Budimansyah,SH,MH.: Sinopsis Buku: BIARKAN HUKUM MENGALIR http://budimansyahmh.blogspot.co.id/2015/01/sinopsis-buku-biarkan-h...

Rabu, 28 Januari 2015 Budimansyah,SH,MH.

Budi mansyah
Sinopsis Buku: BIARKAN HUKUM MENGALIR
Lihat profil lengkapku
SINOPSIS

Arsip Blog

BIARKAN 2015 (9)

Januari (9)
KEJAHATAN SADDAM HUSEIN
DALAM PERSPEKTIF HUKUM

HUKUM
INT...
Analisis Dugaan Tindak Pidana
Korupsi Oleh Oknum K...
DILEMA PENEGAKAN HUKUM
ATAS MAFIA PAJAK GAYUS
HALO...

MENGALIR ANALISIS DIKELUARKANNYA

DEPONEERING ATAS KASUS
BIB...
KEARIFAN LOKAL SEBAGAI
Catatan Kritis Tentang Pergulatan Manusia dan ASPEK PENEGAKAN HUKUM
Hukum UNTUK...
BANTUAN HUKUM
CUMA-CUMA UNTUK ORANG
OLEH: BUDIMANSYAH, SH. ATAU SEKELOMPO...
Sinopsis Buku: BIARKAN
   HUKUM MENGALIR
DAFTAR ISI
REAKTUALISASI FALSAFAH
Bab 1 Pergulatan Manusia dan Hukumnya ………………………………………….. 1 PANCASILA MELALUI
Bab 2 Jagat Ketertiban ………………………………………………………………. 5 TOLERANS...
Bab 3 Dinamika di Luar Hukum Negara KE ARAH MANA PENDIDIKAN
..................................................................... 8 DI DI INDONESIA KITA BAWA
...
Bab 4 Hukum Nasional sebagai Beban Untuk Komunitas Lokal
................................ 10
Bab 5 Cara Bangsa-bangsa Berhukum
......................................................................... 13
Bab 6 Mempertanyakan Kembali Kepastian Hukum
................................................... 17
Bab 7 Hukum itu Manusia, bukan Mesin
..................................................................... 20
Bab 8 Watak Liberal Hukum Modern
.......................................................................... 23
Bab 9 Biasa dan Luar-biasa dalam Berhukum
............................................................. 26
Bab 10 Hukum Progeresif yg Membebaskan ...............................................................
29
PENUTUP ....................................................................................................................
32

1 of 19 10/10/2016 3:48 PM
Budimansyah,SH,MH.: Sinopsis Buku: BIARKAN HUKUM MENGALIR http://budimansyahmh.blogspot.co.id/2015/01/sinopsis-buku-biarkan-h...

Bab 1
Pergulatan Manusia
dan Hukumnya

Sebagaimana fitrhanya bahwa manusia adalah mahluk yang hidup

berkelompok, jejaring tatanan manusia adalah buatan ( man made ), artificial,
hukum adalah tatanan yang sengaja dibuat oleh manusia dan dibebankan kepada
manusia. Manusia ingin mengikatkan diri pada suatu peraturan tertentu namun
pada suatu waktu tertentu ketika dirasakan tidak cocok maka manusia akan
melepaskan diri dari peraturan itu. Sepanjang sejarahnya manusia membangun
dan mematuhi hukum ( making the law ) dan merobohkan hukum ( breaking the
law ).
Setelah selesai dibuatnya suatu hukum maka tidak berhenti sampai di
situ dan hukum tidak akan berjalan mulus. Di zaman sekarang hukum menjadi
primadona, anehnya hukum yang dibuat oleh manusia melalui lembaga forma
ternyata dirasakan membelenggu manusia itu sendiri dan berusaha untuk lolos dari
belenggu itu. Lalu salahkah manusia yang mencoba untuk meloloskan diri dari
hukum itu, dimana orang itu berasumsi bahwa tanpa hukum kehidupan tetap bias
berjalan.
Schyut, Ellickson, menunjukan bahwa sikap dan tindakan yang
berlawanan dengan kewajiban bisa mempunyai alas an yang masuk akal. Hukum
tidak selalu benar,ketidakpatuhan terhadap hukum perlu dikoreksi oleh hokum itu
sendiri maka terjadilah pergulatan antara pembuatan hukum dengan
mematahkannya.
Suatu adagium dimana ada masyarakat maka di situ ada hukum tidaklah
relevan dengan hukum modern yang terjadilah adalah bahwa hukum semakin jauh
dengan masyarakat. Kekurang hati – hatian dalam membuat hukum dapat
menimbulkan resiko bahwa hukum dapat menyusahkan masyarakat dan berpotensi
menimbulkan kriminogen.
Hukum modern yang dipakai di dunia sekarang ini adalah hukum
modern yang berasal dari eropa maka dapat dikatakakan bahwa tanpa hukum
modern kehidupan manusia dapat berjalan dengan baik sebagaimana terbukti
dalam perjalan hidup manusia sebelum berlakunya hukum modern seperti
sekarang ini. Hukum akan terus berubah dari tahun ke tahun namun hukum itu
tidak dapat berubah apabila tidak ada actor manusia yang merubahnya.
Kita tidak bisa mengatakan bahwa kehidupan hukum pada masa lalu
adalah primitive karena tidak mengenal sebagaimana yang dikenal sekarang.
Kondisi yang seperti ini membuktikan bahwa masyarakat dapat terus berjalan
walaupun tanpa hukum modern sebagaimana yang kita kenal sekarang.
Van vallenhopen mengatakan bahwa di Indonesia tidak ada hukum, hal
ini dikatakan dengan alas an bahwa mereka sudah menggunakan standar atau
kacamata yang salah, yaitu kacamatan hukun belanda. Kacamata itu harus diganti
dengan kecamatan hukum indnesia dan barulah kehadiran hukum di negeri ini
dapat dilihat, maka sejak saat itu beliau dinobatkan sebagai bapak hukum adat.
Sejarah tesebut membuktikan bahwa kehadiran suatu tipe hukum sangat erat
kaitannya dengan konstelasi social, politik, ekonomi dan budaya .
Indonesia dapat menjadi bangsa yang gotong royong dimana
pengaruh dari hukum nasional tidak berlaku kuat dan mereka menjadikan hukum
lokal sebagai budaya. Hukum merupakan eksemplar dari pengorganisasian
masyarakat menuju kepada ketertiban, maka berbicara mengenai hukum kita
berbicara tentang “ ketertiban feodal “, “ ketertiban staendestaat “, maka dapat
diasumsikan bahwa manusia tidak hidup tanpa ketertiban tetapi manusia dapat
hidup tanpa hukum ( modern ).
Setiap masyarakat berdasarkan kearifannya dapat membanun
ketertibannya sendiri dan pengorganisasian ketertiban itu tidak dapat disalahkan
semata – mata karena menyimpang dari standar hokum modern, karena ketertiban
pra modern memiliki sifat yang alami. Ketertiban lebih substansial sifatnya daripad
hukum. Hukum modern meninggalkan cara – cara pengorganisasian ketertiban
masyarakat sebelumnya yang sudah berlangsung ribuan tahun lamannya, dengan
kata lain bahwa ketertiban lama lebih bertumpu pada keadilan dan pencarian

2 of 19 10/10/2016 3:48 PM
Budimansyah,SH,MH.: Sinopsis Buku: BIARKAN HUKUM MENGALIR http://budimansyahmh.blogspot.co.id/2015/01/sinopsis-buku-biarkan-h...

keadilan sedangkan tidak demikian dengan hukum modern.

Hukum modern sarat dengan bentuk – bentuk formal, dengan prosedur
dan birkrasi penyelenggaraan hukum, setiap orang tidak bias menjadi operator
hukum, akibatnya hukum berubah menjadi institusi artifisial dan makin jauh dari
rakyat dan masyarakat, bagi masyarakat umum hukum lalu menjadi dunia yang
esotrik yaitu hanya bias dilalui oleh orang – orang yang memiliki inisiasi dan
pendidikan khusus. Sejak ketertiban dimonopoli oleh itu maka orang tidak bias lagi
bergerak secara aman dan selamat, orang tidak lagi memperjuangkan kebenaran
dsb kecuali disalurkan dalam hukum modern itu. Hukum modern tidak lagi
menjadi pengorganisasian suatu ketertiban yang utuh dan alami. Bifurkasi terjadi
oleh karena peradaban manusia dihadapkan pada suatu persimpangan antara
berkehidupan hukum secara substansial atau secara rasional formal produral
Akan tetapi sejak muncul hukum modern pencarian keadilan bukan lagi
merupakan ciri dari hukum. Pengadilan modern bukan rumah untuk mencari
keadilan melainkan juga untuk menerapkan undang – undang dan prosedurnya.
Pengadilan bukan lagi sebagai arena keadilan tetapi juga sebagai arena gladiator
hukum, karena jaksa dan advokat dating ke pengadilan bukan untuk mencari
keadilan tetapi untuk mencari kemenagan
Francis Fukuyama melontarkan keyakinan bahwa dengan ditemukannya
demokrasi sebagai moda berpolitik maka keadaan puncak telah dicapai, sejarah
telah berhenti, “ the end of sciens “ oleh john Horgan, tetapi pada kenyataannya toh
sejarah tetapp terus berjalan.
Sejak peradaban memasuki era hokum modern, maka semakin terlihat
bahwa proses hokum bukan merupakan pergulatan manusia untuk memperoleh
keadilan, tetapi yang banyak terlihat adalah pergulatan peraturan dan undang –
undang serta prosedur. Yang terjadi setelah era hukum memasuki era modern
adalah bahwa proses hukum menjadi proses peraturan dan bukan lagi kejadian
antar manusia atau prilaku yang berkelebat, tetapi peraturan dan prosedur atau
dengan kata lain bahwa peraturan lebih mengedepankan teknologi daripada moral.
Dengan kenyataan ini dapatlah dipahami bahwa hukum tidak hanya
sebatas peraturan semata, hukum lebih merupakan masalah manusia daripada
peraturan karena peraturan tidak akan menimbulkan pergolakan apabila tidak
digerakkan oleh manusia.
Jepang merupakan contoj yang baik tentang bagaimana hukum lebih
mengutamakan persoalan manusia daripada peraturan. Jepang dan amerika
merupakan dua Negara yang memiliki hukum modern yang maju, bedanya amerika
berhukum dengan akal pikirannya sedangkan jepang berhukum dengan didasarkan
pada hati ( kokoro ), karena disiplinnya yang tinggi masyarakat jepang terkadang
disebut sebagai “ straitjacket society “.
Penggunaan atau penerapan system hukum kolonial kepada bekas
Negara jajahan sebagaimana inggris terhadap Negara afrika jajahannya dimana
dengan system hukum yang sama tetapi menghasilkan kualitas administrasi yang
berbeda dikarenakan kesetiaan dan dedikasi para civil servants kerajaan inggris
maka dari hal ini Seidman berkesimpulan bahwa hukum tidak bisa dilepaskan dari
faktor – factor dan kualitas manusia yang menjalankannya.
Berdasarkan uraian di atas maka dapat disimpulkan bahwa manusia
sendirilah yang menentukan bagaimana ia berhukum, keberadaan hukum modern
bukanlah hal yang absolute berlaku akan tetapi pada hakikatnya juga diciptakan
oleh manusia sementara hukum adalah persoalan manusia dan bukan semata –
mata persoalan peraturan, hukum adalah untuk manusia bukan manusia untuk
hukum, bukankah sebaiknya jika hukum itu dibiarkan mengalir ?

