Teori Hans Kelsen Tentang Hukum

Tidak Diperjualbelikan
TEORI HANS KELSEN

TENTANG HUKUM
TEORI HANS KELSEN

TENTANG HUKUM
Prof. Dr. Jimly Asshiddiqie, S.H.

M. Ali Safaat, S.H., M.H.
Penerbit
Sekretariat Jenderal & Kepaniteraan
Mahkamah Konstitusi RI
Jakarta, 2006
ii
iii
DARI PENERBIT
TEORI HANS KELSEN

TENTANG HUKUM
Asshiddiqie, Jimly
Ali Safaat, M.
Jakarta: Setjen & Kepaniteraan MK-RI,
Cetakan Pertama, Juli 2006,
xii + 200 hlm; 14,5 x 21 cm
1. Konstitusi
2. Hukum
Hak cipta dilindungi oleh Undang-Undang

All right reserved
Hak Cipta @ Jimly Asshiddiqie, M. Ali Safaat

Hak Penerbitan @ Konstitusi Press
Cetakan Pertama, Juli 2006
Koreksi naskah:
oofiqulJrmam AhmadI Budi eK tibowo
Rancang sampul: Abiarsya
Penerbit:
Sekretariat Jenderal & Kepaniteraan
Mahkamah Konstitusi RI
Jl. Medan Merdeka Barat No. 7 Jakarta Pusat
Telp. 3520173, 3520787 Fax. 3520177
website: www.mahkamahkonstitusi.go.id
iv
iapa yang tidak kenal dengan nama Hans Kelsen terutama mereka-mereka yang mempelajari dan
mendalami ilmu tentang hukum. Namun sayang keberadaan pemikiran Kelsen khususnya di Indonesia dalam
bentuk buku referensi masih sangat kurang. Padahal ide serta
pemikirannya memberi andil yang cukup besar dalam perkembangan ilmu hukum di semua belahan dunia. Teori umum
tentang hukum yang dikembangkan oleh Kelsen meliputi dua
aspek penting yaitu aspek statis dan aspek dinamis. Setidaknya
hal inilah yang merupakan salah satu isi paparan yang ada dalam
buku berjudul Teori Hans Kelsen tentang Hukum yang ditulis oleh
dua orang penulis.
Penulis buku ini yaitu Prof. Dr. Jimly Asshiddiqie, S.H. dan
AliM.
Safaat, S.H., M.H. juga memberikan pemaparan mengenai pemikiran Kelsen yang kemudian melahirkan beberapa
teori yang hingga kini dikenal khususnya dalam bidang hukum.
Tidak sedikit ide Kelsen yang termaterialkan dalam bentuk teori
telah menginspirasi dan memajukan ilmu hukum di dunia.
Buku cetakan kedua ini sengaja dicetak oleh Sekretariat
Jenderal dan Kepaniteraan MK RI dengan maksud agar buku
yang kaya akan teori-teori hukum ini dapat diperoleh semua
secara cuma-cuma (gratis) kalangan khususnya para mahasiswa,
praktisi hukum, akademisi, aktivis LSM, penegak hukum dan
penyelenggara negara.
Kami patut berucap terima kasih kepada Prof. Dr. Jimly
Asshiddiqie, S.H. dan M. Ali Safaat, S.H., M.H. karena atas
kepercayaannya sehingga kami dapat menerbitkan buku ini.
v
PENGANTAR PENULIS
Selain itu, ucapan terima kasih juga kami sampaikan kepada

semua pihak yang telah membantu proses pencetakan buku ini,
termasuk kepada pdrK oofiqulJrmam Ahmad dan pdrK Budi eK
tibowo yang telah mengoreksi naskah buku iniI serta pdrK Ali
alah satu kelemahan studi hukum di Indonesia adalah
Zawawi yang telah mendesain cover buku ini.
sedikitnya pemahaman terhadap konsepsi hukum secara
Semoga kehadiran buku ini dapat menambah pengetahuan
utuh sebagai satu sistem ilmu yang berbeda dengan ilmu
dan memperluas wawasan kita dalam memahami lebih dalam
pengetahuan yang lain. Kondisi tersebut diperparah dengan
mengenai hukum.
tidak adanya literatur hukum yang membahas secara utuh
pemikiran hukum dari tokoh yang berpengaruh. Miskinnya
Selamat membaca!
literatur teori hukum di Indonesia dapat dibandingkan dengan
maraknya
literatur filsafat dan politikK paat ini terdapat sekian
Jakarta, Juli 2006
banyak
buku yang mengulas pemikiran Karl Marx, Hegel,
Sekretaris Jenderal
Engel, bahkan juga terdapat banyak literatur aliran-aliran peMahkamah Konstitusi RI
mikiran terbaru dari aliran kritis seperti Habermas, Heideger,
dan lain-lain.
Miskinnya literatur teori hukum dalam bahasa Indonesia
Janedjri M. Gaffar
sedikit banyak telah mengakibatkan menurunnya kualitas para
ahli hukum. Dunia hukum di Indonesia menjadi kering karena
perdebatan hanya bersifat normatif pasal-pasal dalam peraturan
perundang-undangan tanpa dilandasi kerangka teoritis. Di sisi
lain terdapat pula kecenderungan semakin hilangnya karakteristik hukum sebagai sebuah ilmu karena terpengaruh oleh model
analisis dan pemikiran ilmu-ilmu lain. Pengaruh analisis dan
pemikiran ilmu lain terhadap ilmu hukum adalah sebuah kewajaran, namun menjadi ironi jika terjadi tanpa ada pemahaman
terlebih dahulu terhadap ilmu hukum itu sendiri.
Penerbitan buku ini adalah salah satu upaya untuk mengisi
kekosongan literatur teori hukum di Indonesia. Sengaja dipilih
teori Hans Kelsen karena Kelsen dikenal sebagai pencetus The
Pure Theory of Law yang menganalisis hukum sebagai suatu
kesatuan ilmu yang berbeda dengan ilmu lain. Hans Kelsen
merupakan tokoh yang sangat berpengaruh di bidang hukum.
talaupun selama ini eans helsen banyak diasosiasikan dengan
wilayah studi Hukum Tata Negara, namun buku ini akan
vi
vii
membuktikan bahwa teori Hans Kelsen meliputi semua bidang

hukum, baik Hukum Tata Negara, Hukum Pidana, Hukum
Perdata, bahkan Hukum Internasional.
talaupun hampir semua sarjana hukum fndonesia menJ
genal, paling tidak pernah mendengar, Hans Kelsen, namun
sedikit sekali yang memahami teori Hans Kelsen tentang hukum
secara utuh. Sebagai akibatnya, seringkali terjadi kekeliruan
dalam memaknai teori-teorinya. Terkait dengan masalah keadilan misalnya, di satu sisi terdapat ahli hukum yang menolak
Hans Kelsen karena teorinya memisahkan antara hukum dan
keadilan. Sedangkan di sisi lain terdapat ahli hukum secara keliru menerima dan menyatakan bahwa hukum memang tidak
ada urusannya dengan keadilan. Kelsen memang menyatakan
bahwa hukum merupakan hal yang berbeda dengan keadilan.
Analisis hukum secara normatif harus terpisah dengan keadilan yang cenderung bersifat ideologis. Namun bukan berarti
keadilan tidak berhubungan dengan hukum. Keadilan berperan
dalam proses pembuatan hukum dan pelaksanaan hukum di
pengadilan.
Kami berharap buku ini dapat memberikan ulasan yang
utuh teori Hans Kelsen tentang Hukum terutama bagi kalangan yang tidak dapat mengakses dan memahami buku-buku
Hans Kelsen baik dalam bahasa Inggris maupun bahasa Jerman. Kami juga berharap penerbitan buku ini akan menjadi
pendorong munculnya literatur teori dan filsafat hukum dari
seorang tokoh secara utuh.
Akhirnya kami mengucapkan terima kasih kepada semua
pihak yang telah banyak membantu hingga buku ini sampai di
tangan pembaca. Terutama pihak-pihak yang telah membantu
dalam proses editing, lay out, dan penerbitannya.
Jakarta, Maret 2006
Prof. Dr. Jimly Asshiddiqie, S.H.
M. Ali Safaat, S.H., M.H.
viii
DAFTAR ISI
DARI PENERBIT ..............................................................

v
PENGANTAR.....................................................................
vii
DAFTAR ISI ........................................................................
ix
Bab I
PENDAHULUAN
A. SEJARAH SINGKAT KEHIDUPAN
HANS KELSEN ...........................................................
1
B. POKOKPOKOK PEMIKIRAN
HANS KELSEN ...........................................................
8
Bab II
KONSEP HUKUM STATIS
(NOMOSTATICS)
A. KONSEP HUKUM ......................................................
13
1. Hukum dan Keadilan ...........................................
13
2. Kreteria Hukum: Hukum Sebagai
Teknik Sosial ......................................................
23
3. Validitas dan Keberlakuan
(Validity and Efficacy).......................................
35
4. Norma Hukum ......................................................
47
ix
B. SANKSI
2. IlmuI.Hukum
...........................................................................
PRIBADI
Normatif
HUKUM
Sebagai
(THE Ilmu
LEGAL
Hukum
50
PERSON)
Empiris
82
...
C.Deskriptif
DELIK ............................................................................
Pribadi
...................................................................
Fisik (The Physical Person)
50 ...............
145
NK
82
NKMala
3.
Fungsi
Pribadi
In
Prediksi
Se dan
Hukum
Dari
Mala
Hukum:
(The
Prohibita
Juristic Person)
...................
50
............
OK
84
2. Delik
Sebuah
Sebagai
Kritik.........................................................
Sebuah Kondisi Bagi Sanksi
146
52 .......
PKIdentifikasi
4.
Hukum Bukan
Deliquent
Sebagai Sebuah
denganSistem
Anggota
Kelompoknya
Doktrin (Theorem)...........................................
........................................................
149
53
Bab III
4K Perbedaan
5.
Delik Pribadi
Antara
Hukum
Pernyataan
KONSEP
(JuristicIlmu
Person)
HUKUM
Hukum
54..........
DINAMIS
Normatif dan Sosiologis .....................................
(NOMODINAMICS)
149
aK 6.
hbtAgfBAk
Ilmu Hukum
erhrjSosiologis Mempresuposisikan
54
KKKKKKKKKKKKKK
1. Hukum
Kewajiban
A. TATA
Secara
HUKUM
dan Norma
Normatif
(LEGAL
Hukum
....................................
ORDER)......................
..........................
151
54
93
KKKKKKKKKKKKKK
2. Mematuhi dan
Kesatuan
Mengaplikasikan
Tata Normatif (The Unity Of
1.
KKKKKKKKKKKKKK
Norma
Normative
Hukum
Order)
Bab
....................................................
IV ...............................................
58
93
KKKK
3. Kritik
KRITIK
Hukum
terhadap
DAN
Sebagai
Pendapat
PENGEMBANGAN
Sistem
Austin
Dinamis
........................
........................
60
96
2.
TERHADAP
Norma DasarTEORI
SebuahHUKUM
Tata Hukum ...................
98
3.
bK mboqAkddrkdgAtABAk
Konsep
HANS
Hukum
KELSEN
Statis
erhrj KKKKKKKKKKKKKKKKK
dan Dinamis61..................
108
4.
NKCulpability dan Absolute Liability ..............
61
A. B.
2. HIRARKI
KRITIK
Tanggungjawab
JOSEPH
NORMA
RAZ
Individual
......................................................
.............................................
dan Kolektif
156
63
........... 109
B. 3.
KRITIK
Kritik
Norma
HARI
terhadap
CHAND
Superior
Konsep
............................................
danAustin
Inferior ..............................
164
109
1.
CK hofqfh
tentang
gKtK
Tingkat-Tingkat
Kewajiban
eAoofp ................................................
dalam Tata Hukum
167
64 .................
110
2.
KKKKKKKKKKKKKKKK
aK
eAkp kAtfAphv
Tindakan/Transaksi
aAk AkAifpfp
Hukum ...............................
121
3.
KKKKKKKKKKKKKKKK
F. HAK
KEDUDUKAN
HUKUM
Hukum ...............................................................
Konstitusi
PANCASILA..................................
................................................
169
66
126
4.
KKKKKKKKKKKKKKKK
1. Hak dan Kewajiban
Tindakan ..............................................
Yudisial dan Penerapan
66
Norma
5.
2. Hak
yang
Hukum
Ada .................................................................
dalam Arti Sempit ..........................
68
127
ppesifik
DAFTAR
3. Hak
PUSTAKA..........................................................
Kekosongan
Sebagai Sebuah
Hukum
Teknik
............................................
Hukum yang
181
129
6.
KKKKK
INDEKS ...............................................................................
Norma Umum yang Dibuat185
oleh
74 Aktivitas
7.
KKKKK
BIODATA
4. Hak
Yudisial
PENULIS.........................................................
Absolut
...................................................................
dan Hak Relatif .............................
188
75
131
KKKKK
5. Hak
Sipil
dan
Hak
Politik
....................................
honflik
76
korma
134
UK
KKKKK
KKKKKKKKK
KKKKK
KKKKKKKKK
G. KOMPETENSI
(KAPASITAS
C.
ILMU
HUKUM)
HUKUM
...............
NORMATIF
79
DAN
KKKKK
KKKKKKKKK
SOSIOLOGIS
...............................................................
144
KKKKK
KKKKKKKKK
H. IMPUTASI
(IMPUTABILITY)
Hukum Sosiologis
..............................
Bukan 81
Sekedar Ilmu
1.
KKKKK Ilmu
KKKKKKKKK
Hukum.........................................................................144
KKKKK
KKKKKKKKK
KKKKK
xii
x
KKKKK
KKKKK
KKKKK
KKK
xi
Teori Hans Kelsen tentang Hukum
Pendahuluan
Pendahuluan
BAB
dang ilmu
klasik dan humanisme seperti filsafatI sastraI logikaI kalangan Sosialis Kristen sehingga Kelsen diberhentikan dari
dan juga matematika. Ketertarikan inilah yang sangat mem- anggota Mahkamah Konstitusi Austria dan pindah ke Cologne.
pengaruhi karya-karyanya kemudian. Tahun 1906 Kelsen mem- Di sini Kelsen mengajar Hukum Internasional di University of
peroleh gelar Doktor di bidang hukum. Pada tahun 1905 Kelsen Cologne, dan menekuni bidang khusus hukum internasional
menerbitkan buku pertamanya berjudul Die Staatslehre des Dante
positif. Tahun 1931 dia mempublikasikan karyanya Wer soll der
Alighieri. Pada tahun 1908 dia mengikuti seminar di Heidelberg
Hter des Verfassungsei?. Tahun 1933 saat Nazi berkuasa situasi
yang diselenggarakan oleh George Jellinek. Tahun 1911 Kelsen berubah cepat dan Kelsen dikeluarkan dari universitas. Bermengajar di University of Vienna untuk bidang hukum publik
sama dengan istri dan dua putrinya Kelsen kemudian pindah
dan filsafat hukum dan menyelesaikan karya Hauptprobleme ke Jenewa pada tahun 1933 dan memulai karir akademik di the
der Staatsrechtslehre. Pada tahun 1914 Kelsen menerbitkan dan
Institute Universitaire des Hautes Etudes International hingga
2
menjadi editor the Austrian Journal of Public Law.
tahun 1935. Di samping itu, Kelsen juga mengajar hukum inA. Selama
SEJARAH
SINGKAT
KEHIDUPAN
perang
dunia pertama,
Kelsen menjadi penasehat ternasional di University of Prague pada tahun 1936, namun
HANS
KELSEN
untuk
departemen
militer dan hukum (military and justice
kemudian harus keluar karena sentimen anti-semit di kalangan
4
admi
nistration). Tahun 1918 dia menjadi associate professor di bidang
mahasiswanya.
saat ini hanya
terdapat
biografi
lengkap
hukum hingga
pada University
of Vienna
dan satu
tahun
1919 menjadi
Pecahnya perang dunia kedua dan kemungkinan terlitentang
Hans
Kelsen
yakni
yang
disusun
oleh
Rudolf
Aladr
profesor penuh di bidang hukum publik dan hukum adminisbatnya Switzerland dalam konflik tersebut memotivasi Kelsen
Mtall,
Leben
und Werkmonarkhi
diterbitkan
tahun 1969.
trasi.
PadaHans
tahunKelsen:
1919, saat
berakhirnya
Austria,
pindah ke Amerika Serikat pada tahun 1940. Kelsen, sebagai
Hans
Kelsen
dilahirkan
dari
pasangan
kelas
menengah
Yahudi
research associate, mengajar di Harvard University tahun 1940
Chancellor pemerintahan republik pertama, Karl Renner, memberbahasa
Jerman
di Prague
pada
tanggal 11
Oktober
percayai
Kelsen
menjadi
penyusun
konstitusi
Austria.
Hal1881.
ini
sampai tahun 1942. Pada tahun 1942, dengan dukungan
Saat berusia
tigaKelsen
tahun,dengan
Kelsen Partai
dan keluarganya
pindah(Social
ke
karena
kedekatan
Sosial Demokrat
Roscoe Pound yang mengakui Kelsen sebagai ahli hukum
tina
dan
menyelesaikan
masa
pendidikannyaK
helsen
adalah
Democratic Party/SDAP) meskipun secara formal Kelsen tetap
dunia, Kelsen menjadi visiting professor di California University,
seorang
agnostis,
namun menjadi
pada tahun
1905partai
Kelsenpolitik.
pindah Barkeley, namun bukan di bidang hukum, tetapi di departemen
netral
karena
tidak pernah
anggota
agama
Katolik
menghindari
masalahdengan
integrasi
Draftmenjadi
konstitusi
yang demi
berhasil
disusun, diterima
ilmu politik. Dari tahun 1945 sampai 1952 menjadi profesor
dan
kelancaran
karirberarti
akademiknya.
identitasoleh
Kelsen
baik
tanpa
perubahan
baik olehNamun
SDAP maupun
penuh, dan pada tahun 1945 itulah Kelsen menjadi warga negara
sebagai Sosialis
keturunan
Yahudi
tetap saja
mendatangkan
banyak makelompok
Kristen
(Christian
Socialist)
dan Nasionalis
Amerika Serikat dan menjadi penasehat pada United Nation
salah
dalam
hidupnya.
Kelsen
pada
awalnya
adalah
pengacara
Liberal (Liberal Nationalist) yang kemudian bersama-sama mem- tar Crimes Commission di tashington dengan tugas utama
publikpemerintahan
yang berpandangan
terhadaptersebut
hukum sebagai
bentuk
koalisi. sekuler
Draft konstitusi
kemu- inmenyiapkan aspek hukum dan teknis pengadilan Nuremberg.
strumen
mewujudkan
kedamaian.
Pandangan
ini
diinspirasikan
Dia juga menjadi visiting professor di Geneva, Newport, The
dian di tetapkan menjadi Konstitusi 1920. Tahun 1921 Kelsen
3
oleh kebijakan
toleransiMahkamah
yang dikembangkan
oleh
rezim DualHague, Vienna, Copenhagen, Chicago, Stockholm, Helsinkfors,
ditunjuk
sebagai anggota
Konstitusi
Austria.
1
Monarchy
di Habsburg.
Memasuki
tahun
1930 muncul sentimen anti Semitic di dan Edinburg. Kelsen memperoleh 11 gelar doktor honoris causa
Sejak kecil Kelsen sesungguhnya lebih tertarik pada bi-
PENDAHULUAN
Nicoletta Bersier Ladavac, Hans Kelsen (18811973): Biographical Note

and 1Bibliography,
Agustin E. Ferraro,
ThmisBook
CentreReview-Kelsens
dEtudes de Philosophie,
Highest Moral
de Sociologie
Ideal, German
et de
Law du
Journal
10 (1Gustave-Ador,
October 2002).Genve.
Thorie
Droit,No.
8, Quai
2
3
4
Ferraro, Op.Cit., Ladavac, Op.Cit.

Ibid.
_
Pendahuluan
Pure Theory of Law (1967 - translation by M. Knight of

dari Utrecht, Harvard, Chicago, Mexico, Berkeley, Salamanca,
10.
RR2).
Berlin, Vienna, New York, Paris dan Salzburg. Ia tetap aktif
dan produktif setelah pensiun pada tahun 1952. KelsenReine
ting- Rechtslehre:
11. Einleitung in die Rechtswissenschaftliche
Problem
atik [Pure Theory of Law: Introduction to the Problematic
gal di Amerika Serikat hingga akhir hayatnya pada tahun
1973.
Kelsen meninggal di Barkeley, 19 April 1973 pada usia 92 tahun of Legal Science] (1st edn. 1934); tr. B.L. and S.L. Paulson,
Introduction to the Problems of Legal Theory (forthcoming).
dengan meninggalkan sekitar 5400 karya .
6
The French translation, Thorie Pure du Droit (1953), tr. H.
Karya-karya Kelsen di antaranya
adalah:
Thvenaz.
Umum
12.Reine Rechtslehre (2nd edn. 1960tr. as PTL).
choisis.,
42
1. Thorie gnrale de droit international public. Problmes
What
is Justice?
Justice, Law, and Politics in the Mirror of Science.
13.
RdC (1932, IV) 116.
Collected Essays (1957).
2. Principles of International Law. (1952, 2nd ed. Revised and
14. H. Kelsen, A. Merkl and A. Verdross, Die Wiener
edited by Tucker, 1966).
rechts
theoretische
Schule [The Vienna School of Legal Theory], ed.
3. Thorie du Droit International Public., 84 RdC (1953, III) 1.
H. Klecatsky et al. (1968, in 2 vols).
4. Allgemeine Theorie der Normen [General Theory of Norms]
(1979)-an index is available separately (1989); tr. M. HartKedaulatan
Das Problem
der Souvernitt und die Theorie des Vlkerrechts
ney.
1.
5. Essays in Legal and Moral Philosophy, sel. O. Weinberger
(1920).
Der Wandel
(1973), pp. 216-27.
2. des Souvernittsbegriffs., 2 Studi filosoficogiuridici
dedicati a Giorgio Del Vecchio (1931) 1.
6. The Communist Theory of Law (1955). Mostly a critique of
the collection Soviet Legal Philosophy, tr. H. Babb (1951).
Sovereignty
and International Law., 48 The Georgetown Law
3.
Journal (1960) 627.
7. The Function of a Constitution (1964), tr. I. Stewart in Tur and
Souvernitt.,
Wrterbuch des Vlkerrechts (1962) 278.
Twining.
4.
8. General Theory of Law and State (tr. A. Wedberg 1945, reisSanksi
sued 1961).
Unrecht
vom und Unrechtsfolge im Vlkerrecht., 12 Zeitschrift fr
9. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre
ffentliches Recht (1932) 481.
Rechtssatze [Major Problems in Theory of the Law of the
State, Approached from Theory of the Legal Statement]
(1911; 2nd edn. 1923, reissued 1960).
Hubungan Hukum Internasional dan
5 Ian Stewart menyebut karya Kelsen lebih dari 300 buku dalam tiga bahasa.
Hukum Nasional
Lihat, Ian Stewart, The Critical Legal Science of Hans Kelsen, Journal of Law
Staat und 1.
Vlkerrecht., 4 Zeitschrift fr ffentliches Recht (1925)
and Society, 17 (3), 1990, hal. 273.
207.
6 Ferraro, Op.Cit., Ladavac. Op.Cit.
_
Pendahuluan
The
2. Les rapports de systme entre le droit interne et le droit
3. Essential Conditions of International Justice,
international public., 14 RdC (1926, IV) 231.
dingsProcee
of the American Society of International Law (1941) 70.
3. La transformation du droit international en droit interne.,
The
4. Principle of Sovereign Equality of States as a Basis
43 Revue gnrale de droit international public (1936) 5.
for International Organisation, 53 The Yale Law Journal
4. Zur Lehre vom Primat des Vlkerrechts., 12 Revue
(1944) 207.
inter
nationale de la thorie du droit (1938) 211.
Kedamaian
5. Die Einheit von Vlkerrecht und staatlichem Recht., 19
1. Law and Peace in International Relations (1942).
Zeitschrift fr auslndisches ffentliches Recht (1958) 234.
2.
Compulsory Adjudication of International Disputes., 37
AJIL (1943) 397.
Sumber Hukum
1. Vlkerrechtliche Vertrge zu Lasten Dritter., 14 Prager
3. Peace through Law (1944).
Juristische Zeitschrift (1934) 419.
Perserikatan Bangsa-Bangsa
2. Contribution la thorie du trait international., 10 Revue
1. The Law of the United Nations (1950).
internationale de la thorie du droit (1936) 253.
Recent
Trends
in the Law of the United Nations. A Supplement
2.
3. Thorie du Droit International Coutumier., Festschrift fr
to The Law of the United Nations. (1951).
Franz Weyer (1939) 85.
3.Limitations on the Functions of the United Nations, 55
4. The Basis of Obligation in International Law., Estudios de
Derecho Internacional Homenaje al Professor Camilo Barcia Trelles The Yale Law Journal (1946) 997.
The Preamble of the Charter. A Critical Analysis., 8 The
4.
(1958) 103.
Journal of Politics (1946) 134.
General
Covenant of the League of Nations:
5. International Law and the Law of the United Nations.
The United Nations Ten Years. Legal Progress (1956).
1. Zur rechtstechnischen Revision des Vlkerbund-statutes.,
17 Zeitschrift fr ffentliches Recht (1937) 401, 590.
6.Organization and Procedure of the Security Council of
the United Nations., 59 Harvard Law Review (1946) 1087.
2. Zur Reform des Vlkerbundes (1938).
3. Legal Technique in International Law (1939).
Sanctions
7.
in International Law under the Charter of the
United Nations., 31 Iowa Law Review (1946) 499.
4. Revision of the Covenant of the League of Nations., A
Symposium of the Institute of World Organization (1942) 392.
8. Collective Security under International Law (1957).
Organisasi Dunia
1. The Legal Process and International Order (1934).
2. Die Technik des Vlkerrechts und die Organisation des
Friedens, 14 Zeitschrift fr ffentliches Recht ENVPRF O4MK
_
Masalah-Masalah Khusus
Collective
1.
and Individual Responsibility in International
iaw with marticular oegard to munishment of tar CriJ
minals, 31 California Law Review ENV4PF RPMK
_
Pendahuluan
OKWill the Judgement in the Nuremberg Trial Constitute a

