OTONOMI HUKUM

Mengapa dimulai dengan otonomi hukum? Apa artinya? Mengapa ini penting? Otonomi hukum dapat
berarti sejumlah hal: bahwa hukum membentuk lingkup pemikiran praktis yang berbeda; hukum itu
memiliki dasar dan batas pengetahuannya sendiri(Yaitu, ada pengetahuan 'hukum' murni, seperti Hans
Kelsen percaya), 1 atau klaim yang lebih kuat bahwa hukum sebagai konsep seharusnya dipahami
hanya berdasarkan sumber ‘hukum’ internal dan bukan pada elemen eksternal seperti budaya atau
politik. Ini juga bisa menjadi klaim bahwa fondasi hukum memiliki landasan sendiri, bahwa
validitasnya tidak bergantung pada beberapa sumber eksternal, seperti agama atau moralitas — dalam
pengertian ini kita mungkin bisa lebih spesifik menyebutnya sebagai 'penutupan' yang sah. Sangat
terkait erat dengan ini adalah poin Niklas Luhmann bahwa hukum menuntut otoritasnya untuk
menentukan apakah sesuatu itu relevan secara hukum atau signifikan.2 Ini bukan klaim identik, tetapi
mereka terkait dan bersifat simbolik dari banyak teorisasi tentang hukum di era modern, itulah
mengapa mereka dibahas pada tahap awal buku ini. Banyak dari para teoretisi yang memegang
pandangan ini telah positivis, 3 terlibat dalam yurisprudensi analitis berkaitan dengan klarifikasi dan
penjelasan konsep-konsep hukum, sebagian besar khususnya dengan teori hukum — yaitu, teorisasi
tentang sifat hukum itu sendiri.
Dalam bab ini saya akan mempertimbangkan pandangan-pandangan ini, meskipun saya mengakui
bahwa positivisme hukum bukanlah bidang terpadu, dan jelas tidak semua positivis memiliki tujuan
yang sama. Positivisme legal Anglo-Amerika yang lebih baru telah mengakui hukum sebagai sebuah
fenomena sosial — yang paling terkenal, dalam kasus deskripsi HLA Hart tentang Konsep Hukum
sebagai 'esai dalam sosiologi deskriptif'.4 Tetapi positivisme yang lebih baru pun cenderung
menekankan kekhasan institusional hukum dari bidang-bidang masyarakat lainnya - terutama sekali,
moralitas yang kemudian menjadikan hukum sebagai suatu disiplin otonom dan diskrit dengan suatu
eksistensi dalam dirinya sendiri, yang, secara krusial, dapat diidentifikasi tanpa bantuan moral,
prinsip-prinsip yang bermuatan-nilai. adalah klaim yang akan diperiksa secara serius dalam bab ini.
Meskipun tekanan pada otonomi hukum telah menjadi fitur kunci dari teori hukum 'modern',
pandangan seperti itu terus ditegaskan di luar era modern. Secara khusus, teori-teori seperti itu
berjalan secara analitis, berfokus pada analisis
konsep tertentu daripada menempatkan hukum dalam konteks sosial yang lebih luas, bahkan jika
mereka mengakui, seperti kebanyakan positivis hukum kontemporer, keterhubungan hukum dengan
fakta sosial lainnya.
Mereka menekankan nilai pendekatan konseptual terhadap hukum.6 Sifat pendekatan ini dirangkum
dengan rapi oleh ahli teori Amerika Stanley Fish, yang tidak percaya pada keberadaan formal atau
otonomi hukum tetapi telah menulis:
Hukum ingin memiliki eksistensi formal. Itu berarti, pertama-tama, hukum itu tidak ingin diserap oleh, atau
dinyatakan sebagai bawahan, beberapa struktur keprihatinan non-legal lainnya; hukum berharap, dengan kata
lain, menjadi berbeda, bukan sesuatu yang lain. Dan, kedua, hukum berharap dalam perbedaannya menjadi
mencolok; yaitu, ia menginginkan agar komponen-komponen dari eksistensi otonomnya menyatakan diri dan
tidak perlu diserap oleh beberapa wacana tambahan; karena itu [jadi] ... wacana itu akan menjadi urusan
menentukan apa hukum itu, dan akibatnya otonominya akan dikompromikan secara tidak langsung.7

