Makalah Hukum Internasional

PERLAKUAN NASIONAL DAN PENYELESAIAN

SENGKETA WTO

Dosen :
Siti Azizah, S.H.,M.H.

DISUSUN OLEH :
Kelompok 6

1. Youswina Ayu Lestari (2012011209)

2. Ramadani Fitra Diansyah P (2012011211)
3. Ade Aprilia Putri (2012011232)
4. Rizky Radhi Muarief (2012011240)

FAKULTAS HUKUM
UNIVERSITAS LAMPUNG
BANDAR LAMPUNG 2021
Jl. Prof. Dr. Ir. Sumantri Brojonegoro, .No: 1, Gedong Meneng,
Kec. Rajabasa, Kota Bandar Lampung, Lampung 35141
 ABSTRAK
Penelitian ini menggunakan metode penelitian hukum normatif, dengan
melakukan studi pustaka terhadap berbagai norma dan kaidah hukum yang
terdapat dalam WTO Agreement dan dianalisis dengan deskriptif-analitis. Yang
menjadi permasalahan bagaimanakah pengaturan khusus mengenai sistem
penyelesaian sengketa WTO yang bermanfaat bagi negara-negara berkembang
dan bagaimanakah seharusnya pengaturan khusus mengenai sistem penyelesaian
sengketa WTO dan manfaatnya bagi kepentingan nasional Indonesia. Tujuan
penelitian ini adalah untuk mengetahui pengaturan khusus mengenai sistem
penyelesaian sengketa WTO yang bermanfaat bagi negara-negara berkembang
dan untuk mengetahui pengaturan khusus yang seharusnya mengenai sistem
penyelesaian sengketa WTO dan manfaatnya bagi kepentingan nasional
Indonesia. Kesimpulan hasil penelitian bahwa terdapat ketentuan khusus yang
berlaku mengenai prosedur penyelesaian sengketa yang diterapkan oleh Dispute
Settlement Body yang telah disempurnakan dari sistem GATT 1947 dengan
disahkannya Understanding On Rules and Procedures Governing The Settlement
of Disputes dan merupakan satu paket ketentuan yang wajib ditaati dan diikuti
serta dilaksanakan bagi para anggota WTO dan setiap keputusannya wajib diikuti
tanpa terkecuali. Adapun diharapkan adanya penyempurnaan pengaturan dalam
DSU antara lain waktu yang lebih singkat dalam tiap tahapan dalam sistem
penyelesaian sengketa WTO, pengaturan pelaksanaan putusan DSB agar lebih
efektif, perlunya pengaturan khusus mengenai mekanisme retaliasi dalam DSU,
perlunya pengaturan khusus dalam rangka meningkatkan peran WTO Secretariat
dalam membantu menyelesaian sengketa yang menghadapkan antara negara maju
dan negara berkembang dan perlunya pengaturan khusus dalam meningkatkan
fungsi dan peranan DSB pada setiap tahapan proses penyelesaian sengketa
(terutama dalam pelaksanaan rekomendasi DSB yang diberikan).

i
 KATA PENGANTAR

Puji syukur kehadirat Allah SWT atas limpahan rahmat dan anugrah dari-Nya
kami dapat menyelesaikan makalah Hukum Internasional mengenai ―Perlakuan
Nasional dan Penyelesaian Sengketa WTO‖ ini. Sholawat dan salam semoga
senantiasa tercurahkan kepada junjungan besar kita, Nabi Muhammad SAW yang
telah menunjukkan kepada kita semua jalan yang lurus berupa ajaran agama islam
yang sempurna dan menjadi anugrah terbesar bagi seluruh alam semesta.
Kami sangat bersyukur karena dapat menyelesaikan makalah yang menjadi tugas
Hukum Internasional dengan judul ―Perlakuan Nasional dan Penyelesaian
Sengketa WTO‖. Disamping itu, kami mengucapkan banyak terimakasih kepada
semua pihak yang telah membantu kami selama pembuatan makalah ini
berlangsung sehingga dapat terealisasikanlah makalah ini.

Demikian yang dapat kami sampaikan, semoga makalah ini dapat bermanfaat bagi
para pembaca. Kami mengharapkan kritik dan saran terhadap makalah ini agar
kedepannya dapat kami perbaiki. Karena kami sadar, makalah yang kami buat ini
masih banyak terdapat kekurangannya.

Bandar lampung, 08 November 2021

Kelompok 6

ii
 DAFTAR ISI

Contents
ABSTRAK .............................................................................................................. i
KATA PENGANTAR ........................................................................................... ii
DAFTAR ISI .......................................................................................................... 1
BAB I ...................................................................................................................... 2
PENDAHULUAN .................................................................................................. 2
1.1. Latar belakang .......................................................................................... 2
1.2. Rumusan masalah ..................................................................................... 2
1.3. Tujuan Masalah ........................................................................................ 2
1.4. Manfaat ..................................................................................................... 3
Penelitian ini diharapkan dapat memberikan manfaat dalam kepentingan dan
hal-hal sebagai berikut : ...................................................................................... 3
BAB II .................................................................................................................... 4
PEMBAHASAN .................................................................................................... 4
2.1. Mendefinisikan Antarmuka diantara WTO dan Perintah Hukum Domestik
melalui Interpretasi Perlakuan Nasional .............................................................. 4
2.2. Blok Bangunan: Aturan GATT tentang Peraturan Domestik dan 1994
Transplantasi ke Layanan .................................................................................... 6
2.3. Bagaimana Mereka Ditafsirkan: Kasus Hukum Perlakuan Nasional,
Pengecualian Kebijakan yang Sah dan Non-Pelanggaran di bawah GATT dan
GATS................................................................................................................... 8
2.4. Dari Shochu Jepang hingga Pisco Chili: Dua Cara untuk Memikirkan
Penilaian WTO tentang Regulasi Asal-Netral ..................................................... 8
2.5. Mengapa Menyamakan Non-Diskriminasi dengan Kebutuhan? ................ 11
BAB III ................................................................................................................. 20
PENUTUP ............................................................................................................ 20
A. Kesimpulan ................................................................................................ 20
Daftar Pustaka ..................................................................................................... 23

1
 BAB I

PENDAHULUAN

1.1.Latar belakang

Keberadaan World Trade Organization (WTO) sebagai suatu organisasi

internasional, memiliki peran yang penting dalam lalu lintas perdagangan
internasional, khususnya dalam meningkatkan pembangunan ekonomi dan
pengurangan kemiskinan. Lebih khusus keberadaan organisasi ini harus
memastikan bahwa terpenuhinya semua kebutuhan dan keuntungan atas
kesempatan kesejahteraan yang semakin meningkat dalam konteks sistem
perdagangan multilateral khususnya bagi negara-negara berkembang dimana
sebagian besar negara-negara anggota WTO berada dalam kategori ini.
Harapannya, setiap negara akan mendapatkan manfaat dari adanya perdagangan
internasional. Adapun yang menjadi tujuan dari proses interaksi ini pada
umumnya adalah agar masing-masing negara memiliki kesempatan untuk
memenuhi kebutuhan dalam negeri bagi negaranya (Michael J. Trebilcock dan
Robert Howse, 1995).

1.2. Rumusan masalah

1.2.1. Bagaimana Antarmuka diantara WTO dan Perintah Hukum Domestik
melalui Interpretasi Perlakuan Nasional?
1.2.2. Bagaimana Aturan GATT tentang Peraturan Domestik dan 1994
Transplantasi ke Layanan?
1.2.3. Kasus Hukum Perlakuan Nasional, Pengecualian Kebijakan yang Sah
dan Non-Pelanggaran di bawah GATT dan GATS?
1.2.4. Apa sajakah Dua Cara untuk Memikirkan Penilaian WTO tentang
Regulasi Asal-Netral?
1.2.5. Mengapa Menyamakan Non-Diskriminasi dengan Kebutuhan?

