Dr W Riawan Tjandra

 Pemerintah perlu diberikan hak untuk

memiliki dan mengelola kekayaannya sendiri
disebabkan keharusan bagi pemerintah untuk
menjalankan secara efektif tugas-tugas
pemerintahan (bewindvoeren), yang pada
akhirnya juga bermuara pada keperluan
untuk mengusahakan kesejahteraan rakyat.
 Praktik pemerintahan sehari-hari
memperlihatkan bahwa sekalipun pemerintah
lebih dikenal sebagai badan hukum publik,
tetapi pemerintah juga menjalankan
aktivitas keperdataan misalnya perbuatan
pemerintah yang menjual, menyewakan atau
menyewa barang-barang inventaris
pemerintahan, melakukan kontrak dalam
proses realisasi tender pengadaan barang dan
jasas pemerintahan, dan sebagainya.
 Sistem hukum di Perancis membedakan
kepunyaan privat (privaat domein) dengan
Kepunyaan publik (publiek domein)
Pemerintah.
• Kepunyaan privat adalah benda-benda yang
dimiliki oleh negara seperti: tanah, rumah dinias
bagi pegawai, gedung-gedung perusahaan negara,
dan sebagainya. Hukum yang mengatur privaat
domein berlaku sama seperti hukum yang
mengatur kepunyaan perdatan biasa warga
masyarakat (gewone burgerlijke eigendom) yang
diatur dalam pasal 570 KUH Perdata.
• Kepunyaan publik adalah benda-benda yang
disediakan untuk dipakai oleh publik, misalnya
jalan-jalan umum, lapangan-lapangan, jembatan-
jembatan, pelabuhan, dan sebagainya. Kepunyaan
publik adalah segala benda yang dengan langsung
dipergunakan untuk penyelenggaraan kepentingan
publik (voor openbare dienst). Kepunyaan publik
tidak diatur dengan sistem hukum yang berlaku
seperti dalam kepemilikan perdata biasa, tetapi
oleh peraturan –peraturan hukum
tersendiri/khusus (hukum mengenai domein
publiek).
 Pemerintah bukanlah pemilik (eigenaar)
benda-benda yang termasuk dalam
kelompok publiek domein. Hal itu disebabkan
peraturan-peraturan yuridis mengenai
kepemilikan perdata biasa yang di Indonesia
pernah diatur berdasarkan pasal 570 KUH
Perdata, tidak berlaku bagi benda-benda
yang termasuk publiek domein. Dalam hal
tersebut, Pemerintah yang menjalankan
otoritas negara, hanya memiliki kewenangan
menguasai dan mengawasi saja.
 Publiek domein hanya dikuasai negara
sebagai milik secara administratif saja. Jadi,
kewenangan negara dalam penguasaan atas
publiek domein hanya dalam bentuk
kewenangan penguasaan secara administratif
saja, tidak memiliki secara penuh seperti
dalam kepemilikan perdata.
 Sekalipun negara adalah pemilik (eigenaar) dari
benda-benda yang termasuk dalam klasifikasi
publiek domein, dalam menjalankan hak
miliknya secara normal (in de normale
eigendoms bevoegdheden) kekuasaan negara itu
terbatas. Pembatasan terhadap penguasaan
negara tersebut disebabkan oleh tujuan
pemanfaatan benda-benda tersebut untuk
kepentingan publik atau oleh dinas
pemerintahan umum.Selama tujuan dari benda
dipergunakan untuk kepentingan umum/publik,
negara tidak diperbolehkan mengasingkan
(vervreemden) atau tidak dapat dijadikan
jaminan (borg) kepada pihak ketiga.
 Publiek domein mempunyai kedudukan
hukum yang berbeda dengan kepunyaan
privat. Dasar hukumnya adalah pasal 576 BW
Belanda (pasal 520 KUH Perdata) yang
menyatakan bahwa halaman-halaman dan
benda-benda yang tidak bergerak lainnya
yang tidak dikuasai atau dipelihara oleh
pemiliknya seperti benda-benda warisan
yang tidak ada ahli warisnya adalah milik
negara.
 pasal 577 BW Belanda (pasal 521 KUH Perdata)
menyatakan bahwa termasuk milik negara adalah