Sebaliknya, banyak ahli teori kontemporer, terutama yang dari persuasi kritis atau postmodern,
berpendapat bahwa klaim otonomi hukum pada akhirnya tidak berkelanjutan.8 Meskipun demikian,
ada baiknya mengeksplorasi baik klaim untuk otonomi hukum dan kritiknya, karena penegasan
otonomi hukum adalah sangat mewakili teori hukum dalam modernitas — semacam ortodoksi atau
'standar emas' yang dipatuhi, terkadang secara tidak sadar, oleh banyak pengacara dan ahli teori.9
Kemurnian

Mengapa otonomi hukum dianggap penting? Untuk positivis sebelumnya, menghubungkan otonomi
dengan hukum memiliki tujuan klarifikasi yang penting. Pada abad ketujuh belas, Thomas Hobbes
menolak kebiasaan, alasan dan tradisi 'alami' sebagai sumber hukum. Satu setengah abad kemudian,
Jeremy Bentham mencemooh cara di mana hukum, adat istiadat dan moralitas bercampur dalam
Komentar Blackstone dan bersikeras bahwa mereka harus tetap terpisah.10 Baik hukum alam dan
teori hukum umum telah memimpikan hukum sebagai bagian dari sesuatu lebih besar, baik dari
tatanan alam hal-hal atau kebijaksanaan yang tak lekang oleh waktu, akumulasi zaman. Sebelum era
modern, hukum belum begitu berbeda dari aspek kehidupan lainnya. 'Hukum' agama, manusia, dan
alam bisa dikabutkan. Seperti yang ditulis Walter Ullmann, 'Untuk sebagian besar Abad Pertengahan,
tidak ada pemisahan aktivitas manusia ke dalam kompartemen yang berbeda. Gagasan Kristen itu
sendiri melawan segala jenis departemen. ”Jadi dengan dimulainya modernitas, otonomi menjadi
atribut penting yang dirasakan hukum, menandakan perubahan kunci dalam cara hukum itu dilihat.
Bagi John Austin, titik untuk menyediakan (dengan kata-katanya sendiri) sebuah 'peta hukum' adalah
menyusun ilmu hukum, memungkinkan dilakukannya uji obyektif untuk memisahkan hukum dari
non-hukum. Untuk ini, dengan cara definisi fiat, Austin, dalam bahasa yang agak bersifat
paedagogical dan determinatif, bersikeras untuk mengidentifikasi hukum 'benar disebut '12 — yang
bagi Austin, adalah hukum kerajaan, agregat dari perintah umum dari berdaulat. Austin menolak
konstitusi dan hukum internasional bukan hukum 'benar disebut' melainkan 'moralitas positif', karena
mereka tidak, menurut Austin, berasal dari kedaulatan.
Pemikiran terkait juga dapat ditemukan dalam karya Max Weber, yang Sosiologi Hukumnya
menganalisis modernitas sebagai sejarah pengosongan hukum referensi budaya (meskipun, seperti
yang akan saya diskusikan nanti, laporan Weber tentang hukum sebenarnya merupakan sejarah yang
sangat mendalam).
Memahami hukum dengan cara ini menghalangi identifikasi hukum oleh isinya dan sebagai gantinya
mengakui beberapa gagasan hukum memiliki esensi dan eksistensi dalam dirinya sendiri. Weber
menggambarkan hukum modern sebagai 'otoritas rasional hukum' dan menulis bahwa meskipun itu
bukan satu-satunya jenis otoritas hukum, itu adalah 'yang paling murni.13 Demikian pula, Kelsen
Teori abad kedua puluh adalah 'murni', yang mengharuskan pengusiran etika, politik, sosiologi dan
agama dari domain identifikasi. Memang, daftar pengecualian Kelsen telah dideskripsikan sebagai
'lebih komprehensif daripada yang ditemukan dalam sebagian besar kontrak asuransi'.14 Selain
memperlakukan hukum sebagai yang berdiri sendiri dan membangun objek wacana sendiri, Kelsen
pergi
sejauh mengklaim bahwa norma-norma hukum dan moralitas tidak dapat bertentangan karena mereka
ada dalam lingkup yang otonom dan terpisah.15 Bahasa Kelsen mengungkapkan:
ia ingin menghindari 'pemalsuan' dan 'sinkretisme metodologis', yang akan 'mengaburkan ilmu hukum'.