Bab 2
Jagat Ketertiban

Munculnya hukum sangat mengguncang kemapanan jagat ( universe

) ketertiban. Hukum telah mereduksi jagat ketertiban yang luas, besar dan utuh
menjadi kepingan kecil berupa skema yang sempit dan kaku. Dalam konstitusi
Indonesia adalah Negara hukum maka secara eksplisit dapat dikatakan bahwa
Indonesia adalah Negara bukan Negara ketertiban.

3 of 19 10/10/2016 3:48 PM
Budimansyah,SH,MH.: Sinopsis Buku: BIARKAN HUKUM MENGALIR http://budimansyahmh.blogspot.co.id/2015/01/sinopsis-buku-biarkan-h...

Hukum adalah bagian dari usaha untuk menata ketertiban dalam

masyarakat. Hukum dan ketertiban memiliki karekteristiknya masing – masing
yang bermuara pada perbedaan keduanya. Karekteristik legal pada hukum
menyebabkan bahwa di mata hukum boleh diperhitungkan hanya yang berstatus
legal, hukum memegang hegemoni untuk menciptakan suatu orde hukum.
Berbeda dengan hukum ketertiban lebih memiliki sifat sosiologis, tidak
diperlukan pembuktian yuridis, realita masyarakat sudah cukup dalam hal ini.
Sejak awal jagat ketertiban dihuni oleh tatanan yang bersifat alami, maka lebih
dekat dengan tatanan alami daripada legal disebabkan karena hukum modern lebih
sarat dengan konstruksi artificial.
Ketika kita memahami dan menerima bahwa hukum dan undang –
undang sebagai satu – satunya isntitut pengatur dan peanggung jawab ketertiban,
maka ketika itu pula kita sudah mereduksi jagat ketertiban yang lebih luas berubah
menjadi sangat kecil dan sempit yaitu dunia jagat hukum sementar hukum hanya
menempati sedikit ruang dari jagat ketertiban itu, namun walaupun begitu hukum
memiliki kekuatan yang lebih besar karena di belakang hukum terdapat mesin
besar yang dinamakan Negara
Pertama ia memiliki legitimasi kekuasaan yang disebut dengan
kedaulatan, legitimasi tersebut memberi peluang dan kekuasaan kepada hukum
yang disebut dengan hukum Negara sementara untuk melakukan konsolidasi
kekuasaan maka hukum membentuk produk – produknya.
Hukum modern memasuki hamper seluruh ranah kehidupan manusia.
Hukum telah melakukan intervensi dalam kehidupan manusia sehingga kehidupan
manusia tidak lagi alami melainkan sudah dirancang oleh produk hukum sehingga
hukum telah mengiris ke dalam daging kehidupan manusia.
Bangsa Indonesia bangga karena telah mampu menegaskan eksistensi
hukum adat sebagai landasan hukum nasional, akan tetapi bahwa hukum nasional
yang notabene hukum modern tidak sama dengan hukum adat karena hukum
adapt tidak secanggih hukum nasional.
Kehadiaran hukum nasional tidak dengan serta merta mengalahkan
kekuatan politik karena tatanan dan kekuatan local yang bekerja secara alami tidak
sama sekali sirna. Indoesia adalah Negara yang majemuk maka hukum yang tepat
untuk menghadapi kondisi yang seperti ini adalah bahwa harus mencari dan
membangun cara – cara serta teknik sendiri untuk bisa menerapkan hukum apa
yang lebih tepat untuk bangsa yang majemuk ini.
Walaupun memiliki legitimasi ternyata hukum tidak mampu
menjalankan sepenuhnya dengan baik karena hukum belum bisa masuk ke celah
seperti korupsi dan birokrasi kenegaraan yang tidak sehat. Kreatifitas masyarakat
sendiri dalam melahirkan dan menciptakan kaidah – kaidah yang tercipta secara
spontan ternyata memiliki kecepatan yang lebih tinggi daripada penciptaan hukum
melalui legislasi.
Jagat ketertiban menampilkan kehadiran suatu jaringan yang kompleks
sebagai aktualisasi dari usaha menciptakan ketertiban masyarakat. Jagat ketertiban
bertolak dari kenyataan masyarakat meliputi dan menerima kehadiran komunitas
yang beraneka ragam jumlahnya. Komunitas tersebut tidak hanya berbasis
territorial tetapi juga ranah aktivitas, sebagai contoh ketika hukum mengatur
kehidupan ekonomi maka hukum harus bersaing dengan tertib atau orde ekonomi
yang lebih otentik. Hukum boleh saja mengatur tentang kontrak tetapi biarkan
dunia usaha mendefinisikan sendiri apa kontrak itu.
Mengamati pengadilan dan peradilan masyarakat Marc Galanter sampai
pada kesimpulan bahwa pengadilan ternyata tidak hanya satu yaitu pengadilan
negeri tetapi lebih dari itu, sebagaimana pengadilan rakyat yang ternyata lebih
efektif dibandingkan dengan pengadilan negeri yang terikat dengan begitu banyak
prosedur.
Francis Fukuyama berpendapat bahwa jagat ketertiban mewadahi suatu
jalinan kesinambungan antara norma – norma yang bekerja dalam masyarakat. Joe
S Midgal mengemukakan sebuah tesis bahwa Negara akan menjadi kuat apabila
masyarakatnya lemah ( storng state, soft society ), yang mutatis mutandis berarti
bahwa hukum negara akan berjaya ketika kemampuan masyaraktnya untuk
menciptakan ketertibannya sendiri adalah lemah.

4 of 19 10/10/2016 3:48 PM
Budimansyah,SH,MH.: Sinopsis Buku: BIARKAN HUKUM MENGALIR http://budimansyahmh.blogspot.co.id/2015/01/sinopsis-buku-biarkan-h...

Robert C. Ellickrson mengatakan bahwa yang lebih menentukan

bagaimana ketentuan hukum diwujudkan bukan pada atura hukum itu melainkana
rakyat sendirilah yang menentukannya.jadi tidak benar ungkapan hukum dan
ketertiban dimana negara mengontrol prilaku anggota masyarakatnya, karena
ketertiban sering muncul denga serta merta ( spontaneous ). Peraturan yang telah
dibuat oleh negara itu dilengkapi ( suplemented ). Bahkan isinya bisa dianti dengan
peraturan mereka sendiri.
Ketertiban dan jagat ketertiban merupakan atmosfer dari hukum. Kalau
hukum itu ibarat ikan, maka ketertiban adalah air sebagai ruang kehidupan bagi
hukum. Hukum akan sirna manakala ia mulai meninggalkan da ditinggalkan oleh
air. Ketertiban sebagai entitas dan ruang besar yang utuh alami akan terus
bertahan, di tangan hukum ketertiban menjadi tidak utuh lagi, karena yang lahir
adalah ketertiban versi hukum.

Bab 3
Dinamika di Luar
Hukum Negara

Sejak kelahirannya negara indonesia sudah diikat oleh suatu sistem

ketertiban baik berupa hukum hidia belanda maupun banyak bentuk – bentuk
tatanan lokal, yang biasa disebut hukum adat, bahkan banyak lagi bentuk penataan
sosial ( sosial arrangement ) yang lain diberbagai ranah kehidupan.
Keberadaaan komunitas lokal memberikan andil yang besar dalam
tantanan hukum nasional dalam bentuk pengadilan informal desa dan aturan –
aturan dalam bentuk lain. Cukup banyak pusat – pusat kekuatan dalam masyarakat
yang tidak bisa diambil alih oleh hukum, sekalipun hukum itu di dukung oleh
kewenangan, fasilitas dan pembiayaan. Kekuatan dan dinamika masyarakat
tersebut tetap bergerak walaupun mengalami peminggiran oleh hukum.
Peminggiran itu dilakukan dalam bentuk monopoli kekuasaan.
Fakta mengatakan bahwa aktifitas dinamika di bawah dominasi negara
tetap bekerja, kehidupan masyarakat itu perlu terus mengalir dan dibiarkan
mengalir. Dalam kenyataannya bahwa tidak hanya lembaga legislasi yang aktif
melahirkan norma – norma sosial dalam bentuk perundang – undangan, tetapi
masih ada pabrik lain yang namanya masyarakat, kendari tidak memiliki lembaga
terorganisir sehingga melahirkan ketertiban hukum.
Indonesia harus mampu mengembangkan suatu masyarakat madani
atau civil society, masyarakat yang demikian akan mendorong partisipasi kekuatan
– kekuatan dalam masyarakat untuk tampil dan mengurus sendiri kepentingan –
kepentingan masyarakat tertentu. Alam pikiran postmodernism juga membantu
mengingatkan bahwa era hegemoni negara pelan – pelan mulai lewat, masyarakat
dan rakyat turut berperena aktif dalam urusan yang menyangkut dirinya.
Ada seuatu yang perlu dipikirkan kembali dalam urusan pemerintahan
dan hukum, agar kekuatan dan dinamika di luar negara tidak dihambat apalagi
dimatikan, melainkan dipelihara dengan baik sebagai kekuatan produktif. Dalam
kaitan dengan perenungan di atas segera muncul suatu gagasan jepang yang
menarik, sebagaimana yang dilaporkan oleh John Owen Haley yaitu yang
memisahkan antara otoritas dan keuasaan. Gagasan jepang tersebut memisahkan
antra aspek formal dan aktual.
Pikiran legalsitik melihat kewenangan formal sekaligus isyarat yang
menjalankan kekuasaan yang lahir dari kewenangan tersebut. Kewenangan formal
dijalankan oleh legislasi dan aktualisasi oleh badan – badan pelaksana. Pikiran
jepang mengatakan bahwa kewenangan formal tidak secara otomatis memberi
kekuasaan kepada badan – badan untuk mengimplementasikan kekuasaan
tersebut. Kewengan formal sekedar memberikan legislasi sedangkan aktualisasi ada
pada masyarakat. Ini menjadikan hukum tidak dapat bertindak sendiri tetapi
tergantung pada sarana – sarana di luar hukum ( extralegal ) serta mekanisme
informal yang ada dalam masyarakat. Dengan demikian masyarakat di luar hukum
negara turut aktif menciptakan ketertiban, oleh Haley praksis tersebut dinamakan
authority without power.
Gagasan Jepang bersifat sosiologis daripada yuridis maka segala pikiran