1.3. Tujuan Masalah

1.3.1. Untuk mengetahui Antarmuka diantara WTO dan Perintah Hukum
Domestik melalui Interpretasi Perlakuan Nasional
1.3.2. Untuk mengetahui Aturan GATT tentang Peraturan Domestik dan
1994 Transplantasi ke Layanan
1.3.3. Untuk mengetahui Kasus Hukum Perlakuan Nasional,
Pengecualian Kebijakan yang Sah dan Non-Pelanggaran di bawah
GATT dan GATS

2
 1.3.4. Untuk mengetahui Dua Cara untuk Memikirkan Penilaian WTO
tentang Regulasi Asal-Netral
1.3.5. Untuk mengetahui Persamaan Non-Diskriminasi dengan
Kebutuhan

1.4. Manfaat

Penelitian ini diharapkan dapat memberikan manfaat dalam

kepentingan dan hal-hal sebagai berikut :

a. Manfaat Teoritis

- Makalah ini diharapkan dapat memberikan manfaat dan sesuatu

yang bernilai lebih dalam pengembagan ilmu pengetahuan
khususnya tentang perlakuan nasional dan penyelesaian
sengketa WTO.

- Makalah ini diharapkan dapat menjadi sebuah bahan rujukan

sekaligus koreksi untuk penyempurnaan mengenai perlakuan
nasional dan penyelesaian sengketa WTO.

b. Manfaat Praktis

- Bagi Masyarakat

Makalah ini diharapkan dapat memberikan informasi sebagai

sebuah wawasan baru dan tambahan ilmu pengetahuan serta
pemahaman bagi masyarakat mengenai perlakuan nasional dan
penyelesaian sengketa WTO

- Bagi Akademisi

Makalah ini diharapkan dapat memberikan informasi dan

bahan kajian serta sumber rujukan mengenai perlakuan
nasional dan penyelesaian sengketa WTO.

3
 BAB II

PEMBAHASAN

2.1. Mendefinisikan Antarmuka diantara WTO dan Perintah Hukum

Domestik melalui Interpretasi Perlakuan Nasional

2.1.1. Pendahuluan

Akhir-akhir ini tengah dibicarakan tentang dampak Organisasi Perdagangan

Dunia (WTO) di dalam negeri otonomi peraturan Anggota WTO. Beberapa
telah mengambil pandangan bahwa dampak ini pada kenyataannya telah
merosot menjadi intrusi di dalam negeri proses pengambilan keputusan
yang demokratis oleh birokrat internasional yang tidak berwajah di Jenewa.
Secara khusus, telah disarankan agar WTO, melalui pengoperasian sistem
penyelesaian sengketanya, kadang-kadang menyeberang garis antara
liberalisasi perdagangan dan integrasi pasar yang dalam atau harmonisasi
negatif. Klaim yang dihasilkan mengenai ―legitimasi‖ sistem dan jurinya,
yaitu panel penyelesaian sengketa dan Badan Banding, dan
―konstitusionalisasi‖ WTO telah menjadi topik perdebatan yang intens.
Disampaikan bahwa Hukum WTO dan rezim hukum domestik bersama-
sama membentuk suatu multi-layered ketertiban hukum. Seperti halnya
tatanan hukum berlapis-lapis, dua pertanyaan federalism perlu dijawab
untuk menentukan fungsi yang tepat dari itu berlapis-lapis ketertiban
hukum: (1) apa yang dapat dituntut oleh hukum yang lebih tinggi memesan
dari tatanan hukum yang lebih rendah, dan (2) siapa yang harus
memutuskan alokasi kekuatan pengambilan keputusan sebagai antara dua
perintah. kami akan berpendapat bahwa, dalam konteks WTO, jawaban atas
pertanyaan-pertanyaan itu sangat tergantung, jika tidak seluruhnya, pada
interpretasi yang mana memilih untuk memberikan kewajiban Perlakuan
Nasional dan fundamental prinsip non-diskriminasi yang dibentuknya
dalam hubungan perdagangan internasional. Disampaikan dalam hal itu
bahwa wajah asal-netral domestic regulasi seringkali berdampak negatif
terhadap produk impor atau jasa/jasa asing pemasok, tetapi tidak semua
peraturan secara tidak sengaja mempengaruhi oleh karena itu, impor atau
pemasok jasa/jasa tersebut harus dipertimbangkan pelanggaran prinsip non-
diskriminasi yang terkandung dalam Nasional Ketentuan pengobatan GATT
dan GATS. penyelesaian sengketa WTO panel memiliki masalah khusus
yang menggambarkan yurisprudensi konsep "de" fakta diskriminasi, yaitu
diskriminasi pada kenyataannya, tidak dalam hukum. Sehubungan dengan
itu, dikemukakan bahwa kewajiban Perlakuan Nasional dalam GATT dan
GATS ternyata menjadi kunci untuk menentukan luar perbatasan sistem
WTO. Perlakuan Nasional adalah penjaga gerbang pada jembatan berkabut

4
antara liberalisasi perdagangan dan integrasi pasar yang mendalam.
Menafsirkan kewajiban landasan itu, oleh karena itu, menentukan fungsi
konstitusional WTO.

2.1.2. Perlakuan WTO dan Domestik: Perlakuan Nasional sebagai

Seorang Penjaga Gerbang

Disampaikan bahwa sistem peraturan domestik Anggota WTO adalah

terdiri dari berbagai langkah kebijakan ―di dalam perbatasan‖, yaitu sebagai
menentang tindakan perbatasan tradisional berupa tarif dan kuota. Peraturan
domestik anggota yang berbeda telah menjadi focus titik upaya liberalisasi
perdagangan selama beberapa tahun terakhir ini tiga perkembangan sejarah.
Pertama, pengurangan progresif yang berhasil selama lima puluh tahun
terakhir tarif barang-barang industri telah meningkat mengungkapkan
adanya hambatan regulasi, terutama berupa teknis, standar sanitasi dan
fitosanitasi. Kedua, dengan adopsi dari GATS, mesin liberalisasi
perdagangan diperpanjang dari perdagangan barang untuk perdagangan dan
investasi dalam jasa. Dan ketiga, praktik anti-persaingan oleh entitas swasta
telah semakin dianggap sebagai penghalang akses pasar.

2.1.3. Apakah Kebutuhan "Dapat Disesuaikan"?

Setelah membuat kasus ini untuk menyamakan Perlakuan Nasional dengan

kebutuhan atas dasar kebijakan substantif dan argumen hukum,
bagaimanapun, kami kemudian mengakui bahwa pelaksanaan tes kebutuhan
seperti itu mungkin berpotensi merepotkan dalam pengaturan kelembagaan
saat ini. Pertanyaan ini implementasi secara alami menaungi aspek kedua
federalism disebutkan sebelumnya, dengan menanyakan siapa dapat dan
harus memutuskan apakah peraturan domestik tertentu adalah ―perlu‖,
setelah diperdebatkan bahwa tes kebutuhan terpadu seperti itu adalah
kriteria yang tepat untuk menentukan kewajiban Perlakuan Nasional GATT
dan GATS. Sederhananya, bisa dan haruskah tugas ini diserahkan kepada
―peradilan‖—judikator ad hoc WTO—dan masalah legitimasi apa, jika ada,
yang akan diangkat? Pengacara dapat berargumentasi dalam hal ini bahwa
Pasal 3:2 DSU dan Pasal IX:2 Perjanjian WTO, baca bersama, harus
dijelaskan sebagai tembakan politik oleh keanggotaan WTO di haluan juri
WTO, menasihati mereka untuk tidak terlibat dalam "aktivitas yudisial" apa
pun atau ―pembuatan kebijakan yudisial.‖ Keanggotaan WTO kolektif,
yaitu over negara berdaulat atau wilayah pabean, sehingga mempertahankan
monopoli pada adopsi dan amandemen aturan terkait perdagangan
multilateral, dan dia melakukannya dengan konsensus, melalui tawar-
menawar perjanjian tradisional. Di bawah, Namun, kami akan berpendapat
bahwa interpretasi Perlakuan Nasional kami mengusulkan hanyalah yang

5
 tepat, dan bukan yang "aktivis". Tapi, yang lebih penting, pembuat
kebijakan akan bertanya-tanya apakah ini solusi yang tepat dalam kerangka
kelembagaan WTO saat ini. Dapat dicatat dalam hal ini bahwa, tidak seperti
Komunitas Eropa, di mana integrasi pasar telah dan sedang diupayakan
menggunakan dua trek yang berbeda— ―negatif‖ dan ―positif‖ sistem WTO
adalah diberkahi dengan hanya beberapa fitur embrionik integrasi positif,
tetap menjadi sistem yang didasarkan pada integrasi negatif. Beberapa
penulis percaya ini harus tetap demikian di masa depan juga.