Precedent in International Law?, 1 The International Law
Quarterly (1947) 153.
3. Austria: Her Actual Legal Status and Reestablishment as an
In
dependent State. (1944).
4. Recognition in International Law. Theoretical Obser-vations, 35 AJIL ENV4NF SMRK
RKThe Essence of International Law, The Relevance of
Inter
national Law. Essays in Honor of Leo Gross. (1968) 85.
Tujuan
1. teori hukum, seperti tiap ilmu pengetahuan, adalah
untuk mengurangi kekacauan dan kemajemukan menjadi
kesatuan.
Teori
2.
hukum adalah ilmu pengetahuan mengenai hukum
yang berlaku, bukan mengenai hukum yang seharusnya.
3.Hukum adalah ilmu pengetahuan normatif, bukan ilmu
alam.
Teori
4. hukum sebagai teori tentang norma-norma, tidak ada
hubungannya dengan daya kerja norma-norma hukum.
Teori 5.
hukum adalah formal, suatu teori tentang cara menata,
mengubah isi dengan cara yang khusus. Hubungan antara
B. POKOK-POKOK PEMIKIRAN HANS KELSEN
teori hukum dan sistem yang khas dari hukum positif ialah
hubungan apa yang mungkin dengan hukum yang nyata.
Jika dilihat karya-karya yang dibuat oleh Hans Kelsen,
Pendekatan yang dilakukan oleh Kelsen disebut The Pure
pemikiran yang dikemukakan meliputi tiga masalah utama, yaitu
Theory of Law, mendapatkan tempat tersendiri karena berbeda
tentang teori hukum, negara, dan hukum internasional. Ketiga dengan dua kutub pendekatan yang berbeda antara mahzab
masalah tersebut sesungguhnya tidak dapat dipisahkan satu
hukum alam dengan positivisme empiris. Beberapa ahli medengan lainnya karena saling terkait dan dikembangkan secara
nyebut pemikiran Kelsen sebagai jalan tengah dari dua aliran
konsisten berdasarkan logika hukum secara formal. Logika
hukum yang telah ada sebelumnya.
formal ini telah lama dikembangkan dan menjadi karakteristik
Empirisme hukum melihat hukum dapat direduksi
utama filsafat keoJhantian yang kemudian berkembang menJ
sebagai fakta sosial. Sedangkan Kelsen berpendapat bahwa
7
jadi aliran strukturalisme.
Teori umum tentang hukum yang
interpretasi hukum berhubungan dengan norma yang non
dikembangkan oleh Kelsen meliputi dua aspek penting, yaitu empiris. Norma tersebut memiliki struktur yang membatasi
aspek statis (nomostatics) yang melihat perbuatan yang diatur
oleh
interpretasi
hukum. Di sisi lain, berbeda dengan mahzab hukum
hukum, dan aspek dinamis (nomodinamic) yang melihat hukum alam, Kelsen berpendapat bahwa hukum tidak dibatasi oleh
9
yang mengatur perbuatan tertentu.
pertimbangan moral.
Tesis yang dikembangkan oleh kaum
Friedmann mengungkapkan dasar-dasar esensial dariempiris disebut dengan the reductive thesis, dan antitesisnya yang
pemikiran Kelsen sebagai8berikut:
dikembangkan oleh mahzab hukum alam disebut dengan
norma
tivity
thesis. Stanley L. Paulson membuat skema berikut ini untuk
Zoran Jeli, A Note On Adolf Merkls Theory Of Administrative Law, Journal Facta Universitatis, Series: Law and Politics, Vol. 1, No. 2, 1998, hal. 147.
Bandingkan dengan Michael Green, Hans Kelsen and Logic of Legal Systems,
54 Alabama Law Review 365 (2003), hal. 368.
7
W. Friedmann, Teori & Filasafat Hukum: Telaah Kritis Atas Teori-Teori Hukum
(Susunan I), Judul Asli: Legal Theory, Penerjemah: Mohamad Arifin, Cetakan
hedua, (gakarta: mT oaja drafindo mersada, 199P), halK 1TMK
8
Pendahuluan
12
yuristik
buku
aktual.
GeneralThe
Theory
pure
of
theory
Law
and
of law
State
berbeda
khususnya
dengan
pada
analytical
bagian
menggambarkan
posisi
Kelsen
di
antara
kedua
tesis
tersebut
10
jurisprudence
dalam
halhukum.
the pure
theory
of law
lebihdan
konsisten
pertama,
terkait
yaitu
dengan
konsep
hubungan
hukum
Pembahasan
dengan
dilakukan
fakta
dengan
moral:
menggunakan
membandingkannya
metodenya terkait
dengandengan
dua buku
masalah
utamakonsep-konsep
lainnya, yaitu
13
the Problems
danof
Pure
Legal
Theory
Theory
dasar, normaIntroduction
hukum, hak to
hukum,
kewajiban
hukum,
danof
15
14
Lawhubungan
, serta pembahasan
yang
dilakukan
antara negara
dan
hukum. oleh beberapa ahli
hukum lainnya.
Teori tertentu yang dikembangkan oleh Kelsen dihasilkan dari analisis perbandingan sistem hukum positif yang
berbeda-beda, membentuk konsep dasar yang dapat menggambarkan suatu komunitas hukum. Masalah utama (subject matter)
dalam teori umum adalah norma hukum (legal norm), elemenelemennya, hubungannya, tata hukum sebagai suatu kesatuan,
strukturnya, hubungan antara tata hukum yang berbeda, dan
Kolom
vertikal
menunjukkan
antara
hukum
akhirnya,
kesatuan
hukum
di dalamhubungan
tata hukum
positif
yang
dengan
moralitas
sedangkan
baris horisontal
menunjukkan
plural.
The
pure theory
of law menekankan
pada
pembedaan
hubungan
antara
hukum
dan
fakta.
Tesis
utama
hukum
alam
yang jelas
empiris dan keadilan transendental
adalahdengan
morality
thesis dan normativity
thesis,kajian
sedangkan
empirico
mengeluarkannya
dari lingkup
hukum.
Hukum
posi
tivist
adalah
separability
thesis dan
thesis. Teori Kelsen
bukan
merupakan
manifestasi
darireductive
otoritas super-human,
tetapi
ada-lah
pada tesissuatu
separability
thesisyang
dan normativity
thesis, yang
merupakan
teknik sosial
spesifik berdasarkan
peJ
berarti
pemisahan antara hukum dan moralitas dan
juga pemisahan
ngalaman
manusia.
antara
hukum
dan
fakta.
Sedangkan
kolom
yang
kosong
tidak
The pure theory of law menolak menjadi kajian metafisis
terisi
karena
jika diisi
menghasilkan
sesuatu
yang sebagai
kontratentang
hukum.
Teoriakan
ini mencari
dasar-dasar
hukum
diktif,
sebab tidak
mungkin
reductive meta-juridis,
thesis bersamalandasan
validitas,
tidakmemegang
pada prinsip-prinsip
te11
dengan
morality
thesis.
tapisama
melalui
suatu
hipotesis
yuridis, yaitu suatu norma dasar,
Pada duadengan
bab berikutnya
akan berdasarkan
disajikan teori
umum
tenyang dibangun
analisis logis
cara
berpikir
tang hukum yang terutama dikemukakan oleh Kelsen melalui
Ibid.1
Green, Op.Cit., hal.
Hans
366.
Kelsen, General Theory of Law and State, translated by:Anders Wedberg,12
10 Stanley L. Paulson, On Kelsens Place in Jurispruden, Introduction
(New York:
to Russell
Hans & Russell, 1961).
13
Kelsen, Introduction To The Problems Of Legal Theory; A Translation
Hans Kelsen,
of theIntroduction, Op.Cit.
14
First Edition of the Reine
Hans Rechtslehre
Kelsen, PureorTheory
Pure Theory
Of Law,
ofTranslation
Law, Translated
from by:
the Second (Revised and
Bonnie Litschewski
Enlarged)
Paulson German
and Stanley
Edition,
L. Paulson,
Translated
(Oxford:
by: Max
Clarendon
Knight,Press,
(Berkeley, Los Angeles,
15
Kelsen,
1992),
hal.General
xxvi. Theory, Op.Cit., hal. xivxvi. London: University of California Press, 1967).
9
_0
__
__
Konsep Hukum Statis (Nomostatis)
A B tidak melakukan tindakan tertentu dalam kondisi

tertentuB atau
dimulai dari penggunaan istilah hukum yang paling umum.
tertentu. Kondisi tersebut tidak harus berupa tindakan manusia,
Mungkin saja tidak ditemukan karakteristik khusus ataupun
tetapi dapat juga berupa suatu kondisi. Namun, kondisi terse- manfaat kepentingannya bagi masyarakat. Dalam kajian ini hubut baru dapat masuk dalam suatu aturan jika terkait dengan kum akan didefinisikan dalam terma yang digunakan sebagai
17
tindakan manusia, baik sebagai kondisi atau sebagai
akibat.
alat dalam aktivitas intelektual. Jadi pertanyaannya adalah
Perbedaan pengaturan apakah suatu perbuatan, suatu kondisi apakah definisi tersebut dapat memenuhi tujuan teoritis yang
21
yang dihasilkan, ataukah keduanya memiliki pengaruh terhadimaksudkan.
dap pertanggungjawaban atas perbuatan tersebut menentukan
Konsep hukum seringkali secara luas digunakan dengan
unsur-unsur suatu18delik.
mengalami bias politik dan bias ideologis. Pendapat yang meDalam kehidupan sosial terdapat berbagai macam tata
nyatakan bahwa hukum dalam rezim Bolshevism, sosialisme
aturan selain hukum, seperti moral atau agama. Jika masing- nasional, atau fasisme yang menindas kebebasan adalah bukan
A. KONSEP
HUKUM
masing
tata aturan
tersebut berbedaJbedaI maka definisi hukum
hukum, menunjukkan bagaimana bias politik dapat memharus spesifik sehingga dapat digunakan untuk membedakan
pengaruhi definisi hukumK Akhirnya konsep hukum dibuat
19
1. Hukum
dan
Keadilan
hukum
dari tata
aturan
yang
lain. Masing-masing tata aturan terkait dengan cita keadilan, yaitu demokrasi dan liberalisme.
sosial tersebut terdiri dari norma-norma yang memiliki karakPadahal dari optik ilmu yang bebas dari penilaian moral dan
Perilaku
Manusia
sebagai
Obyek
dari
Aturan
teristik berbeda-beda.
politik, demokrasi dan liberalisme hanyalah dua prinsip yang
Hukum
tata aturan
(order)
sistemmungkin ada dalam suatu organisasi sosial, seperti halnya juga
Obyek
dariadalah
ilmu hukum
adalah
normasebagai
hukumsuatu
yang di
aturan-aturan
(rules)
tentang manusia,
perilaku manusia.
Dengan
demi- otokrasi dan sosialisme yang juga mungkin ada pada masyadalamnya
mengatur
perbuatan
baik sebagai
kondisi
22
kian
hukumkonsekuensi
tidak menunjuk
satu
aturan Hubungan
tunggal (rule),
atau
sebagai
dari pada
kondisi
tersebut.
an-rakat yang lain. Sedangkan
bias ideologis terkait dengan masih
tetapi
seperangkat
aturan
(rules)
yang
memiliki
suatu
kesatuan
tar manusia hanya menjadi obyek dari ilmu hukum sepanjang kuatnya pengaruh aliran hukum alam dalam perkembangan
20
23
sehinggatersebut
dapat dipahami
sebagai
suatu
sistem. Konsekuensihubungan
diatur dalam
norma
hukum.
hukum.
nya,
adalah
tidak
mungkin
memahami
hukum
jika
hanya
memKonsep hukum dapat dirumuskan dengan menjawab
Masalah hukum sebagai ilmu adalah masalah teknik sosial,
16
perhatikan
satu
aturan
saja.
pertanyaan-pertanyaan; apakah fenomena sosial yang umum- bukan masalah moral. Tujuan dari suatu sistem hukum adalah
Pernyataan
bahwa
hukum adalah
suatu tata
aturan
tennya disebut
hukum
menunjukkan
karakteristik
umum
yang
mendorong manusia dengan teknik tertentu agar bertindak
24
tang
perilaku
manusia
tidak
berarti
bahwa
tata
hukum
(legal
membedakannya dari fenomena sosial lain yang sejenis? Dan
dengan cara yang ditentukan oleh aturan
Namun
hukum.
or
der)
hanya
terkait
dengan
perilaku
manusia,
tetapi
juga
dengan
pernyataan bahwa tata aturan masyarakat tertentu yang memiliki
apakah karakteristik tersebut begitu penting dalam kehidupan
kondisi
tertentu
yang terkait
dengan
perilaku manusia.
karakter hukum adalah suatu tata hukum tidak memiliki implikasi
sosial
sehingga
bermanfaat
sebagai
pengetahuan
tentang Suatu
keaturan
menetapkan
pembunuhan
sebagai
delik
terkait
dengan
hidupan sosial? Untuk menjawab pertanyaan tersebut dapat penilaian moral bahwa tata aturan tersebut baik atau adil. Hutindakan manusia dengan kematian sebagai hasilnya. Kematian
bukan
merupakan
tetapi
17 Kelsen,
General
Theory, Op.Cit.,tindakanI
hal. 3. Kelsen, Pure
Theory,kondisi
Op.Cit., hal.fisiologisK petiap
21 Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 4.
31.aturan hukum mengharuskan manusia melakukan tindakan
KONSEP HUKUM STATIS

(NOMOSTATICS)
Ibid., hal. 99@.

16 Kelsen,
Kelsen,
General
General
Theory,
Theory,
Op.Cit.,
Op.Cit.,
hal. hal.
4. 3. Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal.
20 Kelsen,
30-31.Pure Theory, Op.Cit., hal. 70.
Ibid., hal. 4-5.

Kelsen, Introduction, Op.Cit., hal. 18.
24 Ibid., hal. 29.
18
22
19
23
__
__
__
25
28
murni adalah ilmu hukum (legal science),
bukan kebijakan hukum dan keadilan adalah dua konsep yang
berbeda. Hukum
2930
26
kum (legal policy) .
yang dipisahkan dari keadilan adalah hukum positif.
Teori hukum murni (the Pure Theory of Law) adalah teori
hukum positif tetapi bukan hukum positif suatu sistem hukum
Konsep Hukum dan Ide Keadilan
tertentu melainkan suatu teori hukum umum (general legal
Membebaskan konsep hukum dari ide keadilan cukup
the
ory). Sebagai suatu teori tujuan utamanya adalah pengetahuan sulit karena secara terus-menerus dicampur-adukkan secara
terhadap subyeknya untuk menjawab pertanyaan apakah
politis terkait dengan tendensi ideologis untuk membuat huhukum itu dan bagaimana hukum dibuat. Bukan pertanyaan kum terlihat sebagai keadilan. Jika hukum dan keadilan identik,
apakah hukum yang seharusnya (what the law ougth to be) atau
jika hanya aturan yang adil disebut sebagai hukum, maka suatu
27
bagaimana seharusnya dibuat (ought to be made). Teori hukum
tata aturan sosial yang disebut hukum adalah adil, yang berarti
suatu justifikasi moralK qendensi mengidentikan hukum dan
keadilan adalah tendensi untuk menjustifikasi suatu tata aturan
sosial. Hal ini merupakan tendensi dan cara kerja politik, bukan
25 Cara berpikir dan rasio hukum ini oleh Zoran Jelic disebut berdasarkan pada
prinsip Forma dat esse rei, yaitu pendapat bahwa masalah dapat dilihat lebih
tendensi ilmu pengetahuan. Pertanyaan apakah suatu hukum
nyata jika dibangun secara lebih formal. Hal ini berarti cara berpikir yang tidak
adalah adil atau tidak dan apa elemen esensial dari keadilan,
secara langsung berhubungan dengan manusia, hak dan kebebasan manusia,
tidak dapat dijawab secara ilmiah, maka the pure theory of law
negara, masyarakat, kolektivitas atau demokrasiK honsepsi filosofis tersebut
saat ini terwujud dalam strukturalisme khususnya Michel Faoucault dan Claude
sebagai analisis yang ilmiah tidak dapat menjawabnya. Yang
Levi-Strauss. Jelic, Op.Cit., hal. 147.
dapat dijawab hanyalah bahwa tata aturan tersebut mengatur
perilaku manusia yang berlaku bagi semua orang dan semua
27 Hukum dan nilai-nilai yang bersifat subyektif dan sering dijadikan dasar
pembenar hukum dijelaskan tersendiri dalam Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal.
orang menemukan kegembiraan di dalamnya. Maka keadilan
(formal reductionism).
17. Disebut juga dengan aliran formal reduksionis
31
sosial adalah kebahagiaan
sosial.
Lihat Jelic, Op.Cit. hal. 1.
Jika keadilan dimaknai sebagai kebahagiaan sosial, maka
28 Legal Science (Rechtswissenschaft) sering digunakan oleh Kelsen dalam arti
penyelidikan akademis terhadap hukum positif. Namun terkait dengan teori
kebahagiaan sosial tersebut akan tercapai jika kebutuhan indi-
hukum murni, dia memperluas terma sehingga asumsi-asumsi umum teoritis yang
mendasari hukum termasuk di dalamnya. Dalam arti yang luas ini ilmu hukum
juga meliputi teori hukum. Istilah ini semula digunakan berasal dari bahasa latin
Jurisprudentia menjadi bahasa Jerman Jurisprudenz yang kadang-kadang
menekankan pada ketrampilan hukum dan pengetahuan hukum. Pendekatan
selain legal science yang dikemukakan oleh Kelsen adalah sejarah hukum (legal
history) dan perbandingan hukum (comparative law). Namun pandangan Kelsen
lebih tepat disebut sebagai Legal Theory Lihat Appendix I: Supplementary Notes
pada Kelsen, Introduction, Op.Cit., hal. 127-129. Masalah bangunan logika
dari sistem hukum yang digunakan oleh Kelsen serta pengaruh dari Imanuel
Kant dapat dilihat pada artikel Green, Op.Cit., hal. 365_.
__
Kebijakan Hukum atau Legal Policy (Rechtspolitik) dapat dibandingkan dengan

kebijakan luar negeri (foreign policy), kebijakan moneter (monetary policy).
Legal policy secara umum arti dan tujuannya adalah terkait dengan pertanyaan
apa yang seharusnya ditetapkan sebagai hukum (what ought to be enacted as
law). Ibid., hal. 7 fn. 2.
30 Ibid., hal. 7. Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 1. Pure Theory of Law disebut
oleh Joseph Raz telah mengeskplorasi dasar-dasar bagi the sciences of social
norms. Lihat Joseph Raz, The Concept of a Legal System: An introduction to the
Theory of a Legal System, (Oxford: Clarendon Press, 1978), hal. 45.
31 Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 5-6.
29
__
vidu sosial terpenuhi. Tata aturan yang adil adalah tata aturan
Kriteria keadilan, seperti halnya kreteria kebenaran, tidak
yang dapat menjamin pemenuhan kebutuhan tersebut. Namun tergantung pada frekuensi dibuatnya pembenaran tersebut.
tidak dapat dihindarkan adanya fakta bahwa keinginan sese- Karena manusia terbagi menjadi banyak bangsa, kelas, agama,
orang atas kebahagiaan dapat bertentangan dengan keinginan profesi, dan sebagainya, yang berbeda-beda, maka terdapat
orang lain. Maka keadilan adalah pemenuhan keinginan indibanyak ide keadilan yang berbeda-beda pula. Terlalu banyak
34
untuk menyebut salah satunya sebagai
keadilan.
vidu dalam suatu tingkat tertentu. Keadilan yang paling besar
adalah pemenuhan keinginan sebanyak-banyaknya orang.
gustifikasi rasional atas suatu postulat yang didasarkan
Sampai di manakah batasan tingkat pemenuhan tersebut agar
pada pembenaran nilai subyektif adalah menipu diri sendiri
dapat memenuhi kebahagiaan sehingga layak disebut keadilan?(self deception) atau merupakan suatu ideologi. Bentuk tipikal
Pertanyaan tersebut tidak dapat dijawab berdasarkan pengedari ideologi semacam ini adalah penekanan adanya suatu
tahuan rasional. Jawaban pertanyaan tersebut adalah suatu tujuan akhir dan adanya semacam regulasi perbuatan manusia
pembenaran nilai (a judgment of value), yang ditentukan oleh
yang telah ditentukan sebelumnya (definite) sebagai proses alam
35
faktor emosional dan tunduk pada karakter subyektif sehingga atau kondisi alami dari rasio manusia atau kehendak
Tuhan.
bersifat relatif. A judgment of value adalah pernyataan di mana Kehendak Tuhan dalam doktrin hukum alam identik dengan
sesuatu dideklarasikan sebagai suatu tujuan. Statement semacam
alam karena alam diciptakan oleh Tuhan, dan hukum adalah
32
itu selalu ditentukan oleh faktor emosional.
ekspresi alami kehendak Tuhan. Hukum alam tidak diciptakan
Suatu sistem nilai positif tidak diciptakan secara bebas oleh tindakan manusiaI tidak artifisial ataupun kehendak bebas
oleh individu tersendiri, tetapi selalu merupakan hasil saling manusia. Hukum alam dapat dan harus dideduksikan dari alam
36
mempengaruhi antarindividu dalam suatu kelompok. Setiap
oleh kerja pikiran.
sistem moral dan ide keadilan merupakan produk masyarakat
Namun hukum alam juga belum mampu menentukan isi
dan berbeda-beda tergantung pada kondisi masyarakatnya.
dari tata aturan yang adil. Keadilan hanya dirumuskan dalam
formula kosong seperti suum cuique atau tautologi yang tidak
Fakta bahwa terdapat nilai-nilai yang secara umum diterima oleh
masyarakat tertentu tidak bertentangan dengan karakter subbermakna seperti kategori imperatif Kant yang menyatakan
yektif dan relatif dari pembenaran nilai. Demikian pula halnyabahwa tindakan seseorang harus ditentukan hanya oleh prinsip
dengan banyaknya persetujuan individu terhadap pembenaran
yang akan mengikat semua orang.
tersebut tidak membuktikan bahwa pembenaran tersebut adalah
benar. Hal ini sama dengan fakta bahwa banyaknya orang
34 Ibid., hal. 8.
percaya matahari mengelilingi bumi tidak dengan sendirinya
35 Ilmu sebagai pengetahuan selalu mengikuti tendensi internal untuk mengetahui
33
membuktikan kebenarannya.
subyeknya, tetapi ideologi politik menyembunyikan realitas karena berakar pada
32
33
Ibid., hal. 6.
Ibid., hal. 7-8.
__
kehendak dan bukan pengetahuan, pada emosi dan bukan elemen kesadaran
rasional. Ideologi politik berasal dari kepentingan tertentu atau paling tidak pada
kepentingan selain kepentingan kebenaran itu sendiri. Jelic, Op.Cit., hal. 148.
36 Ibid., hal. 8.
__
Beberapa penulis mendefinisikan keadilan dengan

Doktrin hukum alam memiliki karakteristik dasar berupa
formula kamu harus melakukan yang benar dan tidak medualisme antara hukum positif dan hukum alam. Di atas hukum
lakukan yang salah. Tetapi apa yang dimaksud benar dan positif yang tidak sempurna, eksis hukum alam yang sempurna.
37
Hukum positif hanya dibenarkan (justified) sepanjang sesuai
salah?
Jawaban pertanyaan tersebut diberikan oleh hukum
positif. Konsekuensinya semua formula keadilan memiliki aki- dengan hukum alam. Akibat adanya dualisme ini memunculkan
bat menjustifikasi tata hukum positifK jereka hendak mengungJ
dualisme metafisik antara realitas dan ide mlatonikK fnti filsafat
Plato adalah doktrinnya tentang idea yang membagi dunia
kapkan tata hukum positif sebagai sesuatu yang adil. Namun
mungkin saja suatu aturan hukum positif adalah tidak adil.menjadi dua wilayah (sphere); pertama adalah dunia yang terlihat,
Prinsip hukum alam validitasnya berpijak pada pembenaran yang disebut dengan realitas; dan kedua adalah dunia yang tidak
nilai yang tidak obyektif. Analisis kritis selalu menunjukkan
terlihat, yaitu dunia ide. Sesuatu dalam realitas hanyalah tiruan
bahwa hal itu hanya merupakan ekspresi dari kepentingan keyang tidak sempurna dari ide dalam dunia yang tidak terlihat. Ini
38
40
adalah dualisme antara nature dan supernature.
Karakteristik ini
las sosial tertentu.
Teori ini tidak menolak dalil bahwa hukum harus baik juga disebut sebagai konsep transendental hukum yang berkai41
dan sesuai dengan moral. Yang ditolak adalah pandangan bahtan dengan karakter metafisik dari hukum
alamK
Dualisme ini memiliki karakter optimisticconservatif atau
wa hukum merupakan bagian dari moral dan semua hukum
pessimisticrevolutionary terkait dengan apakah terdapat kesesuaian
adalah arti tertentu atau derajat tertentu dari moral. Menyatakan bahwa hukum adalah wilayah tertentu dari moralitas samaatau kontradiksi antara realitas empiris dan ide transendental.
halnya dengan menyatakan bahwa hukum harus sesuai dengan qujuan dari metafisik ini adalah tidak untuk menjelaskan reJ
39
moralitas.
alitas secara rasional, tetapi menolak atau menerimanya secara
emosional. Jika dikatakan bahwa dunia ide adalah pengetahuan
37 Charles E. Rice menyatakan bahwa Ilmu Hukum yang dikembangkan oleh
yang dapat diketahui, atau jika ada keadilan yang diakui secara
helsen berdasarkan pada paham relativisme filosofis (philosophical relativism)
obyektif, maka tidak akan ada hukum positif dan negara, karena
yang mendukung doktrin empiris bahwa realitas hanya eksis dalam pengetahuan
42
tidak dibutuhkan lagi untuk membuat manusia
bahagia.
manusia dan merupakan obyek dari pengetahuan. Yang absolut adalah realitas itu
Keadilan adalah sesuatu diluar rasio karena itu bagaisendiri yang berada di luar pengalaman manusia. Realitas ini tidak dapat diakses
oleh pengetahuan manusia (inaccessible dan unknowable). Kelsen percaya bahwa
manapun pentingnya bagi tindakan manusia, tetap bukan
absolutisme filosofis (philosophical absolutism) akan berujung pada absolutisme
subyek pengetahuan. Bagi pengetahuan rasional yang ada
politik, sedangkan relativisme filosofis berujung pada relativisme politik, yaitu
demokrasi. Karena hukum terlepas dari nilai benar dan salah atau keadilan secara
absolut, maka hukum adalah pemenuhan kepentingan individu yang setara dan
diformulasikan sebagai kehendak mayoritas. Hampir semua aliran positivisme
menolak kemampuan rasio manusia untuk mengetahui apa yang benar dan salah.
Charles E. Rice, The Role Of Legal Ethics And Jurisprudence In National Building, Makalah tanpa tahun, hal. 1 dan 2.
39 Kelsen, Introduction , Op.Cit., hal. 15.
_0
Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 12.