jalan-jalan (wegen en straten) yang berada dibawah
tanggung jawabnya. Lebih lanjut dikatakan bahwa
berdasarkan pasal 593 BW (pasal 573 KUH Perdata),
pasal 1368 BW (pasal 1332 KUH Perdata) dan pasal
1990 BW (pasal 1933 KUH Perdata) benda-benda yang
secara yuridis terletak di luar perniagaan, tidak dapat
dijadikan obyek kepemilikan (bezit), sehingga tidak
bisa dijadikan obyek dalam perjanjian maupun
transaksi. Dengan demikian, perjanjian untuk
mengalihkan hak atas benda-benda tersebut juga
dilarang. Jadi, negara tidak dapat menjadi pemilik
(eigenaar) dari benda-benda yang termasuk dalam
klasifikasi publiek domein.
 VonReken tidak sependapat dengan
pendapat kedua ahli di atas. Argumentasi
hukumnya adalah:
 Benda-benda yang disediakan untuk kepentingan
umum bukanlah benda-benda yang terletak di luar
perniagaan/transaksi.
 Negara merupakan pemilik (eigenaar) berdasarkan
hukum privat terhadap benda-benda yang
diklasifikasikan sebagai publiek domein sekalipun.
Hukum privat dalam BW Belanda dapat diterapkan
juga terhadap benda-benda yang tergolong sebagai
publiek domein dengan syarat tidak bertentangan
dengan tujuan publiknya. Manakala benda-benda itu
disediakan untuk kepentingan umum, maka benda-
benda itu hanya secara sebagian saja terletak di luar
perniagaan.
• Pendapat dari Von Reken tersebut ada yang diterima
oleh para sarjana Belanda, namun sebagian yang lain
ditolak. Pendapat Von Reken yang diterima oleh
sebagian besar sarjana Belanda adalah pendapat yang
menyatakan bahwa badan-badan publik adalah pemilik
(eigenaar) dari publieke domein. Hukum privat berlaku
juga bagi benda-benda yang tergolong publiek domein,
termasuk kemungkinan bahwa benda-benda tersebut
dapat dibebani dengan hak-hak kebendaan oleh orang
atau badan hukum perdata. Pendapat Von Reken yang
ditolak adalah pendapat yang menyatakan bahwa
benda-benda yang disediakan untuk dinas umum
sehubungan dengan tujuannya, untuk sebagian ditarik
kembali dari cakupan pengaturan hukum privat.
 Badan-badan hukum pemerintahan adalah
pemilik dari publiek domein dan memiliki
kewenangan kepemilikan penuh seperti hak
kepemilikan yang oleh sistem hukum
diberikan kepada seorang pemilik benda
pada umumnya berdasarkan hukum
keperdataan. Badan-badan pemerintah itu
dapat mengubah tujuan benda-benda publiek
domein itu, mengasingkannya dengan atau
tanpa mengubah tujuan dari pemanfaatan
benda-benda tersebut, maupun untuk
membebaninya dengan hak-hak kebendaan
yang lebih bersifat terbatas.
 Benda-benda publiek domein milik pribadi
dari pemerintah/negara (het privaat domein
van de overheid) memiliki status hukum yang
kurang lebih sama dengan barang-barang
milik pribadi orang atau badan hukum
perdata biasa. Barang-barang tersebut dapat
digunakan untuk dimanfaatkan bagi
kepentingan sendiri bagi instansi pemerintah
dan tidak ditujukan untuk kepentingan
umum, misalnya gedung-gedung kantor,
rumah-rumah dinas, mobil-mobil dinas,
barang-barang perabot kantor, peralatan
kantor, dan sebagainya.
 Negara adalah eigenaar perdata biasa dari benda-
benda yang termasuk milik publik. Bahkan, dalam
hal benda-benda tersebut dipergunakan untuk
kepentingan umum/publik. Namun, terhadap
benda-benda yang disediakan untuk kepentingan
umum, berlaku sistem hukum (rechtsregiem)
tersendiri. Hal itu oleh Von Reken di atas ,
disebutkan sebagai “berada di luar perniagaan”.
 Putusan Hoge Raad tanggal 7 Juni 1918

