9 Pelelangan dan pembentukan kontrak

Kontrak konstruksi diatur oleh hukum umum kontrak, yang akan familiar bagi
sebagian besar pembaca. Selain itu, ada beberapa peraturan perundang-undangan
tentang pembayaran dan penyelesaian perselisihan, yang hanya berlaku untuk
kontrak konstruksi. Dalam Bab ini kami membahas arti 'kontrak konstruksi' untuk
tujuan undang-undang dan memeriksa cara penerapan prinsip-prinsip umum
hukum kontrak dalam konteks konstruksi. Kami juga melihat lebih detail pada
pembentukan kontrak melalui proses tender, karena sangat umum untuk kontrak
konstruksi dibuat dengan cara ini.

9.1 MAKNA KONTRAK KONSTRUKSI

Hingga saat ini, undang-undang tidak memperlakukan kontrak konstruksi sebagai kelas khusus tetapi
hanya sebagai bagian dari kategori yang lebih besar yang dikenal sebagai kontrak untuk pekerjaan
dan material. Namun, hal ini telah diubah oleh Bagian II dari Hibah Perumahan, Konstruksi dan
Undang-Undang Regenerasi tahun 1996 sebagaimana telah diubah dengan Undang-undang Daerah
Demokratik, Pembangunan Ekonomi dan Konstruksi 2009, yang menetapkan aturan-aturan tertentu
yang hanya berlaku untuk kontrak konstruksi. Aturan-aturan ini, yang menyangkut sistem
pembayaran dan hak untuk menyelesaikan semua perselisihan melalui proses yang disebut ajudikasi,
dijelaskan di Bab-bab selanjutnya. Untuk saat ini, kami hanya mementingkan bagaimana
Undang-Undang tahun 1996 mendefinisikan 'kontrak konstruksi' untuk tujuan ini.
Hal pertama yang perlu diperhatikan adalah bahwa definisi undang-undang sangat luas. Ini mencakup
perjanjian apa pun secara tertulis, atau dibuktikan secara tertulis, di mana salah satu pihak melakukan salah
satu hal berikut ini:

Melaksanakan operasi konstruksi.

Mengatur orang lain untuk melaksanakan operasi konstruksi (misalnya
melalui sub-kontrak).
Menyediakan tenaga kerja untuk melaksanakan operasi konstruksi.

Lebih mengejutkan lagi, ini mencakup banyak layanan profesional yang berkaitan dengan
operasi konstruksi, khususnya pekerjaan arsitektur, desain atau survei dan nasihat tentang
bangunan, teknik, dekorasi interior atau eksterior, dan tata ruang. Namun (meskipun hal ini
tidak mempengaruhi definisi itu sendiri), ketentuan undang-undang tidak berlaku untuk
pekerjaan yang dilakukan untuk klien pribadi, yaitu pekerjaan yang berkaitan dengan rumah
atau flat yang ditempati oleh salah satu pihak atau akan ditempati sebagai pekerjaan mereka.
tempat tinggal.
Mengenai apa yang dimaksud dengan istilah penting 'operasi konstruksi', UU sekali
lagi sangat luas. Ini melampaui konstruksi untuk pekerjaan perubahan, perbaikan,
pemeliharaan, dekorasi dan pembongkaran, dan bahkan pembersihan yang dilakukan
selama pekerjaan tersebut. Ini tidak hanya mencakup struktur tetapi juga pemasangan
134 Kontrak konstruksi

jasa dan pekerjaan tambahan seperti pembersihan situs, penggalian, perancah, restorasi situs
dan lansekap. Namun, undang-undang tersebut secara khusus mengecualikan pekerjaan
pertambangan dan pemasangan atau pembongkaran pabrik atau mesin untuk industri proses.
Yang lebih mengherankan, mungkin, itu juga mengecualikan pembuatan atau pasokan bahan
atau komponen, kecuali kontrak yang relevan mencakup pemasangan serta pasokan.

Definisi 'operasi konstruksi' telah muncul di hadapan pengadilan dalam beberapa

kesempatan sejak Undang-Undang tahun 1996 diberlakukan, dengan beberapa hasil
yang tidak terduga. Misalnya, pekerjaan servis sistem pemanas di lingkungan rumah
tangga dianggap sebagai 'operasi konstruksi'. 1 Namun, penyediaan dan pemasangan
perlengkapan toko bukanlah 'operasi konstruksi', karena alat kelengkapan yang pernah
dipasang tidak merupakan bagian dari tanah, seperti yang disyaratkan oleh definisi
undang-undang. 2

9.2 PEMBENTUKAN KONTRAK DENGAN PERJANJIAN

Kontrak adalah perjanjian yang memiliki kekuatan hukum. Perjanjian biasanya didefinisikan dalam
istilah 'penawaran' yang dibuat oleh satu pihak dan 'penerimaan' dari penawaran itu oleh pihak lain.
Kebutuhan untuk mengidentifikasi tawaran dan penerimaan menyebabkan beberapa masalah di
mana para pihak telah menjelaskan sepanjang negosiasi mereka bahwa hubungan kontrak mereka
akan dimulai ketika dan hanya ketika dokumen resmi ditandatangani. Namun, industri konstruksi
tidak selalu beroperasi dengan cara yang sederhana dan, bahkan dalam kasus-kasus di mana
dokumen formal aku s ditandatangani oleh kedua belah pihak, mereka seringkali menganggap
dokumen ini hanya sebagai catatan formal dari suatu kontrak yang sudah ada. Memang, tidak jarang
menemukan proyek yang berjalan selama berbulan-bulan atau bahkan bertahun-tahun sebelum
'kontrak' akhirnya dilaksanakan.
Jika tidak ada 'dokumen kontrak' tunggal yang dapat diidentifikasi, mengidentifikasi
penawaran dan penerimaan mungkin terbukti agak lebih sulit, sebagian karena salah satu atau
keduanya mungkin terdiri dari komunikasi tertulis, ucapan atau bahkan perilaku belaka.

9.2.1 Menawarkan

Perbedaan tradisional yang ditarik oleh hukum kontrak adalah antara 'tawaran' dan 'undangan
untuk mengobati'. Arti penting dari perbedaan ini adalah bahwa, sementara tawaran akan
berubah menjadi kontrak segera setelah 'diterima' oleh orang yang dituju, 'undangan untuk
mengobati' tidak memiliki status seperti itu. Ini hanyalah sebuah tahap dalam negosiasi,
mengundang pihak lain untuk membuat penawaran.
Uji asamnya adalah apakah pihak lain dapat membuat kontrak hanya dengan
menjawab 'ya'. Dalam konteks konstruksi, dua aspek khusus dari masalah membutuhkan
komentar.

1 Asosiasi Perumahan Komunitas Nottingham v Powerminster Ltd ( 2000) 75 Con LR 65.

2 Gibson Lea Retail Interiors Ltd v Makro Self-Service Wholesalers Ltd [ 2001] BLR 407.
 Pelelangan dan pembentukan kontrak 135

Surat niat

Seperti disebutkan di atas, bukanlah hal yang aneh untuk mendapatkan pekerjaan pada proyek
konstruksi yang dimulai sebelum (bahkan jauh sebelum) kontrak resmi dibuat dan
ditandatangani. Memang tidak diketahui pelaksanaan kontrak formal berlangsung setelah
pekerjaan selesai. Dalam keadaan seperti itu, pemberi kerja, atau arsitek atas nama pemberi
kerja, dapat menulis 'letter of intent' kepada kontraktor, yang menunjukkan niat tegas untuk
memberikan kontrak yang bersangkutan kepada mereka. Efek dari dokumen semacam itu
bergantung sepenuhnya pada kata-katanya, tetapi prinsip-prinsip berikut akan berlaku secara
umum.
Pertama, meskipun mengacu pada kontrak yang akan datang, surat tersebut dapat
ditafsirkan oleh pengadilan sebagai bukti bahwa para pihak menganggap diri mereka telah
terikat. Hal ini mungkin paling mungkin terjadi di mana kontraktor telah melakukan tender
berdasarkan persyaratan standar dan di mana, meskipun tidak ada dokumen kontrak yang
ditandatangani, proyek tetap berjalan dan para pihak beroperasi persis seperti prosedur yang
akan diterapkan di bawah standar. -membentuk kontrak. Dalam keadaan seperti itu,
pengadilan cukup berhak untuk menyimpulkan bahwa kontrak dengan persyaratan tersebut
sudah ada; yang kurang adalah catatan formal. 3

Terlepas dari kemungkinan yang dijelaskan di atas, harus dikatakan bahwa letter of intent itu
sendiri biasanya tidak menimbulkan hak atau kewajiban kontraktual. Ini karena pengadilan mungkin
saja mengambil pandangan bahwa surat itu, dengan menyatakannya di sana akan atau
mungkin menjadi kontrak di masa depan, merupakan indikasi bahwa tidak ada kontrak seperti itu
saat ini. Memang, pemberi kerja bisa saja menegaskan bahwa dengan mengeluarkan letter of intent,
tidak ada niat untuk menjalin hubungan hukum. Namun, pengadilan telah menjelaskan bahwa
mereka harus mempertimbangkan perilaku objektif para pihak secara keseluruhan, bukan niat
subjektif mereka, dan bahwa tanggung jawab untuk menunjukkan kurangnya niat untuk menciptakan
hubungan hukum terletak pada pihak yang menegaskan hal ini. Dalam konteks komersial, ini
merupakan tanggung jawab yang berat. 4 Kontraktor yang melaksanakan pekerjaan berdasarkan surat
tersebut berhak, berdasarkan doktrin hukum yang disebut restitusi, untuk dibayar sesuai dengan nilai
pekerjaan yang dilakukan, tetapi tidak ada konsekuensi hukum lebih lanjut.
Contoh dari jenis letter of intent ini disediakan oleh kasus Perusahaan Baja Inggris v Cleveland
Bridge & Engineering Co Ltd. 5 Para tergugat di sana, yang telah berhasil menender
pabrik baja di sebuah bank di Arab Saudi, mendekati penggugat untuk pembuatan
berbagai simpul baja, dan mengirimi mereka 'letter of intent' yang mengusulkan agar
bentuk standar milik terdakwa sendiri. sub-kontrak harus digunakan. Penggugat tidak
setuju dengan ini, dan ada ketidaksepakatan lebih lanjut mengenai harga dan tanggal
pengiriman (ditambah teleks 6 dari pembelaan yang menyatakan bahwa node harus
dibuat dalam urutan tertentu). Meskipun demikian, penggugat membuat dan
mengirimkan node tersebut. Ketika penggugat menuntut pembayaran, tergugat
membalas ganti rugi atas dasar bahwa node telah dikirim terlambat dan dalam urutan
yang salah. Mereka berargumen bahwa ada kontrak

3 Lihat Yayasan Stent Ltd v Carillion Construction (Kontrak) Ltd ( 2002) 78 Con LR 188; Harvey Shopfitters Ltd. v ADI
Ltd [ 2004] Semua ER 982; Bryan & Langley Ltd. v Boston [ 2005] BLR 508.
4 Edwards v Skyways [ 1964] 1 WLR 349.

5[ 1984] 1 Semua ER 504.

6 Teleks adalah jaringan printer telegraf yang diaktifkan, mirip dengan jaringan telepon, tetapi didedikasikan untuk

pertukaran komunikasi yang diketik.

136 Kontrak konstruksi

muncul saat penggugat mulai memproduksi. Dianggap bahwa, karena persyaratan

penting dari pengaturan para pihak tidak pernah diselesaikan, tidak mungkin untuk
mengatakan bahwa pengiriman dan penerimaan simpul baja menciptakan kontrak
melalui perilaku para pihak. Akibatnya, penggugat berhak berdasarkan doktrin restitusi
untuk dibayar pada a meruit kuantum dasar untuk node. Namun, tuntutan balik dari
tergugat gagal karena, tanpa kontrak, tidak ada kewajiban untuk menyerahkan pada
waktu tertentu atau dalam urutan tertentu. Perlu juga dicatat bahwa, jika hal tersebut
muncul, tidak adanya kontrak berarti bahwa penggugat tidak memiliki kewajiban hukum
untuk menyelesaikan pekerjaan tersebut, meskipun mereka telah memulainya.