Perhatiannya adalah untuk mengidentifikasi apa yang "secara hukum resmi" dalam kehidupan sosial.
Memang, teoretisi sosial Prancis, Bruno Latour berpendapat bahwa menjadi modern berarti
mendefinisikan diri sebagai pemurni yang, dalam kontradiksi pemikir pramodern, terampil
memisahkan alam dari budaya.
Barangkali pernyataan yang paling abstrak, canggih dan teknis tentang penutupan atau otonomi hukum
disediakan oleh autopoiesis, 17 yang menekankan pada sifat hukum tanpa celah dan kapasitasnya untuk
mengatur ciptaannya sendiri; melampaui positivisme hukum tradisional, ia bersikeras pada kemampuan hukum
untuk 'berpikir' independen dari individu.18 Autopoiesis memberikan penjelasan lain tentang otonomi hukum
dalam hal fakta bahwa, ketika kompleksitas sosial telah meningkat, elemen masyarakat telah menjadi semakin
terpisah dan spesialis:

politik, hukum, ekonomi dan seni telah berkembang secara terpisah dalam subsistem sampai pada titik di mana
mereka mungkin tampak tidak dapat dipahami oleh non-spesialis dan membutuhkan pengetahuan ahli.19
Autopoiesis memandang hukum sebagai sistem sosial tersendiri, yang harus dipahami dengan cara ini daripada
dalam kaitannya dengan aspek lain dari masyarakat. Luhmann menyarankan bahwa 'otonomi bukanlah tujuan
yang diinginkan tetapi suatu kebutuhan yang menentukan. Mengingat diferensiasi fungsional masyarakat, tidak
ada subsistem yang dapat menghindari otonomi. 20 Undang-undang harus diidentifikasi dan diteorikan
berdasarkan perbedaan dan pemisahannya dari sistem sosial lain, dan menurut teori ini, sistem hukum hanya
akan mengakui sesuatu sebagai 'hukum' jika hukum itu berasal dari lembaga-lembaga hukum yang diakui.
seperti hukum dilihat untuk menafsirkan tindakan sesuai dengan logika mereka sendiri dan kode biner, dan
autopoiesis bersikeras bahwa hukum itu sendiri menentukan apa yang dihitung sebagai hukum oleh penerapan
hukum / kode ilegal, mencapai stabilitas struktural melalui rekursivitas. Ini sangat ekstrem — sebuah teori yang
darinya manusia telah dihapuskan, dan hampir merupakan contoh klinis 'kemurnian' Kelsen.21 Ini jauh dari
hukum dalam kekosongannya yang besar dan kompleks, sebagaimana yang sebenarnya dialami oleh manusia.

Budaya Otonomi?