5 of 19 10/10/2016 3:48 PM
Budimansyah,SH,MH.: Sinopsis Buku: BIARKAN HUKUM MENGALIR http://budimansyahmh.blogspot.co.id/2015/01/sinopsis-buku-biarkan-h...

desentralisasi dan lain – lain itu dipahami dalam makna sosiologis, bukan hukum.
Saya kira, sejak hukum memiliki watak formal, maka citra sebagai institut yang
mempertahankan status quo pun cukup besar, yang muncul dalam persoalan
legalitas. Maka legalitas atau kepastian hukum memiliki rasio besar untuk
menghambat dinamika produksi hukum di masyarakat, yang terjadi adalah
benturan legalitas dan kemanfaatan untuk masyarakat atau sosial reasonableness.
Hambatan – hambatan yang muncul dari bekerjanya hukum yang
legalistik bisa diatasi apabila sebagaimana dikatakan oleh Karl Renner, kita
bersedia membuka klep – klep sehingga hukum mampu mengakomodasi dinamika
dalam masyarakat agar hukum dibiarkan mencari dan menemukan jalannya
sendiri secara progresif, dengan kearifan yang demikian itu maka hukum tidak
perlu selalu tertatih – tatih sibuk membuat undang – undang baru, oleh karena
tanpa membuat yang barupun, praksis hukum yang progresif bisa menjadi
penyalur atau kanalisasi dinamika masyarakat.
Developmental model yang dikatakan oleh Philippe Nonet dan Philip
Selzinik bahwa hukum itu hendaknya mencerminkan dinamika interaksi kekuatan
– kekuatan dalam masyarakat. Janganlah hukum itu mempertahankan dan
memaksakan suatu konstruksi yang bertentangan dengan dinamika
tersebut.Kemauan dan kekautan untuk mengurus diri sendiri itu tetap ada dan
bertahan dalam masyarakat walaupun dipinggirkan oleh berbagai bentuk dan
persyarakat formal.

Bab 4
Hukum Nasional Sebagai Beban
Untuk Komunitas Lokal

Hukum nasional merupakan satu langkah atau satu lapis tipis yang
menutupi sejumlah lapisan di bawahnya, yang dinamakan orde lokal dimana orde
lokal ini telah ada jauh sebelum datangnya era hukum nasional. Kitab – kitab “
undang – undang “ seperti Amana Gapppa, serta pepatah – petitih yang bisa dibaca
kembali, menunjukan bahwa indonesia sarat dengan tatanan sossial.
Tatanan dan tertib lokal ini tidak hapus dengan dan sejak kelahiran
hukum nasional, kuat dan lemahnya orde lokal ini tergantung dari tingkat
industrialisasi, urbanisasi, modernisasi dari suatu wilayah negara, semakin kuat
perkembangan ketiga proses tersebut, semakin terpinggirkan orde lokal itu.
Dr. Bernard L. Membuat desertasi yang berjudul Beban Lokal
Menghadapi Regulasi Negara di UNDIP ( 2000 ), beliau menemukan bahwa
hukum nasional tidak selalu compatible dengan hukum lokal si Sabu, hukum
nasional banyak menjadi beban. Masyarakat Sabu adalah masyarakat yang
sederhana, kehidupan mereka penuh dengan dimensi spirit, seperti bahasa, aksara,
simbol – simbol komunikasi serta berbagai negosiasi maknawi lainnya.
Dalam situasi yang seperti itu datanglah hukum nasional yang
memaksakan untuk diterima oleh masyarakat sabu, maka terjadilah pertemuan
antara definisi kebenaran menurut hukum berhadapan dengan claim kebenaran
lokal, maka yang terjadi adalah betapa tanpa aparatur dengan simbol – simbol
kedinasan, dibaca sebagai orang – orang – orang yang dapat ditemui dengan cara
pribumi seperti menggunakan bahasa lokal yang penuh rasa sehinnga ada
persimpangan antara isi dari sebuah aturan hukum dengan nilai dan pemahaman
masyarakat.
Hukum sebagai beban bagi masyarakat lokal akan sangat terasa, apabila
masyarakat tersebut banyak dijamah oleh perubahan sosial besar, seperti
industrialisasi dan penetrasi kehidupan modern. Hal ini senada dengan apa yang
ditulis oleh Karolus Kopong Medan juga menulis hal yang sama di daerah
Lamalohot, Flores Nusa Tenggara Timur. Hal itu disebabkan karena filasafat
masyaraka Lomalohot berbeda dengan filsafat individualistis yang dianut oleh
hukum pidana. Sebagai bagian dari NKRI, hukum pidana / peradilan pidana juga
berlaku di Lamaholot, tetapi masyarakat menerimanya sebagai suatu beban di atas
cara – cara sengketa yang selama ini telah mereka miliki sebelumnya.
Indonesia diwakili oleh jawa dan bali, memiliki budaya hukum yang
tidak bisa mengakomodasi secara baik digunakannya hukum modern. Benturan

6 of 19 10/10/2016 3:48 PM
Budimansyah,SH,MH.: Sinopsis Buku: BIARKAN HUKUM MENGALIR http://budimansyahmh.blogspot.co.id/2015/01/sinopsis-buku-biarkan-h...

yang didokumentasikan oleh Lev menunjukan watak liberal dari hukum modern
yang luas yang digunakan di seluruh dunia, yang pada akhirnya akan dirasakan
menjadi beban bagi masyarakat yang koliktivisme.
Bali merupakan eksemplar yang lain ketika berbicara tentang interaksi
antara hukum nasional dan tatanan lokal. Dari bali kita belajar bahwa selama unsur
– unsur kehidupan dalam suatu masyarakat masih relatif dan kokoh maka tatanan
asli itu akan tetap bertahan. Contoh lain di Bali adalah isntitusi pacalang, yaitu
polisi adat yang sekarang sudah masuk ke dalam ranah penajagaan keamanan
formal.
Indoensia berbeda dibanding dengna negara yang sudah hampir
urbanized secara total, banyaknya kantong – kantong lokal tradisional yang ada di
indonesia, jarak dari sabang sampai marauke yang notabene dibatasi dengan
budaya, oleh karena itu kearifan hukum sangat dibutuhkan dan tidak bisa
menerapkan hukum yang seragam dalam kondisi yang seperti ini. Pembuatan
undang – undang tidak bisa dibuat dengan serampangan dalam arti menganggap
bahwa indonesia adalah homogen.
Sebagai contoh undang – undang No 5 Tahun 1979 tentang
pemerintahan di desa. Rumah yang namanya desa tidak bisa digantikan hanya
dengan undang – undang ini. Desa yang terakhir bekerja administratif rasional,
sedang desa yang asli menyatu dengan tradisi dan nilai – nilai lokal.
Dalam berbagai perundang – undangan seperti undang – undang agraria
menyatakan politik hukum itu tegas, tetapi pembuat undang – undang teledor
karena tidak memahami dengan baik karekteristik hukum adat dan hukum
nasional. Hukum adat memiliki struktur yang sangar berbeda dengan hukum
nasional. Bahkan politik hukum masih menempatkan hukum adat dibawah hukum
nasional, oleh karena berlakunya berdasarkan pada legitimasi atau pengakuan
keberadaannya oleh hukum nasional. Apabila politik hukum menjadikan hukum
adat sebagai landasan hukum nasional maka hukum negara harus turut menjaga
kelestarian hukum adat, realitinya malah hukum adat dibunuh secara perlahan –
lahan.
Pembunuhan tersebut terjadi tersebut terjadi karena negara
membiarkan hukum adat bersaing dengan hukum nasional. Seharusnya
pemerintah semestinya mengeluarkan peraturan yang menjaga agar hukum adat
tetap ada. Indonesia tidak berdiri sendiri dalam kaitan dengan masalah beban
budaya, yang disebabkan oleh perbedaan dalam kosmologi antara hukum modern
dan hukum asli. Pada esensinya hakim adalah untuk mendamaikan bukan untuk
menentukan kesalahan seseorang, hakim besar bukanlah hakim yang mampu
memberikan keputusan kepada terdakwa tetapi hakim yang besar adalah hakim
yang mampu membawa kembali terdakwa atau pelaku kepada masyarakat, tidak
boleh ada keretakan antara terdakwa dengan masyarakatnya akibat dari putusan
pengadilan.
Jepang pada waktu pemerintahan Meiji ingin cepat memodernisasi
hukum jepang waktu itu, ketika itu jepang dianggap kuno sehingga jepang terpukul
dan memoderniasasi hukumnya dengan model eropa, yaitu menjiplak hukum
Perancis dan Jerman, maka terjadilah konstitusi Meiji yang terdiri dari 76 pasal ;
hukum perdata terdiri dari 1046 pasal ; hukum dagang ; 689 pasal ; hukum pidana,
264 pasal ; hukum acara perdata, 805 pasal dan hukum acara pidana 334 pasal.
Hukum modern di Jepang hanya merupakan kosmetik atau hiasan
daripada hukum yang dihayati dan dijalankan oleh bangsa Jepang. Sejak introduksi
Meiji bukannya masyarakat Jepang menjadi berubah, melainkan mereka tetap
berpegangan pada tradisi dan kaidah asli yang mengatur kehidupan jepang selama
raturan tahun lalu.
Hukum modern Jepang yang banyak menjiplak Perancis dan Jerman itu
memperkenalkan tipe hukum yang bertumpu pada individualisme yang notabene
bertentangan dengan kosmologi Jepang dengan kehidupan sosial yang konstektual
dan menjaga baik hubungan sosial yang ada.
Tatanan sosial di Indonesia adalah begitu majemuk dan kompleks
sehingga dibutuhkan kearifan dan kehati – hatian tersendiri untuk merawatnya,
apabila itu tidak diperhatikan maka hukum nasional akan menjadi beban daripada
menciptakan ketertiban dan kesejateraan.