Meskipun hakim di Baja Inggris kasus menolak untuk menyatakan bahwa

kontrak telah dibuat pada saat dimulainya pekerjaan, ia mengakui bahwa ini
bisa terjadi dalam keadaan yang tepat. Memang, dia mengutip dengan persetujuan kasus
sebelumnya Konstruksi Turriff Ltd. v Regalia Knitting Mills Ltd. 7 Dalam kasus itu penggugat,
setelah ditender untuk desain dan konstruksi sebuah pabrik untuk para tergugat, diberitahu
bahwa mereka berhasil, kemudian mereka meminta 'surat niat awal ... untuk menutupi kami
atas pekerjaan yang akan kami lakukan sekarang. usaha'. Surat seperti itu dikirim, menyatakan:
'keseluruhan harus tunduk pada kesepakatan tentang kontrak yang dapat diterima'. Para
penggugat kemudian melakukan pekerjaan desain rinci yang diperlukan untuk mendapatkan
izin perencanaan dan mendapatkan perkiraan. Ketika, enam bulan kemudian, para tergugat
meninggalkan proyek tersebut, dinyatakan bahwa penggugat telah menjelaskan dengan cukup
jelas bahwa mereka menginginkan jaminan pembayaran untuk pekerjaan persiapan mereka
dalam hal apa pun dan bahwa letter of intent merupakan jaminan itu. Oleh karena itu, ada
kontrak di mana penggugat berhak untuk dibayar.
Dimana pengadilan, seperti pada Turriff kasus, dipersiapkan untuk menafsirkan letter of intent
sebagai membuat kontrak, kemudian harus memutuskan cakupan yang tepat dari kontrak itu. Ada
kemungkinan, meskipun sangat tidak mungkin, bahwa kontrak bilateral untuk keseluruhan pekerjaan
proyek mungkin ada. Jika demikian, pemberi kerja tidak hanya harus membayar untuk pekerjaan apa
pun yang dilakukan oleh kontraktor, tetapi juga tidak dapat meninggalkan proyek tanpa
menimbulkan tanggung jawab karena merampas kesempatan kontraktor untuk mendapatkan
keuntungan dari kontrak tersebut.
Perselisihan yang menarik tentang ruang lingkup letter of intent muncul dalam kasus
Monk Construction Ltd. v Norwich Union Life Assurance Society. 8 Kontraktor penggugat
dikirimi letter of intent yang mengizinkan mereka untuk melanjutkan mobilisasi dan
pemesanan material hingga maksimum £ 100.000; ia juga menyatakan bahwa, jika tidak
ada kontrak yang terwujud, mereka hanya berhak atas 'biaya yang terbukti'. Ternyata
tidak ada kontrak resmi yang pernah ditandatangani, tetapi para penggugat sebenarnya
melaksanakan seluruh proyek yang diproyeksikan dan mengklaim berhak atas 'jumlah
yang wajar' untuk ini. Terdakwa berargumen bahwa letter of intent menutupi pekerjaan
ini juga, sehingga diterapkan batas atas 'biaya yang terbukti', tetapi argumen ini (yang
berarti bahwa Monk diharuskan untuk melaksanakan proyek senilai £ 4 juta tanpa
keuntungan sama sekali! ) ditolak oleh Pengadilan Banding. Pengadilan berpandangan
bahwa surat tersebut hanya untuk mengatur pekerjaan pendahuluan, dan tidak ada
pekerjaan lebih lanjut yang dilakukan oleh penggugat.

7( 1971) 9 BLR 20.

8( 1992) 62 BLR 107.
 Pelelangan dan pembentukan kontrak 137

Estimasi dan kutipan

Kadang-kadang dikatakan bahwa, dalam konteks konstruksi, undang-undang menarik

perbedaan tajam antara 'perkiraan', yang merupakan ajakan belaka, dan 'kuota', yang
merupakan tawaran dalam arti hukum. . Meskipun mungkin ada sedikit kebenaran dalam
hal ini, bahwa pengadilan akan cenderung berasumsi bahwa ini adalah tujuan para
pihak, label tidak dapat dianggap konklusif. Hal ini diilustrasikan dengan jelas oleh kasus
lama Croshaw v Prita. 9 Para tergugat di sana, sebagai tanggapan atas undangan arsitek
untuk tender, menulis surat berjudul 'Perkiraan' yang menyatakan: 'Perkiraan kami untuk
melakukan ... perubahan pada bangunan di atas menurut gambar dan spesifikasi
berjumlah £ 1230 . ' Majikan penggugat menjawab 'menerima' angka ini, tetapi para
terdakwa kemudian menarik 'perkiraan' mereka. Ketika penggugat menggugat untuk
biaya tambahan yang terkait dengan pekerjaan yang dilakukan oleh kontraktor lain,
dinyatakan bahwa tergugat bertanggung jawab. Terlepas dari judulnya, surat mereka
adalah tawaran.
Dimana perkiraannya tidak Jika diperlakukan sebagai tawaran, jelaslah bahwa pemberi kerja tidak dapat,
dengan mengaku 'menerimanya', memaksa kontraktor untuk melakukan pekerjaan dengan harga yang
ditentukan, atau bahkan melakukan pekerjaan apa pun. Lebih lanjut, bahkan jika kontraktor benar-benar
mulai bekerja setelah memberikan perkiraan, tidak ada pihak yang dapat bersikeras bahwa pembayaran
diukur dengan jumlah perkiraan tersebut. Jika tidak ada kesepakatan lebih lanjut, pemberi kerja akan
bertanggung jawab untuk membayar apa yang dianggap pengadilan sebagai 'jumlah yang wajar', yang
mungkin lebih tinggi atau lebih rendah dari angka yang dikutip.
Namun demikian, kenyataan bahwa kontraktor mungkin tidak dikenakan biaya kontraktual pertanggungjawaban
dalam keadaan seperti itu bukanlah akhir dari masalah ini, sebuah poin yang diilustrasikan dengan
jelas oleh kasus Selandia Baru J & JC Abrams Ltd. v Ancliffe. 10 Terdakwa yang ingin membangun
kavling di belakang rumahnya diberi perkiraan oleh penggugat, yang kemudian mulai bekerja.
Meskipun ada permintaan yang sering, penggugat berulang kali menolak untuk memberikan harga
yang pasti kepada tergugat (dengan alasan bahwa tidak semua sub-kontrak telah diselesaikan),
meskipun mereka segera menyadari bahwa pekerjaan tersebut akan menelan biaya jauh lebih mahal
daripada yang dibayangkan semula. Akhirnya, penggugat mengajukan harga hampir dua kali lipat
dari perkiraan, yang berarti bahwa tergugat mengalami kerugian yang sangat besar dari proyek
tersebut. Ketika penggugat mengajukan tuntutan atas harga karya tersebut, tergugat membuat
tuntutan balasan atas kerugiannya. Dianggap bahwa penggugat bersalah karena kelalaian karena
tidak memberi tahu terdakwa tentang keadaan yang berubah dan menaikkan harga sampai
terlambat baginya untuk mundur dari proyek dan memotong kerugiannya (yang, jika diberi
kesempatan, akan dilakukannya) . Mereka karenanya bertanggung jawab dalam tort karena
kelalaiannya atas semua kerugian ekstra yang telah ditimbulkannya.

9.2.2 Penerimaan

Dengan asumsi bahwa suatu penawaran dalam arti hukum penuh telah dibuat, kontrak
yang mengikat akan ada jika hal ini diterima oleh pihak lain. Namun, penting untuk
mencatat persyaratan untuk 'penerimaan' yang valid dalam konteks ini.

9( 1899) 16 TLR 45.

10 [ 1978] 2 NZLR 420.
138 Kontrak konstruksi

Penerimaan harus pasti dan tidak ambigu

Untuk membuat kontrak, penerimaan salah satu pihak harus benar-benar terkait dengan penawaran
pihak lain. Selanjutnya, kesepakatan yang dihasilkan harus pasti dalam semua persyaratan dasarnya.
Jika persyaratan tersebut tidak dipenuhi, maka tidak akan ada kontrak.
Dalam satu kasus, 11 kontraktor penuntut mengajukan dua tender alternatif untuk
pembangunan terminal kargo. Salah satunya dengan harga tetap, yang lainnya dengan basis
'biaya plus'. Ketika para terdakwa mengaku menerima 'tender Anda', tetapi tidak menyebutkan
yang mana, maka dianggap tidak ada kontrak, karena tidak mungkin untuk mengatakan
penawaran mana yang terkait dengan 'penerimaan'.
Kasus kedua, 12 meskipun agak kurang langsung, sekali lagi menunjukkan kebutuhan akan
kepastian dalam kesepakatan kontrak. Pembangun penggugat setuju bahwa mereka akan
memperkenalkan sumber keuangan untuk pembangunan motel yang diusulkan terdakwa,
asalkan mereka kemudian dipekerjakan pada proyek tersebut dan bahwa tergugat
menginstruksikan surveyor kuantitas mereka 'untuk menegosiasikan jumlah yang adil dan
wajar sehubungan dengan. .. proyek ... berdasarkan perkiraan biaya bersih dan overhead
umum yang disepakati dengan marjin laba 5% '. Para tergugat setuju dengan persyaratan ini,
dan penggugat mengatur keuangannya dengan semestinya, tetapi mereka tidak diberi
pekerjaan. Atas fakta-fakta ini, Pengadilan Tinggi menyatakan bahwa, jika tidak ada
kesepakatan tentang jumlah yang harus dibayar, atau ketentuan metode untuk
memastikannya, tidak ada kontrak antara para pihak.
Kasus yang dijelaskan di atas menunjukkan bahwa, sebelum kontrak bisa ada, para
pihak harus mencapai kesepakatan atas semua persyaratan yang dianggap esensial oleh
hukum (seperti harga). Namun, tidak ada yang menghalangi para pihak untuk
menyetujui bahwa mereka akan segera terikat secara kontrak, sambil terus bernegosiasi
tentang satu atau lebih persyaratan 'tidak penting'. 13

Penerimaan harus tanpa syarat

Jika apa yang tampak seperti penerimaan (atau, dalam hal ini, tawaran) dibuat bersyarat
setelah terjadinya suatu peristiwa, tidak ada kontrak yang dibuat pada saat itu. Misalnya,
penggunaan frase 'tunduk pada kontrak' dalam negosiasi dalam keadaan normal akan
mencegah dokumen yang memuatnya diperlakukan sebagai penawaran atau
penerimaan yang mengikat. Namun, sangat mungkin bagi para pihak untuk membuat
perjanjian informal di awal dan untuk ini mengikat secara hukum, meskipun mereka
secara tegas mempertimbangkan bahwa kesepakatan mereka akan dicatat dalam
dokumen formal di tahap selanjutnya.
Dalam satu kasus, 14 tender tergugat diterima oleh arsitek penggugat (dengan
kewenangan penggugat) dalam sebuah surat yang berbunyi: 'Kontrak ... akan siap untuk
ditandatangani dalam beberapa hari'. Sebelum dokumen resmi ini ditandatangani,
tergugat menemukan kesalahan dalam tendernya dan berusaha untuk menariknya
kembali. Namun, diyakini bahwa dia terlambat; sudah ada kontrak yang mengikat.