Namun harus diperhatikan bahwa konsep transenden di sini maksudnya
adalah diluar batas pengalaman manusia. Hal ini berbeda dengan konsep transendental Kantian yang digunakan oleh Kelsen untuk menyebutkan penelitian
terhadap pengalaman yang memungkinkan. Kelsen, Introduction, Op.Cit.,
hal. 21 dan fn. No. 16.
40
41
__
dalam masyarakat yang ada hanyalah kepentingan dan konflikpernyataan bahwa tindakan individu adalah adil atau tidak adil
berarti legal atau ilegal, yaitu tindakan tersebut sesuai atau tidak
kepentingan. Solusinya dapat diberikan oleh tata aturan yang
memenuhi satu kepentingan atas pengorbanan kepentingan dengan norma hukum yang valid untuk menilai sebagai bagian
lain, atau membuat suatu kompromi antara kepentingan yang
dari tata hukum positif. Hanya dalam makna legalitas inilah
46
bertentangan. Di antara dua pilihan tersebut mana yang disebut
keadilan dapat masuk ke dalam ilmu
hukum.
adil tidak dapat ditentukan oleh pengetahuan secara rasional.
2. Kriteria Hukum: Hukum Sebagai Teknik Sosial
Pengetahuan tersebut hanya dapat muncul berdasarkan ketentuan hukum positif berupa undang-undang yang ditentukan
Jika melakukan investigasi terhadap hukum positif dan
secara obyektif. Tata aturan ini adalah hukum positif. Inilah
membandingkannya dengan semua tatanan sosial yang disebut
yang dapat menjadi obyek ilmuI bukan hukum secara metafisikK
hukum, baik sekarang maupun masa lalu, akan ditemukan
Teori ini disebut the pure theory of law yang mempresentasikan
hukum sebagaimana adanya tanpa mempertahankan dengan karektiristik umum yang tidak terdapat pada tatanan sosial lain.
Karateristik ini menunjukkan fakta yang penting bagi kehidumenyebutnya adil, atau menolaknya dengan menyebut tidak
pan sosial dan studi ilmu pengetahuan. Dan karakteristik ini
adil. Teori ini mencari hukum yang riil dan mungkin, bukan
43
membedakan hukum dari fenomena sosial lain seperti moral
hukum yang benar.
dan
agama. Pembedaan antara hukum dengan tatanan norma
Berdasarkan pengalaman, hanya suatu tata hukum yang
sosial lain dapat dilihat dari sudut fungsinya sebagai motivasi
membawa kompromi antara kepentingan yang bertentangan
langsung
atau tidak langsung, konsekuensi dalam bentuk sanksi
dan dapat meminimalisir kemungkinan friksi. Hanya tata aturan
demikian yang akan menyelamatkan perdamaian sosial dalam berupa hukuman dan imbalan, monopoli penggunaan sanksi,
dan faktor kepatuhan terhadap norma.
masalah tertentuK talaupun ide keadilan yang dibangun berbeda
dengan ide perdamaian, namun terdapat tendensi nyata untuk
Motivasi Langsung dan Tidak Langsung
mengidentikkan kedua ide tersebut, atau setidaknya untuk
44
Fungsi
dari setiap tatanan sosial adalah untuk mewujudmensubsitusikan ide perdamaian terhadap keadilan.
kan tindakan timbal balik dalam masyarakat, untuk membuat
Keadilan dapat dimaknai sebagai legalitas. Adalah adil
orang
tidak melakukan tindakan yang mengganggu masyarakat,
jika suatu aturan diterapkan pada semua kasus di mana menudan untuk melakukan sesuatu yang bermanfaat bagi masyarakat.
rut isinya memang aturan tersebut harus diaplikasikan. Adalah
Terkait dengan cara agar perilaku sosial dipatuhi, terdapat
tidak adil jika suatu aturan diterapkan pada satu kasus tetapi
45
berbagai
tipe aturan sosial. Tipe-tipe ini memiliki karakteristik
tidak pada kasus lain yang sama. Keadilan dalam arti legalitas
berupa motivasi spesifik yang diberikan oleh aturan untuk
adalah suatu kualitas yang tidak berhubungan dengan isi tata
membujuk
orang agar melakukan sesuatu yang diinginkan.
aturan positif, tetapi dengan pelaksanaannya. Menurut legalitas,
Ibid., hal. 13.
Ibid., hal. 14.
45 Kelsen, Introduction , Op.Cit., hal. 16 dan 25.
43
44
__
46

__
Motivasi mungkin bersifat langsung atau tidak langsung.

Dari sudut pandang realistis, perbedaan yang menentuTata aturan dapat memberikan keuntungan tertentu untuk
kan adalah tidak antara tata aturan yang keberlakuannya terkepatuhan dan kerugian tertentu untuk ketidakpatuhan, dan
gantung pada sanksi dan yang tidak tergantung pada sanksi.
atau menjanjikan keuntungan atau ketakutan akan diperlaku-Semua tatanan sosial paling tidak memiliki sanksi berupa reaksi
51
kan secara merugikan sebagai motif tindakan. Perilaku sesuai
spesifik dari komunitas atas perbuatan anggotanyaK
Perbedengan aturan yang berlaku dan diikuti dengan sanksi ditentu-daannya adalah bahwa tata aturan sosial tertentu di dalamnya
47
kan oleh aturan itu sendiri.
Prinsip ganjaran dan hukuman
menentukan sanksi tertentu, sedangkan dalam tata aturan yang
52
(reward and punishment), sebagai prinsip redistribusi yang sangat lain sanksinya adalah reaksi otomatis dari
komunitas.
mendasar dalam kehidupan sosial, diterapkan sesuai dengan
Sanksi yang Terorganisasi secara Sosial
perilaku tertentu yang sesuai dengan aturan dan yang tidak
dan Sanksi Transendental
sesuai dengan aturan dengan suatu janji keuntungan atau per48
Sanksi yang dibuat oleh tatanan sosial dapat bersifat
lakuan merugikan yang disebut sebagai sanksi.
transendental,
yaitu religius, atau yang bersifat sosialimanen.
Terdapat tata aturan sosial yang tidak menyediakan sankTatanan sosial awal (primitif) memiliki karakter sepenuhnya
si, tetapi hanya menyatakan bahwa perilaku tertentu seharusnya
religius. Tidak ada sanksi lain selain yang religius berasal dari
dilakukan oleh individu sebagai hal yang menguntungkan,
otoritas
di atas manusia. Belakangan, di samping yang transenadalah suatu norma yang menentukan bahwa tindakan tersebut mencukupi sebagai motif untuk melakukan sesuatu sesuai dental, muncul sanksi yang bersifat sosialimanen yang diorgadengan norma. Tipe ini merupakan bentuk motivasi langsung nisasikan dan dilaksanakan oleh individu tertentu yang ditentukan oleh tatanan sosial sesuai dengan ketentuan aturan tersebut.
dalam bentuknya yang benar-benar murni dan jarang dijumpai
49
Namun pada awalnya sanksi yang diorganisasikan secara sosial
dalam realitas sosial.
ini dijamin oleh sanksi yang transendental. Hukuman mati terHampir tidak ada norma yang memiliki bentuk sebagai
motivasi secara langsung bagi individu. Lebih dari itu, perilaku hadap pelaku pembunuhan dilakukan oleh organ masyarakat
sosial selalu terkait dengan pembenaran nilai yang menentukanpada masa lalu dengan pembenaran bahwa hukuman tersebut
53
dibenarkan secara religius.
bahwa tindakan sesuai aturan adalah baik dan yang bertentangPerkembangan berikutnya menunjukkan bahwa fungsi
an adalah buruk. Jadi kesesuaian dengan tata aturan biasanya
tatanan
religius hanya merupakan tambahan dan pendukung
terkait dengan persetujuan orang banyak sebagai reaksi. Reaksi
dari kelompok sosial terhadap perilaku seseorang inilah yang bagi tata aturan sosial. Sanksi menjadi tindakan eksklusif ma50
nusia yang diatur oleh tata aturan sosial itu sendiri. Sanksi
menjadi sanksi dari tata aturan
tersebut.
transendental hanya merupakan motivasi bagi individu untuk
Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 24.
49 Ibid., hal. 15.
50 Ibid., hal. 16.

Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 16
53 Ibid., hal. 16. Kelsen,
Pure Theory, Op.Cit., hal. 28.
47
51
48
52
__
__
patuh terhadap tata aturan tertentu, walupun sanksi tersebut sanksi, ataupun yang tidak memberikan sanksi sama sekali dan
54
tidak dilaksanakan dalam realitas oleh
manusia.
hanya berdasarkan motivasi langsung. Tata aturan selain yang
Dua bentuk sanksi yang telah dikemukakan adalah per- merupakan a coercive order, keberlakuannya tidak berdasarkan
58
lakuan yang merugikan terkait dengan ketidakpatuhan atau janji
pada paksaan, tetapi pada kepatuhan
sukarela.
Hukum adalah a coercive order. Inilah elemen umum yang
keuntungan dalam hal kepatuhan. Realitas sosial menunjukkan
bahwa yang pertama memainkan peran paling penting dari pada
dapat dipahami pada penggunaan kata hukum di berbagai tata
yang kedua. Hal ini dapat dilihat dengan adanya sanksi sebagai hukum di dunia sehingga merupakan terminologi yang dapat
hal yang selalu ada dalam norma aturan sosial. Teknik imbalan dibenarkan serta merupakan konsep yang sangat signifikan
(reward) memainkan peran signifikan hanya dalam hubungan
artinya bagi kehidupan59sosial.
privat antarindividu yang selalu disertai dengan sanksi hukuman
Hukum, Moralitas, dan Agama
terhadap ketidakpatuhan salah 55
satu pihak.
Ketika mengakui hukum sebagai teknik sosial yang spesifikI sebagai a coercive orderI kita dapat melawankannya dengan
Hukum sebagai Perintah yang Memaksa
(a Coercive Order)
tatanan sosial lain yang sama-sama merupakan bagian dari
Tindakan yang dilakukan terhadap pelanggar aturan semasyarakat tetapi berbeda artinya. Hukum adalah suatu alat
bagai sanksi yang diorganisasikan secara sosial dapat berupa sosial yang spesifikI bukan tujuanK eukumI moralitasI dan agaJ
sesuatu yang mengganggu kondisi orang tersebut seperti
ma, semuanya melarang pembunuhan. Tetapi hukum melakukehidupan, kesehatan, kebebasan, atau kepemilikan. Karena kannya dengan menentukan bahwa jika seseorang melakukan
diambil tanpa keinginannya, maka sanksi memiliki karakter se- pembunuhan, maka orang lain yang ditentukan oleh aturan
bagai paksaan yang terukur. Hal ini tidak selalu berarti bahwa
hukum, harus melakukan paksaan yang terukur tertentu kepada
56
pelaksanaan sanksi menghendaki adanya kekuataan
fisikK
pembunuh tersebut seperti yang ditentukan aturan hukum. SeSuatu tata aturan sosial yang menghendaki perilaku indi- dangkan moralitas terbatas dengan menyatakan bahwa Kamu
vidu tertentu dan dilakukan dengan menetapkannya sebagai
dilarang membunuh (thou shalt not kill) tanpa menentukan
60
paksaan terukur disebut sebagai suatu perintah yang memaksa
reaksi moral tertentu.
57
(a coercive order). Hal ini berlawanan dengan semua aturan sosial
Karakter sosial dari moral adalah bahwa norma moral
lain yang lebih memberikan imbalan dari pada hukuman sebagaiyang menentukan suatu perbuatan lebih ditujukan untuk diri
Ibid., hal. 17.
Ibid., hal. 18.
57 Pada edisi pertama, Kelsen menggunakan istilan Coercive Norm. Lihat, Kelsen,
Introduction , Op.Cit., hal. 26. Bandingkan dengan H.L.A. Hart yang menyebutnya dengan istilah order backed by threat dan coerced order sebagai
spesies dari genus imperative mood. Lihat H.L.A. Hart, The Concept of Law,
Tenth Impression, (Oxford: Oxford University Press, 1979), hal. 18-20.
55
56
__
Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 18. Kelsen,

Pure Theory, Op.Cit.,
hal. 33.
59 Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 19. Maka hukum dipahami sebagai a
normative coercive order untuk membedakannya dengan jenis perintah paksaan
lain (misalnya perintah perampok) dan dengan norma sosial lainnya. Kelsen,
Pure Theory, Op.Cit., hal. 44- 50.
58
__
sendiri, bukan sebagai perintah terhadap orang lain. Perbuatansi ditentukan oleh aturan hukum. Sanksi adalah reaksi aturan
yang dilakukan atas dasar moralitas biasanya ditujukan untuk hukum terhadap delik, atau reaksi komunitas yang ditentukan
memenuhi kepentingan tuntutan moral diri sendiri. Hal ini oleh aturan hukum, terhadap pelaku kejahatan (delinquent). Inberarti moral hanya merujuk kepada motif dari tindakan sedividu yang melakukan tindakan sanksi merupakan agen dari
63
seorang. Moralitas tidak memiliki organ tertentu untuk melakaturan hukum.
sanakan norma moral. Pelaksanaan norma moral adalah hanya
qerdapat keberatan terdapat definisi hukum sebagai
merupakan evaluasi individu lain terhadap suatu perbuatan ter-perintah yang memaksa didasarkan pada fakta adanya hukum
tentu. Moralitas seringkali mempostulasikan adanya kebenaranyang tidak memberikan sanksi, tetapi hanya memberikan otoabsolut. Karena hal inilah maka moral harus dibedakan dengan
ritas. Adalah benar terdapat bagian hukum yang tidak mengatur
hukum, karena suatu norma hukum tidak selalu memenuhiperbuatan dengan menyediakan sanksi sebagai konsekuensinya.
justifikasi moralK saliditas norma hukum positif tidak terganJ
Namun harus diingat bahwa aturan yang dimaksud adalah
tung pada moralitas. Hal ini seperti berlaku pada hubungan
aturan prosedural, bukan material. Hukum modern sangat jaantara hukum dan keadilan, karena keadilan merupakan suaturang sekali mengatur suatu perbuatan tertentu tanpa membuat
61
postulat moral.
tindakan sebaliknya sebagai kondisi bagi suatu sanksi. Selain
Norma agama lebih mendekati norma hukum daripada
ituI definisi hukum yang tidak menentukan hukum sebagai
norma moral karena mengancam (threatened) pembunuh dengan
perintah yang memaksa harus ditolak karena (1) hanya dengan
hukuman oleh otoritas di atas manusia. Tetapi sanksi tersebut memasukkan elemen sanksilah hukum dapat dibedakan secara
memiliki karakter transendental, bukan sanksi yang diorganisasijelas dengan tatanan sosial lainnya; (2) paksaan adalah faktor
kan secara sosial. Mungkin saja norma agama lebih efektif
yang sangat penting sebagai pengetahuan hubungan sosial dan
dari pada norma hukum karena keberlakuannya mensyaratkan
menjadi karakter utama dari hukum; dan (3) adanya sanksi
kepercayaan terhadap eksistensi dan kekuasaan otoritas di atas
adalah karakter utama dari hukum modern dalam hubungannya
64
manusia. Jadi masalahnya bukan pada efektivitas sanksi, tetapi
antara hukum dan negara.
hanya pada apakah dan bagaimana sanksi tersebut ditentukan
62
Monopoli Penggunaan Kekuatan
oleh tata aturan sosial.
Penggunaan paksaan oleh seseorang pada prinsipnya
Sanksi yang terorganisasi secara sosial adalah suatu tinadalah
suatu delik atau65sanksi.
Paksaan dalam sanksi adalah
dakan paksaan yang dilakukan oleh individu yang ditentukan
tindakan yang dilakukan untuk mencegah penggunaan paksaan
secara langsung oleh aturan sosial, dengan cara yang juga telah
dalam delik. Kekuatan digunakan untuk mencegah pengguditentukan, terhadap individu yang bertanggungjawab atas
tindakan yang bertentangan dengan aturan tersebut. Tindakannaan kekuatan dalam masyarakat. Hal ini terlihat seperti suatu
yang bertentangan tersebut disebut delik (delict). Delik dan sankIbid., hal. 20.
65 Ibid., hal. 42.
63

61
__
64
__
antinomy; dan usaha untuk menghindari antinomy sosial ini

dalam kondisi tertentu dan untuk individu tertentu diijinkan
68
akan berujung pada anarkisme absolut yang melarang pengsebagai suatu sanksi.
gunaan kekuatan paksaan bahkan untuk sanksi. Anarkisme
Sepanjang tidak ada monopoli komunitas untuk secara
hendak membuat aturan sosial yang sepenuhnya berdasarkan paksa dengan kekuatan mencampuri kepentingan individual,
kepatuhan sukarela dan menolak menggunakan hukum sebagaiatau sepanjang aturan sosial tidak menentukan bahwa kekuata coercive66order.
an paksaan atas kepentingan individu hanya dapat dilakukan
Namun antinomy tersebut hanya kelihatannya saja.
dalam kondisi khusus sebagai sanksi, maka tidak akan ada
Hukum adalah suatu tatanan untuk mewujudkan perdamaian
kepentingan individu yang dilindungi oleh aturan sosial. Desehingga melarang penggunaan kekuatan paksaan dalam
ngan kata lain tidak ada hukum dan dalam hal ini berarti tidak
69
hubungan masyarakat. Hukum tidak sama dengan pengada kedamaian.
gunaan kekuatan biasa. Hukum adalah suatu kekuatan yang
Hukum dan Tekanan Psikis
terorganisasi digunakan dalam hubungan antarmanusia hanya
Pandangan
bahwa paksaan adalah elemen esensial hukum
oleh orang tertentu dan hanya dalam kondisi tertentu. Sehingga
dapat dikatakan bahwa hukum membuat penggunaan kekuat- seringkali secara salah ditafsirkan bahwa efektivitas sanksi huan paksaan menjadi monopoli dari komunitas yang dengan itukum adalah bagian dari konsep hukum. Sanksi dikatakan efektif
67
jika individu subyek hukum bersikap sesuai hukum atau sanksi
berarti mendamaikan komunitas.
dilaksanakan terhadap delik, sehingga dikatakan bahwa hukum
Damai adalah suatu kondisi di mana tidak ada pengadalah
aturan yang dapat ditegakkan (enforcible rule) seperti yang
gunaan kekuatan. Hukum dapat mewujudkan damai secara
70
dikemukakan oleh Holland.
relatif, bukan damai yang absolut dengan cara melarang individu
Kata paksaan dalam pandangan mereka adalah suatu
menggunakan kekuatan tetapi memberikannya pada komunitas.
tekanan
psikis
(psychic compulsion) yang menentukan bahwa tinKedamaian hukum bukan merupakan kondisi tidak adanya
kekuatan secara absolut atau suatu anarki, tetapi kondisi mo- dakan seseorang diatur oleh hukum. Dikatakan suatu paksaan
nopoli kekuatan oleh komunitas. Hukum adalah suatu aturan jika memenuhi sebagai motif untuk melakukan tindakan sesuai
di mana penggunaan kekuatan secara umum dilarang kecuali aturan hukum. Jika diartikan sebagai tekanan psikis, maka hukum tidak berbeda dengan norma moral atau agama yang juga
menitikberatkan pada bentuk sanksi sebagai tekanan fisikK eal
66 Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 21. Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal.
ini karena dalam agama dan moralitas, sanksi tidak diorganisa71
35.
sikan secara sosial dan lebih merupakan tekanan
psikis.
Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 21. Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal.
36.
68 Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 22. Dalam Pure Theory of Law Kelsen
menyebutkan bahwa kekuatan digunakan secara monopoli untuk mewujudkan
keamanan kolektif (collective security) yang dalam derajat tertentu merupakan
prasyarat bagi terwujudnya perdamaian. Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal.
37.
67
_0

Ibid., hal. 23.
71 Ibid., hal. 23.
69
70
__
Sebagai tambahan bahwa tekanan psikis sebagai elemen isinya secara khusus digunakan oleh aturan hukum untuk meesensial konsep hukum memiliki banyak kelemahan adalah
nentukan perilaku individu tertentu sebagai teknik khusus dari
karena tidak diketahui secara pasti apa motif seseorang untuk aturan sosial. Doktrin bahwa paksaan adalah elemen esensial
72
mematuhi hukum.
Tidak ada tata hukum positif yang pernah
hukum menunjuk pada hukum itu sendiri sebagai suatu fakta
menginvestigasi secara ilmiah secara memuaskan tentang hal
bahwa aturan hukum menetapkan sanksi. Fakta ini berupa
ini. Bahwa suatu tata hukum adalah berlaku secara ketat hanya
teknik sosial khusus yang membedakannya dengan aturan
75
berarti bahwa tindakan banyak orang sesuai dengan aturan husosial lain.
kumK qidak ada informasi spesifik yang dapat diberikan tentang
Jika kita mengkarakteristikkan perilaku manusia dari
motif tindakan orang-orang tersebut dan tentang tekanan psikis
sudut pandang motifnya, maka merupakan wilayah studi
yang berasal dari aturan73hukum.
sosiologi agama, bukan sosiologi hukum. Jika aturan hukum
menentukan hukuman dalam kasus seorang melakukan pemArgumentasi menentang Hukum sebagai Perintah yang bunuhan, pencurian, zina, adalah karena legislatif menentukan
Memaksa
demikian, maka kepercayaan pada Tuhan dan perintahnya
Doktrin tentang paksaan sebagai elemen esensial husebagai motif tidak mencukupi untuk memaksa orang tidak
kum sering menimbulkan perselisihan, khususnya dari sudutmelakukan kejahatan tersebut. Jika terdapat aturan hukum yang
pandang sosiologis. Keberatan tersebut terkait dengan fakta
menetapkan sanksi khusus, maka adalah semata-mata karena
bahwa orang mematuhi aturan hukum dan memenuhi kewajib-orang yang membuat dan melaksanakan aturan hukum ini beran hukumnya dalam banyak kasus tidak karena takut kepada pendapat, benar atau salah, bahwa aturan sosial lainnya yang
sanksi yang ada dalam aturan hukum, tetapi karena alasan lain. tidak memiliki sanksi atau memiliki bentuk sanksi lain, tidak
Eugen Ehrlich adalah salah satu tokoh sosiologi hukum (sociology cukup efektif untuk mewujudkan perilaku yang diharapkan
74
76
of law) yang mengemukakan hal
tersebut.
oleh pembuat dan pelaksana aturan
hukum.
Pernyataan bahwa individu subyek hukum menyesuaiApa yang membedakan aturan hukum dari semua aturan
kan perbuatannya dengan aturan tersebut tidak semata-matasosial lainnya adalah fakta bahwa aturan hukum mengatur perikarena keinginan untuk menghindar dari akibat yang tidak
laku manusia sebagai suatu teknik khusus. Jika tidak mengakui
dapat diterimanya berupa sanksi hukum, tidak diragukan lagi elemen khusus hukum ini, jika tidak meyakini hukum sebagai
adalah benar. Tetapi pernyataan ini tidak seluruhnya tidak sesuai
suatu teknik sosial spesifikI jika mendefinisikan hukum secara
dengan doktrin bahwa paksaan adalah elemen esensial hukum. sederhana sebagai aturan atau organisasi, dan bukan suatu
Doktrin perintah yang memaksa tidak menunjuk pada motif
aturan atau organisasi yang memaksa, maka akan kehilangan
sesungguhnya dari tindakan individu yang diatur hukum, tetapi kemungkinan membedakan hukum dari fenomena sosial lainKelsen, Introduction , Op.Cit., hal. 31.
74 Ibid., hal. 24.
72
73
__
75
76
Ibid., hal. 26.

