena peminjam secara teratur melaku-
kan penyetoran pembayaran secara periodik sesuai ketentuan
kontrak. Namun, kemudian berubah karena peminjam tidak
meneruskan penyetoran sisi hutang tersebut, dan menggugat ke
PN Jakbar karena kontrak tidak memenuhi persyaratan bahasa
sebagaimana ditentukan Pasal 31 UU B2LNLK tersebut, yang
tidak dirancang dalam bahasa Indonesia, tetapi hanya dalam ba-
hasa Inggris. PN Jakbar, yang dikuatkan PT DKI Jakarta dan MARI
menyatakan kontrak tersebut batal demi hukum dan peminjam
wajib mengembalikan sisa uang yang telah diterima.
Dengan demikian dalam praktik paling kurang ada 2(dua)
versi bahasa kontrak, yaitu bahasa Indonesia dan bahasa asing
atau bahasa Inggris sebagai bahasa internasional. Pada um-
umnya naskah awal karena dirancang oleh perancang kontrak
bertaraf internasional menggunakan bahasa Inggris. Naskah asli
berbahasa Inggris ini kemudian diterjemahkan oleh ahli bahasa
ke dalam bahasa Indonesia, yang kualitasnya kadang-kadang ku-
rang sehingga Biro Hukum perlu memperbaiki untuk meningkat-
kan kualitas penerjemahan tersebut.
Namun, ada juga naskah yang dari awal disiapkan dwi ba-
hasa Indonesia dan Inggris. Misal kontrak usaha patungan inter-
nasional minyak dan gas bumi wilayah Pase antara PDPA
Putusan MARI Nomor 601K/PDT/2015.
Hukum Online, “ MA Tolak Kasasi Perkara Gugatan Kontrak Berbahasa Inggris, Rabu, 16 September
2015, www.hukumonline.com/berita/baca/IT55f90b8cabd/ma-tolak-kasasi-perkara-gugatan- kon-
trak-berbahasa-inggris
PDPA dan Triangle Energy (Global), Australia, dari awal di-
siapkan dari awal dalam lembaran yang didesain ke dalam dua
kolom, masing-masing berisi teks bahasa Indonesia dan bahasa
Inggris dalam setiap lembaran tersebut.
Naskah kontrak yang dibuat dalam bahasa Inggris pun
seringkali tidak sempurna, karena itu selalu terbuka kesempatan
untuk memperbaiki sehingga lebih berkualitas dan lebih sesuai
dengan kebutuhan khusus transaksi tertentu dan hukum yang
berlaku di Indonesia dan Provinsi Aceh. Dalam hal ini aspek ba-
hasa Inggris hukum atau bahasa Inggris kontrak menjadi penting
untuk diperhatikan.
Secara umum terdapat beberapa prinsip perlu diperhati-
kan dalam perbaikan bahasa kontrak sebagaimana dikemukakan
Paul Rylance. Pertama, akurasi (accurancy). Kedua, kelengkapan
(complateness). Ketiga, ketepatan (precision). Keempat, kejela-
san/kejernihan (clearrness). Kelima, kekinian (contemporary).
Dan keenam kelugasan/kesederhanaan (plainly).
Akurasi diperlukan untuk menghindari kesalahan atau
ketidakefektifan dalam penuangan maksud para pihak. Kelengka-
pan diperlukan supaya bahasa kontrak dapat menampung pen-
gaturan segala hak ada kewajiban yang diperlukan sehingga tidak
ada yang ketinggalan. Ketepatan diperlukan agar bahasa kontrak
dapat menghindari makna lain, selain yang dimaksudkan. Kejela-
san/kejernihan diperlukan supaya bahasa kontrak memberikan
makna yang jelas dan konsisten. Kekinian diperlukan supaya ba-
hasa kontrtak mencerminkan realitas bahasa masa kini dengan
penggunaan bahasa kuno yang manfaatnya tidak jelas. Sedang-
kan kelugasan/kesederhanaan diperlukan supaya dapat memu-
dahkan pembaca memahaminya, dengan mengunakan kalimat
yang pendek dan desain yang baik.
Paul Relance, Legal Practice Handbook: Legal Writing and Drafting, Anthony G. King (Editor), London,
Blackstone Press Limited, 1994, hlm. 97.