2.1.4. Gambaran Umum

Aturan hukum WTO—keduanya mengenai GATT dan GATS—yang

mengatur otonomi peraturan Anggota. Kemudian, menjelaskan secara rinci
mengapa kami berpikir bahwa Perlakuan Nasional harus dibaca sebagai tes
kebutuhan, menguraikan berbagai argumen untuk mendukung tesis kami.

2.2. Blok Bangunan: Aturan GATT tentang Peraturan Domestik dan 1994
Transplantasi ke Layanan

2.2.1. Sistem GATT Pempolisian Peraturan dalam Negeri: Dasar

GATT "Aturan Regulasi" dalam beberapa hal, tetapi hanya membahas
substansinya dalam satu hal, yaitu dalam persyaratan non-diskriminasi. Ia
mengatur tentang penerbitan dan penatausahaan peraturan dalam negeri,
tetapi hal ini tidak mempengaruhi substansi peraturan dalam negeri itu
sendiri. Ketentuan yang mengatur substansi peraturan dalam negeri hanyalah
Pasal I dan III, yang menetapkan Bangsa yang Paling Disukai ( MFN) dan
kewajiban Perlakuan Nasional, masing-masing. Namun, untuk tujuan bab ini,
hanya Pasal III yang relevan. Alasan untuk ini adalah bahwa alasan yang
mendasarinya berbeda. Sementara MFN memiliki tujuan ―multilateralisasi‖,
tujuan Perlakuan Nasional adalah ―untuk mencegah kebijakan pajak dan
peraturan domestik digunakan sebagai tindakan proteksionis yang akan
mengalahkan tujuan pengikatan tarif,‖ dan untuk memberikan ―kondisi
persaingan yang sama setelah barang telah dibersihkan melalui bea cukai.‖
Fokus buku ini adalah pada tindakan-tindakan netral asal dangkal yang
dikatakan mempengaruhi kondisi persaingan semua produk/jasa asing,
dibandingkan dengan produk/jasa dalam negeri, tanpa membedakan antara
berbagai produk/jasa luar negeri sesuai dengan negara asalnya masing-
masing.

Perintah dasar untuk tidak membeda-bedakan barang dalam negeri dan

barang impor dalam hal perpajakan dan perlakuan peraturannya harus dibaca
sehubungan dengan Pasal XX dan XXIII GATT:1(b). Pasal XX memberikan

6
daftar terkenal alasan pembebasan dari kewajiban GATT, termasuk Pasal III.
Tujuannya adalah untuk memungkinkan Anggota bertindak secara tidak
konsisten dengan kewajiban GATT mereka, termasuk Perlakuan Nasional,
ketika (1) tingkat kausalitas tertentu antara peraturan dan pencapaian tujuan
kebijakan yang sah dapat ditunjukkan, dan (2) peraturan tidak bukan
merupakan sarana diskriminasi yang sewenang-wenang atau tidak dapat
dibenarkan atau pembatasan terselubung pada perdagangan internasional.
Pasal XXIII:1(b) harus dibaca dalam terang kebebasan regulasi yang cukup
besar ini yang telah diserahkan oleh para perancang GATT kepada Anggota.

Selama Putaran Uruguay, Kode Standar Putaran Tokyo direvisi dan

multilateral menjadi Perjanjian WTO tentang Hambatan Teknis untuk
Perdagangan (TBT). Pada saat yang sama, Perjanjian tentang Standar
Sanitasi dan Fitosanitasi (SPS) diadopsi. Kedua perjanjian tersebut bertujuan
untuk meningkatkan disiplin dalam penerapan standar teknis agar tidak
menjadi hambatan yang tidak perlu dalam perdagangan barang. Tanpa
menggeneralisasi secara berlebihan, dapat dikatakan secara adil bahwa baik
TBT maupun SPS: (1) mengatur bagaimana peraturan yang tercakup harus
diadopsi; (2) menetapkan uji kebutuhan untuk langkah-langkah ini; (3)
mendukung standardisasi atau harmonisasi internasional dan saling
pengakuan; (4) mengatur penilaian kesesuaian atau prosedur pengendalian
dan persetujuan; dan (5) memberikan kewajiban dalam hal transparansi.

2.2.2. Transplant Barang-Jasa

Perdagangan jasa secara konseptual sangat berbeda dengan perdagangan
barang. Sedangkan barang yang diperdagangkan berwujud dan dapat
disimpan, jasa yang diperdagangkan tidak berwujud dan harus sering
diproduksi dan dikonsumsi secara bersamaan. Barang diperdagangkan secara
fisik melintasi batas negara, sedangkan jasa dapat dilakukan dengan berbagai
cara: penyediaan lintas batas melalui media telekomunikasi atau jasa pos,
perpindahan lintas batas penyedia jasa ke negara konsumen, dan lintas batas
negara. perpindahan konsumen ke negara penyedia layanan. Sementara
hambatan perdagangan barang dapat berupa hambatan tarif dan non-tarif,
hambatan perdagangan jasa terutama merupakan hambatan peraturan. Dalam
(pembatasan kuantitatif, standar, kualifikasi, peraturan pasar), terletak di
dalam perbatasan. Mengingat perbedaan konseptual yang penting ini,
kekhawatiran telah diungkapkan bahwa transplantasi langsung dari disiplin
kerangka kerja multilateral GATT ke perdagangan jasa dapat terbukti agak
sederhana dan cukup bermasalah. Mempertimbangkan bahwa hambatan tarif
tidak ada dalam hal perdagangan jasa, sebuah struktur perlu dirancang yang
memungkinkan penjadwalan konsesi di sepanjang garis konsesi tarif GATT.
Hal ini tercermin dalam Pasal XVI tentang Akses Pasar yang mencantumkan

7
 enam kategori tindakan (lima di antaranya berbentuk pembatasan kuantitatif)
yang tidak boleh diterapkan oleh Anggota di sektor-sektor di mana mereka
telah menjadwalkan komitmen akses pasar, kecuali mereka menentukan lain
dalam jadwal.

2.3. Bagaimana Mereka Ditafsirkan: Kasus Hukum Perlakuan Nasional,

Pengecualian Kebijakan yang Sah dan Non-Pelanggaran di bawah GATT
dan GATS

2.3.1. Pengertian Ruang Lingkup Perawatan Nasional GATT dan GATS

oleh Panel dan Badan Banding
Kata kewajiban Perlakuan Nasional dalam GATT dan GATS memiliki
beberapa elemen kunci yang sama yang menentukan ruang lingkupnya
masing-masing. Bahasa dalam kedua ketentuan tersebut melarang (a) semua
undang-undang, peraturan dan persyaratan atau semua tindakan, (b)
mempengaruhi baik penjualan internal, penawaran untuk dijual, pembelian,
transportasi, distribusi atau penggunaan barang atau penyediaan jasa, (c )
yang memberikan perlakuan yang kurang menguntungkan baik bagi pemasok
barang/jasa asing atau pemasok jasa/jasa asing, (d) dibandingkan dengan
pemasok barang/jasa serupa dalam negeri atau pemasok jasa/jasa dalam
negeri.