7 of 19 10/10/2016 3:48 PM
Budimansyah,SH,MH.: Sinopsis Buku: BIARKAN HUKUM MENGALIR http://budimansyahmh.blogspot.co.id/2015/01/sinopsis-buku-biarkan-h...

Bab 5
Cara – Cara Bangsa Behukum

Dalam berhukum tidak hanya ada satu cara saja namun bangsa di dunia
ini dalam berhukum memilih caranya sendiri dalam berhukum, perbedaan ini
bukan berarti bahwa negara yang satu lebih maju daripada negara yang lain akan
tetapi diakibatkan oleh ketidasamaan bangsa tersebut dalam memahami hukum itu
sendiri. Hal ini mempertegas bahwa cara bangsa berhukum tidak bisa lepas dari
kulturnya. Cara berhukum itu bukan sesuatu yang masinal dan mekanistis tetapi
meripakan suatu bentuk kehidupan yang khas. Suatu bangsa tidak bisa mengarang
sendiri dalam berhukum melainkan ditentukan oleh habitat sosial dan budaya
tempat hukum itu berada dan juga bangsa itu tidak dapat didikte oleh bangsa lain
dalam berhukum.
Dalam masalah HAM memang bersifat universal dan sekaligus memiliki
struktur sosial, keterkaitan pada struktur sosial itulah yang menyebabkan bahwa
tidak ada yang bisa memaksakan berlakunya suatu standar dunia yang absolut.
Hukum kontinental yang sudah berkembang jauh sebelum common law,
yaitu sejak zaman romawi di abad – abad sebelum masehi adalah cara berhukum
yang membutuhkan cukup kecanggihan oleh karena itu sistem berhukum tersebut
digolongkan pada tipe hukum melalui pembelajaran.
Sistem civil law merupakan suatu bangunan doktrin – doktrin yang
sangat artifisial dan karena itu terpisah dari apa yang terjadi di masyarakat.
Berbeda dengan cara berhukum di inggris yang lebih mendasarkan pada
pembentukan hukum secara spontan oleh masyarakat sendiri. Hukum tidak
didasarkan pada konsep – konsep yang dibuat secara sistematis dan canggih
melainkan lebih dibangun menurut pikiran rakyat yang “ awam “ ( lay conception ).
Hukum Inggris tampak partikular dan kacau ( choatic ). Dengan kata lain dapat
disimpulkan bahwa di Eropa daratan hukum dirancang melalui prosedur legal
sedangkan di Inggris hukum dibangun secara sosiologis, kendati partikular dan
kacau namun kehidupan di Inggris tetap berjalan lancar.
Berbeda dengan cara bangsa Jepang mengembangkan tradisi
berhukumnya, Jepang yang menutup diri khususnya pada era Tokugawa telah
berhasil memantapkan suatu kehidupan khas berdasar akar budaya bangsa jepang
itu sendiri. Kemudian ketika Komodor Perry mengarahkan moncong meriamnya ke
daratan Jepang, mulailah jepang menyerah dan membuka diri terhadap dunia luar
namun jepang tetap menjadi jepang dengan tidak meninggalkan tradisinya.
Lafcadio Hearn menyatakan bahwa jepang menghadapi dunia luar
industrialisasi, modernisasi dll dengan tetap menjadi jepang. Sehingga Karel van
Wolferen ( seorang belanda ) mengatakan bahwa jepang itu penuh dengan tanda
tanya ( enigma ), sebaliknya Hearn melihat jepang dari dalam, ia mengatakan
bahwa pada intinya jepang adalah bangsa yang hidup dengan hatinya ( kokoro )
Kemampuan untuk bertahan dalam identitias kejepangan. Prinsip
menjalani arsitektur kehidupan yang unik yang memisahkan antara jepang dengan
yang bukan asli jepang, penulisan hal yang datangnya dari luar dilakukan dengan
huruf katakana untuk menandakan bahwa itu bukan asli dari jepang.
Hukum pada rezim Tokugama terlalu feodal, tidak pasti dan tidak logis
untuk bisa diterima dalam kehidupan modern. Perudangan itu disusun begitu luas,
sistematis, komprehensif dan sangat rinci yang merupakan copy dari hukum
Jerman dan Perancis. Negara – negara barat seperti Amerika, Belanda, Perancis,
Rusia, merasa tidak terikat pada hukum Jepang karena merasa hukum itu kuno.
Dalam suasana hukum baru yang amat cepat dan merupakan
pengcopyan bahwa hukum baru Jepang tersebut hanya sebuah lapisan make-up.
Istilah untuk hukum pun yaitu kenri baru dimunculkan oleh para penyusun hukum
baru tersebut. Hukum baru Jepang tersebut sama sekali tidak berangkat dari
kokoro, maka terbukalah jurang yang menganga antara hukum dan kehidupan
jepang yang sesungguhnya
Kokoro Jepang tidak memberi peluang kepada seseorang untuk
menyoalkan kewajiban seseorang sementara masyarakat tidak mengizinkan

8 of 19 10/10/2016 3:48 PM
Budimansyah,SH,MH.: Sinopsis Buku: BIARKAN HUKUM MENGALIR http://budimansyahmh.blogspot.co.id/2015/01/sinopsis-buku-biarkan-h...

seseorang untuk memikirkan haknya. Hubungan pekerjaan dibangun atas dasar

kekeluargaan. Kelahiran perundang – undangan Meiji ternyata mendapat
penolakan dari masyarakat Jepang.
Kewajiban para pengguna jalan untuk memberi jalan yang berada di
jalur yang harus didahulukan yang di amerika serikat ditandai tulisan yield juga
diadopsi oleh Jepang, namun penekanan lebih pada hak. Cara memutus perkara
seperti yang dikenal khas jepang ( japanese twist ) yaitu dengan membelokan
putusan agar tetap sesuai dengan tradisi Jepang kuno yaitu menjunjung tinggi
kewajiban daripada hak.
L Craig Parker, Jr., melaporkan sebuah penelitian tentang praksis
kontrak di tokyo pada tahun 1971, tentang kesadaran hukum orang Jepang, hal
yang sangat menarik yaitu ketika responden diminta untuk menjawab bagaimana
kontrak yang telah dibuat itu dijalanka ternyata 60 % menjawab bahwa kontrak itu
bisa dibatalkan hanya dengan merundingkan dengan pihak lain apabila keadaan
memang mengharuskan seperti itu. Jawaban itu mencerminkan home yaitu nurani
Jepang yang lebih dalam.
Jepang yang menekankan pada kokoro mewujudkan dalam bentuk home
yang meminggirkan tatemae. Pada umumnya Jepang lebih mendahulukan norma
moral daripda norma hukum. Orang yang datang ke advokat menunjukan
kegagalan dalam menjalankan norma moral, bagi orang Jepang hukum bukanlah
kaidah melainkan sebuah kerangka untuk berdiskusi dan hakim Jepang yang baik
adalah yang mampu menyelesaikan masalah dengan kompromi.
Sikap Jepang yang kurang menyukai penyelesaian dengan cara hukum
formal, juga dapat dilihat dari statistik jumlah ahli hukum di Jepang, di Jepang
jumlah 9.400 cukup dilayani oleh satu orang ahli hukum akan tetapi di Amerika
Serikat jumlah 370 penduduk dilayani oleh satu orang ahli hukum, hal ini
menunjukan ketidaksenangan Jepang dengan cara yang legalistik.
Cara berhukum tidak bisa lepas dari masyarakatnya, Jepang yang
kolektik dan kontekstual berbeda dengan Amerika yang individualis. Sebagai
contoh pada tanggal 2 Agustus 1985, sebuah pesawat jumbo Delta Airlines jatuh di
Dallas dan menewaskan 137 orang. Suasana pasca malapetaka tersebut berbeda
antar Jepang dengan Amerika, apa yang dilakukan oleh Presiden JAL, Yusmoto
Tagaki yaitu dengan bijakanya beliau menyediakan beasiswa untuk membiayai
pendidikan anak – anak korban, perusahaan itu mengeluarkan satu setengah dolar
Amerika untuk acara penghormatan untuk para arwah kemudia Tagaki
mengundurkan diri sebagai bukti bahwa ia telah bertanggung jawab.
Jepang menganggap bahwa hukum itu bukanlah kaidah ( norma ), yang
konkret mengatakan boleh dan tidak boleh namun hukum itu adalah kerangka yang
di dalamnya orang bisa berdiskusi. Hukum adalah suatu framework for discussion
maka hukum juga suatu institus yang terbuka, buka suatu finite scheme yang final.
Sesungguhnya Indonesia juga menganut seperti itu sebagaimana sebuah pepatah
ana rembung dirembung yang artinya kalau ada persolan marilah bicarakan baik –
baik.
Tidak ada cara berhukum yang sama di dunia ini karena bangsa –
bangsa memilih dan menajalankan cara – cara atau model berhukum sesuai
dengan sosial budaya masing – masing. Apabila cara atau model berhukum
dipaksakan sama untuk semua negara maka itu bertentangan dengan hak – hak
bangsa dan hanya akan membuat bangsa yang dipaksa menjadi tidak bahagia

Bab 6
Mempertanyakan Kembali
Kepastian Hukum

Kepastian hukum adalah hal yang tidak bisa dipisahkan dari hukum,
namun kepastian hukum memiliki resiko besar karena kepastian hukum sudah
didewakan menjadi ideologi dalam hukum. Hubungan antara hukum dan kepastian
hukum adalah tidak bersifat mutlak, hukum tidak dengan serta merta menciptakan
kepastian hukum namun yang benar adalah hukum melahirkan kepastian
peraturan, maka dari itu kita harus memisahkan antara kepastian hukum dengan

9 of 19 10/10/2016 3:48 PM
Budimansyah,SH,MH.: Sinopsis Buku: BIARKAN HUKUM MENGALIR http://budimansyahmh.blogspot.co.id/2015/01/sinopsis-buku-biarkan-h...