 Dalam kaitannya dengan bahasa Inggris kontrak, beberapa
rekomendasi Scott Burnham di bawah ini membantu perancang
dalam perbaikan naskah kontrak yang ada. Pertama, rancang
dalam kalimat bentuk sekarang (present tense). Kedua, rancang
dalam kalimat aktif. Ketiga, hilangkan kata/bahasa yang tidak
perlu. Keempat, gunakan kata shall untuk pelaksanaan suatu ke-
wajiban, yang berarti berkewajiban atau memiliki tugas, Kelima,
gunakan kata may untuk pelaksanaan suatu hak atau wewenang,
yang berarti berhak atau berwenang. Keenam, gunakan must
untuk syarat tangguh. Ketujuh, pertimbangkan apakah sudah
dipilih kata yang tepat dalam hal diperlukan arti spesifik sehing-
ga tidak timbul multitapsir. Kedelapan, pertanyakan terus me-
nerus bagaimana kalau, untuk menghadapi ketidakpastian yang
penting. Kesembilan, siapkan sanksi kepada pihak yang berke-
wajiban, sebagai pemulihan kepada pihak yang berhak, ketika
suatu kewajiban dalam ketentuan kontrak tidak dilaksanakan.
Selanjutnya naskah kontrak siap untuk dibahas dalam forum
antar lembaga daerah.
3. Pembahasan Antar Lembaga Daerah
Selesai penelaahan pada Biro Hukum Sekretariat Daerah
Aceh dilakukan pembahasan antar lembaga daerah terkait yang
berada di bawah jajaran Pemerintah Aceh. Biasanya rapat dip-
impin Asisten II Bidang Keistimewaan Aceh, Pembangunan dan
Ekonomi yang dihadiri oleh pejabat mewakili lembaga daerah
Provinsi Aceh terkait. Pejabat yang diundang rapat terutama
dinas yang memiliki tupoksi dalam bidang usaha penanaman
modal tersebut (leading sector officer). Misal dinas kehutanan,
pekebunan, kelautan dan perikanan, pertambangan dan energi,
pekerjaan umum, perindustrian dan perdagangan, kesehatan he-
wan dan peternakan, dan kebudayaan dan pariwisata.
Scott J. Burnhan, Op. Cit., hlm. 198.
Dalam pembahasan antar lembaga daerah Provinsi Aceh
lazimnya diundang pejabat dinas dan lembaga teknis daerah
terkait penanaman modal pada umumnya. Ke dalam kategori ini
termasuk dinas pendapatan dan kekayaan Aceh, dinas keuan-
gan, badan perencanaan pembangunan daerah (BAPPEDA),
BAINPROM, Badan Pengendalian Dampak Lingkungan Daerah
(BAPEDALDA), dan badan pelayanan perizinan terpadu (BPPT).
Di samping itu, apabila terkait misal karena direncanakan
untuk selanjutnya dialihkan kepada BUMA, juga diundang direk-
si BUMA tersebut. Salah satu BUMA terkait penanaman modal
internasional yang masih aktif adalah PDPA. PDPA memiliki be-
berapa anak perusahaan, diantaranya terafiliasi di bawahnya.
Salah satu perusahaan yang terafiliasi dengan PDPA tersebut
adalah Aceh Pase Global Energy PTE. LTD. (APGE) yang didiri-
kan pada 2013. APGE adalah sebuah perusahaan patungan yang
didirikan berdasarkan hukum Singapura. APGE ini merupakan
perusahaan patungan internasional yang lahir sebagai amanat
dari kontrak usaha patungan antara PDPA dan Triangle Energy
(Global) Limited. Perkembangan terakhir pada 2015, atas per-
setujuan Provinsi Aceh/PDPA saham Triangle Energy (Global)
Limited telah dialihkan seluruhnya (100%) kepada pihak ketiga,
yaitu PT Enso Asia Inc.
Pembahasan antar lembaga daerah dilakukan dalam suatu
rapat yang biasanya dipimpin pejabat setingkat asisten sekretar-
is daerah provinsi, dengan memberikan kesempatan
Nasruddin Daud, mantan Direktur Utama PDPA, Wawancara, 16 Juni 2016.
 kesempatan kepada penanam modal internasional terlebih
dahulu mempresentasikan naskah kontrak yang telah diperbai-
ki atas dasar telaahan staf atau memorandum hukum hasil uji
tuntas Biro Hukum dan masukan dari lembaga daerah terkait.
Presentasi dilakukan dengan menggunakan power point yang
dibawakan oleh penanam modal internasional itu sendiri atau
wakil/kuasanya.