2.3.2. Batasan yang Ada dalam Lingkup Diskriminasi De Facto: Tujuan

yang Sah dan Sarana yang Terkecil di Bawah GATT dan GATS
Apabila suatu peraturan dalam negeri ternyata diskriminatif, baik secara de
jure maupun de facto, dan karenanya melanggar GATT Pasal III:4 atau
GATS Pasal XVII, masih dapat diselamatkan menurut ketentuan-ketentuan
GATT Pasal XX atau yang sudah dikenal luas. GATS Pasal XIV

2.3.3. Perlakuan Nasional dan Tanpa Pelanggaran.

Penyelesaian pengaduan non-pelanggaran berdasarkan GATT Pasal
XXIII:2(b) telah menjadi sumber polemik yang berkelanjutan di antara para
sarjana. Meskipun kritik mengenai penerapan premis yang mendasarinya,
pemulihan non-pelanggaran dipertahankan selama Putaran Uruguay di
bawah GATT, alasannya diperluas ke GATS dan—walaupun tunduk pada
moratorium lima tahun—ke TRIPS, dan aturan prosedural spesifiknya yang
dikodifikasikan dalam DSU.

2.4. Dari Shochu Jepang hingga Pisco Chili: Dua Cara untuk Memikirkan
Penilaian WTO tentang Regulasi Asal-Netral

2.4.1. Pengambilan Saham: Japan-Jalan Minuman Beralkohol

8
Beberapa temuan kami dalam dua bab terakhir dapat direpresentasikan
secara sistematis sebagai berikut:

Menunjukkan bagaimana panel WTO atau Badan Banding, ketika

dihadapkan dengan klaim yang menyatakan bahwa peraturan domestik yang
ada meniadakan atau merusak manfaat yang diperoleh anggota berdasarkan
perjanjian, harus membuat satu hingga empat penentuan analitis, sepanjang
garis hukum kasus yang dijelaskan di atas (dengan asumsi tindakan tersebut
dapat secara efektif dikualifikasikan sebagai "tindakan" yang dicakup oleh
ketentuan yang relevan):

—Penetapan pertama (D1): apakah peraturan dalam negeri secara khusus

dan merugikan mempengaruhi kondisi persaingan pemasok barang atau
jasa/jasa asing?

—Penetapan kedua (D2): dalam hal efek yang merugikan dapat ditunjukkan
disebabkan oleh peraturan domestik, apakah tindakan tersebut merupakan
pelanggaran atau dapatkah hanya menimbulkan keluhan non-pelanggaran?

—Penetapan ketiga (D3): dalam kedua kasus tersebut, dapatkah pihak yang
mengajukan keluhan menunjukkan bahwa peraturan domestik telah
mengurangi atau meniadakan manfaat yang diperolehnya berdasarkan
perjanjian?

—Penetapan Keempat (D4): dalam hal terjadi pelanggaran, apakah peraturan

dalam negeri dapat disimpan baik dalam GATT Pasal XX atau GATS Pasal
XIV?

Perbedaan ini terutama penting untuk kemungkinan pengaduan non-

pelanggaran. Sebagaimana dibuktikan oleh laporan panel di Jepang—Film,
pengaduan non-pelanggaran terhadap peraturan domestik yang berlaku
sebelum komitmen yang dirugikan atau dibatalkan dijadwalkan, akan
memerlukan beban pembuktian yang begitu berat bagi pengadu sehingga
dapat diasumsikan, untuk tujuan analisis kami, bahwa dalam hipotesis
seperti itu, pengaduan non-pelanggaran akan gagal. Hal yang sama berlaku
untuk pengaduan pelanggaran sehubungan dengan Pasal VI:5 GATS, yang,
seperti yang akan kita bahas di bawah, memasukkan unsur-unsur substantif
pengaduan non-pelanggaran, khususnya persyaratan bahwa peraturan
domestik yang ada ―tidak dapat diharapkan secara wajar.‖ Asumsi ini
tercermin pada tabel 1 dengan menghilangkan kemungkinan klaim non-
pelanggaran pada skenario (2) dan (3). Adapun penetapan yudisial berturut-
turut, D1 merupakan langkah pertama dalam penilaian apa pun oleh panel
WTO atau Badan Banding WTO terhadap kepatuhan terhadap peraturan

9
domestik. Tanpa bukti adanya dampak buruk, secara logis tidak mungkin
ada pengaduan pelanggaran atau non-pelanggaran. Setelah Jepang—Film,
tampaknya membuktikan efek buruk memerlukan baik untuk tujuan
pelanggaran maupun non-pelanggaran mengganggu kondisi persaingan, dan
tidak memerlukan efek aktual pada perdagangan. D3 menyangkut hubungan
antara temuan pelanggaran atau non-pelanggaran dan pembatalan dan
penurunan nilai, dan berkaitan dengan jenis penyebab yang diperlukan untuk
menentukan apakah peraturan domestik tertentu telah mengurangi atau
meniadakan manfaat dalam konteks pengaduan pelanggaran atau non-
pelanggaran . Cukuplah di sini untuk mengingat bahwa pelapor yang
mengklaim pelanggaran GATT Pasal III, GATS Pasal XVII atau GATS
Pasal VI:5 akan mendapat manfaat dari praduga yang dapat dibantah tentang
pembatalan dan penurunan untuk pengaduan pelanggaran yang ditetapkan
dalam Pasal 3.8 DSU, dan akan tidak harus menunjukkan sebab-akibat de
minimis seperti halnya pengaduan non-pelanggaran.

Kunci diskusi kita, bagaimanapun, ditangani oleh D2. Ketika peraturan

dalam negeri telah terbukti mempengaruhi kondisi persaingan pemasok
produk atau jasa/jasa asing, bagaimana kita memutuskan apakah peraturan
tersebut merupakan pelanggaran kewajiban Perlakuan Nasional, atau, lebih
tepatnya, dapat paling banyak mendukung non- klaim pelanggaran? Dengan
kata lain, ketika suatu tindakan berdampak buruk pada kondisi persaingan
pemasok produk atau jasa/jasa asing, apakah panel WTO atau Badan
Banding perlu membuat temuan tambahan sebelum menyimpulkan
diskriminasi atau non-pelanggaran de facto? Adapun yang terakhir,
persyaratan tambahan terdiri dari membuktikan bahwa tindakan tersebut
tidak dapat diantisipasi secara wajar. Adapun yang pertama, bagaimanapun,
hal-hal yang kurang jelas. Pada D2 terjadi arbitrase antara liberalisasi
perdagangan dan integrasi pasar yang mendalam. Jika setiap tindakan yang
berdampak buruk terhadap produk/jasa asing dianggap sebagai pelanggaran
kewajiban Perlakuan Nasional, garis antara non-diskriminasi dan deregulasi
ipso facto akan menjadi kabur.

2.4.2. Proposal Kami: Chile-Jalur Minuman Beralkohol

Seperti yang telah kami nyatakan di atas, Chili—Minuman Beralkohol,

dalam pandangan kami, berdiri untuk proposisi bahwa Perlakuan Nasional
memasukkan tes kebutuhan, setidaknya di bawah GATT Pasal III: 2, kalimat
kedua. Dalam bab berikutnya, kami akan menjelaskan atas dasar apa
generalisasi dari proposisi ini dapat didukung. Sebuah "tes kebutuhan
terpadu", kemudian, dapat diwakili dengan hanya menggabungkan D4 pada
Tabel 1 dengan D2. Kesimpulan ini akan mengikuti dari premis, yang akan
kami tunjukkan di bawah, bahwa, sejauh menyangkut tindakan netral asal

10
 wajah, pengecualian kebijakan yang sah dari GATT Pasal XX dan GATS
Pasal XIV berlebihan di bawah tes diskriminasi semacam itu karena
keduanya chapeau, sehubungan dengan pelanggaran Perlakuan Nasional, dan
pembenaran sementara, "konektor," hanya meletakkan, paling banyak, tes
kebutuhan.