Ibid., hal. 25.
__
nya. Maka sama artinya dengan mengidentikkan hukum dengan

Masalah paksaan bukan masalah menjamin keberlakuan aturan,
79
masyarakat, dan sosiologi hukum dengan sosiologi umum.
tetapi masalah isi aturan.
Hal tersebut adalah tipikal kekeliruan dari banyak legal
Akhirnya, salah satu keberatan terhadap doktrin bahwa
sosiologist khususnya sosiologi hukum Eugen Ehrlich. Tesis utapaksaan adalah elemen esensial hukum adalah dengan menyamanya adalah bahwa hukum adalah suatu aturan yang memaksa
takan bahwa diantara norma-norma dalam tata hukum terdapat
hanya jika mengidentikkan hukum sebagai keputusan pengadi- banyak aturan yang tidak memiliki sanksi. Norma-norma konlan tentang perselisihan hukum yang diajukan kepadanya. Tetapi
stitusi disebut sebagai norma hukum walaupun tidak memiliki
hukum tidak, dan tidak hanya, aturan tersebut. Hukum adalah
sanksi. Hal ini akan dibahas pada bab80selanjutnya.
aturan terkait dengan perbuatan yang seharusnya dilakukan
3. Validitas dan Keberlakuan (Validity and Efficacy)
orang. Terhadap pendapat ini dapat dikemukakan keberatan
bahwa tidak semua aturan terkait dengan men actually behave
Elemen paksaan yang esensial dalam hukum tidak meadalah aturan hukum. Lalu apa perbedaan antara aturan sosial
77
rupakan
psychic compulsion, tetapi fakta bahwa sanksi sebagai
lain dengan aturan hukum?
tindakan spesifik ditentukan dalam kasus spesifik oleh aturan
Argumen lain melawan doktrin bahwa paksaan adalah
yang membentuk aturan hukum. Elemen paksaan relevan
elemen esensial hukum atau bahwa sanksi membentuk elemen
hanya
sebagai bagian dari isi norma hukum, bukan sebagai
yang dibutuhkan dalam struktur hukum, adalah sebagai berikut;
jika untuk menjamin keberlakuan suatu norma yang melarang suatu proses dalam pikiran individu subyek norma. Hal ini tidak dimiliki oleh sistem moralitas. Apakah orang benar-benar
perilaku tertentu diperlukan norma lain yang memberikan
sanksi dalam kasus yang pertama tidak dipatuhi, maka suatubertindak sesuai aturan untuk menghindari sanksi aturan hukum
atau tidak, dan apakah sanksi itu sungguh dilaksanakan atau
rangkaian sanksi tanpa akhir (regressus ad infinitum) tidak dapat
78
tidak,
adalah masalah yang terkait dengan keberlakuan hukum.
dihindarkan.
Yang menjadi pertanyaan di sini adalah validitas hukum, bukan
Pernyataan bahwa untuk menjamin keberlakuan suatu
81
keberlakuan hukum.
aturan diperlukan aturan lain dan adalah tidak mungkin menApa yang membedakan validitas dengan keberlakuan?
jamin keberlakuan semua aturan hukum dengan aturan yang
Suatu aturan hukum melarang pencurian dengan menyatakan
memiliki sanksi adalah benar. Tetapi aturan hukum adalah
bahwa setiap pencuri harus dihukum oleh hakim. Aturan ini
bukan aturan keberlakuan yang dijamin oleh aturan lain yang
valid untuk semua orang yang harus mematuhi aturan tersebut
memiliki sanksi. Suatu aturan adalah aturan hukum tidak karena
(subyek). Bagi mereka mencuri itu dilarang namun dapat dikeberlakuannya dijamin oleh aturan lain yang memiliki sanksi
katakan bahwa aturan hukum ini valid terutama untuk orang
tetapi semata-mata karena aturan tersebut memiliki sanksi.
Ibid., hal. 29.
Ibid., hal. 29.
82 Ibid., hal. 30.
77
80
78
81
Ibid., hal. 26.

Ibid., hal. 28.
79 Ibid., hal. 29.
__
__
yang mencuri, yang berarti melanggar aturan. Jadi dapat dikatadari permintaan. Perintah merupakan ekspresi kehendak dalam
kan bahwa aturan hukum adalah valid walaupun dalam kasusbentuk imperatif bahwa orang lain harus bertindak dengan cara
aturan tersebut kurang berlaku dalam kasus tetap adanya pentertentu. Apakah suatu perintah mengikat atau tidak tergantung
82
curian.
pada apakah individu yang memerintahkan memiliki otoritas
86
Aturan ini memang harus dilaksanakan oleh hakim tidak
untuk membuat perintah atau
tidak.
hanya terhadap subyeknya tetapi juga berlaku bagi organ yang
Austin kemudian mengidentikkan dua konsep, pemeharus melaksanakan. Namun dalam kondisi tertentu bisa saja rintah dan perintah yang mengikat. Hal ini keliru karena tidak
organ tersebut tidak mampu melaksanakan sanksi terhadap
semua perintah yang dibuat oleh seseorang yang memiliki
orang yang melanggar aturan. Pada kasus tertentu aturan tetapkekuasaan superior adalah mengikat. Perintah penjahat untuk
valid bagi hakim walaupun tanpa keberlakuan.
memberikan uang adalah tidak mengikat, walaupun penja83
saliditas adalah eksistensi norma secara spesifikK puatu
hat tersebut benar-benar dapat memaksakan keinginannya.
norma adalah valid merupakan suatu pernyataan yang mengSuatu perintah adalah mengikat bukan karena individu yang
asumsikan eksistensi norma tersebut dan mengasumsikan
memerintah memiliki superioritas kekuasaan, tetapi karena
bahwa norma itu memiliki kekuatan mengikat (binding force) dia diotorisasi atau diberi kekuasaan untuk membuat perintah
terhadap orang yang perilakunya diatur. Aturan adalah hukum, yang mengikat. Dan diotorisasi atau dikuasakan terjadi hanya
dan hukum yang jika valid adalah norma. Jadi hukum adalah
jika suatu aturan normatif memberikan kapasitas untuk itu.
84
norma yang memberikan sanksi. Tetapi apakah
norma itu?
Selanjutnya ekspresi keinginan tersebut adalah suatu perintah
yang mengikat walaupun jika individu yang memerintah tidak
Kritik Terhadap Teori Austin: Hukum sebagai Perintah
memiliki kekuasaan nyata melebihi individu yang diperintah.
yaitu suatu Ekspresi Kehendak
Aturan hukum adalah perintah yang mengikat karena dibuat
87
Norma sebagai kategori yang dikualisikasi sebagai suatu
oleh otoritas yang kompeten.
keharusan adalah genus, bukan differentia spesifica dari hukum.
Suatu perintah yang mengikat akan tetap mengikat
Sebaliknya, norma hukum adalah bagian dari norma secara
walaupun keinginan yang menjadi dasar perintah tersebut su85
umum.
Dalam memberikan penjelasan tentang norma, dapat dah tidak ada. Hal ini misalnya dapat dilihat dalam kasus pemdiasumsikan bahwa norma adalah perintah seperti Austin
buatan wasiat, di mana perintah tersebut masih tetap mengikat
yang mengkarateristikkan hukum atau aturan sebagai suatu
walaupun yang memiliki keinginan telah meninggal. Bahkan
perintah. Tepatnya hukum atau aturan sebagai spesies dari
meninggalnya orang yang memberikan wasiat menjadi dasar
88
perintah. Suatu perintah adalah ekspresi kehendak individu
berlakunya wasiat.
dan obyeknya adalah individu yang lainnya. Perintah berbeda
Untuk membuat suatu kontrak yang mengikat, dua indiKelsen, Introduction, Op.Cit., hal. 12.
85 Kelsen, Introduction, Op.Cit., hal. 26.
83
84
__
87
88
Ibid., hal. 31.

Ibid., hal. 32.
__
91
vidu harus mengekspresikan persetujuannya. Kontrak adalah
menjadi isi atau bertentangan dengan isi undang-undang.
produk dari kehendak dua pihakK talaupun demikianI kontrak
Terlepas dari fakta bahwa anggota yang tidak setuju
tetap berlaku jika kemudian salah satu pihak berubah pikiran berarti keinginannya bertentangan dengan isi undang-undang,
dan tidak lagi menginginkan apa yang telah dikatakan sebagai tetapi ekspresi dari keinginannya tersebut tetap merupakan
keinginannya ketika kontrak dibuat. Jadi kontrak mengikat para
sesuatu yang esensial dalam pembuatan undang-undang karena
pihak walaupun bertentangan dengan keinginannya yang ses- merupakan keputusan seluruh parlemen, termasuk minoritas
ungguhnya. Jadi kekuatan mengikat tidak berpijak pada adanya yang berbeda. Bahkan mungkin ada anggota parlemen yang
kehendak para pihak, atau dalam hal yang lebih luas pemberi sama sekali tidak mengetahui isi undang-undang yang disetujui
92
perintah, sebab tetap valid dan mengikat walaupun keinginan
atau ditolaknya.
89
telah berubah.
Karakteristik khayalan bahwa aturan hukum adalah suatu
Suatu undang-undang ada karena keputusan parlemen
perintah masih dapat dilihat dalam kasus hukum kebiasaan.
dan eksis pada saat ketika keputusan sudah dibuat sehingga
Kita tidak akan pernah dapat menyatakan bahwa hukum kejika dianggap sebagai ekspresi keinginan, maka undang-unbiasaan adalah keinginan atau perintah dari orang-orang yang
dang berlaku pada saat keinginan sudah tidak ada. Keinginantindakannya diatur dalam kebiasaan. Eksistensi kebiasaan tidak
adalah suatu fenomena psikologis yang berakhir setelah suatu
melibatkan keinginan isi aturan dari yang masyarakat yang
93
tindakan selesai dilakukan. Seorang yuris yang hendak mencari
memiliki aturan tersebut.
keberadaan hukum tidak dapat dilakukan dengan mencoba
Keharusan (The Ought)
membuktikan adanya fenomena psikologis tersebut. Seorang
Ketika hukum digambarkan sebagai perintah atau eksyuris menyatakan bahwa suatu undang-undang eksis walaupun
presi
kehendak
legislator, dan ketika tata hukum dikatakan seketika individu yang menciptakannya tidak lagi menginginkan
isi undang-undang tersebut, bahkan juga ketika tidak seorangbagai perintah atau keinginan negara, maka harusnya dipahami
sebagai a figurative mode of speech. Jika aturan hukum adalah suatu
pun menginginkan isi aturan90tersebut.
Jika kita menganalisa secara psikologis prosedur pem- perintah, maka merupakan perintah yang depsychologized. Suatu
buatan undang-undang, maka isi undang-undang tidak harus perintah yang tidak mengimplikasikan makna adanya keinginan
secara psikologis. Perbuatan yang ditentukan dalam aturan
merupakan tindakan berdasarkan keinginan. Undang-undang
dibuat oleh keputusan parlemen sebagai otoritas yang kompetenhukum dituntut tanpa adanya kebutuhan adanya keinginan
dalam makna psikologis. Hal ini diekspresikan dengan kata
dengan prosedur pengambilan keputusan utamanya adalah
one
shall atau one ought untuk mengikuti perbuatan yang
vot
ing terhadap suatu rancangan undang-undang. Undang-undang
ditentukan oleh hukum. Suatu norma adalah suatu aturan yang
diputuskan berdasarkan suara mayoritas anggota. Anggota yang
menentang rancangan tersebut otomatis keinginannya tidak
Ibid., hal. 32.

Ibid., hal. 33. Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 4.
Ibid., hal. 34.

Ibid., hal. 34.
94 Ibid., hal. 35. Kelsen, Pure Theory, Op. Cit., hal. 6.
89
92
90
93
__
__
mengekpresikan fakta bahwa seseorang harus (ought) bertindak demokrasi tidak dapat disebut sebagai perintah sebab tidak
dengan cara tertentu, tanpa mengimplikasikan bahwa sungguh-dibuat oleh individu tertentu yang berada di atas individu lain
94
sungguh menginginkan orang tersebut bertindak
demikian.
tetapi dibuat oleh sesuatu yang impersonal, otoritas yang berKategori ini memiliki karakter yang sepenuhnya formal yang
beda dari individu. Inilah otoritas hukum yang berada di atas
membedakannya dengan prinsip ide hukum yang transenden. individu yang diperintah dan memberi perintah. Ide ini menunKategori hukum ini yang dalam terminologi Kantian adalah
jukkan bahwa kekuatan mengikat bukan berasal dari orang
teoritis transenden (theoretically trancendental) bukan merupakan
yang memerintah, tetapi dari perintah impersonal anonim yang
95
diekspresikan dalam istilah non sub homine, sed sub lege. Perintah
transenden yang metafisisK
97
Perbandingan antara keharusan suatu norma dan suyang impersonal dan anonymus ini disebut dengan
norma.
atu perintah hanya dalam arti yang terbatas. Menurut Austin,
Ringkasnya, untuk mengatakan bahwa suatu norma
adalah sifat mengikat dari hukum yang membuatnya sebagai adalah valid untuk individu tertentu adalah tidak sama dengan
suatu perintah. Maka tidak ada perbedaan antara hukum yang mengatakan bahwa individu tertentu menginginkan individu
dibuat parlemen, kontrak dua pihak, atau wasiat individu. Na- lain untuk melakukan tindakan tertentu. Norma adalah valid
mun sungguh tidak mungkin menyebut kontrak atau wasiat juga bukan karena eksistensi kehendak. Norma tetap valid wasebagai suatu perintah, karena dalam hal ini berarti pembuat laupun individu tersebut tidak melaksanakan norma tersebut.
perintah memerintahkan diri sendiri. Tetapi adalah mungkin Pembedaan antara ought dan is bersifat fundamental dalam
98
bahwa suatu norma dibuat oleh individu yang sama yang termendeskripsikan hukum.
96
ikat dengan norma
ini.
Norma: UmumIndividual,
Berdasarkan hal tersebut muncul keberatan bahwa
ConditionalUnconditional
sesungguhnya kontrak tidak mengikat para pihak. Adalah huLaws
of nature adalah pernyataan tentang peristiwa nyata,
kum negara yang mengikat para pihak untuk bertindak sesuai
sedangkan aturan hukum adalah perintah tentang perilaku
kontrak. Namun kadang-kadang hukum memang berdekatan
manusia.
Laws of nature adalah aturan yang mendeskripsikan
dengan kontrak. Hal ini merupakan esensi dari demokrasi
bahwa hukum dibuat oleh individu yang juga terikat dengan bagaimana peristiwa alam sesungguhnya terjadi dan mengapa
terjadi. Aturan hukum menunjuk hanya pada perilaku manusia,
hukum tersebut. Namun hukum yang dibuat dengan jalan
menentukan bagaimana seharusnya manusia bertindak, dan
95 Kelsen, Introduction, Op.Cit., hal. 25. Imanuel Kant membuat perbedaan funtidak menyatakan tentang tindakan aktual dan mengapa melakudamental antara manusia sebagai bagian alam yang tunduk pada hukum sebab
kannya. Untuk mencegah kesalahmengertian maka sebaiknya
akibat, dan manusia sebagai makhluk berakal yang mengatur perilakunya dengan
tidak digunakan istilah aturan (rule), tetapi menggunakan istilah
perintah-perintah yang menghasilkan pembedaan antara yang seharusnya ada
norma (norm) untuk mengkarakteristikan hukum. Alasan lain
dan yang ada (sollen-und sein). Teori ini dibatasi oleh Kant khusus mengenai
pengetahuan, yang oleh Kelsen diperluan hingga hukum. Lihat, W. Friedmann,
Op.Cit., hal. 170.
96 Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 35. Kelsen,
hal. 7.
_0

99 Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 37 .
97
98
__
adalah karena rule membawa konotasi sesuatu yang umum hukuman tersebut harus dijalankan tanpa adanya konsekuensi
101
(general). Suatu aturan (rule) tidak menunjuk pada satu peristiwa
jika hukuman tersebut tidak dijalankan.
99
tertentu tetapi pada keseluruhan peristiwa
yang sama.
Norma dan Tindakan
Kenyataan menunjukkan bahwa hukum sering dijelaskan
Pelaksanaan keputusan pengadilan tidak dengan sendirsebagai aturan umum (general rule). Austin mengidentikkan
inya
merupakan
suatu norma hukum. Jika menyebutnya sebagai
hukum dan aturan sehingga memahami hukum hanya sebagai
tindakan hukum (legal act) atau sebagai hukum, maka definisi
norma umum (general norms). Tetapi tidak diragukan lagi bahwa
hukum
sebagai suatu sistem norma akan menjadi sempit. Tidak
hukum tidak hanya terdiri dari norma umum, tetapi juga meliputi norma individual, yaitu norma yang menentukan tindakanhanya pelaksanaan suatu norma hukum, tetapi semua tindakan
102
yang membentuk norma hukum adalah tindakan
hukum.
seorang individu dalam satu situasi tertentu dan norma tersebut
Suatu
tindakan
dengan
mana
norma
umum
atau
norma
valid hanya pada kasus tertentu serta mungkin dipatuhi atau
dilaksanakan sekali saja. Norma semacam ini adalah hukum individual dibuat adalah tindakan yang ditentukan oleh aturan
karena merupakan bagian dari tata hukum secara keseluruhan. hukum sebagai tindakan pelaksanaan norma hukum. Suatu
tindakan adalah tindakan hukum secara eksklusif karena diContoh norma individual adalah keputusan pengadilan yang
kekuatan mengikatnya terbatas pada kasus tertentu dan orang tentukan oleh suatu norma hukum. Kualitas legal dari suatu
tertentu. Dengan demikian kekuatan mengikat atau validitas tindakan identik dengan kaitannya dengan suatu norma hukum.
hukum secara intrinsik tidak terkait dengan kemungkinan Suatu tindakan adalah tindakan hukum hanya karena dan hanya
103
sepanjang ditentukan oleh suatu norma
hukum.
karakter umumnya, tetapi hanya karena karakternya sebagai
100
Keberlakuan hukum berarti bahwa orang bertindak senorma.
bagaimana seharusnya bertindak sebagai bentuk kepatuhan
Norma hukum umum selalu memiliki bentuk pernyataan
dan
pelaksanaan norma. Jika validitas adalah kualitas hukum,
yang hipotetis. Sanksi yang ditentukan oleh norma ditetapkan
maka keberlakuan adalah kualitas perbuatan manusia sebenaruntuk kondisi tertentu. Juga suatu norma hukum individunya dan bukan tentang hukum itu sendiri. Pernyataan bahwa
al mungkin memiliki bentuk hipotesisnya. Suatu keputusan
hukum adalah efektif berarti tindakan manusia sebenarnya
pengadilan dapat menentukan bahwa dalam hal tergugat tidak
melakukan tindakan yang diputuskan, maka sanksi akan diberi-sesuai dengan aturan hukum. Maka validitas dan keberlakuan
menunjuk pada fenomena yang sangat berbeda. Hukum sebagai
kan. Inilah conditional norms atau hypothetical norm. Unconditional
norma yang valid ditemukan pada ekspresinya dalam pernyataan
norms atau categorial norm dapat dilihat pada kasus pengadilan
pidana menjatuhkan hukuman atas delik pembunuhan. Maka bahwa orang harus bertindak dengan cara tertentu. Pernyataan
ini tidak memberikan kita sesuatu tentang peristiwa sebenarnya.
100 Ibid., hal. 38.
Keberlakuan hukum terdiri dari fakta bahwa orang menyesuaiDalam General Theory of Law and State Kelsen menyebutnya dengan istilah
conditional norm dan unconditional norm, sedangkan dalam Pure Theory of Law
disebut dengan istilah hypothetical norm dan categorial norm. Ibid., hal. 38.
Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 100A.
101
__

Ibid., hal. 39.
104 Ibid., hal. 39 .
102
103
__
104
kan tindakannya sesuai dengan suatu
norma.
norma berawal dari suatu waktu dan berakhir pada waktu lain.
Penilaian bahwa perbuatan aktual sesuai dengan suatu
Demikian pula halnya bahwa norma valid untuk suatu wilayah
norma atau bahwa tindakan seseorang adalah seharusnya me- sosial tertentu dan tidak untuk wilayah sosial yang lain. Kita
nurut suatu norma, dapat dikarakteristikkan sebagai a judgment dapat menyebutnya sebagai wilayah validitas temporal dan
of value. Penilaian semacam ini dapat juga mengekspresikan wilayah validitas spasial dari suatu norma. Untuk menentukan
ide tentang kesesuaian perbuatan dengan suatu norma. Norma bagaimana seharusnya orang bertindak, seseorang harus medalam hal ini digunakan sebagai suatu standar valuasi. Dapatnentukan kapan dan di mana mereka bertindak. Sedangkan
dinyatakan bahwa fakta ditafsirkan menurut suatu norma.
bagaimana mereka seharusnya bertindak, dan tindakan apa
105
Norma menjadi suatu skema penafsiran.
yang harus dilakukan dan tidak boleh dilakukan, adalah wilayah
Penafsiran suatu tindakan individu bertentangan dengan
materiil dari validitas suatu norma. Selain itu isi dari norma juga
suatu norma bukan merupakan a logical contradiction. Tindakan
meliputi elemen personal siapa yang harus bertindak menurut
yang disebut bertentangan dengan norma adalah tindakan yang norma tersebut. Jadi terdapat empat wilayah validitas suatu
109
tidak memenuhi norma, bukan tindakan yang semata-mata
norma, yaitu personal, material, teritorial,
dan spasial.
106
berlawanan dengan norma.
Tindakan tersebut kemudian
Kadang-kadang ditekankan bahwa norma dapat memmenjadi suatu kondisi spesifik menurut hukum untuk adanya peroleh validitasnya tidak untuk masa lalu, tetapi untuk masa
107
suatu konsekuensi.
depan. Tetapi norma juga dapat menunjuk pada perbuatan
masa lalu. Masa lalu dan masa depan bersifat relatif untuk suKeberlakuan (Efficacy) sebagai
atu waktu. Tidak ada halangan apapun yang dapat mencegah
Kondisi bagi Validitas
kita jika mengaplikasikan suatu norma sebagai skema penafsirtalaupun validitas dan keberlakuan adalah konsep yang an, suatu standar evaluasi, terhadap fakta yang terjadi sebelum
berbeda, namun terdapat hubungan yang penting antara keduanorma tersebut ada. Apa yang dilakukan seseorang di masa lalu
nya. Suatu norma dikatakan valid hanya dalam hal menjadi badapat kita evaluasi dengan norma yang baru ada kemudian. Hal
gian dari suatu sistem norma yang secara keseluruhan berlaku.ini akan berimplikasi bahwa secara hukum tidak ada halangan
Maka keberlakuan adalah suatu kondisi 108
bagi validitas.
untuk memberlakukan suatu norma secara retroaktif. Sebagai
perbandingan, pada masa lalu adalah kewajiban religius untuk
Wilayah (Sphere) Validitas Norma
mengorbankan manusia pada Tuhan, dan perbudakan adalah
Karena norma mengatur perilaku manusia, dan perilaku
institusi legal. Saat ini kita mengatakan bahwa pengorbanan
manusia berada pada waktu dan ruang, maka norma adalah validmanusia dan perbudakan adalah kejahatan dan perbudakan
110
untuk waktu tertentu dan di tempat tertentu. Validitas suatu
sebagai institusi hukum adalah
immoral.
Ibid., hal. 40.