kepastian peraturan.
Charles Sampford mengatakan bagaimana mungkin hukum dengan
ketidakteraturan disebut sebagai ketertiban yang sempurna. Kalau ahli hukum
mengatakan bahwa hukum penuh dengan ketidakteraturan maka sebenarnya
bertolak dari kepentingan mereka, dengan demikian menuru beliau bahwa
kepastian hukum itu lebih merupakan keyakinan yang dipaksakan daripada
keadaan yang sebenarya.
Kepastian hukum memerlukan suatu perjuangan karena tidak dengan
sendirinya lahir oleh karena itu kepastian hukum merupakan fenomena psikologi
dan budaya daipada hukum.
Gustav Radbruch berpendapat bahwa hukum itu bertumpu pada tiga
nilai dasar yaitu kepastian, keadilan dan kemanfaatan, namun ketiga unsur ini
tidak selamanya bermain harmonis. Kepastian berpotensi untuk bertabrakan
dengan keadilan dan kemanfatan sosial begitu sebaliknya.
Kepastian hukum bergandengan erat dengan keinginan
mempertahankan situasi yang ada atau status quo. Idiologi kepastian hukum
berpihak kepada suatu dunia yang final ( finite scheme ). Penelitian Marc Galanter
menunjukan bahwa the haves come out ahead. Politik hukum legalistik didasarkan
pada Yiberal. Politik ini mengatakan bahwa tugas hukum itu selesai dilaksanakan
manakala ia telah berhasil menyediakan tatanan yang tidak diskriminatif.
Idiologi kepastian hukum memperoleh pembenaran atau dukungan teori
dari cara berpikir hukum yang legalistik atau sering disebut positivistis analitis.
Pada intinya melihat bahwa hukum itu sebagai skema – skema yang final. Hans
Kelsen mengatakan bahwa hukum itu tidak lain adalah bangunan perundang –
undangan yang tersusun secara logis-rasional, mulai dari grundnorm sampai
puncaknya berupa putusan pengadilan. Oleh Kelsen dinamika dan proses hukum
adalah tidak lain suatu proses konskretisierung ( pengkonkritan kaidah abstrak
menjad konkret )
Pada negara yang menganut civil law countries undang – undang dan
para elite akademis berada di puncak mengendalikan kehidupan masyarakat,
sesudah legislatif maka para profesor hukum mengendalikan hukum dengan fatwa
– fatwanya. Hukum dan praksis hukum menjadi sesuatu yang harus dipelajari
secara khsusu oleh karena dipenuhi dengan konsep, azaz, peraturan dll
Berbeda dengan praksis di negara yang disebut common law countries,
di sini hukum dan kehidupan hukum dimulai dari bawah, masyarakat menciptakan
sendiri hukum tanpa bantuan dari publik, hukum berjalan secara alami yaitu
sebagai proses dan hasil dari interaksi masyarakat. Oleh karena itu dalam common
law tidak ada perbedaan antara dunia hukum dengan dunia rakyat biasa.
Masalah kepastian hukum bukan urusan undang – undang semata –
mata melainkan lebih merupakan urusan prilaku manusia. Kalau kepastian hukum
itu dikaitkan secara mutlak dengan peraturan perundangan maka yang akan
muncul kemudian adalah kepastian peraturan oleh sebab itu kepastian hukum
memerlukan usaha karena tidak datang dengan tiba – tiba.
Kepastian hukum menjadi masalah besar sejak hukum itu dituliskan,
padahal selama ribuan tahun yang adalah adalah keadilan. Tragedi hukum modern
sesungguhnya dimulai dari terjebaknya hukum dalam peradaban tertulis.
Impliksiya yaitu bahwa orang akan terpaku kepad peraturan tertulis dan
prosedural. Sejak hukum muncul dalam bentuk tertulis maka pembacaan dan
pemberian makna terhadap hukum menempati posisi sentral. Dua orang yang
membaca teks yang sama bisa menghasilkan pemaknaan yang berbeda, hukum
tertulis selalu terbuka untuk penafsiran dan ditafsirkan sekalipun teks itu sendiri
mengatakan bahwa apa yang dituliskan sudah jelas.
Keadaan seperti ini berpengaruh terhadap kepastian hukum, yang
menjadi pertanyaan adalah apakah hukum itu memberikan kepastian atau hanya
memberikan pedoman saja ? kembali kepada Radbruch bahwa kepastian dibatasi
oleh keadailan dan kemanfaatan dan begitu seterusnya dengan kedu nilai yang
saling membatasi.
Cara kita berhukum dapat terjebak ke dalam kotak legisme formal,di
dalam hukum hanya ada satu logika yaitu logika hukum, melainkan juga filosofis
dan sosial dimana ketiganya selalu berada dalam persaingan satu sama lain.

10 of 19 10/10/2016 3:48 PM
Budimansyah,SH,MH.: Sinopsis Buku: BIARKAN HUKUM MENGALIR http://budimansyahmh.blogspot.co.id/2015/01/sinopsis-buku-biarkan-h...

Apabila diproyeksikan kepada keadilan dan kemanfaatan maka kepastian hukum

dapat menjadi penghambat karena apabila kepastian hukum diikuti secara mutlak
maka hukum hanya akan berguna bagi hukum itu sendiri. Selama pemahaman
kepada kepastian hukum itu ada maka selama itu pula masyarakat akan merasa
dijahati oleh hukum, karena hukum tidak melihat kepada jahatnya perbuatan yang
bertentangan dengan kepatuhan dalam masyarakat sekaliun tidak ada undang –
undang yang dilanggar.
Kiranya kasus Cohen Lindenbaum memberikan contoh tentang konflik
antara kepastian hukum dan keadilan yang dimenangkan oleh keadilan, contoh lain
adalah dalam hal kepemilikan selam bertahun – tahun orang beranggapan pada
konsep bahwa hak milik adalah hubungan manusia dengan barang, tetapi
industrialisasi menampilkan suatu keadan baru.
Karl Renner mengamati perubahan besar tersebut, mencari jalan keluar
dengan cara yang kreatif dan progresif, beliau mengatakan bahwa perubahan
hukum tidak hanya dikaitkan pada perubahan peraturan atau teks formal, tetapi
terjadi ketika substansi yang diaturnya mengalami perubahan dan hukum berusaha
untuk mengakomodasikannya. Kemudian cara hukum mengakomodasi perubahan
tanpa peraturan secara formal yaitu bahwa Renner memasukkan faktor
kemanfaatan sosial sebagai faktor yang turut mengubah hukum dan meninggalkan
peran kepastian hukum. Apabila hukum tidak berubah dan diubah maka faktor
kemanfaatan sosial mengambil alih peranan legislasi.
Tesi Renner jugaa mengingatkan kepada pikiran progresif dari hakim
agung Oliver Wendell Holmes, yang mengatakan bahwa “ the life of the law has not
been logic, but experience “. Holmes menolak logika sebagai satu – satunya standar
atau ukuran dalam hukum melainkan juga pengalaman. Dengan pengalaman ini
Holmes sudah memasukan unsur prilaku manusia ke dalam hukum. Perilaku inilah
yang akan mewujudkan “ gradually working out “. Para positivis dan legalis akan
sulit menerima pikiran progresif tersebut dan akan tetap berpegangan kepada
kepstian hukum

Bab 7
Hukum Itu Manusia
Bukan Mesin

Empat puluh tahun lalu Julius Stone menulis tentang posisi mesin dalam
cara berhukum manusia. Cara kerja mesin yang cepat dan masal ternyata
menggoda orang bertanya “ bagaimana kalau mesin juga kita libatkan dalam
urusan hukum berhukum ?
Dalam berhukum pekerjaan tidak dapat diselesaikan dengan satu persatu tidak
seperti bekerjanya mesin. Jika persoalan hukum diserahkan kepada mesin maka
yang muncul adalah keadilan mesin bukan keadilan manusia.
Cara berpikir manusia yang sederhana memang mirip dengan mesin,
yang biasa disimbolkan dalam IQ. Semua ingin diukur dengan standar IQ. Oleh
Zohar dan Maeshall, model berpikir IQ disebut sebagai serial thinking, juga disebut
simplistic model of thinking yaitu berpikir secara lurus, logis tanpa melibatkan
emosi. Ini tidak salah kata mereka, tetapi IQ saja belum menggambarkan atau
mewakili cara berpikir manusia seluruhnya. Maka menghadapi IQ kemudian
muncul EQ, yaitu cara berpikir asosiatif atau berpikir dengan hati dan badan.
Terakhir adalah SQ yang oleh Zohar dan Marshall dinobatkan sebagai intelegensi
yang paling sempurna.
Berbeda dengan IQ, maka SQ oleh Zohar dan Marshall disebut unite
thinking yang melahirkan kecerdasan spiritual. Berpikir seperti itu tidak kita kenal
dalam ilmu hukum. IQ boleh mewakili ilmu hukum analitis yang bermodel
peraturan – peraturan yang mengolahnya dengan bantuan logika, inilah cara
berhukum yang umum dijumpai termasuk di negeri kita. Kredo yang dipakai di sini
adalah peraturan dan logika, maka cara berhukum mengikuti deret hitung, setapak
demi setapak secara rasional. Di sini orang lebih melihat ke dalam hukum atau
bangunan peraturan daripada keluar. Tidak ada pikiran asosiatif yang mengaitkan
hukum kepada masyarakat.
Puncuk dari berhukum yaitu ketika kita mau melepaskankan diri dari

11 of 19 10/10/2016 3:48 PM
Budimansyah,SH,MH.: Sinopsis Buku: BIARKAN HUKUM MENGALIR http://budimansyahmh.blogspot.co.id/2015/01/sinopsis-buku-biarkan-h...