11 Peter Lind & Co Ltd. v Mersey Docks & Harbour Board [ 1972] 2 Rep 234 Lloyd.
12 Courtney & Fairbairn Ltd v Tolaini Brothers (Hotel) Ltd [ 1975] 1 Semua ER 716.
13 Pagnan SpA v Feed Products Ltd [ 1987] 2 Rep 601 Lloyd, diterapkan dalam konteks konstruksi di

Mitsui Babcock Energy Ltd. v John Brown Engineering Ltd ( 1996) 51 Con LR 129.
14 Lewis v Kuningan ( 1877) 3 QBD 667.
 Pelelangan dan pembentukan kontrak 139

Selain komunikasi yang secara eksplisit dibuat bersyarat, kesulitan mungkin muncul dalam
kasus negosiasi yang berlangsung selama periode waktu tertentu. Suatu penerimaan yang
dimaksudkan yang tidak secara tepat mencerminkan tawaran tersebut akan berlaku sebagai
tawaran balasan, menghancurkan tawaran asli dan mengarah ke kontrak hanya jika tawaran
itu sendiri diterima oleh pihak lain. Ketika dihadapkan pada serangkaian surat yang panjang,
yang masing-masing menerima beberapa persyaratan pihak lain dan mengusulkan perubahan
kepada orang lain, pengadilan harus mencoba untuk melihat apakah, pada titik tertentu, para
pihak setuju sepenuhnya tentang segala sesuatu yang, di waktu itu, dianggap sebagai istilah
penting. Jika demikian, maka kontrak dapat dianggap berlaku, dan efek negosiasi selanjutnya
dapat diabaikan.
Salah satu aspek dari hal ini yang menimbulkan masalah khusus dalam konteks konstruksi adalah
apa yang dikenal sebagai 'pertarungan bentuk'. Ini mengacu pada situasi di mana para pihak
berkomunikasi satu sama lain melalui dokumen yang berupaya memasukkan persyaratan standar
masing-masing ke dalam kontrak. Dalam kasus seperti itu, di mana pekerjaan benar-benar telah
dilakukan, pengadilan mungkin dapat memutuskan bahwa surat terakhir yang berlaku, dengan
alasan bahwa persyaratannya telah diterima oleh perilaku. Bagaimanapun, setiap kasus bergantung
pada pemeriksaan yang cermat terhadap seluruh korespondensi, dilihat dalam konteksnya, dan ini
mungkin menunjukkan kontrak lebih awal atau bahkan tidak ada kontrak sama sekali.
Dalam praktiknya, pertarungan formulir paling sering terjadi antara kontraktor
utama di satu sisi dan subkontraktor atau pemasok di sisi lain. Di Sauter Automation Ltd v
Goodman (Mechanical Services) Ltd, 15 sebagai contoh, kutipan yang diajukan oleh
sub-kontraktor untuk penyediaan dan pemasangan peralatan ketel uap dinyatakan
tunduk pada kondisi standar mereka, yang mencakup penahanan klausul hak (jenis
istilah kontrak yang dijelaskan dalam Bagian 19.6.2). Kontraktor utama, setelah
memutuskan untuk menerima penawaran ini, mengirimkan perintah yang menyatakan:
'Syarat dan ketentuan sesuai dengan kontrak utama' (yang tidak mengandung klausul
hak milik). Ketika subkontraktor, tanpa komunikasi lebih lanjut, mengirimkan peralatan
ke lokasi, disepakati bahwa ini merupakan penerimaan mereka atas tawaran balik
kontraktor utama.
Itu Sauter kasus mungkin kontras dengan Chichester Bengkel Ltd v John Mowlem & Co plc, 16
di mana kutipan untuk bengkel tukang kayu yang diajukan oleh sub-kontraktor disertai dengan
persyaratan standar mereka. Kontraktor utama mengirimkan pesanan pembelian yang berisi
persyaratan standar mereka sendiri, yang menyatakan: 'Setiap pengiriman yang dilakukan
merupakan penerimaan pesanan ini'. Subkontraktor harus mengirimkan bengkel mereka ke
lokasi, tetapi tidak sampai setelah mereka mengirimkan kepada kontraktor utama formulir
tercetak dengan judul 'Pengakuan pesanan', yang menyatakan bahwa pesanan diterima 'sesuai
dengan persyaratan di halaman sebelah'. Dianggap bahwa, dengan menerima bengkel tukang
kayu, kontraktor utama telah menerima persyaratan pengirimannya, yang berarti bahwa
persyaratan subkontraktor berlaku.

Penerimaan dengan perilaku

Kasus 'pertarungan bentuk' yang dikutip di atas menunjukkan prinsip penting.

Masalah kontrak yang timbul dari pertukaran korespondensi yang lama terkadang
dapat diselesaikan dengan memeriksa perilaku para pihak. Kadang-kadang

15 ( 1986) 34 BLR 81.

16 ( 1987) 42 BLR 100.
140 Kontrak konstruksi

terjadi bahwa perilaku salah satu pihak dapat diperlakukan sebagai penerimaan persyaratan
yang ada pada saat itu. Prinsip ini sangat penting dalam kasus konstruksi. Pekerjaan sering kali
dimulai (dan mungkin memang mencapai tahap yang cukup maju) sebelum kontrak resmi
dibuat dan ditandatangani. Jika perselisihan muncul sebelum hal ini terjadi, pengadilan
mungkin dapat menemukan 'penerimaan' yang cukup dari persyaratan yang terkandung
dalam dokumen sebelumnya, baik oleh kontraktor dalam memulai pekerjaan atau oleh
pemberi kerja dalam memberikan kepemilikan situs.
Kasus A Davies & Co (Shopfitters) Ltd v William Old Ltd. 17 adalah ilustrasi yang baik
tentang penerimaan melalui perilaku. Arsitek pemberi kerja di sana 'menerima' tender
dari penggugat sebagai sub-kontraktor yang ditunjuk berdasarkan kontrak utama
berdasarkan JCT 63. Surat arsitek menyatakan bahwa kontraktor utama tergugat akan
'memesan' dengan mereka. Ketika ditempatkan, 'tatanan' ini sebenarnya
memperkenalkan istilah baru. Penggugat tidak memprotes istilah ini, tetapi mulai
bekerja. Oleh karena itu, diyakini bahwa mereka telah menerima tawaran yang
tercantum dalam 'pesanan' kontraktor utama.

Penerimaan retrospektif

Jika kontrak formal tidak ditandatangani sampai pekerjaan dimulai, pertanyaan penting yang
mungkin timbul adalah apakah kontrak mengatur pekerjaan yang dilakukan dalam periode
interim (dengan asumsi bahwa kontrak itu sendiri tidak menjelaskan poin ini). Jika kontrak
melakukannya tidak melamar, maka pekerjaan itu akan dibayar di a meruit kuantum dasar. Hak
dan kewajiban lain dari para pihak harus diatur oleh persyaratan apa pun yang dapat
diterapkan oleh pengadilan dalam situasi tersebut. Hal ini tidak mungkin mencerminkan
dengan tingkat akurasi apa pun yang akan disetujui oleh para pihak jika mereka menangani
masalah tersebut secara tegas. Oleh karena itu, pengadilan mungkin cukup siap untuk
menyiratkan ketentuan berlaku surut kontrak ketika akhirnya dibentuk.
Kasus utama, Trollope & Colls Ltd v Konstruksi Tenaga Atom, 18 berkenaan
dengan sub-kontrak yang diajukan penggugat pada Februari 1959. Pada bulan Juni
tahun itu, ketika negosiasi masih berlanjut, para tergugat meminta penggugat
untuk mulai bekerja dan memberi mereka letter of intent. Sebuah kontrak akhirnya
tidak disepakati hingga April 1960, dan pertanyaan yang kemudian muncul adalah
apakah persyaratan kontrak itu (klausul variasi) berlaku untuk pekerjaan yang
dilakukan sebelum April 1960. Dianggap bahwa, dalam keadaan ini, istilah
'retroaktif' harus tersirat. Hakim cukup puas bahwa, jika pada April 1960 para pihak
ditanyai apakah kontrak itu retrospektif, mereka akan langsung menjawab bahwa
itu yang mereka maksudkan.

9.2.3 Kesalahan

Untuk tujuan sekarang, istilah 'kesalahan' digunakan untuk menggambarkan situasi di mana
'penawaran' yang dibuat oleh satu pihak dan 'penerimaan' oleh pihak lain tidak benar-benar sesuai.
Ketika ini terjadi, mungkin diharapkan bahwa hukum akan memperlakukan 'kontrak' yang dihasilkan
sebagai tidak valid, tetapi ini belum tentu demikian. Hukum melihat, bukan pada

17 ( 1969) 67 LGR 395.

18 [ 1962] 3 Semua ER 1035.
 Pelelangan dan pembentukan kontrak 141

pikiran rahasia para pihak, tetapi pada apa yang mereka katakan dan tulis. Jika, atas
dasar obyektif ini, tampaknya ada kesepakatan, maka kontrak mereka akan mengikat
dan dapat dilaksanakan.
Contoh yang baik dari pandangan 'obyektif' dari perjanjian kontrak diberikan oleh kasus W
Higgins Ltd v Northampton Corporation, 19 dimana penggugat, dalam tender kontrak untuk
pembangunan 58 rumah semi-terpisah, melakukan kesalahan dalam menyelesaikan tender
mereka. Akibat kesalahan ini, harga tender penggugat berjumlah £ 1613 per pasang rumah,
bukan £ 1670 per pasang. Saat menemukan hal ini, penggugat berusaha untuk dibebaskan
dari kontrak, tetapi diputuskan bahwa mereka terikat oleh persyaratan yang telah mereka
tenderkan. Kesalahan mereka dalam merumuskan istilah-istilah tersebut secara hukum tidak
relevan.
Ada pengecualian untuk prinsip umum ini. Secara khusus, telah diterima oleh
pengadilan bahwa, jika satu pihak benar-benar menyadari kesalahan pihak lain, pihak
tersebut mungkin tidak diizinkan untuk mengambil 'tawaran' yang jelas-jelas tidak
dimaksudkan. Tingkat perlindungan yang diberikan agak tidak pasti, tetapi beberapa
panduan diberikan dengan perbandingan dua kasus. Di A Roberts & Co Ltd v Leicestershire
CC, 20 penggugat mengajukan tender dengan menentukan periode penyelesaian selama
18 bulan. Para tergugat mengubah ini menjadi 30 bulan dalam kontrak resmi, yang
ditandatangani penggugat tanpa memperhatikan perubahan tersebut. Sebelum para
tergugat menandatangani kontrak, mereka mengetahui, sebagai hasil dari pertemuan
awal antara para pihak, bahwa penggugat percaya bahwa masa kontrak adalah 18 bulan.
Meskipun demikian, para tergugat hanya menandatangani kontrak tanpa komentar,
dinyatakan bahwa penggugat berhak untuk mengubah periode kontrak menjadi 18
bulan.
Itu Roberts kasus mungkin kontras dengan Royston UDC v Royston Builders Ltd, 21 di mana
tagihan kuantitas mencantumkan bahan dan harga tertentu sebagai tunduk pada klausul
fluktuasi dalam kontrak. Seorang direktur terdakwa mengatakan kepada surveyor penggugat
bahwa mereka akan membutuhkan klausul untuk mencakup semua materi. Surveyor tidak
setuju atau tidak setuju, dan kontrak ditandatangani tanpa perubahan. Dalam keadaan seperti
ini dinyatakan bahwa tidak ada alasan untuk mengubah kontrak tertulis, meskipun penggugat
secara tidak sengaja telah membayar sertifikat interim tertentu yang didasarkan pada asumsi
bahwa klausul tersebut diterapkan.

9.2.4 Pertimbangan

Sebagai aturan umum, sebuah janji hanya dapat diberlakukan jika:

dibuat dalam bentuk akta (sebanyak kontrak konstruksi); atau

pihak yang berusaha untuk menegakkannya telah memberikan 'pertimbangan' (sesuatu yang memiliki nilai
hukum) sebagai imbalan atas janji tersebut.

Mengenai jumlah 'nilai hukum' untuk tujuan ini, pengadilan sering mengatakan bahwa pihak yang
hanya menjalankan tugas yang ada (baik menurut undang-undang atau kontrak) adalah

19 [ 1927] 1 Bab 128.