2.5. Mengapa Menyamakan Non-Diskriminasi dengan Kebutuhan?

2.5.1. Argumen Intuitif: Menjaga Otonomi Regulasi dengan

Membutuhkan Efisiensi Regulasi Dasar
Dasar yang mendasari tesis kami bersifat intuitif dan cukup lugas. "Otonomi
regulasi" domestik suatu negara mencakup dua aspek:
- otonominya berkenaan dengan tujuan kebijakan yang dipilihnya untuk
dicapai; dan

- otonominya sehubungan dengan cara yang dipilihnya untuk mengejar

tujuan kebijakan tersebut.

Kami berpandangan bahwa undang-undang WTO tidak boleh mencampuri

salah satu aspek dari otonomi ini, kecuali sejauh:

-pilihan bebas dari suatu tujuan kebijakan sama dengan proteksionisme

terbuka; dan
-pilihan bebas atas sarana pengaturan berarti proteksionisme terselubung.

Konsekuensinya, undang-undang WTO harus mewajibkan Anggota (1) untuk

memajukan tujuan kebijakan yang tidak terlalu proteksionis, dan (2) untuk
mengejar tujuan kebijakan ini dengan cara yang tidak mengungkapkan
proteksionisme terselubung.

2.5.2. Memperbaiki Kekurangan dan Kegagalan Hukum Kasus yang

Ada: Menambahkan Beberapa Aturan Pada Standar
1. Tidak Cukup Transparan dan Konsisten: Hukum Kasus GATT/WTO
Mendefinisikan Antarmuka antara WTO dan Tatanan Hukum Domestik
(a) Kesamaan

Dalam pandangan kami, mendesak untuk berhati-hati ketika mendefinisikan

ruang lingkup diskriminasi de facto, menetapkan standar untuk menemukan
pelanggaran Pasal III terlalu tinggi dengan memperkenalkan kriteria
"inheren". Menurut kriteria ini, peraturan dalam negeri hanya akan
berdampak buruk pada peluang persaingan jika kemampuan produksi
tertentu secara inheren terbatas pada produsen dalam negeri, yaitu jika
produsen asing tidak dapat mengubah rencana produksi mereka, mungkin

11
jauh dari tempat mereka keunggulan komparatif terletak, untuk mengakses
kategori peraturan yang tidak terlalu membebani yang menguntungkan
produsen dalam negeri.

Badan Banding di Jepang-Minuman Beralkohol menyetujui penolakan panel

terhadap tujuan dan akibat pengujian, tetapi menurut pandangan kami, tidak
berhasil menjelaskan peran Pasal III:1 secara sangat konsisten. Ia dengan
tepat menyatakan bahwa paragraf pertama adalah bagian dari konteks semua
paragraf lain dari Pasal III. Gagal, namun, untuk memberikan interpretasi
yang bermakna terhadap referensi eksplisit dalam kalimat kedua Pasal III:2
hingga Pasal III:1 Menurut Badan Banding, referensi eksplisit ini berarti
bahwa uji "aplikasi pelindung" yang berbeda perlu diterapkan ketika
mempertimbangkan konsistensi tindakan pajak dengan kalimat kedua.
Diperdebatkan, dengan menciptakan tes "aplikasi pelindung", Badan
Banding telah mencoba untuk mencapai keseimbangan antara mengadopsi
pendekatan tekstual yang ketat dan membiarkan dirinya beberapa
fleksibilitas dalam penilaian masa depan berdasarkan Pasal III:2, kalimat
kedua.Benar saja, ia berusaha mati-matian untuk menekankan bahwa tes itu
bukan masalah niat melindungi, tetapi pertanyaan tentang aplikasi
perlindungan, yang terakhir membutuhkan "analisis komprehensif dan
objektif" dari "desain, arsitektur, dan struktur pengungkapan" ukuran.
Konsep "aplikasi pelindung" tidak lain adalah upaya yang dibuat-buat untuk
mendefinisikan parameter objektif yang mungkin mengungkapkan maksud
subjektif.

Dengan melakukan pengamatan ini, kami tidak bermaksud untuk

mengurangi pentingnya preferensi konsumen dalam penilaian kemiripan.
Kemiripan tentu saja merupakan fitur yang paling menonjol dari kewajiban
perawatan Nasional di mana transplantasi barang-jasa mungkin memerlukan
kreativitas yudisial yang cukup banyak agar hak dan kewajiban anggota
WTO dapat digambarkan dengan jelas, dan transplantasi dapat berfungsi.
Latihan keserupaan di bawah GATS menjadi lebih sulit lagi ketika
menentukan kemiripan pemasok layanan dan relevansi korelasi antara
kemiripan pemasok layanan dan kemiripan layanan. memang benar bahwa
hasil interpretasi yang kami usulkan sehubungan dengan ketentuan GATT
dan GATS National Treatment memiliki kemiripan yang "luar biasa" dengan
yang telah dikembangkan sehubungan dengan ketentuan pergerakan bebas
EC. Oleh karena itu, penting untuk menunjukkan bahwa premis dasar yang
mendasari bukanlah telur yang dihasilkan oleh ayam EC dan kemudian
ditambahkan ke keranjang ayam WTO, tetapi ayamlah yang mampu
menghasilkan telur WTO dan EC.
2. Perdagangan Barang

12
ECJ telah memutuskan di Dassonville bahwa semua aturan perdagangan
yang diberlakukan oleh negara-negara anggota yang mampu menghambat,
secara langsung atau tidak langsung, sebenarnya atau berpotensi,
perdagangan intra-komunitas adalah untuk sebagai tindakan yang memiliki
efek yang setara dengan pembatasan kuantitatif.

Dengan tidak mensyaratkan untuk menunjukkan efek merugikan yang lebih

besar pada produk luar negeri daripada produk dalam negeri, Pengadilan
menghilangkan langkah pertama dalam setiap analisis diskriminasi, yaitu
membandingkan situasi relatif produk dalam negeri dan luar negeri, sehingga
memasuki ranah deregulasi.
Namun, selama periode yang sama, Pengadilan secara teratur menafsirkan
ruang lingkup Pasal 28 sebagai tidak mensyaratkan dalam kasus-kasus
seperti itu untuk menunjukkan efek merugikan yang lebih besar pada impor
daripada produksi dalam negeri. Kasus pertama, Oosthoek, berkaitan dengan
hukum Belanda yang melarang penawaran atau pemberian produk sebagai
hadiah gratis dalam kerangka kegiatan komersial. Regulasi yang ada jelas
mempengaruhi kondisi persaingan impor dan produk dalam negeri.
Pendekatan serupa diadopsi di Buet83 dan Aragonesa de Publicidad.
2. Pasal XVII GATS: Dukungan Tekstual Dalam Catatan Kaki 10

kita asumsikan bahwa ini adalah interpretasi yg benar, dan, akibatnya, frasa
tersebut tidak menginformasikan kewajiban Perlakuan Nasional menurut
GATS. Kami tidak percaya begitu, dan berargumen bahwa, terlepas dari
referensi apa pun untuk agar mendapatkan perlindungan, ada dasar tekstual
yang kuat untuk membaca tes kebutuhan dalam Pasal XVII GATS. Menurut
New Shorter Oxford English Dictionary, melekat berarti ada dalam sesuatu
sebagai atribut atau kualitas yang esensial, permanen, atau karakteristik.
Kami menyimpulkan dari sini bahwa, ketika peraturan ada atau diadopsi di
negara X yang dirancang dalam istilah asal-netral, dan pemasok layanan
negara Y berpendapat bahwa kondisi persaingan mereka, sebagai
akibatnya, terpengaruh secara negatif, kami tidak akan dapat untuk
meniadakan peraturan yang dianggap diskriminatif jika efek buruknya pada
pemasok asing secara inheren berasal dari karakter asing mereka. Kami
menganggap ini berarti bahwa sifat asing dan tindakan itu secara bersama-
sama membentuk kondisi yang memadai dari akibat-akibat yang
merugikan, dan bahwa yang terakhir itu pasti tidak dapat dihindari, tidak
peduli apa jenis tindakan yang diambil untuk mencapai tujuan pengaturan
yang sama.