Kekhawatiran dengan otonomi memotong di seluruh disiplin ilmu, dan anehnya, sebagai hasilnya, otonomi
memiliki interdisiplinernya sendiri dan dapat dilihat sebagai ciri budaya modernitas yang lebih luas. Kami
menemukannya dalam sejarah seni, misalnya, pada para ahli teori akhir abad kesembilan belas seperti Heinrich
Wölfflin, yang berusaha untuk membebaskan sejarah seni dari sejarah peradaban. Bahasa yang digunakan oleh
Wölfflin adalah sama dengan teori hukum - untuk membatasi diri pada visi 'murni' dan pada pertimbangan
'murni' dari sebuah karya seni, untuk mengembangkan teori perkembangan seni otonom yang difokuskan pada
bentuk, teknik mengabaikan, keadaan historis dan patronase, 22 ke lebih memilih analisis formal dan
konseptual. Yang menarik, dan sebaliknya, sejarawan seni Aby Warburg — yang merupakan pendiri institut
Warburg 23 dan bagian dari generasi setelah Wölfflin pada 1930-an, tetapi yang bekerja sama dengan Kelsen —
tanpa henti interdisipliner dalam pendekatannya. Warburg menciptakan Bilderatlas yang belum selesai, atau
perpustakaan fotografi, berjudul Mnemosyne (Gambar 2-1), untuk membantu pengguna menghindari klaim
batas disiplin akademis dan apa yang ia sebut 'polisi perbatasan' spesialis disiplin.

1
Kompilasi gambar-gambar beragam jenis yang secara historis tidak linier ini, yang terus berubah, merupakan
penjelasan metode Warburg dan visinya tentang keterkaitan yang rumit dari berbagai hal.24 Ia mencampur
gambar-gambar pahatan klasik dengan manuskrip abad pertengahan dan cetakan populer yang murah. untuk
menghasilkan mosaik, atau montase, efek hampir Dadaistik. Sebagai pilihan nama, Mnemosyne,
mengemukakan, 25 Warburg berkepentingan untuk mempertahankan ingatan dan membantu kelangsungan
hidup berbagai referensi yang berbeda, membuka batas pengetahuan manusia dan ingatan kolektif.26 Dunia
pertukaran sosial sangat penting bagi Warburg metodologi, dan pertukaran dan migrasi bentuk-bentuk penting
untuk pekerjaannya. Memang, bersama dengan Jurisprudentia karya Klimt, saya melihat Bilderatlas Warburg
sebagai metafora untuk banyak hal yang ingin saya capai dalam buku ini, proyek saya adalah untuk
mengungkapkan sifat mnemosyne dari dunia hukum kontemporer.

Kepedulian terhadap otonomi ini juga dapat ditemukan di tempat lain dalam seni, misalnya, dalam arsitektur
modern yang murni dan puritan Mies van der Rohe dan di sekolah formalisme dalam teori sastra. Formalisme
sastra menyatakan bahwa teks sastra bukanlah artefak budaya melainkan karya yang autotelis, atau terpadu,
mandiri dan mandiri; seorang pembaca tidak memerlukan pengetahuan kontekstual khusus atau terperinci untuk
memahami maknanya.27 Tingkat formalisme yang tinggi ini mencerminkan formalisme hukum dari banyak
yurisprudensi abad ke-19.28 Formalisme sastra abad kedua diejek oleh kaum postmodernis — kritikus Amerika
William Spanos mengatur up jurnal sastra postmodern Boundary 2 pada puncak Perang Vietnam dengan tujuan
'untuk mendapatkan lektur kembali ke dunia, untuk menunjukkan bahwa postmodernisme adalah semacam
penolakan, penghinaan terhadap etika formalisme dan politik konservatif yang baru. kritik'.29

Referensi untuk seni dan sastra tidak salah. Hart, pada awal Konsep Hukum, bingung atas prevalensi pertanyaan
'Apa itu Hukum?', Menunjukkan keunikan tertentu pada fakta bahwa para sarjana disiplin lain tidak menderita
pertanyaan seperti 'Apa itu Kimia "Namun pertanyaan 'Apa Art?' (Atau memang, 'Apa itu Filsafat?') Telah
menghasilkan sebanyak, jika tidak lebih, beasiswa sebagai pertanyaan 'Apa itu Hukum?" Memang, banyak
tanggapan serupa dengan alam teka-teki seni telah diberikan kepada pertanyaan 'Apa itu Hukum?', seperti yang
bergantung pada otonomi seni sebagai suatu disiplin atau pada teori-teori 'institusional' seni, 30 menunjukkan
suatu pola pikir tertentu dan cara memandang dunia di era modern. Jadi perbandingan tidak berarti palsu.