20 [ 1961] 1 Bab 555.
21 ( 1961) 177 EG 589.
142 Kontrak konstruksi

tidak memberikan apa pun yang bernilai hukum. Oleh karena itu, janji oleh pihak lain untuk membayar
sesuatu sebagai imbalan atas pelaksanaan tugas tersebut tidak dapat diberlakukan secara hukum.
Namun, prinsip ini tidak diterapkan secara ketat di Williams v Roffey Bros dan
Nicholls (Kontraktor) Ltd, 22 kasus yang memiliki implikasi praktis penting untuk
industri konstruksi. Para tergugat di sana, kontraktor utama atas perbaikan blok 27
flat, mensubkontrakkan pekerjaan pertukangan kepada penggugat dengan harga
tetap sebesar £ 20.000. Ketika proyek tersebut sebagian selesai, penggugat
memberi tahu para tergugat bahwa dia telah secara serius memberi harga yang
terlalu rendah untuk pekerjaan itu dan dalam waktu dekat terancam pailit (dalam
hal ini dia harus meninggalkan pekerjaan itu). Para tergugat, yang bertanggung
jawab atas kerugian yang dilikuidasi jika proyek tidak diselesaikan tepat waktu,
setuju untuk membayar penggugat tambahan £ 10.300, dengan tarif £ 575 per flat,
jika dia melakukan pekerjaan yang tersisa. Penggugat harus menyelesaikan
pekerjaannya di delapan flat lainnya, tetapi para terdakwa gagal untuk membayar
apa yang telah dijanjikan dan, ketika dituntut untuk mendapatkan uang tersebut,

Pengadilan Banding menyatakan bahwa, dengan mengambil pandangan pragmatis daripada

pandangan legalistik, para terdakwa telah menerima manfaat asli dari pekerjaan penggugat, karena
hal itu memungkinkan mereka untuk menghindari kewajiban atas ganti rugi yang dilikuidasi
berdasarkan kontrak utama. Oleh karena itu, ini merupakan 'pertimbangan' dari penggugat, dan
tergugat berkewajiban untuk membayar apa yang telah mereka janjikan.

9.2.5 Privitas kontrak

Sejak pertengahan abad ke-19, sudah menjadi prinsip dasar hukum kontrak Inggris bahwa hak
dan kewajiban yang dibuat oleh kontrak hanya dapat diberlakukan oleh dan terhadap
pihak-pihak dalam kontrak tersebut. Jadi, misalnya, jika A dan B membuat kontrak di mana B
berjanji untuk membayar sejumlah uang kepada badan amal bernama, janji itu akan dapat
dilaksanakan oleh A tetapi tidak oleh badan amal tersebut. Prinsip ini, yang disebut privity of
contract, menjadi sasaran kritik keras selama bertahun-tahun, yang berpuncak pada laporan
Komisi Hukum, yang mengusulkan bahwa hal itu harus secara substansial dibatalkan (Arden
1996). Yang sekarang telah dilakukan, dalam kaitannya dengan sebagian besar jenis kontrak
(termasuk kontrak konstruksi), oleh Undang-Undang Kontrak (Hak Pihak Ketiga)
1999.
Bagian 1 dari Undang-undang mengatur bahwa, sehubungan dengan kontrak yang dibuat setelah 11 Mei
2000, pihak ketiga dapat memberlakukan ketentuan kontrak jika antara

kontrak secara tegas menyatakan bahwa pihak ketiga dapat memberlakukan istilah yang
dipermasalahkan; atau
istilah 'dimaksudkan untuk memberikan keuntungan kepadanya' dan kontrak tidak
menjelaskan bahwa para pihak tidak bermaksud pihak ketiga memiliki hak hukum untuk
menegakkannya.

Pihak ketiga tidak berhak untuk memberlakukan persyaratan kontrak kecuali dia
secara jelas disebutkan dalam kontrak; identifikasi bisa dengan nama, deskripsi atau

22 [ 1990] 1 Semua ER 512.

 Pelelangan dan pembentukan kontrak 143

dengan mengacu pada kelas yang dimiliki pihak ketiga (seperti 'pemilik gedung di
masa mendatang'). Selain itu, penegakan oleh pihak ketiga tunduk pada semua
persyaratan kontrak terkait lainnya.
Jika pihak ketiga mengajukan proses untuk menegakkan ketentuan kontrak, Bagian 3 dari
Undang-undang menetapkan bahwa tergugat ('promisor') dapat mengajukan pembelaan atau
ganti rugi apa pun yang akan tersedia seandainya proses diajukan oleh pihak kontraktor
lainnya. Promisor juga dapat mengajukan pembelaan atau ganti rugi yang akan tersedia
terhadap pihak ketiga secara pribadi, seandainya pihak terakhir menjadi pihak dalam kontrak.
Undang-undang tersebut selanjutnya mengatur (dalam Bagian 8) bahwa, jika ketentuan
kontrak yang ingin diberlakukan oleh pihak ketiga dicakup oleh perjanjian arbitrase, pihak
ketiga juga terikat oleh perjanjian arbitrase tersebut. Akibatnya, pihak ketiga tidak dapat
mencabut janji dari hak yang ada untuk menyelesaikan sengketa melalui arbitrase.
Bagian 2 dari Undang-undang menetapkan bahwa, setelah pihak ketiga telah memberi tahu promisor
tentang persetujuannya terhadap istilah yang dipermasalahkan, atau telah mengandalkan istilah tersebut
dalam keadaan di mana promotor mengetahui atau seharusnya mengetahui secara wajar bahwa dia telah
melakukannya jadi, pihak dalam kontrak asli tidak lagi diizinkan untuk membatalkan kontrak, atau
mengubahnya untuk memengaruhi hak pihak ketiga, tanpa terlebih dahulu mendapatkan persetujuan pihak
ketiga. Ini berpotensi menjadi salah satu aspek yang paling luas jangkauannya dari undang-undang baru,
tetapi harus ditunjukkan bahwa ini tunduk pada semua persyaratan kontrak yang relevan. Oleh karena itu,
jika para pihak ingin tetap bebas untuk membatalkan atau mengubah kontrak mereka tanpa memerlukan
persetujuan pihak ketiga, mereka hanya perlu memasukkan persyaratan untuk efek tersebut ke dalam
perjanjian awal mereka.
Penting untuk dipahami bahwa pembuatan undang-undang dari hak pihak ketiga tidak
mempengaruhi hak dari pihak kontrak asli untuk menegakkan kewajiban satu sama lain. Pada
prinsipnya, hal ini dapat menyebabkan promisor dituntut baik oleh pihak yang dijanjikan maupun
pihak ketiga. Untuk memastikan bahwa hal ini tidak mengakibatkan tanggung jawab ganda, Bagian 5
menetapkan bahwa, di mana pihak yang dijanjikan memperoleh ganti rugi dari pihak yang berjanji
untuk menutupi kerugian yang diderita oleh pihak ketiga, ganti rugi yang diberikan dalam setiap
tindakan selanjutnya oleh pihak ketiga terhadap promisor akan dikurangi.
Sebelum Undang-Undang 1999 diperkenalkan, pertama kali dipikirkan bahwa hal itu mungkin memiliki dampak
yang sangat besar pada industri konstruksi jika referensi luas dibuat untuk Undang-Undang 1999 sebagai pengganti
jaminan agunan. Industri secara tradisional beroperasi berdasarkan rantai kontrak dan subkontrak dengan asumsi
bahwa, karena kerahasiaan doktrin kontrak, setiap kontrak dalam rantai hanya akan dapat diberlakukan oleh pihak
langsung. Secara luas, penggunaan Undang-Undang 1999 dapat berarti bahwa kewajiban subkontraktor mengenai
kualitas pekerjaan harus diperlakukan sebagai pemberian manfaat bagi pemberi kerja, sehingga memungkinkan
pemberi kerja untuk mengklaim langsung kepada subkontraktor untuk cacat apapun. Ini sangat berbeda dengan
posisi tradisional pemberi kerja yang menuntut kontraktor utama, yang kemudian menuntut subkontraktor. Sekali lagi,
dapat dibayangkan bahwa kewajiban pembayaran pemberi kerja dapat diperlakukan sebagai pemberian hak yang
dapat diberlakukan secara langsung kepada subkontraktor. Yang lebih mungkin, mungkin, adalah kemungkinan
bahwa kewajiban kontrak yang harus dibayar oleh masing-masing kontraktor atau desainer kepada pemberi kerja
akan dianggap memberikan keuntungan kepada pembeli atau penyewa dari bangunan yang sudah selesai.

Waktu tampaknya membawa tanggapan yang lebih seimbang terhadap Undang-Undang 1999, di
mana kontrak, meski masih mengecualikan hak pihak ketiga secara umum, mengidentifikasi
orang-orang tertentu seperti pembeli / penyewa dan pemberi dana yang mungkin memperoleh
144 Kontrak konstruksi

hak pihak ketiga, dan juga menjelaskan secara tepat sejauh mana hak tersebut.
Pendekatan ini telah diadopsi dalam klausul 1.6 dari JCT SBC 11.

9.2.6 Untuk m

Sebagai aturan umum, hukum Inggris tidak mengharuskan kontrak dibuat dalam bentuk
khusus apa pun. Suatu kontrak akan sama-sama sah dan mengikat baik itu dituangkan
dalam dokumen formal yang dikenal sebagai akta, dibuat secara tertulis, dari mulut ke
mulut atau sebagai implikasi dari perilaku para pihak. Ada pengecualian untuk prinsip
umum ini (misalnya, kontrak yang sah untuk penjualan tanah hanya dapat dibuat secara
tertulis), tetapi ini tidak berlaku untuk kontrak bangunan atau teknik sipil.
Meskipun tidak ada formulir khusus yang diperlukan untuk kontrak konstruksi, bentuk
pembuatannya mungkin memiliki konsekuensi hukum yang penting. Dalam prakteknya banyak
kontrak konstruksi yang dibuat dengan akta, yang sekarang ini hanya sekedar dokumen,
ditandatangani dan disaksikan, yang dengan jelas menyatakan bahwa itu dimaksudkan untuk
menjadi akta; itu tidak lagi harus 'ditandatangani, disegel dan dikirim'. 23 Konsekuensi
terpenting dari pembuatan kontrak dalam bentuk ini adalah bahwa jangka waktu pembatasan
pengajuan klaim atas pelanggaran kontrak adalah dua belas tahun sejak tanggal pelanggaran,
bukan enam tahun normal. 24

Seperti disebutkan di atas, kontrak konstruksi dapat dibuat secara sah dari mulut ke mulut
atau perilaku. Namun jika tidak dibuat atau setidaknya dibuktikan secara tertulis (termasuk
akta), maka tidak akan tunduk pada ketentuan perundang-undangan penting tertentu. Ini
adalah Bagian II dari Hibah Perumahan, Konstruksi dan Undang-Undang Regenerasi 1996
(yang mengatur tentang pembayaran dan hak ajudikasi di bawah kontrak konstruksi)
sebagaimana telah diubah oleh Undang-Undang Demokrasi Lokal, Pembangunan Ekonomi dan
Konstruksi 2009 dan Undang-Undang Arbitrase 1996. 25

9.3 KONTRAK DIBUAT OLEH TENDER

Sejauh menyangkut kebutuhan akan kesepakatan berdasarkan penawaran dan

penerimaan, kontrak bangunan tidak berbeda dengan kontrak jenis lain. Pada
prinsipnya, hal yang sama berlaku ketika seseorang memeriksa cara di mana tawaran dan
penerimaan muncul; tetapi di sini poinnya harus dibuat bahwa banyak kontrak untuk
proyek bangunan, setidaknya yang berukuran cukup besar, dibuat melalui proses tender.
Pertanyaan pertama yang harus dijawab adalah mengapa ini harus terjadi dan apa yang
ingin dicapai oleh proses pemesanan.