belenggu – belenggu hukum tertulis dan menemukan hal – hal baru yang progresif.
Disni kita tidak lagi berpikir matematis melainkan bertindak kreatif dan melompat,
dalam arti tidak mengikuti atau terikat pada kebiasaan lalu atau apa yang disebut
dengan yurisprudensi atau stare decisis, maka jika cara berhukum yang legalistik,
positif, analitis, disebut sebagai rule making, pemikiran kreatif dan intuitif tersebut
disebut rule breaking.
Putusan – putusan hukum tidak hanay didasarkan pada tradisi yang
berjalan, melainkan sewaktu – waktu bisa melompat. Hakim di sini tidak berlaku
serial thinking namun transformatif. Hukum menyangkut masalah manusia baik
dalam bidang pidana maupun perdata bahkan nyawapun bisa dipertaruhkan oleh
sebab itu diperlukan kecermatan, ketepatan dalam mengambil keputusan.
Cara berhukum yang seperti mesin itu bertumpu pada perampatan (
generalization ) dengan merugikan individualisasi permasalahan. Perampatan
tidak hanya terjadi pada masalah yang harus diputus melainkan juga pada penegak
huku dari manusia yang utuh menjadi skrup – sekrup dari mesin.
Hans Kelsen merasa tertantang oleh kemajuan sains dan teknologi dan
ingin menjadikan ilmu hukum sejajar dengan metode sains yang dianggap telah
membuktikan keunggulannya, maka dari itu hukum harus dibersihkan dari unsur
non hukum. Glendon Schubert memberi perhatian besar terhadap sikap para
hakim dalam pengambilan keputusan dan bukan pada penalaran. Menurut beliau
seorang hakim itu setuju atau tidak terhadap putusan bukan disebabkan oleh
penggunaan penalaran yang sama atau tidak melainkan karena memiliki sikap
sama atau berlainan
Penggunaan atau peniruan mesin dalam berhukum menjadikan
permasalahan lebih berat lagi, apabila bangsa indonesia berpikir seperti mesin,
maka tidak pernah akan terjadi kemardekaan Indonesia karena berpikir seperti
mesin adalah mengikuti tata hukum hidia belanda.
Turunya Soeharto bukan melalui suatu proses hukum tata negara yang
formal melainkan terjadi secara mendadak ( abrupt ) di luar hukum. Pelajaran yang
dapat kita petik adalah bahwa berkelibatnya manusia buka mesin hukum, apakah
itu tatanegara, tanpa memasukan faktor dan peranan manusia kita tidak dapat
menjelaskan kejadian- kejadian exstra legal tersebut.
Pernyataan tersebut menggarisbawahi pernyataan Julius Stone bahwa
masalah hukum tidak bisa dimasuk – masukan atau dikotakkan ke dalam skema
atau formula standar. Hukum memiliki keunikan – keunikan. Maka serahkanlah
urusan hukum itu kepada manusia dan biarlah mesin mengurusi pekerjaannya
sendiri, artinya bahwa membiarkan hukum bisa membuat putusan – putusan yang
penuh dengan pilihan – pilihan.
Hukum tidak bisa melayani manusia apabila ia tidak bekerja perasaan
dan kepedulian, maka hukum tidak hanya mengeja pasal – pasal tetapi juga bekerja
dengan modal empati dan keberanian yang itu belum mampu dilakukan oleh
mesin. Seorang hakim agung terkenal di amerika serikat yang terkenal dengan
diktumnya yaitu bahwa hukum tidak bertolak dari kredo dan logika melainkan
pengalaman. Logika menjadi simbol peraturan dan penggarapannya secara
rasional, sedang pengalaman adalah bagaimana manusia ( hakim ) memberi isi
sosial dan kemanusian.
Supreme Court merupakan hasil daripada perjuangan John Marshall,
ketua mahkamah agung amerika serikat sehingga Supreme Court yang sebelumnya
disebut sebagai bagian yang terlemah dalam kenegaraan dibanding eksekutif dan
legeslatif muncul sebagai kekuatan di samping kedua.
Hakim di Indonesia terbagi menjadi dua golongan. Pertama hakim yang
hanya mau berpegang pada teks formal dan hakim yang menganggap teksnya
hanya panduan saja. Sosilogi hakim menemukan dua tipe hakim, pertama adalah
hakim yang apabila memeriksa ia bertanya kepada putusan hatinya kemudian
dicarikan pasal undang – undang untuk memberikan legitimasi. Kedua, yaitu
hakim yang apabila memeriksa bertanya kepada perutnya kemudian mencarikan
pasal – pasal untuk memberikan legitimasi.
Taverne seorang belanda, juga terkenal dengan kata – katanya “ berikan
kepada saya hakim da jaksa yang baik, maka dengan peraturan yang burukpun saya
bisa membuat putusan yang baik. Indonesia memiliki banyak manusia yang

12 of 19 10/10/2016 3:48 PM
Budimansyah,SH,MH.: Sinopsis Buku: BIARKAN HUKUM MENGALIR http://budimansyahmh.blogspot.co.id/2015/01/sinopsis-buku-biarkan-h...

potensial seperti Adi Andojo Soetjipto, Baharudin Lopa, Hoegeng adalah manusia
yang memberi warna terhadap hukum dengan menegaskan bahwa hukum itu
bukan hanya urusan peraturan atau logika. Hukum itu hanya peraturan bukan
mesin sehingga sarat dengan peran yang dimainkan oleh manusia.
Hukum tidak pernah sepi dengan berkelebatnya manusia – manusia
yang menjalankan hukum itu. Sejak kehadiran peraturan, sistem hukum, tatacara
menjalankan hukum dsb, manusia berperan besar karena manusialah yang
membuat peraturan sehingga segala sesuatu terpulang kembali kepada manusia
juga.
Bab 8
Watak Liberal Hukum Modern

Hukum modern memiliki sejarah pembentukan yang panjang lebih dari

sepuluh abad. Hal yang menjadi pertanyaan adalah mengapa hukum tersebut lahir
di barat, kenapa tidak di cina yang notabene peradaban cina lebih maju. Hal itu
disebabkan karena memang China yang merupakan lahan pertumbuhan ( breeding
gorund ) dari hukum modern melainkan eropa.
Hukum tumbuh dari lahan sosial tertentu karena tidak ada hukum yang
jatuh dari langit. Hukum modern melalui berbagai cara atau jalan menyebar ke
berbagai penjuru dunia. Tipe hukum yang mencapai puncak perkembangannya
pada abad ke 19 di Eropa. Hukum tersebut memulai sejarahnya sejak abad ke 7 dan
8, yaitu masa feodalisme, terus tumbuh dan berkembang melewati abad ke 12,15,17
dan mencapai puncaknya pada abad ke 19, dengan rule of law dan negara
konstitusional.
Sejak itu terjadi di daratan Eropa, maka perkembangan hukum juga
harus berbagi dengan perkembangan sosial budaya. Betapa Eropa merangkak dari
masa Dark Ages, Middle Ages, pencerahan ( renaissance ) dan sampai pada abad
modern. Descartes merupakan satu tonggak penting dalam proses tersebut dengan
kata – kata yang terkenal “ cogito ergo sum “ ( saya berpikir maka saya ada )
Dalam kaitan dengan perkembangan hukum maka hal itu dapat
merubah peta hukum selanjutnya yaitu membebaskan manusia dari tradisi dan
menempatkan individu pada titik pusat peraturan hukum. Sejak saat itu maka
hukum berputar pada sumbu kebebasan individu dan liberalisme serta metoda
rasional yang menjadi ciri dan watak hukum modern.
Hukum berakar pada bentuk – bentuk kehidupan sosial, manakala
bentuk tersebut berubah maka berubahlah hukumnya. Perubahan sosial budaya di
eropa yakni Feodalisme berubah digantikan oleh munculnya negara – negara
golongan ( staendestaat ) dengan tipe hukumnya sendiri yang memberi jalan bagi
munculnya hukum modern.
Kemunculan kota maka tradisi dan kultur mulai berubah. Kota tidak
didasarkan pada ekonomi pertanian melainkan perdagangan maka hubungan
tersebut bersifat egaliter. Munculnya golongan borjuis yang muncul seiring
industrialisasi dan sistem produksi kapitalis.walaupun memiliki kekuatan jauh dari
golongan lama tetapi mereka adalah kekuatan baru yang masih terpinggirkan
Perubaha tersebut mengakibatkan terjadinya perubahan dalam hukum
karena hukum sekarang tidak lagi membedakan golongan dan dengan demikian
melahirkan suatu tipe hukum baru yang lebih bersifat egalitarian. Kesamaan di
hadapan hukum yang kemudian menjadi pilar dari hukum modern adalah untuk
menjaga dan melindungi kemardekaan golongan borjuis yang baru muncul,
kepastian tersebut muncul baik dalam pasal, adagium, asas, maupun doktrin.
Sekalain kelengkapan tersebut menciptakan bangunan sistem hukum
liberal. Sistem hukum liberal merasa tugasnya sudah selesai ketika sudah
menanamkan suatu sistem hukum yang diskriminatif. Maka negara hukum juga
diawali dengan munculnya apa yang disebut dengan negara hukum formal (
formele rechtstaat ), negara hukum substansial ( materiele rechtsaat ) dan gagasan
kesejahteraan ( welfare state ) baru muncul kemudian, sesudah melihat kekurangan
– kekurangan kenegaraan pada perkembangan awal tersebut.
Sejak masyarakat terdiri dari lapisan – lapisan maka sistem hukum
liberal dirasa kurang begitu bermanfaat. Sistem hukum liberal hanya menyiapkan
struktur yang memberikan kebebasan kepad aindividu dan untuk selanjutnya

13 of 19 10/10/2016 3:48 PM
Budimansyah,SH,MH.: Sinopsis Buku: BIARKAN HUKUM MENGALIR http://budimansyahmh.blogspot.co.id/2015/01/sinopsis-buku-biarkan-h...