Ibid., hal. 41.
105
106
__
Ibid., hal. 42., Kelsen, Introduction, Op.Cit., hal. 12-13. Kelsen, Pure Theory,
Op Cit., hal. 10.
109
__
Hukum Retroaktif dan Ketidaktahuan Hukum

bukti. Hal ini adalah tidak benar; praduga tersebut merupakan
Nilai politik dan moral atas hukum retroaktif mungkin
bentuk dari fiksi hukumK pesuai dengan kemungkinan dan keJ
dipermasalahkan, tetapi kemungkinannya tidak dapat diragu- tidakmungkinan mengetahui hukum tersebut, maka tidak ada
kan. Konstitusi Amerika misalnya menyatakan dalam Artikel I perbedaan yang esensial antara suatu hukum yang retroaktif
Seksi 9 klausul 3: Noex post facto law shall be passed. Terma
dan dalam banyak kasus hukum yang tidak retroaktif tapi tidak
113
ex post facto law ditafsirkan sebagai hukum pidana yang berlaku dapat diketahui oleh individu yang menjadi subyek
hukum.
retroaktif. Hukum retroaktif menuai keberatan dan tidak di4. Norma Hukum
inginkan karena melukai perasaan keadilan atas sanksi, terutama
hukuman, terhadap individu karena suatu tindakan atau omisi
Norma Hukum dan Aturan Hukum dalam
di mana individu tersebut tidak dapat mengetahui bahwa hal
111
Arti Deskriptif
itu akan dikenai sanksi.
Jika paksaan (coercion) adalah elemen esensial hukum,
Namun, kita mengenal prinsip dasar dalam semua tata
maka
norma yang membentuk tata hukum harus norma
hukum positif bahwa ketidaktahuan hukum tidak merupakan
yang menentukan suatu coercive act, yaitu sanksi. Sebagai bapemaaf seseorang (ignorantia juris neminem excusat). Fakta bahgiannya, norma umum harus norma di mana sanksi tertentu
wa seorang individu tidak tahu bahwa hukum memuat sanksi
dibuat tergantung pada kondisi tertentu. Ketergantungan ini
pada perbuatannya atau omisinya adalah bukan alasan untuk
diekspresikan dengan konsep keharusan (ought). Hal ini tidak
tidak mengenakan sanksi kepadanya. Kadang-kadang prinsip tersebut ditafsirkan secara restriktif yaitu ketidaktahuan menyebabkan bahwa perumusan norma dilakukan dalam ben114
tuk keharusan atau preskripsi.
Pembuat hukum dapat juga
hukum bukan pemaaf jika individu tidak tahu hukumnya walaupun
menentukan
dengan
bentuk
kalimat
akan datang (future tense)
memungkinkan (possible) untuk mengetahui hukum. Maka prinsip
seperti a thief will be punished. Frase akan dihukum tidak mengini menjadi tidak sesuai dengan penolakan hukum retroaktif.
Pemisahan antara kasus di mana individu dapat mengetahui implikasikan prediksi peristiwa yang akan datang, tetapi suatu
115
imperatif atau perintah dalam makna
figuratifK
hukum yang valid pada waktu dia melakukan delik, dan kasus
Adalah tugas dari ilmu hukum mewakili hukum suatu
di mana individu tidak dapat mengetahui hukum adalah sesuatu
112
komunitas,
yaitu materi yang diproduksi oleh otoritas hukum
yang problematik.
dalam prosedur pembuatan hukum, menjelaskan akibat benKenyataannya, secara umum dipresuposisikan bahwa
hukum yang valid dapat diketahui oleh individu yang perilaku- tuk pernyataan bahwa jika hal tertentu dan kondisi tertentu
nya diatur oleh hukum tersebut. Ini adalah presumptio juris et terpenuhi, maka sanksi tertentu akan mengikuti. Pernyataan
de jure, yaitu suatu dugaan hukum yang tidak membutuhkan
Ibid., hal. 44.
Keharusan atau preskripsi ini dapat diatur baik secara positif maupun negatif
dalam bentuk perintah (commanding), otorisasi (authorizing) dan juga permitting. Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 15.
113
114
111
112
Ibid., hal. 44.

Ibid., hal. 44.
__
__
ini harus tidak dicampurkan dengan norma yang dibuat olehreaksinya. Law of nature menentukan bahwa jika A terjadi, maka
otoritas pembuat hukum. Norma hukum yang ditetapkan
B terjadi (atau akan terjadi). Aturan hukum menyatakan; jika A
119
oleh otoritas pembuat hukum adalah peskriptif, sedangkan
terjadi, B harus terjadi. Aturan hukum adalah suatu
norma.
Biasanya perbedaan antara law of nature dengan norma
aturan hukum yang diformulasikan oleh ilmu hukum adalah
116
dikarakteristikkan dengan pernyataan bahwa law of nature tidak
deskriptif.
dapat memiliki perkecualian, sedangkan norma dapat. Namun
Aturan Hukum dan Hukum tentang Alam
hal ini tidak benar. Suatu fakta memiliki karakter sebagai per(Law of Nature)
kecualian terhadap suatu aturan jika pernyataan yang memHukum adalah suatu fenomena sosial, yaitu sesuatu yangbentuk fakta tersebut adalah secara logis bertentangan dengan
dapat diamati dalam masyarakat. Masyarakat sebagai obyek aturan. Karena suatu norma adalah bukan pernyataan tentang
amatan adalah hal yang berbeda dari fenomena alam. Jika ilmu
realitas, maka tidak ada pernyataan fakta riil yang dapat dikonhukum tidak sama dengan ilmu alam, maka harus memilikitradiksikan dengan suatu norma. Maka tidak ada perkecualian
120
perbedaan sebanyak mungkin dengan ilmu alam. Perbedaan
dalam suatu norma.
tersebut adalah pada interpretasi data sosial berupa tindakan
sebagai tindakan itu sendiri dan bukan sebagai fakta material
Norma Hukum sebagai Standar Valuasi
117
eksternal yang ditangkap dari suatu
obyek.
Norma hukum dapat diaplikasikan tidak hanya dalam
Aturan hukum, terma yang digunakan dalam makna desarti dilaksanakan oleh organ atau dipatuhi oleh subyeknya,
118
kriptif, adalah suatu hypothetical judgment (hypothetisches
Urteil)
tetapi juga dalam arti membentuk dasar bagi suatu penilaian
yang memberikan konsekuensi tertentu atas kondisi tertentu. spesifik untuk mengkualifikasikan perbuatan organI atau subJ
Hal ini juga merupakan bentuk logis dari law of nature. Seperti
yek sebagai lawful atau unlawful. Suatu tindakan dikualifikasikan
halnya hukum alam, ilmu alam mendeskripsikan obyeknya
sebagai perbuatan tertentu menurut norma, seperti tindakan
dalam kalimat yang memiliki karakter hypothetical judgment. Dan
menghilangkan nyawa dikualifikasikan sebagai pembunuhanK
seperti halnya aturan hukum, law of nature juga menghubungkan
fni adalah penilaian spesifik yang juristik di mana norma berJ
fungsi sebagai skema penilaian tindakan (scheme of
dua faktor di mana satu sebagai kondisi dan yang lain sebagai
121
konsekuensi. Kondisi dalam hal ini adalah sebab sedangkan interpretati
on).
Namun
aktivitas penilaian hakim juga terkait dengan
konsekuensi adalah akibat. Bentuk fundamental law of natureadil atau tidak adil, tetapi hanya sepanjang kapasitasnya dalam
adalah hukum kausalitas. Perbedaan antara aturan hukum dan menjalankan fungsi pembuatan hukum. Sepanjang dia terlihat
law of nature adalah bahwa aturan hukum mengenai manusia mengaplikasikan
dan
hukum, tindakannya dimaknai sebagai lawful
perbuatannya, sedangkan law of nature mengenai sesuatu dan atau unlawful seperti tindakan orang lain sebagai subyek dari
122
hukum.
118 Ibid., hal. 23.
116
117
__
Ibid., hal. 46.

Kelsen, Introduction, Op.Cit., hal. 10-11. Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal.
3-4.
120
121
__
Suatu penilaian hukum yang menentukan hubungan

C. DELIK
positif atau negatif antara perbuatan manusia tertentu dengan
1. Mala In Se dan Mala Prohibita
norma hukum, mengimplikasikan keyakinan eksistensi suatu
norma hukumK heyakinan ini dapat diverifikasi dengan kenyaJ
Delik adalah suatu kondisi di mana sanksi diberikan bertaan keberadaan norma tersebut. Maka penilaian hukum medasarkan
norma hukum yang ada. Tindakan manusia dikatakan
miliki karakter obyektif sehingga eksistensi nilai hukum adalah
123
sebagai suatu delik karena aturan hukum mengenakan suatu
sesuatu yang dapat diverifikasi secara obyektifK
sanksi sebagai konsekuensi dari tindakan tersebut. Adalah
delik kriminal jika memiliki sanksi kriminal, dan adalah suatu
B. SANKSI
delik perdata jika memiliki suatu sanksi perdata sebagai konsekuensinya. Berdasarkan pandangan hukum positif, tidak ada
Pada awalnya hanya terdapat satu macam sanksi, yaitu kreteria lain yang dapat menentukan suatu fakta sebagai delik
sanksi kriminal berupa hukuman dalam arti sempit terkait den- selain adanya sanksi menurut aturan hukum. Tidak ada delik
gan kehidupan, kesehatan, atau kepemilikan. Namun kemudian
tanpa adanya sanksi, dan karenanya tidak ada delik karena per126
juga mucul sanksi perdata bersamaan dengan perkembangan
buatan itu sendiri.
hukum perdata. Perbedaan antara hukum perdata dan hukum
Dalam teori hukum pidana tradisional, terdapat pempidana adalah perbedaan karakter sanksinya. Sanksi dalambedaan antara mala in se dan mala in prohibita. Mala in se adalah
hukum perdata bertujuan untuk memberikan reparasi
tindakan yang jahat karena tindakan itu sendiri (evil in itself),
(repara
tion), sedangkan hukum pidana tujuannya adalah retributif
sedangkan mala prohibita adalah tindakan yang disebut jahat
atau menurut pandangan modern adalah adanya pencegahan karena dilarang oleh tata hukum positif. Pembedaan ini adalah
124
(deterrence, prevention).
pembedaan yang merupakan elemen tipikal dalam doktrin
Perbedaan lebih lanjut dapat dilihat dalam prosedur agar hukum alam, yang tidak dapat diterapkan dalam teori hukum
127
sanksi dapat diberikan. Dalam hukum perdata hanya dilakukan
positif.
dengan tindakan oleh subyek tertentu yang berkepentingan atas Selanjutnya perlu membedakan antara pertanyaan hukum
pelaksanaan sanksi tersebut. Sedangkan dalam hukum pidana
bagaimana mendefinisikan konsep delik dalam teori hukum
berlaku prosedur di pengadilan yang dilakukan secara ex officiopositif, dari pertanyaan moral politik perbuatan apa yang oleh
125
dengan tindakan organ, yaitu public
prosecutor.
legislator harus dikaitkan dengan suatu sanksi secara adil. Tentu
saja legislator pertama kali harus mengidentifikasi perbuatan
yang merugikan atau melukai, a malum, untuk diberikan sanksi.
Sebelum sanksi ditetapkan, maka perbuatan tersebut bukan
Ibid., hal. 48.
Ibid., hal. 50.
125 Ibid., Op.Cit., hal. 50.
123
124
_0
126
127
Ibid., hal. 51.

Ibid., hal. 51.
__
malum dalam arti hukum karena perbuatan hanya menjadi malum

aefinisi hukum atas delik harus secara keseluruhan
hanya jika dilarang (prohibitum). Hal ini adalah konsekuensi dari berdasarkan norma hukum. Maka delik normalnya adalah
prinsip hukum pidana nulla poena sine lege, nullum crimen tindakan
sine
individu terhadap mana dikenakan sanksi sebagai
lege. Tidak ada sanksi tanpa norma hukum yang memberikan konsekuensi tindakan tersebut. Kreteria konsep delik adalah
sanksi. Tidak ada delik tanpa norma hukum yang menentukan
elemen yang ditentukan dalam materi norma hukum, bukan
128
132
bahwa itu delik.
yang dimaksudkan oleh legislator.
Harus pula diingat bahwa fakta adanya delik tidak hanya
2. Delik Sebagai Suatu Kondisi Bagi Sanksi
terkait dengan suatu tindakan tertentu, tetapi juga terkait dengan akibat dari tindakan tersebut. Aturan hukum menambahDari pandangan yang murni hukum, delik dikarakter- kan suatu sanksi terhadap tindakan individu karena akibat peristikkan sebagai kondisi bagi sanksi. Namun delik tidak hanyabuatan tersebut terhadap orang lain. Delik pembunuhan terdiri
merupakan kondisi karena dalam kasus perdata dikenakannya
dari tindakan individu yang dimaksudkan untuk membawa
sanksi sebagai konsekuensi adanya delik masih membutuhkan
kematian individu lain dan kematian itu sendiri. Perbuatan
tindakan lain dari pihak yang berkepentingan untuk menuntut
(behavior) tidak harus berupa tindakan (action), dalam beberapa
129
dilaksanakannya sanksi.
Hubungan antara delik dan sanksi
kasus juga berbentuk pembiaran (omission) atau tindakan tidak
133
ini meskipun dapat dianalogikan dengan hukum sebab dan akiaktif (nonperformance
action).
bat, tetapi bukan merupakan hukum sebab akibat karena ilmu
Menurut hukum kriminal masyarakat yang beradab, sankhukum membicarakan norma sebagai keharusan dan bukan si biasanya diberikan hanya dalam kasus di mana akibat yang tiperistiwa aktual. Hubungan ini merupakan ketentuan normatif
dak diinginkan oleh masyarakat tersebut memang dimaksudkan
yang dapat disebut sebagai imputasi130
(imputation).
atau disengaja oleh pelaku. Jika maksud adalah esensial dalam
Namun jelas bahwa berdasarkan pandangan hukum, delik tindakan kejahatan, maka suatu sikap atau pendirian mental
bukan merupakan pelanggaran hukum (violation of law) karena sebagai bagian dari pelaku adalah unsur material dari delik.
134
validitas norma hukum tidak terancam oleh delik. Delik juga
aalam kasus ini delik dikualifikasikan secara
psikologisK
bukan merupakan sesuatu yang bertentangan dengan hukum
(contrary to the law) atau menegasikan hukum (a negation to the law).
3. Identifikasi Deliquent dengan
Bagi ahli hukum, delik adalah suatu kondisi yang ditentukan
Anggota Kelompoknya
131
oleh hukum.
Telah dijelaskan bahwa salah satu wilayah validitas hukum
adalah personal, yaitu bahwa sanksi diberikan kepada individu
128 Ibid., hal. 52.
Ibid., hal. 53.
Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 75. Pembahasan tentang konsep im putasi pada bagian lain.
131 Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal 53. Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal.
11114.
129
130
__

Ibid., hal. 54
134 Ibid., hal. 55.
132
133
__
pelaku (deliquent). Namun terdapat perkecualian dalam hukum

D. KEWAJIBAN HUKUM
primitif yang mengenakan sanksi tidak hanya pada individu,
tetapi pada keluarga dan komunitas di mana deliquent merupakan
1. Kewajiban dan Norma Hukum
anggotanya. Teknik hukum ini merupakan karakter kolektif
Terkait erat dengan konsep delik adalah konsep kedari cara berpikir primitif. Orang primitif tidak melihat dirinya
wajiban
hukum
(legal duty). Konsep kewajiban awalnya adalah
sebagai individu independen, tetapi sebagai bagian integral dari
suatu konsep moral yang spesifik dan merupakan pengertian
kelompok. Dalam kasus ini mungkin terjadi subyek delik dan
135
norma
moral dalam hubungannya dengan individu yang tindaobyek delik adalah sama atau bersinggungan.
Konsep kewajiban
kannya diperintahkan atau138
dilarang.
gation or duty) di sini adalah dalam(obli
makna hukum positif yang
4. Delik Pribadi Hukum (Juristic Person)
harus dibedakan dengan konsep kewajiban dalam bahasa Jerman Pflicht yang oleh etika Kantian dijadikan sebagai konsep
Situasi yang mirip dengan masyarakat primitif tersebut
juga dijumpai dalam masyarakat beradab dalam kasus suatu nilai moral absolut, yaitu bahwa setiap orang harus memenuhi
139
juristic person, suatu korporasi. Dalam kasus tertentu korporasi
kewajibannya.
bertindak sebagai pelaku delik yang dilakukan secara langsung
Konsep kewajiban hukum juga merupakan pasangan daoleh seorang individu yang menjadi organ organisasi. Maka ri konsep norma hukum, bahkan pada awal karyanya Kelsen
sanksi dikenakan tidak hanya terhadap individu yang bertang- menyebutkan norma hukum sebagai kewajiban hukum karena
gungjawab, tetapi terhadap semua anggota korporasi. Kasus ini
dalam setiap norma selalu menimbulkan kewajiban hukum ter136
140
juga dapat dilihat dalam hukum internasional.
tentu.
Namun
hubungannya lebih kompleks karena norma
hukum memiliki struktur yang lebih complicated dibanding norma
rntuk memasukkan kasus ini dalam definisi teori helsenI
maka harus mendefinisikan delik sebagai tindakan individu
moral. Norma hukum tidak menunjukkan pada perbuatan
terhadap mana sanksi dikenakan atau terhadap siapa yang
satu individu seperti norma moral. Norma hukum setidaknya
memiliki hubungan tertentu yang ditentukan secara hukum menunjuk pada perbuatan dua individu, yaitu pelaku atau yang
137
mungkin melakukan delik atau deliquent dan individu yang harus
dengan individu yang dikenai
sanksi.
melaksanakan sanksi. Jika sanksi dikenakan terhadap individu
lain selain deliquent, maka norma hukum menunjuk pada tiga
individu. Konsep kewajiban hukum sebagaimana biasa digunakan dalam ilmu hukum dan sebagaimana didefinisikan oleh
Ibid., hal. 58.
142 Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 11417.
138
139
Ibid., hal. 56.

Ibid., hal. 57.
137 Ibid., hal. 58.
135
136
__
__
Austin menunjuk hanya pada individu yang dikenakan sanksi

juga diekspresikan dengan menyatakan bahwa dalam kondisi
dalam hal melakukan delik. Maka memiliki kewajiban hukum tertentu suatu sanksi harus (ought to) ditetapkan, maka konsep
berarti kondisi sebagai subyek suatu delik,141atau deliquent.
harus (ought) tidak identik dengan konsep kewajiban hukum.
Suatu organ yang harus menetapkan sanksi mungkin, atau
Namun harus diingat bahwa kewajiban hukum tidak
142
harus berarti semata-mata berpotensi dikenai
sebab
sanksi,
mungkin tidak, diwajibkan secara hukum untuk melakukannya.
yang dapat dikenai sanksi tidak semata-mata deliquent, tetapi
Hal ini juga terdapat dalam tata hukum primitif dan hukum
juga yang memiliki hubungan hukum dengan deliquent. Maka internasional di mana tidak ada kewajiban hukum untuk meng145
eksistensi kewajiban hukum adalah semata-mata validitas suaeksekusi sanksi hukum.
tu norma hukum yang membuat sanksi tergantung kepada
Jika norma hukum diekspresikan dengan menyatakan
tindakan sebaliknya dari kewajiban hukum. Kewajiban hukum
bahwa kondisi tertentu terpenuhi maka organ harus memetidak berarti tanpa norma hukum. Kewajiban hukum adalah rintahkan pelaksanaan sanksi, maka kata harus hanya bermakna
kewajiban untuk tidak melakukan delik, atau kewajiban subyeksecara spesifik bahwa sanksi telah ditetapkan atau ditentukan
143
untuk mematuhi norma hukum.
dalam norma. Maka konsep kewajiban hukum juga mengimBerdasarkan definisi kewajiban hukum tersebutI maka
plikasikan suatu keharusan. Bahwa seseorang diharuskan senorma hukum yang mewajibkan subyek untuk tidak melakucara hukum atas tindakan tertentu berarti bahwa suatu organ
harus mengaplikasikan suatu sanksi kepadanya jika bertindak
kan delik dengan memberikan sanksi jika dilakukan, tidak
membebankan kewajiban hukum eksekusi sanksi atau aplikasi sebaliknya. Tetapi konsep kewajiban hukum berbeda dengan
sanksi itu sendiri. Hakim dapat diwajibkan secara hukum me- kewajiban moral berdasarkan fakta bahwa kewajiban hukum
bukan merupakan tuntutan norma yang harus dipenuhi. Kengeksekusi sanksi hanya jika terdapat norma lebih lanjut yang
memberikan sanksi terhadap tidak adanya eksekusi atas sanksiwajiban hukum adalah perbuatan dengan mana jika dilakukan
pertama. Jadi tidak diharuskan oleh norma yang mengatur delik
berarti menghindari delik, yaitu kebalikan dari perbuatan yang
146
dan sanksi itu sendiri. Maka harus ada dua norma yang berbeda,
membentuk suatu kondisi adanya
sanksi.
Jika dikatakan bahwa kewajiban hukum atas keharusan
pertama menyatakan bahwa suatu organ harus mengeksekusi
suatu sanksi terhadap subyek, dan kedua yang menyatakan
dilakukan, maka keharusan ini merupakan epifenomena dari
keharusan sanksi. Pernyataan ini mempresuposisilam norma
bahwa organ lain harus mengeksekusi sanksi terhadap organ
144
pertama jika sanksi pertama tidak dieksekusi.
hukum terbagi menjadi dua norma yang terpisah atau dua
Bagaimanapun serial norma hukum tersebut tidak dapat pernyataan keharusan. Yang pertama adalah keharusan yang
dibiarkan tanpa akhir. Harus ada norma akhir yang terkait
mengakibatkan individu tertentu menyesuaikan tindakannya,
dengan sanksi yang dibuat namun bukan merupakan kewajib-yang kedua adalah keharusan yang mengakibatkan individu lain
an hukum dalam arti tersebut. Jika arti dari norma akhir ini
Ibid., hal. 60.
Ibid., hal. 60.
147 Dalam Pure Theory of Law disebut sebagai Dependent Legal Norms. Kelsen,
145
146
143
144

Ibid., hal. 59.
__
__
harus mengeksekusi suatu sanksi dalam kasus norma pertama tidak mematuhi hukum, maka dengan sendirinya menyatakan
dilanggar. Norma yang pertama tergantung kepada normabahwa organ mengaplikasikan atau tidak mengaplikasikan hukum.
kedua yang menetapkan sanksi. Hubungan antara norma primerHanya dengan mengadopsi pembedaan terminologi semacam
147
dan sekunder dapat diekspresikan sebagai ketergantungan.
ini kita dapat melihat dengan jelas perbedaan antara hukum
Norma kedua disebut sebagai norma primer (primary norm) dan kaitannya dengan subyek (deliquent) dan kaitannya dengan
148
151
norma pertama adalah norma sekunder (secondary
norm).
Ini
organ.
149
Sepanjang hukum dipahami secara genuine, sebagai norma
adalah bentuk utama konstruksi norma hukum.
Norma sekunder memuat tindakan yang menurut tata
primer, hukum berlaku jika diapikasikan oleh organ, jika organ
hukum membawa konsekuensi suatu sanksi. Jika kita membuat
mengaplikasikan sanksi. Dan organ harus mengaplikasikan
konsep penunjang tentang norma sekunder, maka kebalikan hukum khususnya dalam kasus di mana subyek tidak mematuhi
dari delik terlihat sebagai lawful behavior, atau tindakan yang
hukumI yaitu kasus di mana sanksi dikenakanK talaupun
sesuai dengan norma sekunder, dan delik merupakan
demikian, ada hubungan tertentu antara kepatuhan faktual dan
unlaw
ful behavior, atau perbuatan yang bertentangan dengan norma aplikasi faktual dari hukum. Jika suatu norma hukum secara
sekunderK hetika delik didefinisikan secara sederhana sebagai
permanen tidak dipatuhi oleh subyek, maka mungkin juga tidak
unlawful behavior, maka hukum dipahami sebagai suatu sistem
lagi diaplikasikan oleh organ. Maka keberlakuan hukum utamadari norma sekunder. Namun hal ini tidak dapat dipertahankan
nya diaplikasikan oleh organ tertentu, selanjutnya keberlakuan
152
jika kita memahami karakter hukum sebagai coercive order yang
juga dapat berarti dipatuhi oleh subyeknya.
memberikan sanksi. Hukum adalah norma primer yang menenMenurut Hart, hal ini berarti tidak ada hukum yang
tukan sanksi dan norma ini tidak bertentangan dengan delik
melarang pembunuhan. Yang ada adalah hukum yang memeyang dilakukan oleh subyekK aelik adalah kondisi spesifik dari rintahkan petugas untuk melaksanakan sanksi tertentu dalam
150
sanksi.
kondisi tertentu terhadap seseorang yang melakukan pembunuhan. Dalam pandangan ini, yang biasanya disebut sebagai
2. Mematuhi dan Mengaplikasikan Norma Hukum
materi hukum sebagai pedoman untuk bertindak adalah suatu
antecedent (hal mendahului yang dibutuhkan) atau klausa jika
Hanya organ, secara terbatas, yang dapat mematuhi atau
(ifclause) dalam suatu aturan yang ditujukan bukan kepada
tidak mematuhi norma hukum, dengan mengaplikasikan atau pelaku tetapi kepada petugas dan memerintahkannya untuk
tidak mengaplikasikan sanksi yang ditentukan. Sebagaimana
mengaplikasikan sanksi tertentu jika kondisi tertentu terpenuhi.
biasa digunakan, kata mematuhi norma dan tidak mematuhi norma
Bentuknya adalah jika sesuatu X terjadi, dilakukan, atau tidak
menunjuk pada tindakan subyek. Subyek dapat patuh atau tidak
dilakukan, maka dilaksanakan sanksi Y. Klausul jika ini dapat
patuh hanya terhadap norma sekunder. Jika kita menyetujui dielaborasi dan diperluas hingga pada kewenangan pengadilan
model ekspresi umum terkait dengan subyek mematuhi atau
148
149
__
151
152
Ibid., hal. 61.