 Dalil bahwa negara adalah eigenaar dari benda-

benda publiek domein yang ditujukan untuk
peruntukan publik dapat diterima. Namun,
manakala terjadi perubahan tujuan suatu benda
yang dipindahkan dari kekuasaan negara ke
dalam kekuasaan kotapraja, peraturan hukum
mengenai eigendom yang terdapat dalam BW
Belanda tidak berlaku. Sehingga walaupun
benda-benda publiek domein yang diperuntukkan
bagi kepentingan umum/publik juga merupakan
suatu eigendom biasa, terhadap pemindahan
penguasaan benda-benda itu berlaku sistem
hukum (rechtsregiem) tersendiri.
 Cara hukum keperdataan
 Yaitu pemerintah melakukan perubahan status
hukum dari benda-benda yang semula dikuasai
oleh orang atau badan hukum perdata menjadi
publiek domein berdasarkan cara-cara peralihan
yang diatur dalam peraturan perundang-
undangan di bidang hukum keperdataan,
misalnya jual beli, tukar menukar, sewa
menyewa, atau menggunakan lembaga
daluwarsa. Manakala pemerintah bertindak
menggunakan cara ini, pemerintah yang memiliki
dual function bertindak dalam kapasitas sebagai
pelaku hukum perdata (civil actor).
 Meskipun demikian, seringkali peraturan perundang-
undangan di bidang hukum publik dalam batas
tertentu dapat mempengaruhi tindakan hukum
pemerintah tersebut. Misalnya, menyangkutan
pembatasan penggunaan anggaran, tata cara
pengadaan (antara lain dengan menggunakan
mekanisme tender), dan lain-lain. Masyarakat
seringkali lebih merasa diuntungkan apabila
pemerintah melakukan tindakan hukum untuk
memperoleh benda-benda publiek domein melalui
cara-cara hukum perdata. Hal itu disebabkan antara
lain: instrumen hukum perdata lebih memberikan
jaminan perlindungan hukum bagi masyarakat karena
melalui prosedur kesepakatan, instrumen hukum
perdata lebih terbiasa dipergunakan dalam hubungan
hukum antar warga masyarakat, dan sebagainya.
 Melalui cara hukum publik
 Yaitu pemerintah pemerintah melakukan
perubahan status hukum dari benda-benda yang
semula dikuasai oleh orang atau badan hukum
perdata menjadi publiek domein berdasarkan
cara-cara peralihan yang diatur dalam peraturan
perundang-undangan di bidang hukum publik.
Cara tersebut dilakukan misalnya melalui
pencabutan hak atas tanah (onteigening),
pembebasan hak (prijsgeving), dan pelepasan
hak. Melalui cara ini, pemerintah bertindak
dalam kapasitas sebagai penguasa (overheid)
yang memiliki wewenang menguasai yang
bersumber dari Hak Menguasai Negara.
 Apabila pemerintah dengan menggunakan cara-
cara hukum publik, harus diimbangi dengan
sistem perlindungan hukum yang memadai bagi
rakyat baik secara preventif (melalui hak
inspraak) maupun secara represif melalui
perintah pencabutan beschikking oleh pejabat
atasan atau oleh pengadilan administrasi.
Pengambilalihan hak-hak individual untuk diubah
menjadi publiek domein harus dilakukan dengan
kewajiban bagi pemerintah untuk memberikan
kompensasi bagi rakyat agar tidak mengalami
kerugian/penurunan kualitas kesejahteraan
hidup sebagai akibat perubahan status hak-hak
individual menjadi publiek domein.
 Cara Hukum Privat Cara Hukum Publik