terserah kepada individu bagaimana memainkan dan memanfaatkn struktur

tersebut sehingga yang lahir adalah bahwa hukum memihak kepada yang punya
dan berkuasa. Hukum modern yang memberikan kebebasan individu melahirkan
banyak tentangan sebagai contoh di Amerika lahirlah gerakan – gerakan seperti
critical of legal studies movement “.
Di barat seseorang dipandang baik oleh dirinya dan masyarakat sebagai
individu yang memiliki identitias dan kesadaran diri terlepas dari ligkungan
dimana ia berada. Sementara di timur penekanan lebih kepada kolektif dan
kontekstual. Paradigma berbeda ini akan melahirkan konsep dan doktin tentang
keadila dan pertanggung jawaban yang berbeda yang pada akhirnya akan
melahirkan hukum yang berbeda pula.
Jepang mewakili bangsa – bangsa timur dalam berhukum termasuk
indonesia. Watak liberal dalam hukum modern sudah sedemikian kokohnya.
Janganlah mencari hukum Indonesia dengan kacamata hukum barat. Arsitektur
peradilan Jepang dirancang bagaikan pasukan yang berangkat untuk berperang
melawan kejahatan yang sudah pasti berbeda dengan arsitektur liberal. Desain
liberal banyak bertolak dari gagasan “ check and balances “ demi untuk
mengamankan kemardekaan individu.
Praksis liberal dalam berhukum tidak bisa diubah tanpa melibatkan
pendidika di dalamnya. Pendidikan hukum masih mengajarkan kurikulum
bagaimana melestarikan dan menjalankan suatu sistem hukum yang berwatak
liberal, sementara kosmologi Indonesia berbagi tradisi yang sama dengan bangsa –
bangsa di kawasan Asia Timur seperti Jepang dan China. Sebaiknya pendidikan
hukum di Indonesia mulai merenung kejanggalan – kejanggalan apa yang terjadi
dalam kultur hukum kita. Mahasiswa tidak diberi banyak waktu untuk berkenalan
dengan tradisi dan kultur Indonesia dan hukum positif yang notabene berwatak
liberal diajarkan kepada mahasiswa, bahkan sampai sekarang buku Apeldoorn
masih digunakan yang jelas – jelas pengantar ke dalam hukum belanda.
Para penentang usaha di atas rupanya masih bersikukuh untuk
memahami hukum terlepas dari akar sosial budayanya, sebagai akibatnya bahwa
hukum dilihat sebagai institut yang spesialistis dn teknologis sehingga
mengabaikan asal – usul dan kandungan kulturan di dalmnya. Para profesional
hukum menjadi kaku ketika berbicara mengenai kultur hukum yang berbeda
daripada yang diajarkan di bangku kuliah.
Cara – cara berhukum kita lebih mengarah kepada yang liberal daripada
kekeluargaan dan pancasilais maka yang terjadi adalah kesenjangan antara
kehidupan sosial dan hukumnya. Suatu peruabahan memang perlu dilakukan
untuk menjadikan hukum negeri ini mengabdi dan melayani manusia dan
sebaliknya. Cara berhukum bangsa kita dalam kondisi cara – cara modern yang
sudah menjadi universal namun tetap memegang teguh karekteristik sosial dan
kultural bangsa ini.

Bab 9
Biasa dan Luar Biasa
Dalam Berhukum

Hukum dan perundang – undangan pada umumnya didasarkan pada

asumsi perkiraan rata – rata jumlah perkara yang masuk yang kemudian
ditentukan jumlah hakim, panitera, ruang sidang serta fasilitas fisik lainnya namun
keadaan tidak selalu sesuai dengan perkiraan sebagaimana yang terjadi di amerika
menyusul produksi mobil yang menyebabkan banjir di jalan – jalan maka terjadilah
kecelakaan yang berujung di pengadilan sehingga pengadilan tidak siap
menghadapi arus perkara yang masuk.
Dalam sejarah dijumpai jenis – jenis kejahatan baru yang tidak siap
dihadapi oleh perundang – undangan yang ada. Hal tersebut menunjukan bahwa
hukum sewaktu – waktu memang dihadapkan oleh situasi yang luar biasa, apapun
yang terjadi dan dihadapi hukum tidak dapat berhenti dan menolak untuk bekerja
semata – mata berdasarkan alasan bahwa ia tidak dipersiapkan untuk itu, mau
tidak mau harus masuk dalam cara berhukum yang luar biasa. Apabila cara norma

14 of 19 10/10/2016 3:48 PM
Budimansyah,SH,MH.: Sinopsis Buku: BIARKAN HUKUM MENGALIR http://budimansyahmh.blogspot.co.id/2015/01/sinopsis-buku-biarkan-h...

disebut dengan rule making maka yang luar biasa disebut rule breaking atau
menerobos hukum yang ada.
Perjalanan hukum tidak berjalan lurus melainkan berlika – liku, seiring
dengan perkembangan ilmu dan pengalaman manusia maka ia tidak lagi berpikir
hitam – putih melainkan lebih melihat kompleksitas, ketidakastian, relatifitas. Para
ahli mengatakan bahwa hukum itu otonom dan sama sekali tidak berpengaruh
dengan keadaan di luar hukum.
Dalam ilmu dan toeri hukum seperti teori Watson, mereka memperoleh
ilham dari teori biologi yang diajukan oleh Valera dan Maturama. Sekalian sistem
yang hidup itu adalah autopoietic. Sistem yang hidup adalah mesin autopoietic
yang bersifat homeostatik, yaitu selalu berada dalam keseimbangan. Temuan dalam
biologi itu ditransformasikan ke dalam hukum, sehingga hukum tidak didekte dari
luar melainkan melalui proses – proses otonom dalam dirinya sendiri.
Di lain pihak, para strukturalis seperti Nonet dan Selznick berpendapat
bahwa perubahan – perubahan di luar secara generik akan berpengaruh kepada
hukum. Selama inii hukum menjadi mandul karena hukum dan lingkungan sosial
terpisah secara tajam. Timbulnaya masalah – masalah di Indonesia diakibatkan
karena hukum yang bekerja konvensional dan tetap bekerja menurut cara dan
irama biasa, sebagai contoh bagaimana korupsi sebagai kejahatan yang biasa
namun berkat banyaknya para perjabat yang korupsi maka korusi merupakan
kejahatan yang luar biasa sehingga penyelesaian yang luar biasa pula.
Revolusi di bulan Jauari 1919 yang diciptakan oleh Mahkamah Agung
Belanda yang mengubah perbuatan melawan hukum yang semula ditafsirkan
sebagai melawan undang – undang berubah menjadi luas termasuk perbuatan
melawan kepatuhan, ini sunguh perubahan revolusioner. Belajar dari bangsa lain
maka dibutuhkan keberanian untuk berpikir luar biasa.
Yang menyebabkan sejauh ini mengapa kita tidak kunjung memasuki
ranah “ keluar biasaan “ yaitu yang pertama adalah berkaitan dengan rasa
keamanan yang ditimbulkan oleh kebiasaan yang selama ini dujalankan dan yang
kedua yaitu bahwa kita masih melihat ketertiban ( order ) dan ketidaktertiban (
chaos ), sebagai dua hal yang bertolak belakang secara mutlak
Sekarang kita masuk dalam era dimana ketertiban dan ketidaktertiban
tidak bertolak belakang, tidak akan bertahan pada kedudukannya seperti itu,
melainkan terus berkembang menjadi ketertiban “ order out of chaos “ begitu
dikatakan oleh Prigogine da Stengers.
Era Newton abad ke 17 sudah lewat, sejak akhir dekade abad ke 20 dunia
mengalami krisis di segala bidang, krisis intelektual, moral, dan spiritual. Struktur
dunia fisik tidak lagi mekanis, bukan lagi seperti mesin sebagaimana yang
dipahami oleh Newton dan Descartes, melainkan sudah menjadi kenyataan yang
non mekanis.
Apabila dalam ranah sosial seperti hukum kita masih berpikir dalam
kotak – kotak mutlak dan masinal, berhukum seperti mengoperasikan mesin
otomat maka kita tertinggal pada kenyataan yang sudah bersifat holistik.
Hambatan untuk berhukum dengan cara yang baru adalah bahwa kita masih
mempertahankan status quo dimana penegak hukum hanya sebatas corong undang
– undang.
Hukum tidak berjalan terus selama belum berubah, tetapi proses hukum
akan selalu mengubah dirinya sendiri. Dengan demikian bahwa hukum yang
dipermukaan itu tidak berubah sebenarnya telah mengalami perubahan juga. Apa
yang dikatakan tertib sebenarnya di bawah permukaan menyembunyikan
ketidaktertiban. Holmes juga mengatakan “ janganlah mempercayai hukum sebagai
bangunan logis sebab ia sudah banyak dibelokkan dn dipatahkan oleh prilaku
berhukum manusia.
Berpikir dan bertindak luar biasa sesungguhnya bukan hal yang asing
dalam hukum, keluarbiasaan dalam berhukum muncul dari waktu ke waktu.
Keluarbiasaan, ketidaktertiban, anarki, bukanlah tujuan kita untuk hidup
bermasyarakat, berbangsa dan bernegara, tetapi yang kita inginkan adalah tentram,
damai, dan sejahtera.
Sudah lama para sufi, para Taois, mengetahui kompleksitas dan
relativitas kenyataan di dunia ini, tetapi pemikiran mereka terpinggirkan oleh arus

15 of 19 10/10/2016 3:48 PM
Budimansyah,SH,MH.: Sinopsis Buku: BIARKAN HUKUM MENGALIR http://budimansyahmh.blogspot.co.id/2015/01/sinopsis-buku-biarkan-h...

dominan. Berdasarkan pada kearifan Tao Te Ching dalam koridor berpikirnya,

berpikir dan bertindak luar biasa menjadi sesuatu yang lumrah, oleh karena
kendati yang diinginkan adalah bertindak secara biasa – biasa, namun pada waktu
yang sama, keluarbiasaan juga tidak ditolak, biasa dan luar biasa adalah kategori
empirik, kenyataan yang dikatakan biasa dan luar biasa adalah bentuk – bentuk
dari sesuatu yang diam dan tidak terlihat.
Ilmu pengetahuan termasuk cara kita berhukum mengandalakan
persepsi berdasar oskilasi 45 Hz. Hukum yang kita gunakan sekarang ini adalah
sebuah karya manusia yang dibuat dengan sengaja ( puposeful ). Sejarah hukum
modern sekarang ini dimulai mundur untuk kurun waktu ribuan tahun lalu.
Kumpulan dari sekalian hal tersebut membentuk citra “ hukum yang biasa “, “
hukum yang normal “
Para profesional, para praktisi hukum mengikuti cara berhukum
dominan, merasa buntu dalam menghadapi persoalan – persoalan, ketika kita
berbicara mengenai hukum yang biasa dan yang luar biasa maka terkandung
pikiran untuk menentang sifat liberal itu. Keberanian untuk bicara tentang extra
ordinary crime dan exstra ordinary measures yang merujuk pada situasi yang luar
biasa dan satu lagi bahwa tidak akan muncul tindakan luar biasa apabila tidak
dimulai dengan kesedihan untuk berpikir secara luar biasa.