Ibid., hal. 62.
__
dan legislatif pun merupakan kondisi umum yang diperlukan

Dalam konsepsi Austin, perintah menentukan perbuatan
untuk melaksanakan sanksi, atau sebagai antecedent dari ifclause.
yang membentuk kewajiban hukum. Tidak ada ruang untuk
Maka aturan yang memberikan kekuasaan tertentu tersebut juga sanksi. Konsep ini telah dikaji sebagai norma sekunder. Jika
merupakan bagian tertentu dari hukum (powercoverring rules menyadari
as
bahwa sanksi adalah elemen esensial hukum, maka
153
fragments of law).
harus mendefinisikan aturan hukum sebagai suatu perintah yang
menetapkan suatu sanksi. Inilah kekeliruannya menyamakan
156
3. Kritik terhadap Pendapat Austin
antara kewajiban hukum dengan konsep
perintah.
Salah satu kelemahan dari teori Austin adalah tidak

E. PERTANGGUNGJAWABAN HUKUM
adanya kejelasan karakter sekunder dari norma, yaitu yang
menentukan perbuatan subyek yang dimaksudkan oleh aturan
1. Culpability dan Absolute Liability
hukum. Dia menyatakan; Suatu hukum adalah suatu perintah yang
mewajibkan seseorang. Karakteristik fungsi suatu perintah legal
Suatu konsep terkait dengan konsep kewajiban hukum
adalah konsep tanggungjawab hukum (liability). Seseorang
adalah dari munculnya kewajiban hukum (suatu keharusan).
Dikatakan; Perintah dan kewajiban adalah terma yang korelatif.
dikatakan secara hukum bertanggungjawab untuk suatu
Diwajibkan untuk melakukan atau tidak melakukan, atau untuk perbuatan tertentu adalah bahwa dia dapat dikenakan suatu
berada di bawah suatu kewajiban atau keharusan melakukan atau
tidakdalam kasus perbuatan yang berlawanan. Normalnya,
sanksi
melakukan sesuatu adalah untuk bertanggungjawab atas suatu
dalam kasus sanksi dikenakan terhadap deliquent adalah karena
154
sanksi dalam hal tidak dipatuhinya
perintah.
perbuatannya sendiri yang membuat orang tersebut harus berJika Austin menduga bahwa kewajiban hukum adalahtanggungjawab. Dalam kasus ini subyek resposibility dan subyek
konsekuensi dari sanksi, maka perbuatan yang harus dilakukankewajiban hukum adalah sama. Menurut teori tradisional, termenurut kewajiban hukum tidak dapat diidentikkan dengan
dapat dua macam pertanggungjawaban yang dibedakan, yaitu
perbuatan yang diperintahkan oleh aturan hukum. Apa yangpertanggungjawaban berdasarkan kesalahan (based on fault) dan
pertanggungjawaban mutlak (absolut157
responsibility).
diperintahkan adalah sanksi. Norma hukum tidak menentukan
tindakan yang membentuk kewajiban hukum. Perbuatan yang
Hukum primitif melihat bahwa hubungan antara perdinyatakan sebagai salah, unlawful, injury terjadi dalam normabuatan dan efeknya tidak memiliki kualifikasi psikologisK ApaJ
hukum sebagai kondisi dari sanksi yang ditentukan oleh normakah tindakan individu telah diantisipasi atau dilakukan dengan
hukum. Hal ini karena norma hukum memberikan suatu sanksi maksud menimbulkan akibat atau tidak adalah tidak relevan.
tertentu terhadap suatu perbuatan yang perbuatan sebaliknya Adalah cukup bahwa perbuatannya telah membawa efek yang
155
dinyatakan oleh legislator sebagai harmful, yang berarti meadalah kewajiban hukum.
H.L.A. Hart, Op.Cit., hal. 35 .
Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 62
155 Ibid., hal. 63.
153
154
_0
156
157
Ibid., hal. 64.

Ibid., hal. 65. Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 119S.
__
Suatu sikap mental deliquent tersebut, atau disebut mens

nunjukkan hubungan eksternal antara perbuatan dan efeknya.
rea, adalah suatu elemen delik. Elemen ini disebut dengan
Tidak dibutuhkan adanya sikap mental pelaku dan efek dari
terma kesalahan (fault) (dalam arti lebih luas disebut dolus atau
perbuatan tersebut. Pertanggungjawaban semacam ini disebut
158
culpa). Ketika sanksi diberikan hanya terhadap delik dengan
dengan pertanggungjawaban
absolut.
Teknik hukum terkini menghendaki suatu pembedaan
kualifikasi psikologis inilah disebut dengan pertanggungjawabJ
an berdasarkan kesalahan (responsibility based on fault atau
antara kasus ketika tindakan individu telah direncanakan dan
cul pability). Dalam hukum modern juga dikenal bentuk lain dari
dimaksudkan untuk efek tertentu dari perbuatan tersebut dan
kasus ketika tindakan seorang individu membawa akibat harmful kesalahan yang dilakukan tanpa maksud atau perencanaan,
tanpa direncanakan atau dimaksudkan demikian oleh pelaku. yaitu kealpaan (negligance). Kealpaan adalah suatu delik omisi,
Ide keadilan individualis mensyaratkan bahwa suatu sanksi ha-dan pertanggungjawaban terhadap kealpaan lebih merupakan
161
rus diberikan kepada tindakan individu hanya jika harmful effect
pertanggungjawaban absolut dari pada
culpability.
dari perbuatan tersebut telah direncanakan dan dimaksudkan
2. Tanggungjawab Individual dan Kolektif
demikian oleh individu pelaku, dan maksud tersebut merupakan
perbuatan terlarang. Akibat yang oleh legislator dianggap sePembedaan terminologis antara kewajiban hukum dan
bagai harmful mungkin secara sengaja dilakukan oleh individu
tanpa maksud menyakiti individu lain. Sebagai contohnya, pertanggungjawaban hukum diperlukan ketika sanksi tidak atau
tidak hanya dikenakan terhadap deliquent tetapi juga terhadap
seorang anak mungkin membunuh ayahnya yang sakitnya tidak
individu yang secara hukum terkait dengannya. Hubungan
sembuh-sembuh dengan tujuan untuk menghentikan penderitersebut ditentukan oleh aturan hukum. Pertanggungjawaban
taan. Maka maksud anak atas kematian ayahnya tersebut adalah
159
korporasi terhadap suatu delik yang dilakukan oleh organnya
bukan tindakan yang terlarang (malicious).
162
dapat menjadi contoh.
Prinsip pemberian sanksi terhadap tindakan individu
Suatu sanksi dapat dikenakan terhadap individu yang
hanya karena akibat perbuatan tersebut telah direncanakan
tidak
melakukan sendiri suatu delik tetapi berposisi dalam
dan dengan maksud yang salah tidak sepenuhnya diterima
suatu hubungan hukum tertentu dengan pelaku delik. Dalam
dalam hukum modern. Individu secara hukum bertanggungbahasa hukum, korporasi atau negara dipersonifikasikan;
jawab tidak hanya jika secara obyektif harmful effect dilakukan
mereka adalah juristic person sebagai lawan dari natural person.
secara terlarang, tetapi juga jika akibat perbuatan tersebut telah
Ketika suatu sanksi dikenakan terhadap individu-individu
dimaksudkan walaupun tanpa niat yang salah, atau jika akibat
yang
memiliki komunitas hukum yang sama dengan individu
tersebut terjadi tanpa adanya maksud atau direncanakan oleh
individu pelaku. Namun sanksinya mungkin berbeda dalam yang melakukan delik sebagai organ komunitas tersebut, maka
160
disebut sebagai pertanggungjawaban kolektif yang merupakan
kasus yang berbeda-beda.
Ibid., hal. 65.
160 Ibid., hal. 65.
Ibid., hal. 66.

163 Ibid., hal. 122.
158
161
159
162
__
__
163
dimintai pertanggungjawaban untuk suatu sanksi dalam hal tidak
elemen karakteristik hukum
primitif.
Pertanggungjawaban
me matuhi suatu perintah. Tetapi bagaimana dengan kasus di mana
individual terjadi pada saat sanksi dikenakan hanya pada
164
deli
quent.Baik pertanggungjawaban individual maupun kolektif orang selain yang tidak mematuhi hukum, dalam bahasa Austin
dapat diberlakukan dengan mengingat fakta bahwa tidak ada
perintah, bertanggungjawab terhadap 168
suatu sanksi?
individu dalam masyarakat yang sepenuhnya independen. BahKewajiban Hukum tidak Mengikat secara Psikologis
kan dikatakan bahwa mempertentangkan antara individu dan
Pernyataan bahwa seorang individu diharuskan secara
komunitas adalah dalil ideologis dari sistem liberal, yang harus
165
hukum
untuk
perbuatan tertentu adalah suatu penekanan tenditempatkan sama dengan dalil-dalil ideologi komunis.
Ketika sanksi tidak diterapkan kepada deliquent, tetapi ke- tang isi suatu norma hukum, bukan tentang peristiwa nyata,
khususnya bukan tentang sikap mental individu tersebut. Dalam
pada individu yang memiliki hubungan hukum dengan deliquent,
maka pertanggungjawaban individu tersebut memiliki karaktermenentukan kewajiban, yaitu dengan memberikan sanksi pada
pelanggaran kewajiban (delik), aturan hukum mungkin dengan
pertanggungjawaban 166
abslut.
Pertanggungjawaban kolektif
167
maksud agar individu memenuhi kewajibannya karena takut
selalu merupakan pertanggungjawaban absolut.
akan sanksi. Tetapi pertanyaan apakah orang benar-benar takut
atau tidak terhadap sanksi dalam melaksanakan kewajibannya
3. Kritik terhadap Konsep Austin tentang Kewajiban
tidak relevan bagi teori hukum. Jika keharusan hukum diekTidak ada Pembedaan antara Kewajiban dan Pertangspresikan dengan mengatakan bahwa seorang individu terikat
gungjawaban
dengan aturan hukum, model ekspresi ini tidak boleh dipahami
Konsep kewajiban yang dikembangkan di sini adalah
secara psikologis bahwa hal tersebut merupakan motif perbuakonsep yang dimaksudkan oleh teori analitis Austin, tetapi
tannya. Ini hanya bermakna bahwa dalam suatu norma hukum
tidak pernah benar-benar berhasil mencapainya. Argumentasi
yang valid, perbuatan tertentu dari individu terkait dengan suatu
Austin berdasarkan pada asumsi bahwa sanksi selalu dikena- sanksi. Pernyataan hukum bahwa seorang individu diharuskan
kan pada deliquent dan tidak diperhatikan kasus di mana sanksi
secara hukum atas perbuatan tertentu mengikat walaupun jika
juga dikenakan kepada individu dalam hubungan hukum terindividu tersebut tidak peduli bahwa dia diharuskan. Bahkan
tentu dengan deliquent. Dia tidak menyadari perbedaan antara dalam hukum positif terdapat kemungkinan di mana individu
diwajibkan (being obligated) dengan bertanggungjawab. Definisinyayang diharuskan oleh norma hukum tidak mungkin dapat
tentang kewajiban hukum adalah: diwajibkan melakukan atau
mengetahui norma tersebut, yaitu dalam kasus norma yang
169
tidak melakukan sesuatu, atau ditempatkan di bawah kewajiban atau berlaku surut.
keharusan melakukan atau tidak melakukan, adalah menjadi dapat

164
165
__
168
169

Ibid., hal. 71.
__
orang lain atas suatu perbuatan atau hak atas perbuatan orang
172
lain.
Pembedaan ini sesungguhnya juga bersifat ideologis
Kewajiban sebagai Ketakutan terhadap Sanksi
berdasarkan kepentingan melindungi kepemilikan privat
Austin menyatakan bahwa orang terikat dengan ke173
Jus in rem tidak lain adalah hak atas
dalam hukum perdata.
harusan melakukan atau tidak melakukan sesuatu adalah karena
perbuatan orang lain untuk tidak melakukan tindakan yang
hal itu jahat dan orang itu takut akan sanksi. Namun Apakah
mengganggu kepemilikan.
seseorang bertanggungjawab terhadap suatu sanksi atau tidak
Suatu hak hukum mempresuposisikan kewajiban hukum
tidak bergantung pada apakah dia takut atau tidak terhadap
174
orangKreditor
lain.
memiliki suatu hak hukum untuk menunsanksi. Jika benar bahwa seseorang terikat atau diharuskan
tut bahwa debitor harus membayar sejumlah uang, jika debitor
karena takut pada sanksiI maka seharusnya definisinya berkemJ
diwajibkan
bang menjadi to be obliged is to fear the sanction. Tetapi definisi
ini secara hukum atau memiliki kewajiban hukum untuk
membayar sejumlah uang. Pernyataan bahwa saya memiliki hak
tidak sesuai dengan prinsip teori hukum analisis yang menekan170
melakukan perbuatan tertentu, mungkin hanya memiliki makna
kan pada perintah.
negatif, yaitu bahwa saya tidak diwajibkan untuk melakukan
suatu perbuatan. Namun demikian, saya secara hukum tidak
F. HAK HUKUM
bebas melakukan apa yang ingin saya lakukan jika orang lain
1. Hak dan Kewajiban
tidak diwajibkan secara hukum membiarkan saya melakukan
apa yang ingin saya lakukan. Kebebasan hukum saya selalu terKonsep kewajiban biasanya dilawankan dengan konsep kait dengan urusan hukum orang lain. Hak hukum saya adalah
hak. Terma hak yang dimaksud di sini adalah hak hukum (legal
selalu merupakan kewajiban hukum175
orang lain.
right), yang harus didefinisikan dari titik pandang pure theory of
Jika saya dikatakan memiliki hak atas suatu perbuatan
law. Penggunaan linguistik membuat dua pembedaan antara hak
sendiri, maka orang lain memiliki kewajiban membiarkan saya
atas suatu perbuatan sendiri dan hak atas perbuatan orang lain melakukannya.
serta
Jika mereka menghalangi saya, maka mereka
pembedaan lain yaitu terkait dengan hak atas suatu benda. Ke- melanggar kewajiban yang telah dibebankan oleh aturan hupemilikan adalah contoh tipikal hak atas suatu benda. Saya me- kum dan dikenai sanksi. Bahwa saya memiliki suatu benda,
miliki suatu benda berarti saya memiliki hak171
atas benda ini. dari sudut pandang hukum artinya semua orang diwajibkan
Pembedaan yang telah ada dan berkembang adalah jus untuk tidak mengintervensi atas perbuatan saya terhadap benin rem dan jus in personam. Jus in rem adalah hak atas suatu
da tersebut. Jika mereka mengganggu atau merusaknya maka
benda, sedangkan jus in personam adalah hak yang menuntut dikategorikan sebagai delik. Jadi tidak ada hak hukum tanpa
Ibid., hal. 72.
Ibid., hal. 75.
172 Ibid., hal 75. Dalam Pure Theory of Law disebut dengan istilah jus ad rem
dan jus in personam. Bahasa Jermannya adalah Sachenrecht dan Personenrecht. Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 130.

Oleh Hari Chand disebutkan Kelsen berpandangan bahwa kewajiban adalah
dasar dari hak. Hari Chand, Modern Jurisprudence, (Kuala Lumpur: International
Law Book Services, 1994), hal. 95.
170
173
171
174
__
__
yang berbeda. Teori Austin tidak mengakui konsep yang berbeda

adanya kewajiban hukum orang lain. Isi hak hukum pada akhirnya ditentukan oleh pemenuhan kewajiban hukum orang lain. antara hak dan kewajiban. Inilah hak dalam arti yang sempit
Kewajiban seorang individu selalu merupakan suatu kewajibanbahwa hak selalu merupakan kewajiban orang lain, sedangkan
176
179
berupa suatu perbuatan terhadap individu
lain.
kewajiban tidak selalu mengakibatkan hak
orang lain.
Hak berbuat sesuatu kadang-kadang ditafsirkan sebagai
Dari sisi hukum, hak hukum adalah norma hukum dalam
suatu ijin (permission) untuk melakukan perbuatan tertentu.
hubungannya dengan individu tertentu yang ditentukan oleh
Memiliki hak untuk melakukan atau tidak melakukan sesuatu
norma itu sendiri. Fakta bahwa norma hukum mewajibkan
juga dapat diekpresikan dengan menyatakan bahwa hukum
seseorang untuk berbuat sesuatu kepada orang lain, tidak de177
mempersilahkan melakukan atau tidak melakukan
sesuatu.
ngan sendirinya mengimplikasikan bahwa orang yang terakhir
Karena itu terdapat pembedaan antara norma hukum yang
memiliki hak atas suatu perbuatan dari orang yang pertama.
memberi perintah atau melarang, dengan norma hukum yang korma hukum harus menentukan secara spesifik isi hak yang
180
mengijinkan. Maka hukum adalah imperative atau permissive. Naditentukan secara teknis.
Hak sebagai hukum dalam arti
mun pembedaan ini tidak berlaku karena hukum hanya dapat
subyektif terkait erat dengan otorisasi baik bagi seseorang
mengijinkan suatu hak dengan cara membebankan kewajiban yang ditentukan secara khusus oleh hukum atau kepada organ
pada orang lain dengan mengenakan sanksi. Jika pengenaan
tertentu untuk melakukan181
sesuatu.
sanksi disebut sebagai imperatif, maka salah jika disebutkan
aefinisi yang biasa digunakan untuk hak hukum tidak
memuaskan tuntutan metodologis pure theory of law atau hukum
bahwa hukum adalah imperatif atau permisif, tetapi imperatif
178
dan permisif.
analitis. Bahasa Inggris menggunakan dua kata yang berbeda,
yaitu law dan right. Namun bahasa Jerman dan Perancis hanya
2. Hak Hukum dalam Arti Sempit
menggunakan satu kata yaitu recht dan droit. Pembedaan antara
hukum dan hak digunakan dengan menggunakan frase objectives
Hak lebih dari sekedar sesuatu yang Berhubungan denrecht dan subjektives recht, droit objectif dan droit 182
subjectif.
gan Kewajiban
Namun istilah ini juga memiliki makna yang sangat berbeda.
Jika hak seseorang adalah kewajiban orang lain, maka Objectives recht dan droit objectif adalah aturan atau norma, sehak adalah kaitan dari kewajiban (the correlative of a duty).
Ausdangkan
subjektives recht dan droit subjectif adalah kepentingan atau
tin menyebut sebagai kewajiban relatif (relative duty) dengan
menyatakan terma hak dan terma kewajiban relatif adalah ekspresi
179 Ibid., hal. 77. Berdasarkan teori ini Friedmann menyatakan bahwa hakikat
yang berhubungan. Keduanya memiliki nuansa yang sama dalam aspek
Ibid., hal. 76.

Disebut sebagai the right as a positive permission. Kelsen, Pure Theory,
Op.Cit., hal. 138.
176
177
__
hukum adalah kewajiban-kewajiban hukum, sebab hukum adalah suatu sistem

keharusan. Sedangkan hak-hak hukum hanya sesuatu yang kebetulan dan dapat
dihapuskan oleh hukum. Friedmann, Op.Cit., hal. 174.
181 Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 126X.
182 Dalam Pure Theory of Law juga disebutkan istilah Recht im subjectiven
Sinne and Recht im objectiven Sinne. Ibid., hal. 125.
__
keinginan. Hak hukum tidak ditafsirkan sebagai suatu keinginan

tensi, berarti juga validitas, suatu norma umum terkait dengan
atau kepentingan yang tidak dikualifikasiI tetapi sebagai kepentJkepemilikan. Tanpa suatu norma umum yang mengatur periingan yang dilindungi oleh aturan hukum, atau suatu keinginan laku, tidak mungkin ada ada pernyataan tentang keberadaan
yang diakui dan dibuat efektif oleh aturan hukum. Pengertian
atau ketiadaan186
hak.
ini masih mengandung dualisme karena hak dilihat sebagai
aefinisi hak hukum sebagai kepentingan yang dilindungi
183
187
sesuatu yang logically dan temporally dari
hukum.
Dualisme
oleh hukum,
atau keinginan yang diakui hukum, diragukan
tersebut merupakan salah satu akar pendapat dari teori hukum dengan adanya kenyataan bahwa tidak akan ada hak hukum
alam yang juga mempengaruhi ilmu hukum positif abad ke
sebelum adanya hukum. Sepanjang suatu hak belum dijamin
sembilan belas seperti halnya dualisme antara hukum publik
oleh aturan hukum, maka belum menjadi hak hukum. Maka
184
dan hukum privat.
hal ini berarti bahwa hukum mendahului, atau bersamaan de188
Pandangan lain dikemukakan oleh aliran sejarah bahwa
ngan hak.
pada awalnya yang ada hanyalah hak. Baru kemudian masuk
Teori yang memprioritaskan hak adalah bersifat politis
tahapan hukum sebagai aturan negara yang dibuat dengan tuyang bertujuan untuk mempengaruhi pembentukan hukum,
juan memberikan sanksi dan melindungi hak. Namun konsep bukan analisis terhadap keberadaan hukum positif. Jika aturan
hukum tidak dapat dipenuhi berdasarkan persepsi dari hak yang hukum tidak dapat menciptakan tetapi menjamin hak, maka
telah ada dengan proses abstraksi gradual. Hal ini adalah tidak konsekuensinya hukum juga tidak dapat menghapuskan hak
benar secara historis dan logis untuk mengasumsikan bahwa yang telah ada. Maka adalah tidak mungkin untuk menghapushak adalah emanasi hukum. Aturan hukum menjamin dan mekan hak milik. Legislatif tidak dapat mencampuri hak ke185
lindungi hak hukum, tetapi tidak membuatnya.
pemilikan tertentu dari individu tertentu. Semua konsekuensi
dari doktrin prioritas hukum tersebut bertentangan dengan
Konsep Hak sebagai Keinginan yang Diakui atau Kerealitas hukum. Doktrin prioritas hak bukan deskripsi ilmiah
189
pentingan yang Dilindungi
tetapi ideologi politik.
Pernyataan bahwa seorang individu memiliki atau tidak
jendefinisikan hak hukum sebagai kepentingan yang
memiliki hak atas suatu benda adalah suatu valuejudgment yang
dilindungi atau keinginan yang diakui oleh hukum adalah salah.
baik secara logis maupun psikologis hanya mungkin jika indi-Adalah tidak benar bahwa seseorang memiliki hak hukum untuk
vidu yang membuat pernyataan ini mempresuposisikan eksis-menuntut perbuatan tertentu orang lain hanya sepanjang orang
Ibid., hal. 79.
The Right as a legally Protected Interest. Kelsen, Pure Theory, Op.Cit.,
hal. 132\.
188 Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 80. Kelsen, Introduction, Op.Cit., hal.
44.
189 Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 80. Kelsen, Introduction, Op.Cit., hal.
40.
186

184 Pembagian antara hukum publik dan hukum privat menurut Kelsen mengandung signifikasi ideologis sebagai konsekuensi pembedaan antara hukum
dan kekuasaan, antara hukum dan negara. Lihat Kelsen, Introduction, Op.Cit.,
hal. 37, 91.
183
_0
187
__
tersebut memiliki kepentingan aktual atas perbuatan tersebut. gan ekonominya melalui transaksi hukum, khususnya kontrak.
Persetujuan (agreement) artinya bahwa keinginan dari para pihak
Seseorang memiliki suatu hak walaupun jika orang tersebut
tidak memiliki kepentingan. Seseorang mungkin memiliki
diekspresikan dalam bentuk persetujuan tindakan yang saling
hak atas perbuatan tertentu individu lain tanpa memiliki ke- menguntungkan. Suatu kontrak memiliki akibat hukum bahwa
pentingan atas perbuatan tersebut, dan mungkin juga memiliki para pihak diwajibkan untuk berbuat sesuai dengan kontrak.
190
Setiap pihak memiliki hak bahwa pihak lain harus berbuat sesuai
kepentingan tanpa memiliki
hak.
Legislator dapat mengasumsikan bahwa orang memiliki
kontrak, namun hak ini bukan merupakan keinginannya yang
kepentingan tertentu dalam kondisi tertentu dan dia bermaksud diekspresikan dalam pembuatan kontrak. Hak ini ada tidak
melindunginya. Namun suatu hak ada walaupun dalam kasus karena keinginan atau ekspresinya, tetapi karena persetujuan
tidak ada kepentingan. Maka hak, bukan pada kepentingan
yang menciptakan kewajiban bagi para pihak. Keinginan atau
yang diasumsikan, tetapi pada perlindungan hukum. Maka hak, ekspresi dari satu individu tidak memiliki kekuasaan untuk
191
193
singkatnya adalah hukum itu
sendiri.
mewajibkan.
Satu pihak dalam kontrak memiliki hak terhadap pihak
Hak sebagai Kemungkinan Hukum untuk Menjalanklain, dan pihak lain memiliki kewajiban hukum untuk berbuat
an Sanksi
tertentu terhadap pihak pertama, hanya jika aturan hukum
Dengan mewajibkan individu untuk tidak membunuh
memberikan sanksi dalam kasus tindakan yang bertentangan
individu lain, hukum pidana tidak memberikan hak untuk tidak dengan kewajiban tersebut. Namun hal ini tidak cukup untuk
dibunuh kepada orang yang dilindungi oleh norma ini. Aturan membentuk hak hukum salah satu pihak. Salah satu pihak mehukum secara teknis terdapat dalam hal kreditur memiliki hak
miliki hak hukum terhadap pihak lain karena aturan hukum
untuk mendapatkan kembali uangnya dari debitor, dan hak membuat pelaksanaan sanksi tergantung tidak hanya pada fakta
untuk secara eksklusif menggunakan kepemilikan. Hak dalam
bahwa suatu kontrak telah dibuat dan satu pihak gagal me192
arti awalnya adalah sama dengan
hukum.
menuhinya, tetapi juga pada pihak lain yang mengekspresikan
Doktrin bahwa suatu hak hukum adalah keinginan yang keinginan agar sanksi dilaksanakan terhadap deliquent dengan
diakui hukum, atau suatu kekuasaan yang diberikan oleh hu- cara menuntutnya di hadapan pengadilan. Dalam kasus ini nor194
kum, lebih mendekati untuk menyelesaikan masalah dari pada
ma yang digunakan adalah hukumnya yang berarti
haknya.
doktrin bahwa hak adalah kepentingan yang dilindungi hukum.
Maka konsep hak hukum tidak selalu ada bersama deKekuasaan adalah esensi hak individu yang terbentuk dari ad- ngan konsep kewajiban hukum. Adalah hak A atas perbuatan
anya aturan hukum. Aturan hukum benar-benar memberikan
tertentu dari B tidak identik dengan kewajiban B untuk mesemacam kekuasaan, salah satunya kekuasaan mengatur hubunIbid., hal. 81.
Ibid., hal. 82.
195 Ibid., hal. 83. Dalam Pure Theory of Law disebutkan the right as legal power.
Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 134 `.
193