Setelah presentasi dilakukan tanya jawab yang dipimpin
pejabat Provinsi Aceh tersebut, yang lazimnya dengan melaku-
kan penyisiran keseluruhan isi kontrak, pasal demi pasal. Na-
mun, pembahasan lebih alot ketika memasuki klausula yang
memiliki implikasi keuangan kepada para pihak. Di samping
klausula transaksional yang memiliki implikasi keuangan terse-
but, pembahasan yang serius juga terjadi ketika membahas klau-
sula tentang penguasaan sumber daya alam dan pemanfaatann-
ya untuk kepentingan daerah. Klausula lain yang juga memakan
waktu yang lebih lama adalah ketika membahas tentang persen-
tase jumlah kontribusi saham masing-masing pihak dan klau-
sula pengelolaan perusahaan patunganyang dibentuk. Kalusula
lain yang sering menjdi perhatian daerah adalah klausula khas
kontrak penanaman modal internasional sebagai suatu kontrak
negara/daerah yang memuat kepentingan publik.
4. Persetujuan DPRA/BINAWAS Pusat
Dalam praktik di Provinsi Aceh sebagaimana dijelaskan
di atas bahwa pada dasarnya persetujuan DPRA dan pember-
itahuan kepada pemerintah pusat dalam rangka pembinaan
dan pengawasan (BINAWAS) hanya dilakukan terhadap traktat,
yang melibatkan Provinsi Aceh sebagai pihak. Sedangkan untuk
kontrak penanaman modal internasional pada umumnya tidak
melewati proses persetujuan DPRA dan pemberitahuan kepada
pemerintah pusat dalam rangka BINAWAS tersebut. Pemberita-
huan hanya
dilakukan setelah kontrak penanaman modal ditandatan-
gani gubernur atau yang mewakilinya.
Langkah yang diambil oleh Provinsi Aceh tersebut sejalan
dengan doktrin yang membedakan definisi dan kewenangan pe-
merintah antara traktat dan kontrak internasional. Dari sisi defi-
nisi meskipun memiliki persamaan karena kedua produk hukum
tersebut bersifat lintas negara, namun terdapat perbedaan pada
rejim hukum yang mengaturnya. Dalam hal ini traktat tunduk
pada rejim hukum publik, sedangkan kontrak internasional tun-
duk pada rejim hukum privat. Dari sisi kewenangan pemerintah
traktat merupakan bagian dari urusan politik luar negeri yang
diatur hukum publik, sedangkan kontrak internasional bagian
dari urusan transaksi bisnis internasional yang secara konven-
sional diatur hukum perdata internasional.
Perbedaan tersebut berimplikasi dalam pengaturan ten-
tang tingkat kontrol DPRA dan pemerintahan pusat terhadap
traktat dan kontrak internasional. Untuk traktat, sebagai bagian
dari urusan politik luar negeri dan diatur hukum publik memer-
lukan kendali yang relatif lebih ketat dari DPRA dan pemerintah-
an pusat. Ketentuan regulasi yang dibentuk perlu sejalan dengan
tujuan tersebut. Kontrol DPRA dan BINAWAS pemerintahan pu-
sat tersebut kemungkinan dapat dilakukan secara berlapis sejak
dari penjajakan, negosiasi, penandatanganan, sampai dengan
pengakhiran.
Berbeda halnya untuk kontrak internasional, sebagai ba-
gian dari urusan transaksi bisnis internasional dan diatur hukum
privat sebaliknya memerlukan kebebasan dan keterbukaan yang
lebih lebar sebagai upaya untuk mendukung kegiatan ekonomi
yang diperlukan untuk mewujudkan pemerataan kesejahteraan.
Dengan demikian tidak memerlukan campur tangan yang banyak
dari DPRA dan pemerintahan pusat karena dapat menciptakan
birokrasi yang panjang, inefisiensi, dan melemahkan daya saing
ekonomi negara/daerah. Ketentuan regulasi yang dibentuk perlu
sejalan dengan tujuan tersebut. Kontrol DPRA dan
 BINAWAS pemerintahan pusat ditekan pada tingkat yang
paling efisien.
Variasi lain secara khusus dalam bidang pengelolaan
migas, sejak sebelum PP Migas Aceh terbentuk, Provinsi Aceh
melalui beberapa tim khusus yang dibentuk pascaUUPA, sering-
kali melakukan pembahasan di Jakarta dengan bersama dengan
pusat. Dalam hal ini terutama pejabat mewakili Kementerian
Energi dan Sumber Daya Mineral beserta jajarannya. Hal ini
terjadi karena khusus dalam pengelolaan minyak dan gas ini
dari sisi objek atau urusan pemerintahan, kewenagannya tidak
sepenuhnya pada daerah, tetapi kewenagan bersama antara
daerah dan pusat.