23 Hukum Properti (Ketentuan Lain-lain) Undang-undang 1989, Bagian 1.

24 Undang-Undang Batasan 1980, Bagian 5 dan 8.
25 Lihat Arbitration Act 1996, Bagian 5 dan Housing Grants, Construction and Regeneration Act
1996, Bagian 107.
 Pelelangan dan pembentukan kontrak 145

9.3.1 Tujuan tender

Ada dua tujuan dalam tender. Pertama, kontraktor yang cocok harus dipilih pada waktu
yang tepat. Kedua, penawaran harga diminta dari kontraktor pada waktu yang tepat.
Penawaran (tender) ini akan menjadi dasar untuk kontrak berikutnya.
Kontraktor yang bijak akan mempertimbangkan kondisi kontrak saat
menghitung harga kontrak. Cara pembagian risiko dalam kontrak bangunan
mungkin memiliki pengaruh yang signifikan terhadap strategi penetapan harga
kontraktor, meskipun dalam banyak kasus kebutuhan kontraktor untuk pekerjaan
mungkin lebih kuat daripada keinginan untuk menambahkan premi untuk proyek
berisiko. Seiring dengan kondisi, gambar kontrak dan tagihan kuantitas (jika
digunakan) membuat pengaturan kontrak. Pengaturan kontrak ditentukan oleh
strategi pengadaan pemberi kerja. Ini seringkali bukan merupakan keputusan
eksplisit dari pihak pemberi kerja, terutama jika pemberi kerja tidak terbiasa
dengan industri konstruksi. Ketentuan kontrak memberikan dasar hukum atas hak,
kewajiban, dan kewajiban para pihak dalam kontrak. Mereka secara teoritis
membentuk dasar dari strategi organisasi yang diadopsi untuk proyek tersebut.
Tetapi ada perbedaan yang sangat jelas antara pengaturan kontrak, strategi
pengadaan dan prosedur tender. Penting untuk diingat bahwa tidak ada hubungan
langsung antara jenis prosedur tender dan bentuk pengaturan kontrak. Lebih
lanjut, seringkali hanya terdapat sedikit hubungan antara bentuk kontrak dan
strategi pengadaan, padahal seharusnya ada.
Prosedur tender, kemudian, terdiri dari dua untai. Pertama, kontraktor
harus dipilih, dan kedua harga pekerjaan kontrak harus diestimasi sehingga
bisa menjadi dasar pelepasan kontrak. Meskipun kedua peristiwa tersebut
sering kali bersamaan, namun tidak harus demikian. Proses pemesanan
menandai awal dari suatu hubungan kontraktual. Oleh karena itu, tahap tender
suatu proyek konstruksi adalah permulaan dan akhir. Terkadang ada
kecenderungan yang merusak bagi beberapa peserta untuk melihat prosedur
tender sebagai akhir dari keterlibatan mereka dengan proyek.

9.3.2 Jenis tender

Analisis hukum dari prosedur tender mengakui bahwa ada dua jenis tender yang berbeda.
Yang pertama, yang relatif jarang, adalah 'penawaran tetap', di mana kontraktor menender,
katakanlah, pekerjaan pemeliharaan yang mungkin diminta oleh pemberi kerja selama jangka
waktu tertentu. 'Penerimaan' tender semacam itu oleh pemberi kerja tidak dengan sendirinya
menciptakan kontrak yang mengikat. Pemberi kerja tidak terikat untuk memesan pekerjaan
apa pun, dan kontraktor juga tidak dilarang untuk mengundurkan diri sebelum jangka waktu
berakhir. Namun, setiap pesanan yang ditempatkan selama periode tersebut harus, jika
tawaran kontraktor belum sudah telah dicabut, dilakukan. Penawaran tetap dikaitkan dengan kontrak
berjangka.
Jenis tender kedua, dan lebih lazim, hanyalah tawaran oleh kontraktor untuk melaksanakan
pekerjaan yang ditentukan dalam undangan tender. Setelah majikan menerima ini, kemudian
(dengan asumsi bahwa penerimaan tidak bersyarat), itu membentuk kontrak yang mengikat
secara hukum.
146 Kontrak konstruksi

Dari sudut pandang praktis, prosedur tender harus bervariasi sesuai

dengan jenis kontrak yang akan mereka hasilkan. Namun, seringkali
prosedur tender dan bentuk kontrak tidak saling berkaitan.

9.3.3 Prosedur pelelangan

Berbagai prosedur tender telah berkembang dalam industri konstruksi. Ciri pembeda
utama adalah tingkat persaingan. Ada tradisi yang sangat kuat bahwa harga terbaik bisa
didapat dengan membuat kontraktor menawar pekerjaan, sehingga harga terendah
mendapatkan pekerjaan. Namun, ada juga ketidakpuasan terhadap persaingan yang
semakin meningkat, karena yang benar-benar dijamin adalah harga tender yang paling
rendah. Ini tidak sama dengan harga sebenarnya yang akan dibayarkan untuk pekerjaan
tersebut setelah selesai. Misalnya, seorang kontraktor yang menawar terlalu rendah,
untuk memastikan memenangkan pekerjaan, mungkin mendapati bahwa pekerjaan itu
benar-benar merugi. Kontraktor yang menawar serendah ini cenderung mereka yang
nekat mencari pekerjaan karena di ambang kebangkrutan. Meskipun tender rendah
mungkin tampak menarik pada tahap tender, menjadi sangat buruk ketika kontraktor
berhenti berdagang dan majikan harus menunjuk orang lain untuk menyelesaikan
pekerjaan. Hal ini dapat merugikan pemberi kerja jauh lebih banyak daripada yang akan
dilakukan oleh tawaran awal yang lebih tinggi, meskipun ada beberapa cara untuk
memasukkan perlindungan keuangan ke dalam kontrak (Hughes dkk. 1998). Karena
prosedur tender telah berkembang untuk menghadapi masalah semacam ini, prosedur
tersebut dikodifikasi oleh National Joint Consultative Committee for Building (NJCC), yang
terdiri dari beberapa lembaga profesional utama dan asosiasi perdagangan yang terlibat
dengan konstruksi (RIBA, RICS, ACE, BEC , FBSC, SECG). Meskipun NJCC dibubarkan pada
tahun 1996, catatan panduan tetap digunakan. Dewan Industri Konstruksi (CIB)
menerbitkan pedoman tentang tender pada tahun 1997 (Dewan Industri Konstruksi
1997), tetapi organisasi itu juga, sejak itu tidak ada lagi. JCT telah menghasilkan Nota
Praktik tentang tender kontrak utama (Joint Contracts Tribunal 2012). Berbagai panduan
untuk tender konsisten satu sama lain. Kami menjelaskan secara singkat di bawah ini
beberapa prosedur tender yang lebih umum, termasuk beberapa yang tercakup dalam
berbagai catatan latihan,

Tender terbuka

Metode ini mungkin merupakan metode 'tradisional' sampai teknik yang lebih canggih
diterima. Prosesnya dimulai dengan memasang iklan di pers teknis. Iklan tersebut akan
memuat perincian singkat tentang lokasi, jenis, skala, dan ruang lingkup pekerjaan yang
diusulkan. Kontraktor yang tertarik untuk menawar pekerjaan tersebut dapat
mengajukan permohonan dokumentasi. Biasanya akan ada biaya yang dapat
dikembalikan untuk dokumentasi ini untuk mencegah orang mengajukan karena ingin
tahu. Baik iklan, atau dokumentasinya, akan secara eksplisit menyatakan bahwa pemberi
kerja tidak terikat untuk menerima tender terendah, atau bahkan tender apapun (lihat
Bagian 9.3.4).
Tender terbuka adalah permintaan tender yang tidak pandang bulu. Pendekatan ini mungkin tidak
disarankan karena tidak ada metode yang dapat diandalkan untuk memastikan bangunan berkualitas tinggi.
Dengan tender terbuka, hanya sekitar satu dari dua puluh penawaran kontraktor yang berhasil.
 Pelelangan dan pembentukan kontrak 147

Persiapan tender semacam itu membebani industri dengan waktu, tenaga, dan biaya
yang tidak perlu. Biaya ini pada akhirnya dikembalikan ke klien industri. Karena sifat
tender terbuka yang tidak pandang bulu, kontraktor dapat diberikan pekerjaan yang
tidak diperlengkapi dengan baik, baik dalam hal sumber daya atau pengalaman.
Meskipun pemberi kerja tidak terikat untuk menerima tawaran terendah, komite yang
bertanggung jawab atas pengeluaran publik berada di bawah banyak tekanan untuk
menerima tawaran terendah. Ketika tawaran terendah diterima, ini dapat dengan mudah
mengakibatkan pemberi kerja memberikan kontrak kepada pembangun yang paling
sedikit menghargai kerumitan proyek, atau kemauan terbesar untuk mengambil risiko,
atau beban kerja terendah saat ini dari semua penawar. Ini akan menjadi tidak biasa,
atau bahkan beruntung,
Karena masalah yang terkait dengan tender terbuka, penggunaannya telah menurun
dalam beberapa tahun terakhir. Memang, NJCC didirikan secara khusus sebagai
tanggapan terhadap fakta bahwa perhatian publik telah difokuskan pada pentingnya
tender yang selektif, bukan sembarangan. Namun, terkadang masih digunakan untuk
mendapatkan tender pekerjaan bangunan. Memang, indikasinya adalah, karena
pengaruh undang-undang Uni Eropa tertentu yang dibahas dalam Bagian 9.3.4,
penggunaannya dalam pekerjaan sektor publik menjadi lazim. Hal ini, sampai taraf
tertentu, sangat disayangkan, karena menyadari banyaknya masalah yang terkait
dengan tender terbuka dan mulai menjauh darinya pada tahun 1990-an sebagai bentuk
utama tender di Inggris, peraturan Eropa berarti bahwa kami hampir kembali ke situasi
yang jauh dari memuaskan. Tekanan serupa berlaku di pasar internasional, terutama di
mana organisasi seperti Bank Dunia terlibat. Menariknya, Catatan Praktik JCT tentang
Tender sama sekali tidak menyebutkan tender terbuka, selain itu secara umum dianggap
tidak praktis karena terlalu banyaknya penawaran yang dihasilkan.

Tender selektif satu tahap

Langkah pertama keluar dari masalah tender terbuka adalah membatasi jumlah tender
yang diundang untuk mengajukan penawaran. Inilah tujuan dari tender selektif satu
tahap, yang juga dikenal sebagai tender selektif. Pada dasarnya, ini terdiri dari pemilihan
awal sejumlah kontraktor yang akan ditenderkan untuk pekerjaan tersebut. Majikan yang
membangun secara teratur biasanya akan memiliki daftar kontraktor yang disetujui, dari
mana daftar singkat dapat dibuat. Dalam pekerjaan otoritas lokal, misalnya, prosedur
khusus biasanya diatur agar kontraktor dimasukkan ke dalam daftar yang disetujui. Ini
sangat berbeda dari proses pemilihan untuk proyek tertentu. Catatan Praktik JCT tentang
Tender memberikan model formulir pertanyaan awal untuk digunakan dalam
menentukan apakah kontraktor tertentu bersedia menawar.