Bab 10
Hukum Progresif
Yang Membebaskan

Hukum itu penuh dengan dinamika dan gejolak, walaupun dirancang

untuk menciptakan ketertiban pada kurun waktu tertentu telah tercapai namun
dalam keberhasilannya mengandung kegagalan, di dalam ketertiban terdapat bibit
ketidaktertiban. Bukti empirik mengenai hal tersebut ilmu fisika dan kimia
sekarang sudah masuk ke dalam ilmu sosial dan hukum.
Suatu bangsa yang karena keadaan tertentu harus berhukum secara
otoriter dan represif karena digunakan sebagai alat oleh penguasa, bisa berubah ke
arah hukum yang menjadi otonom. Keadaan represif dimana cara berhukum lebih
didasarkan pada kekerasan dan paksaan ( coercion ) bisa berubah bukan lagi
kekuatan fisik yang diandalkan melainkan kekuatan dari bekerjanya hukum itu
sendiri yang makin otonom.
Akan tetapi d Nonet dan Selznick, keadaan itu akan mengalami
kemacetan dan kebuntuan, itu menandakan bahwa hukum yang sudah menjadi
lebih progresif, kembali mengalami regresi fakor yang menyebabkannya adalah
kaena ketidakmampuan hukum yang otonom tersebut mengakomodasi perubahan
sosial yang bergerak dinamis.
Hukum yang otonom merupkan pencapaian tersendiri, untuk
mengahkhiri tipe hukum yang sarat dengan pemakasaan secara telanjang. Hukum
yang sudah menjadi otonom itu mendifinikan diri sebagai hukum ada untuk untuk
hukum itu sendiri dan membiarkan dirinya tertutup atas dinamika sosial di
luarnya.
Hukum yang sementara itu terjebak ke dalam urusan ke dalam serperti
kepastian, sistem, logika peraturan, dll karena tidak bisa memberi respon yang baik
terhadap masalah yang baru tersebut. Cara berhukum harus diubah agar hukum
tetap dapat berfungsi dengan baik dalam masyarakat yaitu dengan menggunakan
siasat ilmu – ilmu sosial. Hukum, pengadilan tidak dapat dibiarkan untuk bekerja
sendiri namun harus menyerap dan mendapat pencerahan dari ilmu – ilmu sosial.
The isolation of legal order, demikian Nonet dan Selzinck menyebutnya,
Hukum tidak bekerja secara lurus saja, melainkan penuh dengan gejolak,
ia tidak berjalan dalam rule making. Filsafat ilmu pengetahuan Thomas Kuhn
mengatakan bahwa ilmu pengetahuan itu bergerak dari normal science kemudian
siklus berulang lagi. Ilmu pengetahuan terus berkembang dari waktu ke waktu
hingga sampai pada suatu waktu akan mengalami perubahan yang luar biasa. Oleh
Kuhn perubahan yang besar itu disebut dengan perubahan paradigmatik, bahkan
juga revolusioner. Dengan analogi Kuhn maka dapatlah dikatakan bahwa sejarah
hukum juga mengenal periodisasi, mulai dari hukum normal kemudian memasuki

16 of 19 10/10/2016 3:48 PM
Budimansyah,SH,MH.: Sinopsis Buku: BIARKAN HUKUM MENGALIR http://budimansyahmh.blogspot.co.id/2015/01/sinopsis-buku-biarkan-h...

abnormal untuk kemudian menjadi abnormal kembali, begitu seterusnya.

Pada abad ke 19, komunitas hukum dunia mengalami semacam euporia
dengan perkembangan hukum yang dianggap luar biasa dan mencapai puncak.
Perkembangan yang luar biasa tersebut merupakan akibat dari perkembangan
sosial, ekonomi dan politik, yang dipicu oleh industrialisasi dengan sekalian
pencabangannya. Untuk merespon hukum hal tersebut maka hukum membuat
suatu tatanan hukum baru untuk mewadahinya. Puncaknya adalah kodifiksi
perundang – undangan.
Hukum tidak mencapai perkembangannya pada abad ke 20 yang
kembali menampilkan perubahan pasca industrialisasi, sudah sejak abad ke 7
hukum merangkak maju sampai kepada era kedaulatan hukum, di abad ke 19
dengan negara konstitusional dan orde rule of law perkembangan hukum telah
memakan banyak korban dengan munculnya tatanan yang satu dan tatanan yang
lain bahkan kepala seorang raja harus dipenggal untuk mengakhiri era negara
absolut menjadi negara konstitusional.
Munculnya negara – negara modern yang begitu perkasa sejak
perjanjian Westphalia di abad ke 17 mengakhir suatu tatanan dunia yang lama.
Keperrkasaannya harus tumbang karena lahirnya negar a- negar reogional seperti
ASEAN dll. Di era modern hukum semakin terbelenggu kedaulatannya, seorang
penguasa yang melakukan pelanggaran HAM di negerinya dapat diajukan ke luar
negerinya.
Hukum progresif melihat dunia dan hukum dengan pandangan yang
mengalir saja, seperti Panta Rei ( semua mengalir ) dari filsuf Heraklitos.
Paradigma dalam hukum progresif adalah bahwa hukum adalah untuk
manusia, padangan ini melihat dengan keyakinan dasar bahwa hukum sebagai
suatu yang sentral dalam berhukum, melainkan manusialah yang berada dalam
titik pusat perputran hukum. Hukum itu berputar di sekitar manusia dengan
manusia sebagai pusatnya.
Hukum progresif menolak untuk mempertahankan status quo dalam
berhukum. Mempertahankan status quo memberi efek yang sama seperti pada
waktu orang berpendapat bahwa hukum adalah tolak ukur untuk semuanya,
cara berhukum yang seperti ini selajan dengan cara positivistik, normatif dan
legalistik.
Antara gagasan dan undang – undang terdapat jarak, hukum adalah pemainan
bahasa, itulah sebabnya sebuah peraturan masih memerlukan komponen yang
disebut penjelasan, sebenarnya kelirulah orang yang mengatakan bahwa
undang – undang yang jelas, buktinya sebuah peraturan / undang – undang
masih memerlukan penjelsan dan penafsiran.
Hukum itu cacar sejak ia diundangkan dan dilahirkan, banyak faktor yang
menyebabkannya, hukum juga bersifat kriminogen artinya menjadi sumber bagi
kejahatan. Ketidaksamaan mengatur Indonesia yang majemuk ini dapat
menimbulkan kriminogenetik. Hal itu menegaskan bahwa membaca undang –
undang tidak sekedar membaca kalimat melainkan memberi makna kepad teks
tertulis itu.
apabila diakui bahwa peradaban tertulis akan memunculkan akibat dan resiko
maka cara kita behukum sebaiknya mengantisipasi hambatan – hambatan
dalam menggunakan hukum tertulis tersebut, yaitu dengan cara memberi
lorong – lorong untuk melakukan pembebasan dari hukum formal.
Hukum progresif memberi perhatian besar terhadap peranan prilaku manusia
dalam hukum artinya sebaiknya kita tidak berpegangan secara mutlak kepada
teks formal suatu peraturan. Pendidikan hukum di Indonesia hanya
menekankan penguasaan terhadap peraturan perundang – undangan yang
mengakibatkan terpinggirnya manusia dan perbuatannya melalui proses
hukum. Hukum progresif mengamati dan ingin menemukan cara berhukum
yang mampu memberi jalan dab panduan bagi kenyataan yang selama ini kita
rasakan. Hukum progresif adalah cara berhukum yang selalu gelisah untuk
membangun diri dengan cara merobohkan cara berhukum sekarang yang legal
positivistik. Dengan singkat kata bahwa hukum progresif sesungguhnya adalah
melakukan pemebebasan, baik dalam cara berpikir maupun bertindak dalam
hukum, sehingga mampu membiarkan mengalir saja untuk menuntuskan

17 of 19 10/10/2016 3:48 PM
Budimansyah,SH,MH.: Sinopsis Buku: BIARKAN HUKUM MENGALIR http://budimansyahmh.blogspot.co.id/2015/01/sinopsis-buku-biarkan-h...

tugasnya mengabdi kepada manusia dan kemanusian

PENUTUP

Diibaratkan hukum yang mengalir maka hukum juga tidak akan pernah
berhenti mengalir selama manusia, masyarakatny dan kehidupan bersama masih
ada. Von Savigny mengatakan bahwa hukum itu tidak dibuat melainkan tumbuh
dan berkembang dan akhirnya lenyap bersama lenyapnya masyarakat. Legeslator
hanyalah sebagai mata rantai dalam perjalanan hukum sebab rakyat sendirilah
pembuat hukum yang sesunggunya
Betapa berlikunya perjalanan hukum dalam mengemban fungsi unuk
menata masyarakat yang tidak lain adalah menata dan memasuki peri kehidupan
masyarakat. Membuat dan menjalankan hukum dan mendobrak hambatan agar
hukum tetap bisa bermanfaat untuk ketertiban, dan kekacaun sudah berkelindahan
menjadi satu.

Suatu ketika hukum diadakan tetapi pada waktu lain hukum harus
didobrak dab diruntuhkan agar tetap mengabdi kepada manusia. Ikon – ikon
hukum seperti kepastian, cara berhukum, serta monopoli hukum negara
dipermasalahkan secara kritis. Faktor dan peranan manusia merupakan andalan
utama yang menggerakkan dinamika hukum, betapa tangan – tangan manusia itu
senantiasa berkelebat dalam hukum. Hukum tidak ingin dilihat semata – mataa
sebagai peraturan tetapi lebih daripada itu sebagai periaku manusia ( behavior ).

Oleh Karena campur tangan manusia dalam hokum itu, maka hokum itu
akan selalu diberi warna, maka hukum sarat dengan perjuangan kepentingan dan
betapa hukum itu dapat memiliki watak kultural dari golongan tertentu. Dalam
suasana seperti itu maka pembebasan – pembebasan terhadap keadaan status quo
sangat bermanfaat untuk dilakukan, semata – mata agar hukum bias lebih adil
kembali.

Diposkan oleh Budi mansyah di 22.50

1 komentar:

toko greenworld 8 Agustus 2015 21.54

terimakasih banyak, sangat menarik sekali nih...
Balas

Beri komentar sebagai:

Publikasikan

Posting Lebih Baru Beranda Posting Lama

Langganan: Poskan Komentar (Atom)

18 of 19 10/10/2016 3:48 PM
Budimansyah,SH,MH.: Sinopsis Buku: BIARKAN HUKUM MENGALIR http://budimansyahmh.blogspot.co.id/2015/01/sinopsis-buku-biarkan-h...

19 of 19 10/10/2016 3:48 PM