13
3. Redundansi yang Dirasakan dari Pengecualian Kebijakan yang Sah
dan Pergeseran Beban Pembuktian
Usulan kami harus mengambil rintangan interpretatif lain dari makna biasa
dari ketentuan Perlakuan Nasional dalam GATT dan GATS. makna, dan
beban pembuktian sehubungan dengan kebutuhan akan beralih dari tergugat
ke penggugat, yang harus menunjukkan bahwa tindakan dengan efek
merugikan tidak perlu membatasi perdagangan. Tambahan, akan
disampaikan bahwa daftar pengecualian kebijakan sudah lengkap dalam
GATT dan GATS, dan bahwa, meskipun daftar ini secara luas dianggap
terlalu terbatas, sulit untuk merekonsiliasi perluasan tak terbatas dari daftar
ini dengan Konvensi Wina -sesuai interpretasi. Sebaliknya, kemungkinan
keberatan lain adalah bahwa, secara de facto, variasi penghubung yang
ditemukan dalam GATT Pasal XX, semuanya menetapkan standar yang
kurang ketat daripada kebutuhan, akan dikurangi menjadi satu standar
tunggal yang lebih ketat.

4. Argumen Kontekstual dan Sistemik: Perlakuan Nasional, Disiplin Standar,

dan Non-Pelanggaran

Ketentuan GATT dan GATS National Treatment tidak berdiri sendiri.

Mereka harus dibaca dalam konteks, terutama disiplin standar
domestik dan aturan tentang pengaduan non-pelanggaran. Penafsiran
Perlakuan Nasional yang memaksakan uji keniscayaan pada regulasi
domestik harus rentan terhadap hubungan rasional dengan aturan-
aturan tersebut.

a. Interpretasi yang DiusulkanKonsisten dengan GATS Pasal VI:5

dan XXIII:3

Pasal VI:5 GATS merupakan perpaduan baru antara konsep pelanggaran

dan non-pelanggaran. Dalam menentukan apakah suatu Anggota sesuai
dengan kewajiban berdasarkan ketentuan ini, standar internasional organisasi
internasional terkait yang diterapkan oleh Anggota tersebut harus
dipertimbangkan. Jika LQT tidak didasarkan pada kriteria objektif, terlalu
memberatkan atau pembatasan itu sendiri, dan tidak dapat diharapkan secara
wajar, pengaduan pelanggaran sekarang dapat diajukan terhadapnya
berdasarkan Pasal VI:5. Tetapi bagaimana pengaduan semacam itu
berhubungan dengan Pasal XVII dan XXIII:3? Untuk kejelasan,
beberapa hipotetis perlu dibedakan.

1. LQT Berdasarkan Kriteria Objektif, tetapi Tidak Perlu

Membatasi

14
 Sebagai pengaduan non-pelanggaran yang asli, jelas akan dikenakan
persyaratan yang lebih memberatkan. Pertama, pelapor harus
memberikan pembenaran yang terperinci, dan, kedua, dia harus
menunjukkan bahwa LQT telah memberikan kontribusi yang lebih dari
de minimis terhadap pembatalan dan penurunan nilai. Seperti yang
ditunjukkan di atas, persyaratan ini tidak ada dalam jalur pelanggaran.

2. LQT Tidak Berdasarkan Kriteria Objektif

Dalam kasus seperti itu, tidak segera jelas apakah praktik perizinan
yang diskriminatif/restriktif yang tidak perlu merupakan pelanggaran
terhadap Perlakuan Nasional, karena ruang lingkup Pasal XVII belum
didefinisikan secara jelas. Sebagaimana dijelaskan oleh Mattoo, terdapat
argumen yang baik yang mendukung kedua tesis bahwa Pasal XVII
mencakup semua tindakan yang mempengaruhi penyediaan
layanan, termasuk tindakan yang mempengaruhi hak untuk
mendirikan , dan tesis bahwa Pasal XVII hanya berkaitan dengan -
kepastian yang mempengaruhi penyediaan jasa, setelah pemasok
didirikan .

b. TBT dan SPS

Alan Sykes, misalnya, telah mengamati dalam hal ini bahwa pengenalan
Pasal 2.2 TBT melampaui GATT karena memperluas konsep sarana yang
paling tidak membatasi ke langkah-langkah yang konsisten dengan
kewajiban Perlakuan Nasional. Mengingat perintah Pasal 31 Konvensi
Wina, tampaknya sangat sulit untuk membingkai Pasal 2.1 TBT. /SPS
Pasal 2.3 sebagai menyiratkan uji kebutuhan, sementara ini adalah persis
apa yang disediakan oleh TBT Pasal 2.2/SPS Pasal 5.6, Sekali lagi, kami
percaya argumen ini dapat disangkal. Sebagaimana dijelaskan dalam bab
kedua buku ini, kesepakatan-kesepakatan ini lebih dari sekadar
memaksakan tes kebutuhan secara eksplisit sehubungan dengan langkah-
langkah yang dicakup olehnya. Mereka memberlakukan disiplin baru dan
substantif yang spesifik untuk sektor-sektor yang mereka atur.
Namun, standar yang secara objektif membedakan dapat, sebagai efek
jaminan, berdampak buruk pada kelompok produsen tertentu, seperti
importir tertentu.
5. Pembagian Kerja Baru Tanpa Pelanggaran

Kami telah menyimpulkan bahwa tidak ada perbedaan substansi antara

peraturan diskriminatif yang sewenang-wenang atau tidak dapat dibenarkan
dan peraturan yang tidak perlu, dengan alasan bahwa peraturan tidak dapat
dibenarkan atau sewenang-wenang ketika dapat dihindari dan tidak
perlu. Kesimpulan logis dari semua ini adalah kebutuhan, dalam kata-kata

15
Badan Banding, Pembacaan Perlakuan Nasional dalam terang disiplin itikad
baik ini tidak lebih dari mengharuskan Anggota WTO untuk memilih tingkat
kehati-hatian yang optimal dalam aktivitas regulasi mereka. Memang, tes
kebutuhan terpadu dapat dianggap tidak melakukan apa-apa selain
mengharuskan Anggota yang mengatur untuk memilih tingkat kehati-hatian
yang optimal di bawah aturan kelalaian. Definisi ekonomi yang paling umum
dari kelalaian dapat dilihat dalam operasi dalam opini terkenal Judge Learned
Hand, US v.

Peristiwa yang melatarbelakangi kasus tersebut adalah sebagai berikut. diikat

menjadi satu di Dermaga Manhattan yang sibuk. Kapal tunda
terdakwa, Carroll, melepaskan salah satu tali yang menghubungkan tongkang
ke dermaga. Ketika garis-garis yang tersisa putus, tongkang-tongkang itu
hanyut ke sungai dan tenggelam.