Jika majikan tidak membangun secara teratur, maka sebuah AD hoc daftar kontraktor
yang disetujui dapat dibuat. Menurut NJCC, ini akan terdiri kontraktor yang memiliki
keterampilan, integritas, tanggung jawab, dan kompetensi yang terbukti untuk pekerjaan
dengan karakter dan ukuran yang dipertimbangkan dan seharusnya tidak lebih dari
enam dalam daftar (National Joint Consultative Committee for Building 1994a), meskipun
rekomendasi yang muncul dari proyek penelitian mendalam tentang biaya tender
menunjukkan bahwa bahkan jumlahnya terlalu besar (Hughes dkk. 2006). Kode prosedur
NJCC memberikan poin-poin yang harus dipertimbangkan kapan
148 Kontrak konstruksi

mempertimbangkan kontraktor untuk dimasukkan dalam daftar. Jelasnya, setelah proses

pra-seleksi dilakukan dengan benar, setiap kontraktor memuaskan pemberi kerja. Oleh karena
itu, tender dapat dipertimbangkan berdasarkan harga saja, dan yang terendah dapat dipilih.
Asalkan tender diperiksa dengan cermat untuk menemukan kesalahan oleh para penawar, dan
bahwa daftar penawar yang disetujui direvisi secara teratur, beberapa masalah terburuk yang
terkait dengan pemilihan yang tidak tepat dapat dihindari.
Namun, masalah lainnya mungkin masih terjadi. Beberapa masalah utama dalam
proyek konstruksi terjadi karena tim desain tidak mendapatkan keuntungan dari
pengalaman kontraktor pada tahap desain yang paling berguna. Masalah-masalah
seperti kesinambungan pekerjaan, penghematan biaya produksi, kemampuan
membangun dan penyerahan barang-barang spesialis dapat berdampak signifikan pada
harga akhir sebuah proyek. Keberhasilan pengelolaan beberapa jenis proyek konstruksi
dapat sangat bergantung pada penyampaian pengetahuan semacam ini ke dalam tim
desain pada tahap awal proses. Berbagai teknik telah muncul untuk menangani hal ini,
dan tujuannya adalah untuk memisahkan proses yang terlibat dengan pemilihan
kontraktor dari proses untuk menentukan mekanisme penetapan harga yang akan
digunakan saat membayar kontraktor.

Tender selektif dua tahap

Salah satu proses yang dulu melibatkan kontraktor pada tahap awal dikenal oleh
NJCC sebagai tender selektif dua tahap, kadang-kadang disebut 'tender negosiasi',
tetapi sekarang disebut tender dua tahap. Harus ditekankan bahwa tujuannya
bukan untuk melibatkan kontraktor tanggung jawab untuk desain. Ini adalah untuk
melibatkan kontraktor utama, dalam kapasitas penasehat, sebelum skema
sepenuhnya dirancang. Hal ini dapat menimbulkan keluhan dari kontraktor, atau
biasanya, subkontraktor spesialis, bahwa mereka didatangkan lebih awal untuk
membantu desain tanpa dibayar untuk layanan desain. Namun, Kode Prosedur
secara spesifik menyatakan bahwa ini bukan maksudnya (Komite Konsultasi
Bersama Nasional untuk Gedung 1994b).
Dalam sistem ini, prosesnya dibagi menjadi dua tahap. Tahap pertama adalah proses pemilihan
kontraktor berdasarkan tender yang kompetitif. Tender biasanya didasarkan pada uraian garis besar
skema seperti yang diketahui pada tahap tersebut, asumsi periode kontrak, penetapan harga
pendahuluan dan biaya tambahan serta keuntungan. Tujuannya, setelah ini, adalah agar tim desain
bekerja dengan kontraktor yang dipilih untuk menyelesaikan harga secara bersamaan dengan
penyelesaian desain yang sedang berlangsung. Idenya adalah untuk mendapatkan paket
perdagangan berdasarkan informasi desain yang lengkap dan dengan demikian meminimalkan risiko
klaim di kemudian hari, menghindari membiarkan paket pada informasi yang tidak lengkap atau tidak
konsisten.
Ada beberapa pendekatan yang mungkin diadopsi untuk tahap kedua. Secara konvensional,
tahap kedua adalah negosiasi ketika kontraktor akan menghasilkan harga kontrak berdasarkan
desain yang muncul dan tingkat keuntungan yang dinyatakan sebagai bagian dari tender tahap
pertama. Namun, pendekatan ini, yang hanya menghasilkan harga kontrak pada akhir tahap ini,
memiliki dua kelemahan yang berbeda. Pertama, proses ini dipandang oleh otoritas publik sebagai
prosedur yang dinegosiasikan, di bawah aturan pengadaan sektor publik UE, umumnya tidak
diperbolehkan kecuali dalam keadaan luar biasa. Kesulitan kedua adalah bahwa risiko tahap kedua
agak berlarut-larut dan dapat mengakibatkan posisi yang tidak diinginkan di mana
 Pelelangan dan pembentukan kontrak 149

pemberi kerja pada dasarnya hanya bernegosiasi dengan satu kontraktor; kontraktor mungkin
menyarankan agar persyaratan awal yang ditetapkan pada tahap pertama harus ditingkatkan
untuk mengakomodasi desain saat ini; dan harga yang ditawarkan mungkin terus meningkat.
Posisi terburuk, yang terlalu umum, adalah kontraktor memulai pekerjaan berdasarkan letter
of intent dan kemudian, dengan pekerjaan yang sedang berjalan di lokasi, posisi negosiasi
harga kontraktor menjadi lebih kuat. Kebingungan yang cukup besar dapat muncul di mana
bagian dari pekerjaan dimaksudkan untuk didasarkan pada bagian desain kontraktor (CDP),
seperti yang muncul di Walter Lilly & Co v Mackey 26 di mana perselisihan tentang tanggung
jawab desain dan harga pekerjaan CDP berlanjut hingga akhir proyek.

Pendekatan kedua untuk tahap kedua tidak berbeda dengan yang di atas. Ini melibatkan
pembentukan harga kontrak pada akhir tahap pertama, berdasarkan pendahuluan yang
ditenderkan, tunjangan overhead, dan jumlah sementara untuk semua elemen pekerjaan
lainnya. Karena setiap paket perdagangan dirancang dan ditender, harga subkontraktor yang
berhasil diganti dengan jumlah sementara. Sebagai catatan praktik JCT tentang Catatan
Tender, varian dari pendekatan ini lebih disukai oleh pemerintah Inggris karena paket-paket
tersebut dihargai berdasarkan 'buku terbuka', semuanya di bawah JCT 11 Constructing
Excellence Contract. Ini menghindari prosedur yang dinegosiasikan dengan menjadi cukup
mantap di akhir tahap pertama.
Pendekatan ketiga mengakui bahwa kontraktor akan mengeluarkan biaya dalam tender
paket dan sebaliknya membantu selama tahap kedua. Tanpa penggantian, ada kecenderungan
kontraktor kurang membantu. Untuk menghindari hal ini, dan untuk mendorong kontraktor
agar memberi nasihat tentang kemampuan membangun dan rekayasa nilai, perjanjian yang
mengikat dibuat dengan kontraktor pada tahap ini hanya untuk layanan pra-kontrak. Biasanya
perjanjian tersebut didasarkan pada perjanjian layanan pra-kontrak JCT atau Kontrak Layanan
Profesional NEC3. Kerugian dari pendekatan ini adalah bahwa, seperti di atas, pemberi kerja
mungkin menemukan bahwa, pada dasarnya, mereka dibiarkan mencoba membuat harga
kontrak dengan satu pihak saja, dengan konsekuensi hilangnya daya tawar.

Bentuk tender ini digunakan jika pekerjaan bangunan sangat rumit; dimana
besaran pekerjaan mungkin tidak diketahui pada saat pemilihan kontraktor; di
mana tanggal penyelesaian awal adalah yang terpenting atau di mana tim
profesional ingin memanfaatkan keahlian kontraktor saat menyelesaikan
desain (Joint Contracts Tribunal 2002).

Tender selektif untuk desain dan pembangunan

Proses selanjutnya, dimana terdapat Kode Prosedur NJCC yang terpisah, untuk
digunakan dimana a merancang dan membangun kontrak sedang dilakukan (National
Joint Consultative Committee for Building 1995). Metode ini digunakan di mana
kontraktor akan merancang sekaligus membangun proyek. NJCC telah membayangkan
bahwa bentuk kontrak yang terkait dengan proses tender ini adalah bentuk kontrak JCT
dengan desain kontraktor (CD 98), pendahulu dari JCT DB 11. Catatan Praktik JCT 6 hanya
membahas prosedur desain dan kontrak. membangun dengan memperjelas desain itu mungkin
menjadi salah satu kriteria non-harga untuk seleksi.

26 [ 2012] EWHC 1773.

150 Kontrak konstruksi

Seperti yang ditunjukkan pada Bab 4, di bawah pendekatan desain dan bangun tidak
ada arsitek, insinyur konsultan atau surveyor kuantitas yang disebutkan dalam kontrak.
Formulir ini meniadakan perlunya pemberi kerja menunjuk konsultan mana pun.
Kontraktor menyediakan semua layanan profesional sehubungan dengan bangunan
tersebut. Kepentingan pemberi kerja dijaga oleh orang yang disebutkan dalam kontrak
sebagai Agen Pemberi Kerja: orang ini dapat ditarik dari salah satu profesi. Persyaratan
pemberi kerja ditetapkan dalam dokumen yang disebut Persyaratan Pemberi Kerja; dan
kontraktor tender mengajukan solusi dan harga mereka dalam sebuah dokumen yang
disebut Proposal Kontraktor.
Dalam sistem tender ini, tender kontraktor adalah harga yang ditawarkan oleh
kontraktor untuk dilaksanakan dan diselesaikan, sesuai dengan ketentuan kontrak,
pekerjaan-pekerjaan yang dirujuk dalam Persyaratan Pemberi Kerja. Kata 'tender' dalam
konteks ini diambil untuk mencakup seluruh Proposal Kontraktor, yaitu tidak hanya
harga, tetapi juga desain yang mereka usulkan. NJCC mempertimbangkan bahwa setiap
kontraktor tender akan dipilih sebelumnya sampai batas tertentu, seperti dalam tender
dua tahap (National Joint Consultative Committee for Building 1995).

Perundingan

Pendekatan yang lebih radikal dalam pemilihan kontraktor ditawarkan melalui negosiasi.
Pendekatan ini lebih cocok untuk strategi pengadaan yang sangat berbeda dari metode
tradisional. Manajemen konstruksi, misalnya, seperti yang dijelaskan dalam Bab 5,
melibatkan penggunaan kontrak langsung dengan spesialis yang berbeda. Kontrak
manajemen melibatkan penunjukan lebih awal dari kontraktor utama yang tanggung
jawabnya tidak sama seperti di bawah JCT SBC 05 atau bentuk kontrak lain yang lebih
tradisional. Bentuk pengelolaan pengadaan ini menuntut pendekatan yang tidak terlalu
bermusuhan di semua tingkatan dan semua tahapan dalam proses pembangunan.
Fleksibilitas inheren yang diminta oleh pendekatan semacam itu berarti tidak ada
metode standar untuk menegosiasikan kontrak.
Varian negosiasi terjadi dengan kontrak serial, di mana kontraktor diminta untuk
menawar sebuah proyek (mungkin dalam persaingan) atas dasar bahwa, jika mereka
membangun yang ini dengan memuaskan, yang lain dari jenis yang sama akan mengikuti dan
tarif tagihan yang sama akan digunakan. Berdasarkan beberapa rekomendasi dalam Latham
Report (1994) tentang kemitraan, dan juga dalam terang pengalaman banyak klien industri
berpengalaman, yang mengacu pada kemitraan strategis ( Bennett dan Jayes
1998), pendekatan ini membawa banyak manfaat. Tidak sedikit di antaranya adalah keinginan
untuk mempertahankan hubungan bisnis yang berkelanjutan cenderung lebih kuat daripada
kebutuhan untuk melawan klaim atau perselisihan tertentu. Karenanya, para peserta seringkali
lebih terfokus pada kerjasama daripada konflik. Keuntungan lain dari kontrak serial adalah
kontraktor memiliki kesempatan untuk mempelajari lebih lanjut tentang organisasi klien dan
ada peluang untuk mengulang detail dari satu proyek ke proyek lainnya. Ini berpotensi
memungkinkan penghematan biaya yang signifikan yang dihasilkan melalui pengulangan
tugas. Tentu saja, pandangan alternatif yang lebih sinis adalah bahwa ancaman penarikan
rangkaian proyek dari kontraktor jauh lebih kuat daripada ancaman penarikan hanya satu,
menciptakan antusiasme yang cukup besar di antara klien untuk pengaturan serial.