5. Penandatanganan
Terakhir, setelah melewati proses pembahasan antarlerm-
baga daerah, kontrak penanaman modal internasional siap untuk
diproses penandatanganannya. Dalam hal ini yang berwenang
melakukan penandatanganan adalah pejabat daerah setingkat
organ. Untuk Provinsi Aceh adalah Gubernur.
Meskipun demikian dalam hal Gubernur tidak dapat
menandatanganinya, instrumen hukum khusus tentang admin-
istrasi/tata negara, maupun instrumen hukum umum tentang
perdata telah menyediakan sistem pengaturan yang dapat men-
gatasinya. Dalam hal ini Gubernur dapat memberikan mandat
kepada pejabat lain dari perangkat daerah yang berada di bawah
pimpinannya untuk mewakilinya. Dalam hal ini meskipun tidak
menandatangani sendiri secara langsung, gubernur tetap ber-
tanggungjawab atas pelaksanaan mandat tersebut. Alternatifnya,
gubernur berdasarkan hukum perdata dapat juga memberikan
kuasa dengan surat kuasa kepada penerima kuasa untuk ber-
tindak
Nasruddin Daud, mantan Direktur Utama PDPA dan M. Nur Rasyid, ahli hukum mewakili Provinsi Aceh/
PDPA, Wawancara, 16 Juni 2016.
atas nama gubernur. Dalam hal ini perlaku ketentuan ten-
tang kontrak pemeberian kuasa, sebagaimana diatur dalam KUH
Perdata.
Dalam hal kegiatan penanaman modal internasional
tersebut tidak dilaksanakan langsung oleh Provinsi Aceh, dan
kegiatannya dialihkan kepada BUMA untuk melaksanakannya,
penandatangan dilakukan oleh direksi BUMA. Pengaturannya
terdapat dalam hukum perusahaan yang mengatur tentang
BUMA tersebut. Dalam hal ini pada prinsipnya BUMA merupakan
badan hukum mandiri yang memiliki tanggung gugat terpisah
dengan Provinsi Aceh sebagai badan hukum yang lain. Di sini per-
lu juga dipedomani apa yang diatur secara internasional dalam
ILC Articles bahwa tingkat keterlibatan gubernur dalam proses,
meskipun tidak menandatanganinya, dapat memberikan indikasi
bahwa yang pejabat yang bersangkutan juga ikut bertanggunggu-
gat terhadap transaksi bisnsis penanaman modal internasional
tersebut.
Berkenaan dengan siapa yang menadatangani kontrak
penananaman modal ini terdapat keragaman. Misal dalam hal
BUMA sebagai pihak, yang menandatangani adalah direktur uta-
ma BUMA tersebut, namun, sering juga dalam praktek untuk leb-
ih yakin, penanam modal sering juga meminta tanda tangan Gu-
bernur pada kolom tambahan mengetahui dan/atau menyetujui.
Di sini BUMA setelah menandatangani sendiri sebagai badan hu-
kum, masih harus berperan dalam birokrasi pemerintahan Aceh.
Pada umumnya kontrak berlaku mulai penandatangan, ke-
cuali ada klausula khusus tentang tanggal efektif, yang berbeda
dengan tanggal penandatanganan. Jika ada, kontrak berlaku mu-
lai tanggal efektif tersebut. Di samping itu, dalam kontrak pena-
naman modal internasional seringkali terdapat klausula syarat
tangguh yang menunda pelaksanaan kontrak
Zulkarnain Yusuf, mantan Direktur Utama PDPA dan Direktur Utama PT Petrogas Aceh, anak perusahaan
yang berafiliasi dengan PDPA, Wawancara, 11-12 Desember 2015.
 hingga syarat tangguh tersebut dipenuhi oleh salah satu
atau kedua belah pihak.
Untuk dapat melaksanakan kontrak penanaman modal
internasional yang telah ditandatangani juga masih tergantung
pada aspek struktur hukum. Dalam hal ini kesiapan para pihak
untuk memulainya. Dari sisi peran Provinsi Aceh, kelemahan di
sini, antara lain, adalah pada kesiapan instansi pelaksana, ter-
masuk BUMA yang belum kondusif. BUMA yang kini ada masih
menyimpan banyak permasalahan internal yang perlu dibenahi
lebih dahulu memasuki era akselerasi dan peningkatan penana-
man modal internasional di Provinsi Aceh.