Tidak ada seorang pun di atas tongkang ketika mereka memisahkan diri, dan
bukti menunjukkan bahwa jika operator tongkang Connors berada di atas
kapal, tongkang dapat diselamatkan. Terdakwa lalai jika dan hanya jika B <
PL. Hakim Learned Hand selanjutnya menyimpulkan bahwa, dengan
mempertimbangkan keadaan sekitar , risiko lebih besar daripada beban
pencegahan . Hakim Learned Hand selanjutnya menyimpulkan
bahwa, dengan mempertimbangkan keadaan sekitar , risiko lebih besar
daripada beban pencegahan , risiko lebih besar daripada beban
pencegahan , risiko lebih besar daripada beban pencegahan .Secara grafis,
rumus Tangan dapat direpresentasikan sebagai berikut:

PL

C1 C* unit perawatan
Grafik 1. Kurva Tangan

Sumbu X menggambarkan jumlah perawatan yang dilakukan oleh

terdakwa. Sumbu Y mewakili biaya untuk mengambil tindakan
pencegahan (garis B) atau kerugian yang diharapkan akibat
kegagalan untuk mengambil tindakan pencegahan (garis PL).
Kemiringan ke atas dari garis B menunjukkan bahwa biaya
marjinal pencegahan meningkat karena lebih banyak perhatian

16
dilakukan. Kemiringan garis PL ke bawah menunjukkan bahwa
biaya marjinal yang diharapkan dari suatu kecelakaan menurun
karena lebih berhati-hati. Intinya di dimana gabungan biaya pencegahan
dan kecelakaan diminimalkan adalah tingkat perawatan yang optimal,
diwakili oleh C*.

Ketika kita menerapkan rumus Tangan menuju interpretasi yang

tepat dari kewajiban Perlakuan Nasional, dapat dengan mudah
diamati bahwa kasus hukum saat ini menetapkan standar
perawatan sehubungan dengan Anggota pengimpor yang mengatur
terlalu rendah (Gas Guzzler149), katakanlah di C1, atau terlalu
tinggi (Jepang—Kasus Minuman Beralkohol), katakan di C2. Jelas
bahwa dalam kasus Gas Guzzler, misalnya, kerugian yang luar
biasa bagi Anggota pengekspor akibat peraturan dapat dihindari
dengan biaya B yang lebih rendah dari PL, terutama mengingat
faktor probabilitas tinggi P (kerugian efek peraturan terhadap
Anggota pengekspor dapat diperkirakan dengan sempurna).
Hukum kasus Japan-Alcoholic Beverages, di sisi lain, bisa dibilang
memperkenalkan konstruksi yang berhenti memperkenalkan
kewajiban ketat, tetapi untuk beberapa moderasi peradilan rahasia
dan diskresi dari tes diskriminasi berbasis efek yang jelas. Hampir
tidak mungkin untuk menghindari bahwa distribusi acak dari efek
merugikan peraturan terkadang lebih berat pada Anggota
pengekspor, tetapi dengan biaya yang sangat tinggi untuk
menghindari efek tersebut. B jelas lebih besar dari PL untuk efek
samping tersebut.

Faktanya, tingkat kehati-hatian yang dipilih oleh Anggota pengatur

di bawah Gas Guzzler dan kasus hukum Jepang—Minuman
Beralkohol mewakili tingkat kehati-hatian yang optimal bagi
Anggota pengatur di bawah, masing-masing, aturan tanggung
jawab tidak dan ketat. Ketika kami mewakili ketiga opsi ini dalam
kerangka teori permainan, keunggulan uji keharusan atas aturan
kewajiban yang ketat atau tidak ada menjadi jelas:

Mengingat bahwa: Asumsi itu:

SAYA = Anggota pengimpor (regulator) L = 200 jika keduanya
menjaga (mencerminkan EM = Anggota pengekspor kenyataan
bahwa peraturan asing di C = perawatan (peraturan yang diperlukan
oleh itu sendiri menyebabkan hal yang tidak dapat dihindari IM,
upaya adaptasi oleh EM) efek buruk pada eksportir)

17
 NC = tidak peduli (tidak perlu L= 600 jika salah satu mengurus
regulasi oleh IM, L= 1000 jika tidak ada yang peduli
tidak ada upaya adaptasi oleh EM) Buntuk IM = 100
L= rugi Buntuk EM = 1000 (mencerminkan

B= beban merawat yang optimal terlalu tinggi biaya bagi

eksportir untuk

menyesuaikan produk dan layanan mereka dengan setiap peraturan

yang tidak perlu di setiap yurisdiksi target)

Aturan Kelalaian (lih. tes kebutuhan terintegrasi la Chili—Minuman

Beralkohol)
SAYA

C NC

C –100,–1200 –600, –1000

EM NC –100, –600 –1000, 0

Baik IM maupun EM memiliki strategi dominan: IM akan peduli, EM

tidak. Kesetimbangan Nash yang dihasilkan adalah Pareto-efisien.
Biaya heterogenitas peraturan didistribusikan antara IM dan EM,
dengan EM jelas memikul bagian terbesar dari beban.

Tidak ada kewajiban (lih. hukum kasus Gas Guzzler)

SA
Y
A
C NC
C –100,– 0, –1600
EM
1200
NC
–100, – 0, –1000
600
Baik IM maupun EM kembali memiliki strategi dominan: tak satu pun dari
mereka akan peduli. Keseimbangan Nash (NC-NC) yang dihasilkan adalah
Kaldor-Hicks-inferior (pembayaran C-NC adalah Kaldor-Hicks superior).
Seluruh biaya regulasi yang tidak perlu oleh IM diteruskan ke EM, sesuatu
yang Badan Banding di Korea—Daging Sapi dianggap sebagai ―indikator‖

18
 terkait dari regulasi memberatkan yang tidak perlu. Perhatikan bahwa hasil
Gas Guzzler ada di sini diwakili oleh pay-off NC-C, yang bahkan
Pareto- lebih rendah dari pay-off NC-NC. Lihat tabel di atas.

Baik IM maupun EM kembali memiliki strategi yang dominan,

menghasilkan keseimbangan C-NC Nash. Meskipun keseimbangan
ini adalah Pareto-optimal, dan Kalder-Hicks setara dengan
pembayaran C-NC di bawah aturan kebutuhan, dalam pandangan
kami, ada dua pertimbangan non-ekonomi yang harus berlaku:

Tanggung Jawab Ketat (lih. Jepang—hukum kasus Minuman

Beralkohol)

pertama, ada efek redistribusi yang jelas, di mana Anggota

pengatur harus menanggung biaya semua efek merugikan
peraturannya pada semua Anggota pengekspor;

kedua, setiap rezim kewajiban yang ketat cenderung mendorong

perubahan tingkat aktivitas oleh terdakwa.151 Dalam kasus kami,
ini akan menyiratkan bahwa IM akan, sebagai akibatnya,
mengadopsi lebih sedikit peraturan, daripada membatasi diri pada
peraturan yang diperlukan.

Kedua konsekuensi tersebut akan diterjemahkan dalam efek

mengerikan pada aktivitas regulasi secara umum, yang jelas tidak
pernah dimaksudkan oleh para perancang perjanjian WTO. Oleh
karena itu kami mengambil pandangan bahwa tes kebutuhan
terintegrasi lebih disukai daripada tes berbasis efek. Ini merupakan
tingkat kehati-hatian optimal yang harus dipilih oleh Anggota
WTO sehubungan dengan kewajiban mereka untuk melaksanakan
kewajiban perjanjian Perlakuan Nasional dengan itikad baik.

19
 BAB III

PENUTUP

A. Kesimpulan
Dari bagian sebelumnya, kami menyimpulkan bahwa ada kebijakan dan
dasar hukum yang kuat untuk menyamakan non-diskriminasi dengan
persyaratan uji kebutuhan sehubungan dengan tindakan netral asal. Tetapi
kesimpulan ini pada gilirannya menimbulkan dua pertanyaan yang saling
terkait. Regulasi yang efisien adalah latihan yang sangat sulit, terlepas dari
apa yang mungkin diperlukan oleh perjanjian internasional. Regulator
sering gagal mencapai tujuan kebijakan mereka, dan sama-sama sering
mencapai tujuan tersebut dengan cara yang tidak efisien.