Pengalaman menunjukkan bahwa negosiasi adalah salah satu cara paling efektif dalam memilih
kontraktor untuk pendekatan 'non-tradisional'. Dalam kasus ini, kesepakatannya adalah
 Pelelangan dan pembentukan kontrak 151

dinegosiasikan saat hubungan berkembang. Tampaknya satu-satunya faktor terpenting

dari hubungan semacam itu antara pemberi kerja dan kontraktor adalah keakraban.
Mereka telah bekerja sama sebelumnya, dan mereka berharap dapat bekerja sama lagi di
masa depan. Seperti halnya kontrak serial, pelestarian hubungan komersial yang
berkelanjutan lebih penting daripada sekadar mengamankan harga terendah bagi
pemberi kerja atau keuntungan tertinggi bagi kontraktor. Oleh karena itu, pemberi kerja
harus memahami beberapa atau semua proses pembangunan, tim profesional,
kontraktor, dan spesialis.

Usaha bersama

Proyek konstruksi tertentu begitu kompleks sehingga pembagian tanggung jawab antara
konsultan menjadi masalah. Salah satu solusinya adalah mendekati desain dan implementasi
proyek sebagai usaha patungan antara semua konsultan dan beberapa atau semua kontraktor
spesialis. Ini adalah penyimpangan yang bahkan lebih radikal dari apa yang disebut metode
'tradisional' daripada metode 'berbasis manajemen'. Ini melibatkan semua pihak dalam
perjanjian Usaha Patungan yang mengambil tanggung jawab bersama dan beberapa untuk
desain dan / atau pelaksanaan proyek. Tidak perlu mendirikan perusahaan patungan khusus
untuk melakukan ini, tetapi memungkinkan. Perjanjian antara pihak-pihak dalam usaha
patungan harus diperiksa dengan sangat hati-hati, dan mungkin didukung oleh obligasi kinerja
dan / atau jaminan perusahaan induk (Hughes dkk. 1998). NJCC telah mengeluarkan panduan
tentang tender di bawah pendekatan ini ( tidak Kode Prosedur), dan rincian lebih lanjut dapat
ditemukan di sana (National Joint Consultative Committee 1994c). Penggunaan konsorsium
untuk pengadaan pekerjaan konstruksi telah berkembang pesat dalam beberapa tahun
terakhir di Inggris, sebagian besar sebagai akibat dari kebijakan pengadaan sektor publik.
Tetapi penelitian telah menunjukkan bahwa konsorsium dapat bersatu karena itulah
satu-satunya cara untuk memenangkan jenis pekerjaan tertentu, bukan karena mereka merasa
bahwa itu adalah cara terbaik untuk beroperasi (Gruneberg dan Hughes 2006).

9.3.4 Analisis hukum tender

Penerapan prosedur tender yang sesuai tidak diragukan lagi akan membantu mengurangi jika
tidak menghilangkan potensi pemborosan waktu, tenaga dan uang. Namun demikian, masih
ada kesulitan tertentu yang melekat dalam cara undang-undang menganalisis tender, dan ini
dibahas di bawah.

Kewajiban para pihak

Analisis hukum konvensional menganggap permintaan pemberi kerja untuk tender sebagai
undangan untuk memperlakukan, dan tender itu sendiri sebagai penawaran. Oleh karena itu,
sebagai prinsip umum, pemberi kerja tidak memiliki kewajiban hukum untuk menerima tender
terendah (atau memang, apapun) yang diajukan. Dalam praktiknya, perlindungan terhadap
posisi pemberi kerja ini sering (meski tidak perlu) dibuat eksplisit saat tender diundang,
dengan pernyataan bahwa pemberi kerja tidak bersedia menerima tender terendah.
Konsekuensi dari kerangka kontrak ini adalah bahwa biaya tender (yang
mungkin cukup besar, terutama jika pekerjaan desain yang substansial diperlukan)
harus ditanggung oleh kontraktor (untuk pembahasan lebih rinci tentang biaya
152 Kontrak konstruksi

tendering, lihat Hughes dkk. 2006). Tentu saja, biaya-biaya ini dapat direfleksikan dalam harga tender
dan dengan demikian diperoleh kembali oleh penawar yang berhasil, tetapi pesaing yang gagal
dalam keadaan normal harus menanggung biaya mereka sendiri, kecuali janji untuk membayar di
pihak pemberi kerja dapat diimplikasikan. Janji seperti itu mungkin tersirat di mana pekerjaan
pendahuluan melampaui apa yang biasanya diharapkan, atau di mana pemberi kerja dapat
memanfaatkannya secara menguntungkan.
Sebuah contoh tentang apa yang akan cukup untuk membenarkan penyimpangan dari
aturan dasar disediakan oleh William Lacey (Hounslow) Ltd v Davis, 27 di mana penggugat, yang
telah ditender untuk pekerjaan membangun kembali bangunan tertentu yang rusak akibat
perang milik terdakwa, dipimpin oleh tergugat untuk percaya bahwa mereka akan diberi
kontrak. Atas permintaan tergugat, penggugat menyiapkan berbagai perhitungan, jadwal dan
perkiraan, yang digunakan terdakwa untuk menegosiasikan klaim kompensasi dari War
Damage Commission (sebuah badan pemerintah). Terdakwa kemudian menjual properti
tersebut kepada pihak ketiga, dengan harga yang mencerminkan manfaat dari klaim
Kerusakan Perang yang telah disepakati, tetapi tanpa pernah membuat kontrak resmi dengan
penggugat. Diyakini bahwa janji terdakwa untuk membayar jumlah yang wajar untuk layanan
ini dapat tersirat.
Klaim kontraktor di Lacey Kasusnya kuat, karena klien secara khusus meminta
pekerjaan yang dimaksud untuk diselesaikan dan, terlebih lagi, benar-benar
mendapat untung besar darinya. Namun, prinsip serupa telah diterapkan
sehubungan dengan pekerjaan yang hanya diminta oleh klien secara implisit, dan di
mana keuntungan klien dari pekerjaan itu masih potensial. 28
Kebijaksanaan dasar perusahaan yang tidak terkekang sehubungan dengan tender tunduk
pada kualifikasi berikut:

1. Dengan analogi dengan kasus-kasus yang berkenaan dengan iklan lelang, seseorang yang
mengundang orang lain untuk melakukan tender tanpa niat apapun untuk menerima tender
tersebut akan bertanggung jawab atas segala biaya yang dikeluarkan oleh lelang tersebut.
2. Seorang majikan yang dengan tegas berjanji untuk menerima tender terendah
akan terikat oleh janji tersebut, setelah tender yang memenuhi persyaratan
apapun telah diajukan. 29
3. Setidaknya dalam beberapa situasi (mungkin hanya di mana badan publik yang
bersangkutan), pemberi kerja mungkin di bawah kewajiban tersirat untuk memberikan
pertimbangan yang tepat untuk setiap tender yang diajukan sesuai dengan ketentuan
yang dipublikasikan (seperti waktu, bentuk, dll.). 30 Perlu dicatat bahwa, jika ini berlaku,
itu hanya mensyaratkan tendernya dianggap, belum tentu begitu diterima. 31

4. Otoritas lokal diwajibkan oleh Undang-undang Pemerintah Daerah 1972 untuk

memiliki dan mempublikasikan prosedur kontrak formal, biasanya melibatkan tender
kompetitif. Mereka selanjutnya diwajibkan oleh Undang-undang Pemerintah Daerah
1988 untuk memberikan alasan keputusan pengadaan mereka dan umumnya dilarang
mempertimbangkan pertimbangan non-komersial dalam pengambilan keputusan
tersebut.

27 [ 1957] 2 Semua ER 712.

28 Marston Construction Co Ltd v Kigass Ltd ( 1989) 46 BLR 109.
29 Harvela Investments Ltd. v Royal Trust Co Kanada [ 1986] AC 207.

30 Blackpool dan Fylde Aero Club Ltd v Blackpool BC [ 1990] 3 Semua ER 25.

31 Fairclough Building Ltd v Port Talbot BC ( 1992) 62 BLR 82.

 Pelelangan dan pembentukan kontrak 153

5. Sehubungan dengan pengadaan pekerjaan sektor publik, peraturan perundang-undangan Uni

Eropa berupaya untuk menempatkan pembatasan yang cukup besar atas kebijaksanaan
pemberi kerja. Peraturan Inggris yang memberlakukan Arahan UE yang relevan dibahas di
bawah ini.

Kontrol Uni Eropa atas pengadaan di sektor publik

Legislasi Uni Eropa berdampak pada pengadaan pekerjaan umum,

pasokan dan layanan dalam dua cara utama. Pertama, prinsip umum
Perjanjian Eropa (yang berlaku untuk semua kontrak sektor publik, terlepas
dari nilainya) melarang diskriminasi di dalam Uni Eropa atas dasar
kebangsaan (Pasal 6) dan pembatasan pergerakan bebas barang (Pasal 30)
atau layanan (Pasal 59). Sesuai dengan ketentuan ini, Pengadilan Eropa
telah memutuskan bahwa itu adalah pelanggaran Pasal 30 untuk
memasukkan, dalam kontrak untuk saluran air baru di Irlandia, klausul
yang mewajibkan semua pipa untuk mematuhi standar Irlandia yang
relevan, tanpa mempertimbangkan apakah bahan yang memenuhi standar
nasional atau internasional lain mungkin menawarkan jaminan
keselamatan atau kesesuaian yang setara.
Kedua, serangkaian Arahan Uni Eropa yang kompleks, yang diterapkan di Inggris Raya oleh
berbagai peraturan perundang-undangan, menetapkan aturan yang mengatur prosedur
pemberian kontrak sektor publik dengan nilai lebih besar dari ambang batas tertentu. Aturan
serupa, meskipun agak kurang ketat, berlaku untuk kontrak yang diizinkan oleh utilitas, baik
publik maupun privatisasi.
Isi peraturan sangat rinci, tetapi prinsip umumnya adalah sebagai
berikut:
Badan pemberi kontrak harus menerbitkan pemberitahuan tentang kontrak yang dimaksud
sesuai dengan prosedur dan batas waktu yang ditentukan.
Spesifikasi sedapat mungkin harus didasarkan pada standar Eropa, atau
pada standar nasional yang mencakup standar Eropa.
Kontrak biasanya harus dibiarkan melalui prosedur tender terbuka atau terbatas.
Tender terbuka berarti bahwa setiap orang berhak atas tender, meskipun
tawaran dapat dikecualikan atas dasar tertentu, termasuk kapasitas teknis dan
kondisi keuangan. Pelelangan terbatas berarti bahwa pemberi kerja berhak untuk
membuat daftar penawar dari semua yang mendaftarkan kepentingannya;
Namun, pemilihan ini harus dilakukan berdasarkan prosedur yang diatur dalam
peraturan.
Dalam kasus pengecualian tertentu (terutama di mana pekerjaan diperlukan
dalam keadaan yang sangat mendesak, atau di mana untuk beberapa alasan
yang sah kontrak hanya dapat dilakukan oleh kontraktor tertentu), prosedur
tender dapat ditiadakan dan kontrak dibiarkan melalui negosiasi langsung.
Dalam semua kasus tender kompetitif, kontrak hanya dapat diberikan kepada
penawar 'terendah' atau 'paling menguntungkan secara ekonomi'. Permintaan
tender harus menjelaskan apakah basis kedua ini akan digunakan dan, jika
demikian, kriteria 'keuntungan ekonomi' akan dinilai. Jika hal ini tidak dilakukan,
maka kontrak harus diserahkan kepada penawar terendah. Setelah penawaran
dibuka, pemberi kerja tidak boleh melakukan negosiasi dengan masing-masing
pelelang dengan cara yang dapat mengganggu keterbukaan.
154 Kontrak konstruksi