191 Ibid., hal. 81.
192 Ibid., hal. 81.
190
__
194
__
lakukan perbuatan tersebut kepada A. Terdapat kasus di mana tentu. Pelaksanaan sanksi yang ditentukan oleh aturan hukum
terbuka bagi individu untuk memiliki kemungkinan hukum
terhadap debitor yang gagal memenuhi kewajibannya adalah
memberlakukan (enforcing) dengan menuntut kewajiban hukum
kepentingan semua orang yang mungkin menjadi kreditor, atau
195
individu lain.
setiap orang yang ingin aturan hukum dilaksanakan. Adalah
Hak sebagai Perwakilan
kepentingan komunitas hukum bahwa semua norma hukum
198
Pernyataan bahwa subyek hak adalah yang berpotensi
dipatuhi dan dilaksanakan.
menjadi penuntut tidak berlaku pada semua kasus. Melalui
Teknik hukum perdata yang menentukan bahwa legistransaksi hukum tertentu individu mungkin menyatakan bah- lator tidak menghargai kepentingan kolektif dalam pelaksanawa deklarasi dari individu lain, agen-nya, memiliki akibat yang an norma dan hanya mengakui kepentingan individu tertentu
sama dengan deklarasi yang dia nyatakan sendiri, principal. Jika
sebagai hal yang penting adalah bentuk tata hukum yang berseseorang menggunakan lembaga hukum ini, yang disebut
dasarkan pada kapitalisme privat. Di sisi lain, hukum kriminal
consensual representation, dia mungkin juga mengajukan tuntutanmenunjukkan teknik yang berbeda, karena prosesnya tidak
196
ke pengadilan melalui agen-nya.
dapat dilakukan oleh orang yang kepentingannya paling dirugiTerdapat individu tertentu yang menurut hukum mo- kan oleh delik. Adalah otoritas publik sebagai organ masyarakat
dern harus memiliki wakil, seperti individu yang mengalami
yang kompeten melakukan tindakan yang dibutuhkan. Karena
kekurangan atau ketidakmampuan secara mental. Dalam kasus
sanksi kriminal tidak bergantung pada tuntutan hukum individu,
nonconsensual representation ini, yang mewakili, disebut guardian,
maka tidak ada individu privat yang memiliki hak untuk tidak
tidak diinstitusikan oleh transaksi hukum antara dia dengan menjadi korban delik kriminal. Sebaliknya karena pelaksanaan
yang diwakili, ward, tetapi ditentukan oleh aturan hukum tanpasanksi tergantung pada tindakan organ yang kompeten, maka
197
dapat dikatakan sebagai hak negara bahwa anggota komunitas
tindakan penunjukkan.
199
harus terlindungi dari kejahatan.
PK eak pebagai puatu qeknik eukum yang ppesifik
Namun demikian antara proses kriminal dan perdata
memiliki kesamaan bentuk, paling tidak dalam penampakan
Dalam kasus perdata, jika pelaksanaan norma hukum keluar. Keduanya menunjukkan perselisihan antara dua pihak.
tergantung pada deklarasi keinginan individu tertentu, berarti Proses kriminal adalah perselisihan antara komunitas hukum,
legislatif telah menunjuk kepentingan individu ini sebagai hal
di mana negara diwaliki oleh organ publik, dengan individu
yang menentukan. Namun sering kali pelaksanaan norma privat atau terdakwa (accused). Sedangkan proses perdata adalah
hukum tersebut lebih merupakan kepentingan dari semua perselisihan antara dua individu privat, penggugat (plaintiff) dan
200
anggota masyarakat hukum, dan tidak hanya satu individu tertergugat (defendant).
Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 83. Hubungan perwakilan ini menimbulkan kapasitas hukum. Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 158s.
196
__
Ibid., hal. 84.

Ibid., hal. 84.
200 Ibid., hal. 85.
198
199
__
4. Hak Absolut dan Hak Relatif
5. Hak Sipil dan Hak Politik
Sepanjang hak seorang individu hanya mungkin dalam

Tata aturan hukum memberikan hak kepada individu atau
hubungannya dengan kewajiban orang lain, maka semua hak wakilnya, untuk kemungkinan ikut dalam proses hukum yang
tersebut adalah hak relatif. Terma absolut dan relatif dipahami
berakhir pada pelaksanaan sanksi. Hal ini terutama dapat dilihat
dengan cara lain ketika membedakan antara kewajiban absolutdalam pembuatan norma individual dalam kasus perdata. Dari
dan relatif. Kewajiban relatif adalah kewajiban yang dimiliki
sudut pandang dinamis, penggugat memainkan bagian yang
oleh individu tertentu, sedangkan kewajiban absolut adalah
esensial dalam pembuatan norma individual. Norma individual
204
kewjiban yang secara relatif dimiliki oleh sejumlah individu
juga merupakan bagian dan memiliki karakter
hukum.
tidak tertentu terhadap semua individu lain. Tidak membunuh,
Jika dari sudut pandang dinamis hak adalah kapasitas
tidak mencuri, tidak mengganggu individu lain adalah kewajiban
berpartisipasi dalam pembuatan hukum, maka perbedaan anabsolut. Sedangkan kewajiban debitor mengembalikan pinjatara hak dalam hukum perdata dan hak dalam hukum publik
201
man pada kreditor adalah kewajiban
relatif.
tidak lagi mendasar. Hak politik dipahami sebagai kemungkinBentuk tipikal hak relatif adalah pada hak kreditor teran terbuka bagi warga negara untuk mengambil bagian dalam
hadap kreditor, dan hanya dari debitor itulah dia memiliki hakpemerintahan, yaitu dalam pembentukan kehendak negara. Hal
untuk menuntut pengembalian hutang. Sedangkan properti ini berarti warga negara dapat berpartisipasi dalam pembuatan
adalah bentuk tipikal dari hak absout. Pemilik memiliki suatu tata hukum, khususnya dalam proses legislasi. Hal ini berarti
hak untuk menutut setiap orang membiarkan dan tidak meng- mendefinisikan hak sebagai kekuasaan untuk mempengaruhi
ganggu kepemilikannya. Hak absolut terkait dengan kewajiban
kehendak negara tersebut dalam bentuk partisipasi dalam pem202
205
absolut, hak relatif terkait dengan kewajiban relatif.
buatan hukum.
Partisipasi individu dalam legislasi adalah
Berdasarkan pemikiran di atas, jika pembagian jus in
karakteristik demokrasi, yang membedakannya dari otokrasi
rem dan jus in personam dikaitkan dengan hak absolut dan di mana individu dikeluarkan dari proses legislasi, atau tidak
relatif, maka terma jus in rem adalah misleading. Jus in rem memiliki hak politik. Demokrasi dapat dilaksanakan secara
secara pasti adalah jus in personam, yaitu suatu hak terhadap langsung oleh rakyat dalam majelis utama, atau hanya oleh
orang dan bukan hak atas benda. Properti adalah hak individu
parlemen yang dipilih, atau dengan bekerja sama dengan kepala
206
terhadap individu lain bahwa mereka harus tidak berbuat
negara yang dipilih.
(ref
frain) yang mengganggu (interference) penguasaan dan perbuatanDemokrasi dapat berupa demokrasi langsung (direct) atau
tidak langsung (indirect). Dalam demokrasi langsung, hak polipihak pertama atas benda 203
tertentu.
Ibid., hal. 85.

Ibid., hal. 86.
203 Ibid., hal. 86.
Ibid., hal. 87.

201
204
202
205
__
__
tik yang utama adalah hak warga negara berpartisipasi dalam keseluruhan proses pembuatan hukum, tidak ada perbedaan
perdebatan dan pengambilan keputusan di majelis umum. Da-esensial antara hak sipil dan politik. Keduanya mempersilahkan
lam demokrasi tidak langsung, pembentukan kehendak negara,
pemegangnya mengambil bagian dalam pembuatan aturan
yaitu norma umum, dilakukan dalam dua tahap; pertama, pehukum. Suatu hak sipil pada akhirnya juga merupakan hak
milihan parlemen dan kepala negara; dan kedua, pembentukan
politik. Karakter politis hak sipil semakin menonjol dengan
norma umum atau undang-undang baik oleh parlemen sendirifakta bahwa pengaturan hak sipil dilakukan melalui teknik khuatau bekerjasama dengan kepala negara. Jadi hak politik utama sus dalam hukum perdata, dan hukum perdata adalah teknik
dalam demokrasi tidak langsung adalah pemungutan suara
hukum khusus dari kapitalisme privat. Maka pada waktu yang
210
(vot
ing) yaitu hak warga berpartisipasi dalam pemilihan parlemen,
sama adalah suatu sistem
politik.
207
kepala negara, dan organ pembuat hukum lain.
Jika hak hukum dilihat sebagai sebagian fungsi dari proses
Hak seseorang untuk memberikan suara adalah hak ataspembuatan hukum, maka dualisme hukum dan hak menghilang.
suaranya untuk diterima dan dihitung oleh petugas pemilihan
Ketika kewajiban adalah fungsi esensial dari setiap norma
berdasarkan hukum. Hak warga untuk memberikan suara terkaithukumI maka hak hukum adalah elemen spesifik dari sistem
dengan kewajiban petugas pemilihan. Kewajiban ini dijamin
hukum tertentu, yaitu hak sipil sebagai institusi kapitalis dan
dengan sanksi tertentu. Pemilih dapat mengajukan gugatan
hak politik sebagai institusi tata hukum211demokratis.
pada semacam pengadilan pemilihan (electoral court) dalam kasus
G. KOMPETENSI (KAPASITAS HUKUM)
haknya dilanggar. Jadi hak memilih adalah hak hukum yang
208
sama dengan hak privat.
Jika hukum mengatur tindakan manusia, maka hukum
Hak politik sesungguhnya juga merupakan hak berpartihanya
bermakna
bagi orang-orang yang dapat melakukan tinsipasi dalam proses pembuatan hukum. Perbedaannya hanya
bahwa hak untuk memilih adalah partisipasi tidak langsungdakan (Handlungsfhigkeit) baik sebagai delik atau sebagai sanksi, baik melakukan sesuatu ataupun tidak melakukan sesuatu.
dalam proses pembuatan hukum. Pemilih mengambil bagian
Namun
kemampuan bertindak tersebut tidak secara langsung
hanya dalam pembentukan organ yang berfungsi menciptakan
209
sama dengan kemampuan melakukan delik (Deliktsfhigkeit)
norma hukum.
karena
dalam hukum modern mensyaratkan adanya kondisi
Organ untuk membuat norma individual juga kadangkadang dipilih. Dalam kasus ini, perbedaan antara fungsi yang mental tertentu. Secara hukum, kemampuan bertindak utamadisebut hak politik dan hak sipil direduksi oleh fakta bahwa nya adalah kemampuan melakukan hubungan hukum
(Geschfts
fhigkeit) serta kemampuan untuk mempengaruhi prosedur
hak untuk memilih hanya berarti hak berpartisipasi secara tidak
212
yudisial melalui tuntutan atau banding (Prozessfhigkeit).
langsung dalam pembuatan norma hukum. Dari sudut pandang
Ibid., hal. 88. Kelsen, Introduction, Op.Cit., hal. 46.
209 Ibid., hal. 88
207
__
Ibid., hal. 89.

212 Kelsen, Pure Theory, Op.Cit, hal. 148.
210
211
__
hetika suatu norma mengkualifikasikan tindakan indiJ

modern juga terdapat ketentuan bahwa tidak semua manusia
vidu tertentu sebagai suatu kondisi hukum atau konsekuensi
dapat dihukum. Anak-anak dan orang gila tidak bertanggunghukum, hal ini berarti bahwa hanya individu inilah yang dapat
jawab (liable) terhadap sanksi dan mereka tidak kapabel melaku216
dan mungkin (capable) melakukan atau tidak melakukan suatu
kan delik.
Terma kompeten umumnya digunakan dalam makna yang
tindakan hukum. Hanya dialah yang kompeten. Hanya jika
individu yang kapabel dan kompeten ini melakukan tindakan sempit, yaitu bahwa seseorang hanya kompeten terhadap suatu
atau tidak melakukan, suatu tindakan melakukan sesuatu atautindakan, bukan kompeten atas pembiaran. Selanjutnya, terma
tidak melakukan sesuatu tersebut adalah suatu kondisi hukum ini juga biasa digunakan untuk menunjuk pada kapasitas hu213
atau konsekuensi hukum menurut suatu norma
tertentu.
kum melakukan suatu tindakan selain delik, yaitu tindakan di
Telah dijelaskan bahwa perbuatan manusia sebagaimanamana norma hukum dibuat seperti pernyataan bahwa parlemen
diatur oleh norma hukum terdiri dari dua elemen, yaitu elemen
kompeten membuat undang-undang atau hakim kompeten
217
material dan personal. Elemen material adalah sesuatu yang
membuat suatu keputusan.
harus dilakukan atau tidak dilakukan. Elemen personal adalah
Konsep yurisdiksi sebagaimana digunakan dalam terindividu yang harus melakukan atau tidak melakukan. Dalam
minologi hukum Inggris adalah konsep umum dari kompeten
menentukan perbuatan manusia sebagai suatu kondisi hukum
yang diaplikasikan terhadap suatu kasus khusus. Yurisdiksi
atau konsekuensi hukum, norma hukum menentukan kedua tempatnya disebut sebagai kompetensi pengadilan. Namun deelemen tersebut. Hubungan antara elemen material dan perso- mikian, otoritas administratif dan bahkan setiap organ negara
nal dalam terminologi Jerman dan Perancis disebut dengan juga memiliki yurisdiksinya, yaitu kapasitas untuk melakukan
214
218
kompetensi (competence).
tindakan yang ditentukan oleh aturan
hukum.
Bahwa seorang individu kompeten atas suatu tindak217 Ibid., hal. 91.
an tertentu berarti bahwa tindakan tersebut dikualifikasikan
218 Ibid., hal. 91.
sebagai kondisi hukum atau konsekuensi hukum hanya jika
219 Imputation adalah terjemahan dari istilah Jerman Zurechnung yang juga
dilakukan oleh individu ini. Bahkan delik mempresuposisikan
meliputi arti ascription dan accounting. Imputation digunakan karena
kompetensi dalam diri deliquent. Jadi tidak semua orang dapat
Kelsen juga menggunakan istilah imputieren untuk menggantikan Zurechnung. Kelsen membedakan dua macam imputasi, yaitu imputasi periperal (pemelakukan delik. Dalam tata hukum masyarakat beradab, hanya
ripheral imputation) dan imputasi sentral (central imputation). Imputasi periperal
manusia yang dapat dan mungkin melakukan delik, berbeda
adalah atribusi suatu fakta material (delik) terhadap seseorang sebagai subyek
dengan hukum primitif di mana binatang bahkan makhluk
hukum, yang berarti pertanggung-jawaban subyek hukum telah ditetapkan. Hal
215
ini merupakan analogi dari konsep imputasi moral yang biasa digunakan oleh
halus dapat dan mungkin melakukan
Dalam
delik.hukum
Ibid., hal. 90.
Dengan demikian menurut pemikiran primitif hukum dapat diimputasikan
bukan hanya manusia, tetapi juga benda, binatang, bahkan roh halus. Kelsen,
214
215
_0
hant dan tradisi filsafat lainnyaK pedangkan imputasi sentral adalah atribusi suatu
tindakan terhadap legal person melalui suatu norma yang komplek. Hal ini dapat
dilihat dalam kasus imputasi suatu perbuatan oleh korporasi atau negara. Lihat
Kelsen, Introduction, Op.Cit., hal. 24 dan 50, fn. 22 dan 39, dan Appendix I No.
6. Perbedaan antara imputasi dan hukum kausalitas dibahas secara khusus dalam
Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 89 dan catatan kaki no. 43 hal. 150.
__
H. IMPUTASI (IMPUTABILITY)
person bukan merupakan entitas yang terpisah dari kewajiban

dan haknyaI tetapi merupakan personifikasi dari kesatuan
222
seperangkat norma hukum.
Kapasitas melakukan delik sering diekspresikan dengan

219
konsep imputasi (imputation
) yang dalam bahasa Jermannya
Zurechnung. Sanksi, khususnya sanksi kriminal, diberikan hanya
1. Pribadi Fisik (The Physical Person)
kepada perbuatan individu dalam kualifikasi khususI suatu usia
Apa yang membentuk kesatuan seperangkat hukum
minimum tertentu dan suatu kapasitas mental tertentu. Biasanya
delik tidak dapat diimputasikan kepada anak-anak atau orang tersebut? Kapan seperangkat kewajiban dan hak, seperangkat
norma hukum, memiliki bentuk sebagai kesatuan? Terdapat dua
gila. Di Jerman, seorang anak atau orang gila dikarakteristikkan
220
kreteria berbeda dari analisis terhadap dua tipe pribadi hukum
sebagai unzurechnungsfhid (irresponsible).
(legal person), yaitu pribadi alamiah (physical (natural)) dan pribadi
Pernyataan bahwa suatu delik tidak dapat diimputasi223
yuridis (jurictic person).
kan kepada anak-anak atau orang gila adalah misleading karena
Cara paling umum untuk membedakan keduanya adalah
perbuatan mereka sama sekali bukan delik. Hanya akan menbahwa physical person adalah manusia, sedangkan juristic person
jadi delik jika mereka mencapai umur tertentu atau memiliki
bukan manusiaK Austin misalnyaI memberikan definisiW sekemampuan mental tertentu. Jadi seorang individu adalah
orang
manusia disebut sebagai dipenuhi dengan hak, atau merupakan
unzurechnungsfhid (irresponsible) berarti bahwa tidak
ada sanksi
subyek kewajiban. Seseorang, dengan kata lain, adalah manusia
yang dapat dikenakan terhadapnya karena dia tidak memenuhi
sebagai subyek kewajiban dan hak. Untuk menyatakan bahwa
persyaratan personal tertentu sebagai kondisi untuk suatu
seseorang adalah subyek kewajiban dan hak tertentu, berarti
sanksi. An individuals legal irresponsibility is simply his nonliability
221
bahwa
perbuatan tertentu dari individu tersebut merupakan isi
to sanctions.
dari kewajiban hukum. Untuk menyatakan bahwa seseorang
I. PRIBADI HUKUM (THE LEGAL PERSON)
adalah subyek hak tertentu, berarti bahwa perbuatan tertentu
orang tersebut adalah obyek dari hak hukum. Artinya bahwa
Konsep legal person adalah konsep umum lain yang diperbuatan tertentu orang tersebut, secara khusus adalah isi
gunakan dalam presentasi hukum positif dan terkait erat dedari norma hukum. Dalam pertimbangan hukum kita memngan konsep kewajiban dan hak hukum. Konsep legal person perhatikan seseorang hanya sepanjang perbuatannya menjadi
per definisi adalah subyek kewajiban dan hak hukumK Legalisi dari aturan hukum. Seseorang eksis hanya sepanjang dia
224
person adalah substansi hukum yang memiliki kewajiban dan
memiliki kewajiban dan
hak.
hak hukum sebagai suatu kualitas hukum. Kenyataannya, legal
jendefinisikan physical (natural) person sebagai seorang
manusia (human being) adalah tidak benar karena manusia (man)
Ibid., hal. 92.
222 Ibid., hal. 93.
220
221
__
223
224
Ibid., hal. 93.

Ibid., hal 94. Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 171|.
__
227
dan orang (person) tidak hanya merupakan dua konsep ber- Bahwa setiap legal person adalah pada dasarnya juristic
person.
beda tetapi juga merupakan hasil dari dua pertimbangan yang
Hukum adalah suatu sistem hubungan norma-norma yang
berbeda. Manusia (man) adalah konsep biologis dan fisilogis, menggunakan personifikasi sebagai alat teknis untuk menyusun
singkatnya ilmu alam. Orang (person) adalah konsep ilmu hukum,
unifikasi normaJnorma hukumK merbedaan antara physical
yaitu analisis norma hukum. Secara lebih tepat, physical person
sonper
dan juristic person adalah tidak relevan karena semua person
adalah personifikasi seperangkat norma hukum yang menyusun menurut hukum adalah buatan dan kebenarannya bersumber
228
kewajiban dan hak berisi perbuatan seseorang yang mengatur
pada norma-norma yang lebih
tinggi.
perbuatan dari keberadaannya (the physical (natural) person is the
Korporasi
personification of a set of legal norms which by constituting duties and
Kasus tipikal dari juristic person (dalam arti sempit yang
rights containing the conduct of one and the same human being regulate
229
225
teknis) adalah suatu korporasi (corporation).
Korporasi biasa
the conduct of this being).
didefinisikan sebagai sekelompok individu yang diperlakukan oleh
Pernyataan bahwa seorang manusia memiliki kewajiban
hukum
dan hak berarti bahwa norma hukum mengatur perbuatan ma- sebagai satu kesatuan, yaitu person yang memiliki hak dan
ke bahwa
wajiban
terpisah dari hak dan kewajiban individu yang membentuknya.
nusia dalam bentuk yang spesifikK pedangkan pernyataan
Suatu korporasi dianggap sebagai person karena terdapat aturan
orang memiliki kewajiban dan hak adalah tidak bermakna atau
merupakan tautologi yang kosong. Maka physical person bukan hukum yang menentukan hak dan kewajiban hukum tertentu
226
terkait dengan kepentingan anggota korporasi tetapi tidak
merupakan realitas alam, tetapi konstruksi berpikir
yuridis.
terlihat sebagai hak dan kewajiban anggotanya, dan karenanya
2. Pribadi Hukum (The Juristic Person)
ditafsirkan sebagai hak dan kewajiban korporasi itu sendiri. Hak
dan kewajiban tersebut sebagian dibuat oleh organ korporasi.
Karena konsep physical person adalah suatu konstruksi
Jika organ korporasi melakukan delik, maka sanksi dikenakan
yuridis, dan karena perbedaannya secara total dengan manusiakepada korporasi, bukan kepada anggotanya sebagai individu.
(man), maka physical person sesungguhnya adalah juristicMaka
person.
alasan utama mengapa korporasi diakui sebagai legal person
Jika yang dikatakan physical person adalah juristic person maka
tidakkarena fakta bahwa pertanggungjawaban delik perdata
adalah
ada perbedaan esensial antara physical (natural) person denganyang
apa dilakukan oleh korporasi pada prinsipnya terbatas pada
yang biasanya secara eksklusif disebut sebagai juristic person.
kekayaan korporasi itu 230
sendiri.
Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 95. Kelsen, Introduction, Op.Cit., hal.
47. Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 168y.
227 Ibid., hal. 96. Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 174~.
228 Friedmann, Op.Cit., hal. 174.
229 Pada edisi pertama, Kelsen menggunakan istilah legal person dalam arti
asosiasi atau korporasi dalam pembahasan tersendiri yang berbeda dengan pembahasan physical person. Lihat Kelsen, Introduction, Op.Cit., hal. 48.
225
__

Laurent Pech, Rule of Law in France, dalam Randall Peerenboom (ed.),
Asia Discourses of Rule of Law: Theories and Implementation of Rule of Law
in Twelve Asian Countries, Frances and the U.S., (London and New York:
Routledge, 2004), hal. 80.
230
231
__
Korporasi dapat berbentuk mulai dari asosiasi hingga

kepada aturan khusus yang membentuk korporasi. Beberapa
negara. Negara merupakan perwujudan keseluruhan sistem individu membentuk suatu kelompok, suatu asosiasi, hanya ketika mereka diorganisasikan, yaitu jika setiap individu memiliki
hukumI atau personifikasi dari suatu sistem hukumK jaka antara
negara dan hukum bukan suatu entitas yang berbeda dan dapatfungsi spesifik dalam hubungannya dengan yang lainK Aturan
dibedakan. Konsekuensinya penyebutan istilah negara hukum tersebutlah yang membentuk asosiasi. Bahwa asosiasi memiliki
organ artinya sama dengan bahwa individu membentuk asosiasi
(Rechtstaat) adalah pengulangan yang tidak perlu. Pembedaan
yang diorganisasikan dengan aturan normatif. Aturan atau ortersebut mengisyaratkan adanya pembedaan antara hukum yang
231
ganisasi
yang membentuk korporasi adalah undang-undangnya
benar dan hukum yang salah yang telah ditolak.
yang disebut dengan bylaw korporasi, yaitu suatu norma yang
kompleks yang mengatur perilaku anggotanya. Harus diingat
Kewajiban dan Hak Pribadi Hukum sebagai Kewajiban
bahwa korporasi secara hukum ada hanya melalui ketentuandan Hak Manusia
234
nya.
Ketika membicarakan tindakan atau forbearances juristic
Korporasi dan ketentuan-ketentuannya, yaitu aturan
person, maka di dalamnya selalu terlibat tindakan dan forbearances
normatif
yang mengatur perbuatan beberapa individu dan
manusia. Sesungguhnya tindakan dari juristic person adalah selalu
asosiasi yang dibentuk dengan aturan, bukan merupakan dua
tindakan manusia yang ditetapkan sebagai tindakan juristic person.
Yaitu tindakan individual yang bertindak sebagai organ juristic entitas berbeda. Menyatakan bahwa korporasi adalah suatu
asosiasi atau suatu komunitas adalah cara lain untuk mengeksperson. Ilmu hukum memiliki tugas menentukan kapan seorang
presikan kesatuan aturan. Individu adalah milik suatu asosiasi
individu disebut bertindak sebagai organ232
juristic person.
Sejak aturan hukum dapat membebani kewajiban dan atau membentuk asosiasi hanya sepanjang perbuatannya diatur
dengan aturan asosiasi. Jika tidak, maka bukan merupakan milik
memberikan hak hanya kepada manusia, karena hanya peratau anggota asosiasi. Asosiasi atau komunitas dibuat hanya
buatan manusia yang dapat diatur oleh aturan hukum, maka
dari tindakan-tindakan individual yang ditentukan oleh aturan.
kewajiban dan hak suatu korporasi sebagai juristic person harus
Tindakan-tindakan ini milik asosiasi atau komunitas hanya sejuga merupakan kewajiban dan tugas manusia individual. Jadi
panjang membentuk norma aturan. Asosiasi atau komunitas
masalah yang muncul adalah menentukan kapan kewajiban
bukan apa-apa kecuali aturannya235
itu sendiri.
dan hak individual disebut sebagai kewajiban dan hak juristic
Korporasi
sebagai
suatu
komunitas
mewujudkan eksis233
person.
tensinya hanya pada tindakan manusia individu yang merupakan
Tindakan seorang individu adalah sebagai suatu organ
organnya. Seorang individu adalah bertindak sebagai suatu
korporasi jika perbuatannya memiliki hubungan tertentu
Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 97. Kelsen, Introduction, Op.Cit., hal.
49. Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 176.
233 Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 97. Kelsen,
hal. 178.
232
__
Ibid., hal. 98.