Oleh karena itu, karena kami yakin bahwa proposal kami untuk
menafsirkan Perlakuan Nasional sebagai persyaratan uji kebutuhan
mengenai tindakan netral-asal adalah yang tepat secara hukum, kami
secara alami menyampaikan bahwa, Namun, ini hanya jawaban yang
mudah . Di sini harus dibedakan antara kritik yang dapat dianggap
relatif, yaitu menilai kelayakan proposal kita dibandingkan dengan status
quo dalam hukum WTO, dan kritik yang bersifat mutlak, yaitu
menolak, pada dasarnya, gagasan para juri WTO. menanyakan perlunya
peraturan dalam negeri yang secara khusus dan merugikan mempengaruhi
produk impor atau pemasok jasa/jasa asing. Ketika seseorang
membandingkan hasil proposal kami dengan status quo, kami gagal
melihat kasus yang bertentangan dengan uji kebutuhan terpadu atas dasar
"legitimasi".

Temuan yang secara eksplisit beralasan tentang perlunya akan diekspos ke

pengawasan publik yang ketat. Argumen yang lebih kuat dapat
diajukan, mungkin, berkaitan dengan kapasitas para juri WTO untuk
menangani kebutuhan. Argumen ini tidak menilai proposal kami dengan
latar belakang pengaturan dan interpretasi WTO saat ini, tetapi
mempertanyakan manfaat dari sistem yang ada seperti itu, di mana para
juri sudah diizinkan untuk membuat penilaian kebutuhan. Para kritikus ini
akan menyampaikan bahwa hakim WTO tidak boleh dibiarkan duduk di
kursi pengemudi sejauh menyangkut pilihan regulasi domestik, karena
mereka tidak mampu membuat pilihan yang tepat bagi rakyat.
Ada arti yang berbeda untuk "kapasitas", yang sempit dan yang lebih
luas, dan kritik masing-masing harus ditangani sesuai. Namun, kapasitas
regulasi juga menyiratkan pemahaman yang akurat tentang karakteristik
dan kebutuhan spesifik warga negara yang tunduk pada
regulasi, "pengatur". Diaharus diingat bahwa panel WTO memiliki

20
kekuasaan yang luas untuk mencari informasi dari sumber manapun dan
berkonsultasi dengan para ahli sesuai dengan Pasal 13 DSU. Dalam
konteks Pasal 5.6 perjanjian SPS, misalnya, panel SPS sering meminta
para ahli ilmiah untuk memberi tahu mereka tentang tindakan apa yang
perlu dan apa yang tidak.

Namun, meskipun juri WTO mungkin secara teknis mampu membuat

penilaian kebutuhan, masih dapat dikatakan bahwa regulator domestik
lebih akrab dengan kebutuhan spesifik "pengatur" mereka, dan oleh karena
itu, memiliki kapasitas sensu latu yang lebih besar. Sebuah contoh yang
baik adalah perlindungan konsumen. Beberapa Negara percaya bahwa
konsumen mereka membutuhkan perlindungan yang lebih dan lebih berat
terhadap praktik penipuan daripada yang lain. Penilaian tentang apa yang
diperlukan untuk melindungi konsumen akibatnya akan bervariasi dari
satu Negara ke Negara lainnya.
Hasil "harmonisasi negatif" adalah fitur yang umumnya dikaitkan dengan
kasus hukum ECJ pada ketentuan EC Freedom, di mana ECJ telah
diarahkan untuk mendasarkan temuannya atas dasar asumsi abstrak
"konsumen yang wajar". Seperti yang ditunjukkan Stephen
Weatherill, dalam kasus ini Hasil "harmonisasi negatif" adalah fitur yang
umumnya dikaitkan dengan kasus hukum ECJ pada ketentuan EC
Freedom, di mana ECJ telah diarahkan untuk mendasarkan temuannya
berdasarkan asumsi abstrak "konsumen yang wajar". Pengadilan
Eropa, dalam memutuskan keabsahan tindakan nasional yang membatasi
perdagangan, terlibat dalam keseimbangan antara kepentingan konsumen
yang dianggap membutuhkan perlindungan dan kelompok konsumen yang
menurut Mahkamah mendapat manfaat dari deregulasi.

Dialihkan ke dalam konteks WTO, dilema ini tentu saja diperparah, karena
Panel WTO dapat diminta untuk menilai perlunya perlindungan konsumen
di Negara-negara dengan divergensi peraturan yang jauh lebih besar di
antara mereka daripada di dalam komunitas Negara-negara Anggota UE
yang relatif homogen. Apa yang diperlukan untuk melindungi konsumen
di, katakanlah, Malawi mungkin sedikit berbeda dari apa yang diperlukan
di Amerika Serikat atau Komisi Eropa. Berdasarkan hal di atas, jelas
bahwa kebutuhan tidak dapat menjadi standar yang seragam dan ketat. Tes
kebutuhan WTO mengharuskan Panel untuk mempertimbangkan
"ketersediaan yang wajar" dan "kelayakan teknis dan ekonomi" dari
langkah-langkah alternatif.

Dalam pandangan kami, dapat dikatakan bahwa undang-undang

perlindungan konsumen yang ketat di satu negara, dengan

21
mempertimbangkan kerentanan yang dirasakan konsumen lokal, akan
menjadi satu-satunya ukuran yang "tersedia secara wajar", dan karenanya
konsisten dengan WTO, sedangkan peraturan yang sama mungkin bukan
satu-satunya tindakan wajar yang tersedia di negara lain, di mana
konsumen dianggap kurang rentan. Kualifikasi "kewajaran" memberikan
banyak keleluasaan kepada juri dan memungkinkan penghormatan
terhadap pilihan domestik dalam kasus-kasus yang sulit dan sensitif secara
politik. Meskipun panel dan Appellate Body secara tradisional
menyatakan bahwa hukum WTO tidak berkaitan dengan pilihan tujuan
kebijakan yang sah seperti itu, melainkan dengan pilihan cara untuk
mencapai tujuan kebijakan, Appellate Body di sini secara eksplisit
mengizinkan para adjudicator WTO untuk menilai "pentingnya"
"kepentingan atau nilai bersama" yang dipertaruhkan. " Meskipun tentu
saja tidak diinginkan bahwa seorang juri WTO mengatakan "nilai-nilai
umum" mana yang lebih penting daripada yang
lain, atau, bahkan, memberi tahu Anggota individu tentang "nilai-nilai
umum" itu, penting untuk dicatat bahwa latihan penyeimbangan yang
diusulkan oleh Badan Banding hanya boleh dilakukan dalam konteks
menentukan apakah suatu tindakan diperlukan untuk mencapai suatu
tujuan, meskipun hal itu tidak dapat dianggap "tidak dapat
dihindarkan.standar indispensability dalam fungsi tujuan kebijakan yang
dipermasalahkan, dan tidak membuatnya lebih ketat.
Tujuan dari latihan penyeimbangan yang diusulkan oleh Appellate Body
jelas untuk memungkinkan lebih banyak fleksibilitas bagi para juri WTO
dalam penentuan kebutuhan mereka, mengambil mempertimbangkan
tujuan kebijakan yang ditempuh dan dampak perdagangan dari tindakan
tersebut. Undang-undang kasus baru ini harus berkontribusi untuk
meredakan kekhawatiran bahwa para hakim WTO akan mengadopsi tes
kebutuhan yang kaku yang gagal menunjukkan rasa hormat terhadap
kebutuhan dan kekhususan domestik.

22
 Daftar Pustaka

Gaetan Verhoosel - National Treatment and Wto Dispute Settlement_

Adjudicating the Boundaries of Regulatory Autonomy (2002) - libgen.lc.

136 hlm

https://media.neliti.com/media/publications/18081-ID-analisis-tentang-sistem-

penyelesaian-sengketa-wto-suatu-tinjauan-yuridis-formal.pdf

23