Kedudukan hukum antara Kedudukan hukum antara pemerintah dengan

pemerintah dengan pemilik pemilik benda bersifat top down/vertikal

benda bersifat

sejajar/horizontal

Hak dan kewajiban antara Pemerintah memiliki kedudukan yang lebih

pemerintah dengan pemilik kuat dibandingkan dengan pemilik benda

benda sama

Tidak dibenarkan adanya Kehendak pemerintah sebagai penguasa

pemutusan perjanjian secara bersifat lebih menentukan

sepihak

Apabila terjadi sengketa antara Apabila terjadi sengketa antara pemerintah

pemerintah dengan pemilik dengan pemilik benda merupakan sengketa

benda merupakan sengketa administrasi

keperdataan
 Suatu barang dikategorikan sebagai barang “swasta” atau
“publik” dalam kaitan dengan tingkat excludability dan
persaingannya.

 Tingkat excludability
 Tingkat excludability suatu barang ditentukan oleh apakah
penyedia atau konsumen suatu barang atau pelayanan bisa
menghalangi (atau mengecualikan) orang lain untuk
menggunakan atau memperoleh manfaat dari barang tersebut.

 Tingkat persaingan
 Tingkat persaingan suatu barang ditentukan oleh apakah
seseorang yang menggunakan suatu barang atau pelayanan dapat
mengurangi ketersediaannya bagi orang lain. Jika suatu barang
memiliki daya saing yang tinggi, ia hanya bisa digunakan secara
perseorangan, tetapi jika daya saingnya rendah maka dapat
digunakan secara bersama-sama. Sebagai contoh, taman umum
daya saingnya rendah, sedangkan alat walkman daya saingnya
tinggi.
 Excludability Rendah Excludability Tinggi

Persaingan Rendah Barang publik (biaya Barang toll (campuran

sektor publik) biaya publik dan

swasta)

Persaingan Tinggi Common pool goods Barang swasta (biaya

(biaya sektor publik) swasta)

 Secaraumum, barang publik memiliki tingkat
excluidability dan daya saing rendah. Ini
berarti bahwa jika barang itu diproduksi, ia
dapat digunakan oleh banyak orang.
Contohnya adalah pertahanan nasional.
Karena setiap orang mendapat manfaat dari
pelayanan ini, maka sulit untuk memungut
bayaran, dan tidak mungkin bisa dibiayai
oleh sektor swasta. Barang publik umumnya
harus dibiayai oleh dana public.
 barang swasta adalah barang-barang yang
punya excludability dan daya saing tinggi.
Orang-orang yang memanfaatkannya jelas,
sehingga mudah dikenakan biaya. Barang-
barang ini paling bagus dibiayai dan
diberikan oleh pihak swasta. Pada
kenyataannya, sebagian besar barang
termasuk dalam jenis ini.
 Barang yang excludable, tetapi daya saingnya
rendah disebut toll goods. Barang-barang ini
bisa digunakan bersama-sama, namun orang
yang memanfaatkannya tetap dikenai biaya.
Salah satu contoh adalah jalan tol, banyak
orang yang bisa menggunakannya secara
bersamaan, tetapi setiap orang yang
melewatinya harus membayar uang tol.
Barang atau pelayanan yang bisa
dimanfaatkan secara bersama-sama
cenderung membutuhkan investasi dalam
skala besar.
 Barang yang berdaya saing tinggi, tetapi non-
excludable disebut common pool goods.
Contohnya adalah pengadaan air di sebuah
desa, meski termasuk barang yang non-
excludable, namun jika seseorang
menggunakannya secara berlebihan, maka
akan mengurangi kesempatan bagi oang lain
untuk menggunakannya. Karena barang ini
non-excludable, tidak dapat dipungut
bayaran, sehingga sektor swasta tidak
mendapat insentif jika menyediakannya, dan
karena itu dibutuhkan dana dari sektor
publik.
Tingkat Keterhabisan Tingkat Eksklusivitas Tingkat Eksklusivitas

Rendah Tinggi

Tinggi Barang milik bersama Barang/jasa privat

Rendah Barang/jasa publik Peralatan publik

Barang/jasa semi publik