persaingan, misalnya dengan menyetujui variasi karya yang akan

dilakukan.
Seorang kontraktor yang telah dikeluarkan dari tender atau tidak diberikan kontrak, dan
yang ingin mengeluh tentang pelanggaran peraturan, harus memberi tahu pemberi kerja dan
memulai proses di pengadilan dalam waktu tiga bulan. 32 Jika ini dilakukan, pengadilan dapat
memerintahkan pemberi kerja untuk memperbaiki pelanggaran tersebut, jika perlu dengan
menangguhkan prosedur tender, atau dapat mengesampingkan keputusan yang melanggar
hukum (misalnya dengan menghapus spesifikasi diskriminatif dari dokumentasi tender). Oleh
karena itu, dalam Henry Brothers (Magherafelt) Ltd v Departemen Pendidikan 33 untuk Irlandia
Utara, Pengadilan Banding Irlandia Utara menemukan bahwa proses pemberian tender tidak
transparan dan tidak mengikuti kriteria pemberian yang tepat seperti yang telah
dipublikasikan sebelumnya. Oleh karena itu, Pengadilan mengesampingkan kesepakatan
kerangka kerja yang telah diberikan kepada pihak lain, yang berarti proses tender yang sama
sekali baru harus dilakukan.
Pengadilan juga diberi wewenang untuk memberikan ganti rugi untuk memberi
kompensasi kepada kontraktor atas kerugian yang diderita, dan ini akan menjadi satu-satunya
upaya hukum yang tersedia jika kontrak yang melanggar telah diselesaikan. Jadi di Harmon
CFEM Facades (UK) Ltd v Pejabat Perusahaan House of Commons, 34 sebuah perusahaan milik
AS berhak atas ganti rugi yang mencakup biaya tendernya di mana kontrak untuk pekerjaan
fenestration di House of Commons diserahkan kepada perusahaan lain atas dasar 'nilai untuk
uang'. Pengadilan memutuskan bahwa ini tidak sama dengan 'paling menguntungkan secara
ekonomi', yang berarti bahwa kontrak seharusnya diserahkan kepada penggugat sebagai
penawar terendah. Tantangan pengadaan hanya tersedia untuk badan publik. Tender untuk
memberikan kontrak untuk desain dan pasokan kereta Eurostar baru tidak dapat diganggu
gugat karena Eurostar adalah perusahaan komersial, dan bukan otoritas kontrak dari tipe
badan publik yang disyaratkan berdasarkan peraturan. 35

Penarikan tender

Posisi dasar kontrak adalah bahwa, karena tender kontraktor hanyalah sebuah
penawaran, itu dapat dicabut secara sah setiap saat sebelum diterima. Jika ini terjadi
sehubungan dengan kontrak utama, klien mungkin akan kecewa (terutama jika tender
yang dipermasalahkan adalah yang terendah), tetapi kecil kemungkinannya akan
mengalami kerugian finansial yang besar sebagai akibatnya. Sebaliknya, penarikan a sub-kontraktor
tender dapat berdampak buruk pada kontraktor utama, seperti yang ditunjukkan dalam
kasus Selandia Baru Cook Islands Shipping Co Ltd v Colson Builders Ltd. 36 Di sana
kontraktor tergugat, setelah memperoleh perkiraan tertulis dari biaya transportasi dari
penggugat, mengandalkan ini dalam menentukan harga tender mereka sendiri untuk
sebuah kontrak. Tender tergugat diterima oleh klien, tetapi penggugat kemudian
mengumumkan bahwa mereka menaikkan harga mereka (yang berarti mereka menarik

32 Pada pertengahan 2013, pemerintah Inggris menguraikan proposal, yang belum disahkan, untuk periode ini dikurangi menjadi 6 minggu.

33 [ 2012] BLR 36.

34 ( 2000) 67 Con LR 1.
35 Transportasi Alstom v Eurostar International Ltd [ 2012] EWHC 28 (Ch).

36 [ 1975] 1 NZLR 422.

 Pelelangan dan pembentukan kontrak 155

penawaran asli). Dianggap bahwa, dengan tidak adanya kewajiban kontrak yang mengikat,
para penggugat berhak untuk menarik diri, yang tentu saja membuat para terdakwa dengan
kewajiban kontrak yang dihargai dengan dasar yang tidak realistis.
Berdasarkan undang-undang yang berlaku saat ini, pengadilan Inggris mungkin akan
sampai pada kesimpulan yang persis sama mengenai masalah ini seperti pengadilan Selandia
Baru. Namun, menarik untuk dicatat bahwa pengadilan Kanada telah mencegah subkontraktor
dan kontraktor utama untuk menarik tender dalam keadaan yang sama; setidaknya sekali
pihak lain mengandalkan tender dengan membuat semacam komitmen. Apakah hukum
Inggris akan berkembang di sepanjang jalur yang sama harus, untuk saat ini, menjadi masalah
spekulasi, tetapi ada banyak hal yang bisa dikatakan untuk gagasan itu, setidaknya dari sudut
pandang kenyamanan bisnis. Kegagalan ini, solusi praktis akan tampak terletak pada
mewajibkan kontraktor untuk memasok 'obligasi penawaran', yaitu, janji dengan akta untuk
tidak menarik tawaran, didukung oleh jaminan keuangan (Hughes dkk. 1998).

9.3.5 Masalah dalam perumusan tawaran

Kebijaksanaan buku teks konvensional menggambarkan prosedur tender kontraktor

dengan cara yang sangat logis dan obyektif. Misalnya, selalu dikatakan bahwa dalam
penetapan harga tagihan kuantitas, kontraktor akan memastikan hal-hal seperti harga
bahan, biaya tenaga kerja dan pabrik, serta ketersediaan sumber daya. Informasi ini
digunakan untuk membangun tarif yang bisa dimasukkan dalam tagihan. Jadi, misalnya,
jika sejumlah batu bata dijelaskan dalam tagihan, kontraktor akan menentukan biaya
bahan baku (berdasarkan diskon kuantitas yang relevan), tarif gaji untuk elemen pekerja
terampil dan tidak terampil, jumlah jam yang dibutuhkan untuk membuat satu meter
persegi batu bata, jumlah jam yang dibutuhkan untuk mencampur mortar, jumlah uang
untuk pengawasan, penanaman, dan sebagainya. Jumlah ini dijumlahkan sedemikian
rupa untuk mengidentifikasi tarif untuk satu meter persegi batu bata. Tarif ini kemudian
dapat dimasukkan ke dalam tagihan dan dikalikan dengan jumlah tertentu yang
dibutuhkan.
Proses ini dikenal sebagai memperkirakan, terjadi untuk setiap item dalam tagihan. Masalah pertama
adalah bahwa ini mungkin tidak memperhitungkan cara biaya kontraktor dikeluarkan; terutama jika hanya
didasarkan pada informasi historis yang tidak mengaitkan lokasi pekerjaan dengan biayanya. Contoh yang
mudah adalah bahwa pekerjaan tembok di lantai dua lebih murah daripada batu bata di lantai tujuh belas,
karena jarak material yang harus dipindahkan, tetapi perbedaan ini mungkin tidak tercermin dalam tarif yang
dibangun. Karena alasan inilah aturan kompleks telah dikembangkan untuk pekerjaan pengukuran, biasanya
disebut metode pengukuran standar.

Masalah kedua dan lebih penting adalah 'mitos tender'. Meskipun kontraktor memiliki
informasi yang sangat rinci terkait dengan biaya, dan dapat menghitung tarif yang sangat
akurat untuk tagihan, biasanya tidak dilaporkan bahwa ini sering terjadi. tidak tarif yang
benar-benar muncul dalam tagihan. Kontraktor tahu tentang biaya (apa yang mereka bayarkan
untuk sumber daya mereka); mereka tahu tentang harga (apa yang mereka kenakan untuk
produk mereka); dan mereka tahu tentang nilai (berapa yang bersedia dibayar klien untuk
sebuah bangunan). Perbedaan antara biaya, harga dan nilai jarang dihargai di luar survei
kuantitas (dan bahkan surveyor kuantitas sering menggunakan kata 'biaya' ketika itu berarti
'harga'). Perbedaan inilah yang menjelaskan perbedaan antara file
156 Kontrak konstruksi

metode buku teks tender, dan proses tambahan yang biasanya tidak
dilaporkan.
Setelah diundang untuk tender, kontraktor pertama-tama akan membuat keputusan tentang
apakah pekerjaan itu diinginkan atau tidak. Seorang kontraktor hampir tidak akan pernah menolak
tender, karena takut tidak akan diminta tender lagi di kemudian hari. Ada sejumlah stigma yang
melekat pada kontraktor yang menolak tender. Dulu, jika pekerjaan itu tidak diinginkan, beberapa
kontraktor mengajukan tender yang digelembungkan, disebut a tawaran penutup.
Sementara kontraktor tahu berapa tarif dalam tender yang seharusnya, ini semua diubah
untuk membuat angka akhir jelas terlalu tinggi untuk dapat diterima (Hughes dkk.
1998). Pada bulan September 2009, setelah penyelidikan besar-besaran di pihaknya, Kantor Perdagangan Adil
Pemerintah Inggris menyatakan bahwa harga pertanggungan adalah anti-persaingan dan bahwa perusahaan yang
terlibat dalam penetapan harga sampul dapat dikenakan denda.
Jika kontraktor menginginkan pekerjaan itu, maka keputusan lebih lanjut diambil tentang
keadaan pasar dan penilaian tentang apa jenis bangunan ini yang dijual saat ini. Penilaian ini
kemudian dimodifikasi berdasarkan tingkat risiko yang terkait dengan proyek, terutama dalam
hal ketentuan kontrak yang diajukan oleh pemberi kerja. Jika kontraknya berisiko, premi yang
cukup besar harus ditambahkan ke dalam penawaran kontraktor, sehingga risiko tersebut
dapat ditanggung. Perhitungan tersebut, setidaknya secara teori, mirip dengan perhitungan
aktuaria yang dibuat oleh perusahaan asuransi ketika memeriksa dan menentukan harga
risiko.
Terakhir, arus kas kontraktor memiliki pengaruh yang signifikan terhadap cara
pelaksanaan tender. Memiliki pengetahuan rinci tentang biaya dan keuangan, kontraktor
dapat memprediksi bersih bulanan arus kas masuk atau keluar dari proyek. Jika proyek
berlangsung menjelang akhir tahun pajak, kontraktor mungkin ingin mengurangi tingkat
laba yang muncul di neraca untuk tujuan mengurangi kewajiban pajak. Hal ini dapat
dilakukan dengan secara artifisial mengurangi tarif untuk pekerjaan di awal proyek dan
menambahkan proporsi yang sesuai ke tarif untuk pekerjaan di kemudian hari dalam
proyek. Alternatifnya, kontraktor mungkin perlu mendapatkan uang tunai dengan cepat
untuk memenuhi kewajiban, atau untuk menunjukkan hasil yang baik untuk dividen
pemegang saham. Dalam hal ini tarif di awal proyek dapat dinaikkan, dengan penurunan
tarif yang sesuai di akhir proyek. Proses sebelumnya dikenal sebagai
memuat kembali tagihan, yang terakhir dikenal sebagai muatan depan tagihan. Tidak
ada proses yang membuat perbedaan pada jumlah kontrak, meskipun keduanya dapat
berdampak signifikan pada kelangsungan bisnis kontraktor.
Analisis singkat ini menunjukkan bahwa, terlepas dari pengetahuan rinci kontraktor tentang
biaya dan harga, keterampilan kontraktor yang baik adalah dalam menentukan jumlah kontrak pada
tingkat yang akan memaksimalkan peluang memenangkan pekerjaan yang diinginkan, sambil
memastikan bahwa keuntungan tetap diperoleh. memadai. Tarif tagihan kemudian dimanipulasi
untuk menjumlahkan jumlah kontrak yang diinginkan, dan secara internal disesuaikan untuk
mengatur arus kas sesuai dengan posisi keuangan kontraktor.
Ini menunjukkan betapa berbahayanya melampirkan terlalu banyak kepercayaan pada tarif tagihan
individu ketika menganalisis prosedur tender. Ini juga menggambarkan salah satu perangkap utama dalam
menggunakan tarif tagihan untuk menilai variasi, seperti yang dibahas dalam Bab 15.