Pertumbuhan dalam formalisme juga sejalan dengan pertumbuhan hukum sebagai disiplin universitas otonom di
Inggris: misalnya, sekolah yurisprudensi yang terpisah tidak didirikan di Oxford hingga 1870.31 Memang, John
Austin adalah salah satu profesor hukum pertama di Universitas College London yang baru didirikan pada 1820-
an. 'Ilmu hukum' formalis Jerman sangat dekat terkait dengan pendidikan hukum universitas selama abad
kesembilan belas, dan tema sentral dalam karya Weber adalah hubungan antara pengajaran hukum universitas
dan teori hukum yang konseptual dan sistematis. 32 Otonomi profesional juga menjadi penting, dengan
pertumbuhan pemerintahan sendiri dari profesi hukum (di Inggris, Bar dan Masyarakat Hukum) mendorong
pengembangan kelompok praktisi hukum profesional yang terpisah yang dapat menegaskan monopoli keahlian
hukum. Ini memberikan contoh mungkin klaim Michel Foucault bahwa penegasan otonomi pendisiplinan
melengkapi validitas klaim-klaim tertentu terhadap pengetahuan — dan dengan pengetahuan datanglah kekuatan
34 (jika kita bisa mengatakan bahwa yurisprudensi, sebagai suatu disiplin baru, menggunakan kekuatan apa
pun35).

Fungsi Moral dari Otonomi Hukum

Upaya pemisahan hukum dari non-hukum, serta, mengintai wilayah independen untuk hukum, juga memiliki
tujuan moral yang penting, yang tidak boleh diabaikan. Karena hanya jika pemisahan hukum dari moralitas
dibuat, Austin dan Bentham bersikeras, hukum bisa diakui sebagai — tindakan kehendak, perilaku manusia, dan
tidak ada omnipresensi merenung di langit atau entitas metafisis di dalamnya. Hukum Sebagai tindakan manusia
dan bukan entitas moral atau religius yang keras - tindakan ‘buatan' 36 bukan alasan alamiah -hukum itu mampu
dibuat/diatur, diubah dan tidak dipatuhi. Dan itulah keharusan nilai moral sesungguhnya dari penutupan hukum
(legal closure).

Keinginan untuk otonomi dan penutupan hukum(legal closure) juga memiliki fungsi moral lebih lanjut, atau
setidaknya praktis. Ini bertujuan untuk memberikan keamanan — bukan hanya keamanan ketertiban tetapi juga
legitimasi (yang diinginkan). Ia menyadari kebutuhan akan stok norma-norma umum yang stabil dan dapat
diprediksi sebagai respons terhadap masalah regulasi dan koordinasi yang dihadapi kelompok masyarakat yang
sangat kompleks'.37 Dengan cara ini, diyakini, kohesi sosial dapat dicapai, bahkan dalam multikultural ,
masyarakat yang secara moral pluralis. Sehubungan dengan itu, seperti yang telah dicatat oleh Gerald Postema,
ada dorongan moral terhadap keinginan untuk mengatasi kontroversi tentang apa yang merupakan tindakan
benar dengan membentuk lembaga hukum yang bertindak dengan otoritas.38 Disarankan bahwa ini hanya dapat
dicapai jika kita menghapus hukum dari lingkup perselisihan moral, politik dan budaya yang keras. Argumen ini
mengklaim suatu kekhususan hukum — kemampuan khususnya untuk menyelesaikan konflik, sebuah fungsi
yang, tegasnya, hukum secara khusus dan ditempatkan dengan sangat baik untuk dilakukan. (Kita akan kembali
ke argumen ini nanti dalam bab ini). Sebagaimana telah dicatat, hal ini dapat dilihat sebagai argumen 'progresif',
karena ia melihat nilai dalam peran hukum dalam menangani pluralisme moral dengan menyelesaikan masalah
koordinasi masyarakat dengan bertanggung jawab. dan prosedur hukum yang dapat diprediksi.

Argumen penting lainnya yang mendukung otonomi hukum adalah klaim bahwa jika hukum tidak dianggap
sebagai otonom, ia dapat menjadi berlebihan — sebuah kritik yang ditujukan pada teori-teori hukum alam.40
Karena jika otoritas hukum bergantung pada moralitas, ruang apa yang tersisa untuk hukum? Atau, seperti
dikatakan Joseph Raz, hukum harus diidentifikasikan dengan ketentuannya sendiri, tanpa bergantung pada
pertimbangan yang sama di sana untuk diselesaikan; kalau tidak, ia akan kehilangan kemampuannya untuk
melayani peran mediasi otoritas sebagai hukum.42 Pandangan ini kadang-kadang diungkapkan dengan cara
berikut oleh positivisme hukum modern: jika identifikasi badan otonom hukum adalah menjadi mungkin, maka
positivisme haruslah ' keras' — dengan kata lain, validitas dan identitas hukum harus dapat ditentukan eksklusif
dari moralitas atau politik.43 Otonomi oleh karena itu dianggap sebagai melayani (mungkin moral, dan tentu
saja praktis) tujuan melestarikan integritas institusional. Pilihan bahasa positivisme menarik. Sedangkan
positivis sebelumnya mencari hukum 'yang tepat' (Austin) atau hukum 'murni' (Kelsen), yang kemudian
berusaha menjadi 'keras' atau 'eksklusif'; tetapi dalam setiap kasus kontras yang tersirat adalah pendekatan yang
kurang pantas — tidak pantas, tidak murni atau lunak.

Positivisme 'Keras' menyatakan bahwa fungsi dasar hukum adalah menyediakan pernyataan dan arahan yang
dapat diketahui publik dan alasan yang jelas untuk bertindak. Terlebih lagi, jika ini terjadi, menentukan apa
sebenarnya hukum itu tidak boleh, dan memang tidak, melibatkan penilaian subjektif.44 Penganut positivisme
keras mengklaim bahwa klaim universal hukum yang berfungsi sebagai otoritas akan terhambat jika untuk
mengidentifikasi hukum kita harus membuat segala macam evaluasi berbasis moral. Jadi, positivist yang keras,
atau eksklusif, merangkul tesis 'sumber', yang melaluinya eksistensi, isi, dan validitas hukum selalu ditentukan
menurut sumber-sumber sosialnya (yaitu, legislasi dan tindakan peradilan) tanpa bantuan argumen moral. 45
Dalam hal apa pun, dari mana evaluasi ini dapat diperoleh, bisa juga ditambahkan, dalam modernitas 'antikasia'
yang pluralis di mana tidak ada konsensus umum untuk menilai.

Bagian sebelumnya merangkum klaim untuk otonomi hukum yang dibuat oleh sekolah modern yurisprudensi
analitis. Ringkasan ini jelas tidak ada pengenalan komprehensif untuk yurisprudensi analitis dan gagasan
otonomi hukum, tetapi lebih merupakan upaya untuk menyoroti prevalensi jenis pemikiran tertentu tentang
hukum dalam modernitas. Namun, klaim untuk otonomi hukum semakin ditantang, oleh teori kritis dan
postmodern pada khususnya, serta oleh perkembangan kontemporer dalam hukum transnasional yang ditempa
oleh globalisasi. Kritik ini sekarang akan dibahas.