Ibid., hal 99. Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 150p.
238 Lihat catatan kaki no. 176. Kelsen, Introduction, Op.Cit., hal. 50.
235
236
__
Seorang juristic person, dalam arti sempit dan teknis, diorgan komunitas hanya ketika tindakannya ditentukan secara
asumsikan ketika organ komunitas diakui sebagai person dapat
khusus oleh aturan. Jadi kualitas individu sebagai organ secara
keseluruhan berpijak pada hubungannya dengan aturan korsecara hukum mewakili korporasi, yaitu para anggotanya,
236
porasi.
dalam transaksi hukum atas nama komunitas, dan ketika perImputasi tindakan atau forbearance seorang individu ter- tanggungjawaban komunitas secara terbatas pada kekayaan
person yang merupakan kekayaan kolektif anggotanya. Hal
hadap komunitas yang terkait dengan fakta bahwa aturan juristic
hukum menentukannya dengan cara khusus, maka aturan hukum ini hanya mungkin jika hukum negara memberikan korporasi
241
status badan hukum (legal personality).
melihat sebagai suatu unit. Imputasi terhadap komunitas me237
libatkan personifikasi aturan yang dilihat sebagai suatu unitK
Kewajiban dan Hak Kolektif
Model imputasi ini disebut sebagai imputasi sentral (central
238
Bahwa
korporasi yang dipahami sebagai juristic person meimputation).
miliki kewajiban memperhatikan perilaku tertentu berarti;
perta
mribadi eukum pebagai mersonifikasi Aturan
ma, bahwa hukum negara membuat perbuatan tertentu sebagai
Juristic person, dalam arti sempit, adalah personifikasi
isi suatu kewajiban, tetapi bahwa individu yang perbuatannya
dari suatu aturan yang mengatur perilaku beberapa individu. merupakan isi dari kewajiban tersebut adalah dalam kapasitasPhysical person adalah personifikasi sejumlah norma yang men-nya sebagai organ korporasi untuk memenuhi kewajiban yang
gatur perilaku satu individu yang sama. Koporasi adalah tata
ditentukan oleh ketentuan korporasi. Kewajiban adalah pada
aturan hukum parsial dalam keseluruhan tata aturan hukum individu tertentu. Tetapi pada saat individu ini ditentukan oleh
yang membentuk negara. Hubungan antara total legal order aturan
dan
parsial yang membentuk korporasi, dan sejak individu ini
korporasi sebagai juristic person adalah hubungan antara dua harus melaksanakan kewajiban sebagai organ korporasi, maka
tata aturan hukum, tata aturan hukum parsial dan total, antara dimungkinkan mengimputasi kewajibannya kepada korporasi
hukum negara dan bylaws korporasi. Secara lebih spesifik hal
dan menyebutnya sebagai kewajiban korporasi. Fakta bahwa ko239
ini adalah kasus delegasi.
rporasi memiliki kewajiban memperhatikan perbuatan tertentu
Total legal order yang membentuk negara menentukan
juga berarti bahwa jika kewajiban tidak dipenuhi, suatu sanksi
242
hanya elemen material dari perbuatan, dan meninggalkan eledapat dikenakan terhadap kekayaan
korporasi.
men personal untuk menjadi tugas partial legal order yang mem- Kedua, bahwa suatu korporasi sebagai juristic person mebentuk korporasi. Aturan inilah yang menentukan individu
miliki hak relatif atau absolut berarti bahwa individu tertentu
sebagai organ yang harus melakukan tindakan dengan mana atau sejumlah individu tertentu diwajibkan oleh hukum negara
kewajiban dan hak korprasi dibuat, dan dengan mana hak kor- atas suatu perbuatan tertentu terhadap korporasi dan jika ke240
porasi dilaksanakan dan kewajibannya
dipenuhi.
wajiban tidak terpenuhi, suatu sanksi akan dieksekusikan berKelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 99@.
241 Ibid., hal. 190.
Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 101B.

Ibid., hal. 102.
244 Ibid., hal. 102.
239
242
240
243
__
__
243
ketentuan
dasarkan
Pribadi
yang
Hukum
tuntutan
dibuatdan
korporasi
yang
Perwakilan
dibawa
tentang
oleh
organ
korporasi.
dan perbuatan
246
Juristic
person
tidak memiliki
sendiri,
Memiliki
kewajiban
yangmemang
harusterhadap
dilakukan
korporasi
jarangkeinginan
merupakan
berarti memiliki
delik.
kewajiban
tetapi
Suatu
yang
terhadap
korporasi
menjadi
anggotanya.
mungkin
keinginannya
bertanggungjawab
Namun
adalah
terdapat
keinginan
perbedaan
atasorgansuatu
nya.
Organ
korporasi
dapat
seperti
wali
(guardian)
bagi
antara
delik
yang
memiliki
dilakukan
kewajiban
oleh dilihat
anggotanya
terhadap
seorang
jika
delik
individu
tersebut
dengan
meterhadap
korporasi,
milikibeberapa
hubungan
seperti
individu
dengan
halnyadalam
wali
fungsi
bagi
kapasitasnya
yang
anak-anak
dijalankan
sebagai
dananggota
orang
anggota
gila.
terkorporasi.
Keinginan
sebut sebagai
Perbedaannya
organ
organ
diatribusikan
korporasi.
berdasarkan
kepada
Dalamcara
kasus
korporasi
kewajiban
ini, sanksi
sama
tersebut
halnya
dapat
denganterhadap
keinginan
guardian
diatribusikan
sebagai
keinginan
dikenakan
berhubungan
dengan
kekayaan
hak dalam
korporasi.
kasus
Hal
adanya
ini
berarti
pelanggaran.
anggota
250
ward.
korporasi
Dalam
bertanggungjawab
kasus
hak korporasi,
secara
sanksikolektif
tidak dapat
terhadap
dilakukan
delik yang
atas
247
Namun
hubungan
guardian
dengan
ward
adalah
hudasar
tindakan
tiap antara
individu
dilakukan
anggota
oleh
korporasi,
satu diantara
tetapi
mereka.
hanya
bungan
antara
dua individu,
sedangkan
antara
organ dan
juristic
oleh yang
diotorisasi
oleh korporasi
untuk
menuntut
atas
nama
244
Delik
Kriminal
Pribadi
Hukum
person
tidak demikian. Organ adalah suatu perwakilan. Tetapi
korporasi.
Kadang-kadang
doktrin
asosiasi
tidak
dapat
meDalam
rumusan
yang
lebih bahwa
umum,
hakdan
juristic
person
adadalam
hal
ini
mewakili
anggota
korporasi
bukan
korporasi
lakukan
kejahatan
(societas
non
potest
delinguere)
berdasarkan
lahitu
hak
individu-individu
yang perbuatannya
oleh partial
sendiri.
Hubungan antara
organ dengandiatur
korporasi
adalah
pada
fakta
juristic
person
tidak dapat
memiliki
pikiran
yang
legal
orderbahwa
yangantara
membentuk
komunitas
sebagai
person.
Hak
tidak
hubungan
individu
dengan
tata
aturan
hukum
khusus.
salah.
Argumen
ini
tidak
konklusif
sebabkolektif
mens
rea
tidak
tanpa
Organ
dilaksanakan
menciptakan
oleh
hak
individu
dan
kewajiban
berdasarkan
keinginan
untuk
mereka,
anggota
251
pengecualian.
Pertanggungjawaban
absolut
tidak
dikecualikan
tetapi
korporasi
berdasarkan
melalui
ketentuan
transaksi
korporasi.
yang dilakukan.
Mereka memiliki hak
dalam
hukum
modern.
Di samping
itu,juristic
jika dan
adalah
mungkin
tetapi
dalam
arti hak
kolektif.
Suatu
hak
person
adalah
Hubungan
antara
organ
dan korporasi
anggotanya,
untuk
menerapkan
tindakan
fisik
yang
dilakukan
oleh
manusia
hak kolektifdalam
dari individu
yang
perbuatannya
diatur oleh
partial
setidaknya
korporasi
yang
demokratis, adalah
perwakilan
245person walaupun tidak memiliki tubuh, maka hakepada
juristic
konsensual
legal
order.
seperti
hubungan antara agent dan principal karena
rusorgan
mungkin
menerapkan
tindakankorporasi
fisik terhadap
juristic
person
dibuat
mewakili anggota
dengan
pengangkat248
252 tidak memiliki jiwa.
Delik
Perdata
Pribadi
Hukum
walaupun
an, khususnya berdasarkan pemilihan anggota.
Jika
hukum
sanksi
kriminal
terhadap
juristic
Apa
yangmenentukan
dilakukan atau
tidak
dilakukan
oleh individu,
dapat
person
diterapkan
dalam kondisi
pada juristic
hanya person
organnya
hanya
yang
jika
bertindak
perbuatan
dengan
individual
inisecara
ditentukan
oleh hukum,
partial legal
yang
membentuk
sengaja
melawan
makaorder
adalah
mungkin
untuk
juristic
mengatakan
person. Akibatnya,
bahwa juristic
ketika
person
organharus
juristic
memiliki
personpikiran
melakukan
bersalah
untuk
dihukum.
Penerapan
delik,
maka
korporasi
dapat
dikenaikepada
sanksi. juristic
Namunperson
hal ini adalah
jarang
249
sekali karenakonstruksi
validitas partial
legal
order
yang membentuk
juristic
hukum,
bukan
deskripsi
dari realitas
alam.
person pada akhirnya bergantung pada hukum negara sehingga
Ibid., hal 103. Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 187.

Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 103. Kelsen, Pure Theory, Op.Cit.,
hal. 185.
247 Ibid.,
252
Kelsen,
hal.
General
108. Theory, Op.Cit., hal. 104.
245
246
_0
__
248
Ibid., hal. 104.
249
Ibid., hal. 105.
250
Ibid., hal. 107.
251
Ibid., hal. 107.
__
Konsep Hukum Dinamis (Nomodinamics)
BA
B
perintah
Tuhan.
Alasan validitas norma kamu harus pergi ke sekolahTeori hukum dapat dibedakan menjadi dua macam, yaitu
adalah norma umum bahwa anak harus mematuhi ayahnya. Jadi teori hukum statis dan teori hukum dinamis. Pembedaan ini
alasan validitas norma adalah selalu suatu norma, bukan fakta.
tergantung pada penekanan pandangan apakah pada perbuatan
manusia yang diatur oleh norma (the human behavior regulated by
Pertanyaan alasan validitas norma bersandar kembali kepada
norms) atau pada norma yang mengatur perbuatan manusia
norma lain yang darinya norma pertama254diturunkan.
Kita menerima pernyataan bahwa kamu harus membantu
(norms regulating human258behavior).
Dalam teori statis, suatu
pengikutmu yang membutuhkan sebagai norma yang valid karena norma adalah valid dan hal ini berarti kita mengasumsikan
norma ini berasal dari pernyataan kamu harus mencintai
bahwa individu yang perbuatannya diatur oleh norma harus
tetangga
mu. Norma ini kita terima sebagai norma yang valid karena berbuat sesuai dengan yang ditentukan norma, yang berdasarmerupakan norma akhir yang validitasnya ada pada norma itu
kan nilai isinya merupakan suatu bukti yang menjamin validitas255
sendiri (selfevident).
nya. Sedangkan teori dinamis obyeknya adalah aktivitas proses
yang
validitasnya
dapat diturunkan
pembuatan dan pelaksanaan hukum.
A. Suatu
TATA norma
HUKUM
(THE
LEGALtidak
ORDER)
dari suatu norma yang lebih tinggi disebut norma dasar (basic
Berdasarkan pembagian tersebut dan dengan melihat
1. Kesatuan
Normatif
norm).
Validitas Tata
semua
norma dapat dilacak pada satu atau be-tipe norma dasarnya, dapat dibedakan dua prinsip atau sistem
(The
Unity
of Ayang
Normative
Order)
berapa
norma
dasar
membentuk
suatu sistem norma atau norma yaitu sistem statis dan dinamis. Suatu norma adalah
aturan. Norma dasar ini membentuk, sebagai sumber bersama,
norma tipe statis karena ditentukan oleh norma dasar baik
a. Norma
Dasar semua
Sebagai
Landasan Validitas
suatu
ikatan antara
norma-norma
yang berbeda yang
validitasnya maupun materinya. Validitas norma dan kualitas
256
Suatu
pernyataan
tentang realitas dikatakan benar, karena
menjadi
isi dari
aturan.
norma ini karena dapat diderivasikan atau dideduksikan sepernyataan
tersebut
berhubungan
dengan
realitas
atau
karena
Bahwa suatu
norma
adalah milik
suatu
sistem
norma
cara logis langsung dari norma dasar tertentu. Bentuk umum
pengalaman
kita menunjukkan
dengan
tertentu
dapat diuji
hanya dengankesesuaian
meyakinkan
bahwarelitas
norma dari norma yang valid berdasarkan nilai substansinya, adalah
tersebut.
Suatu
norma
adalah
bukan
pernyataan
tentang
rea- norma moral. Norma dasar dari moralitas memiliki karakter
tersebut menderivasikan validitasnya dari norma dasar yang
litas sehingga
tidak dapat
dikatakan
benar
ataunorma
salah adadengan
membentuk
tata hukum.
Jadi alasan
validitas
suatu
substansi yang statis. Tipe kedua yaitu sistem norma yang dinaukuran
realitas.
Validitas
norma
tidak
karena
keberlakuannya.
lah suatu preposisi bahwa terdapat suatu norma akhir yangmis terdapat pada suatu sistem di mana validitas suatu norma
Pertanyaan
mengapa
terjadi
tidakini
pernah
valid,
yaitu norma
dasar.sesuatu
Uraian seharusnya
alasan validitas
norma
bukan
tidak dapat digantungkan pada isi dari norma itu sendiri, tetapi
dapat penjelasan
dijawab dengan
akibatad
bahwa
sesuatu
sesuatu
yang penekanan
tiada akhir pada
(regressus
infinitum),
tetapi
valid karena dibuat dengan cara tertentu. Karakter dinamis
harus
terjadi,
tetapi
hanya
oleh
penekanan
bahwa
sesuatu
seberakhir pada suatu norma tertinggi yang menjadi alasan akhir ini menjadi karakter dari norma hukum di mana norma dasar
253
257
harusnya
terjadi.
validitas
di dalam
sistem normatif.
dari suatu sistem hukum adalah aturan dasar yang mengatur
259
Kita
menyatakan
suatu
norma
bahwa
Kamu
dilarang
b. Sistem Norma Statis dan Dinamis
pembuatan norma-norma dalam sistem
tersebut.
mem
bunuh
karena Tuhan melarangnya atau Kamu harus pergi ke sekolah,
karena ayahmu memerintahkannya. Alasan validitas norma kamu 258 Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 70.
254 Ibid., hal 110. Kelsen, Pure Theory of Law, Op.Cit., hal. 193.
259 Dalam General Theory of Law and State digunakan istilah system atau
dilarang membunuh adalah norma umum yaitu kamu harus mematuhi
KONSEP HUKUM DINAMIS

(NOMODINAMICS)

Ibid., hal. 111.
257 Ibid.,
253 Ibid.,
hal. hal.
111.110.
255
type, sedangkan dalam Pure Theory of Law digunakan istilah principle.

Kelsen, Introduction, Op.Cit., hal. 55. Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal.
256
__
__
__
Norma dasar menetapkan otoritas tertentu yang dapat

Norma dasar suatu tata aturan hukum dipostulasikan sebmemberikan kekuasaan pembuatan norma kepada beberapaagai
oto- aturan akhir tentang penetapan dan pembatalan (menerima
ritas lain. Norma dengan sistem dinamis harus dibuat melalui
dan kehilangan validitas) norma dalam tata aturan hukum
tindakan individual yang telah diotorisasikan untuk membuat tersebut. Hukum adalah selalu hukum positif, dan positivisasi
norma oleh norma yang lebih tinggi. Otorisasi ini adalah suatutersebut berdasarkan pada fakta bahwa hukum tersebut dibuat
delegasi. Norma yang menciptakan kekuasaan didelegasikandan dibatalkan dengan tindakan manusia yang bebas dari sistem
dari satu otoritas kepada otoritas lain, di mana otoritas yang
moralitas dan norma sejenis lainnya. Hal ini membedakan
260
pertama lebih tinggi dan yang kedua lebih
Berbagai
rendah.
antara hukum positif dengan hukum alam yang dideduksikan
macam norma membentuk suatu kesatuan, suatu sistem, suatu dari norma dasar tidak nyata yang dianggap sebagai ekspresi
tatanan, jika validitas norma dapat dilacak kembali kepada
dari kehendak alam atau rasio alam. Norma dasar tata aturan
suatu norma tunggal sebagai dasar akhir validitasnya. Karakter
hukum positif adalah semata-mata aturan fundamental di mana
dinamis dari sistem hukum dapat disebutkan sebagai rantai
diatur pembuatan berbagai macam norma. Inilah titik awal
261
262
pembuatan hukum (chain
of creation).
proses pembuatan hukum dan secara keseluruhan memiliki
264
karakter dinamis.
Apapun isi dari suatu norma, dan apapun
2. Hukum Sebagai Sistem Dinamis
perbuatan manusia memungkinkan untuk menjadi isi suatu
norma, dapat memperoleh validitasnya. Suatu norma adalah
a. Positivisasi Hukum
valid dan mengikat hanya berdasarkan persyaratan bahwa telah
Sistem norma yang disebut sebagai tata hukum adalah
dibuat dalam bentuk tertentu dan lahir dengan prosedur dan
265
suatu sistem dinamis. Validitas norma hukum tidak karena diriaturan tertentu.
nya sendiri atau karena norma dasar memilikinya dan memiliki
kekuatan mengikat dengan sendirinya. Validitas norma hukum
b. Hukum Kebiasaan dan Undang-Undang
tidak dapat dipertanyakan atas dasar isinya tidak sesuai dengan
Norma hukum mungkin dibuat dengan cara-cara yang
beberapa nilai moral atau politik. Suatu norma adalah norma berbeda; norma umum melalui kebiasaan atau legislasi, norma
hukum yang valid oleh nilai fakta bahwa norma tersebut telah
individual melalui tindakan judisial dan administratif atau
dibuat sesuai dengan aturan263
tertentu.
transaksi hukum. Hukum selalu dibuat dengan suatu tindakan secara sengaja sebagai pembuatan hukum, kecuali dalam
kasus ketika hukum berasal dari kebiasaan. Kebiasaan adalah
tindakan
umum yang dilakukan secara sadar dan diakui sebagai
261Chain (Zusammenhang) adalah terminologi yang diambil oleh penterjemah
norma mengikat dan bukan merupakan pilihan bebas. Inilah
Inggris dari Joseph Raz, The Concept of a Legal System, 2ndedn, (Oxford: Clarchain membantu
endon Press, 1980), hal. 97@. Menurut Merkl, konsep
dalam mengkonsepsikan ide tentang suatu tata hirarkis. Lihat Kelsen, Introduction, Op.Cit., hal. 64, fn., no. 48.
262 Ibid., hal. 55.
__
264
265
Ibid., hal. 114.

Rice, Op.Cit., hal. 2.
__
persyaratan yang disebut dengan opinio juris sive necessitatis.

3. Norma Dasar Suatu Tata Hukum
Penafsiran atas persyaratan ini adalah bahwa individu yang pera. Norma Dasar dan Konstitusi
buatannya diatur oleh kebiasaan harus menyadari perbuatannya
Derivasi norma-norma tata aturan hukum dari norma
sebagaimana ditentukan oleh aturan hukum. Mereka harus
percaya bahwa mereka melaksanakan kewajiban hukum atau dasar ditemukan dengan menunjukkan bahwa norma partikular
telah dibuat sesuai dengan norma dasar. Terhadap pertanyaan
memenuhi hak hukum. Doktrin tersebut adalah tidak benar
mengapa suatu ketentuan yang memaksa adalah ketentuan hukarena aturan hukum yang dibuat melalui tindakannya tersebut
266
kum,
jawabannya adalah karena diatur dalam norma individual,
tidak dengan sendirinya merupakan aturan hukum.
Di sini dapat dibedakan antara hukum undang-undang suatu keputusan pengadilan. Terhadap pertanyaan mengapa
norma individual ini valid sebagai bagian tata aturan hukum
(statutory law) dan hukum kebiasaan (customary law) sebagai dua
tertentu,
jawabannya adalah karena norma tersebut telah dibuat
bentuk dasar hukum. Hukum undang-undang harus dipahami
sesuai dengan undang-undang kriminal. Undang-undang ini,
sebagai hukum yang dibuat dengan cara selain kebiasaan,
pada akhirnya menerima validitasnya dari konstitusi karena
yaitu oleh legislatif, yudisial, atau tindakan administratif, atau
oleh transaksi hukum, khususnya kontrak dan perjanjian inter- dibuat oleh organ yang kompeten sebagaimana diatur dalam
269
267
konstitusi.
nasional.
Jika bertanya mengapa konstitusi itu valid, mungkin kita
Raz memahami pemikiran Kelsen dengan membagi
dua macam norma, yaitu norma original dan norma derivatif, menunjuk pada konstitusi lama. Akhirnya kita mencapai bebeberdasarkan model pembuatan dan berhentinya sebagai nor- rapa konstitusi hingga konstitusi pertama yang ditetapkan oleh
individu atau semacam majelis. Validitas konstitusi pertama
ma. Norma original adalah norma dasar yang dibuat dengan
cara dipresuposisikan valid. Sedangkan norma derivatif dibuat adalah presuposisi terakhirI postulat yang finalI di mana valiJ
dengan dua macam kondisi, yaitu (1) adanya eksistensi suatu ditas semua norma dalam tata aturan hukum kita bergantung.
norma tertentu (disebut sebagai a norm creating norm); dan (2) Dokumen yang merupakan wujud konstitusi pertama adalah
konstitusi sesungguhnya, suatu norma mengikat, hanya dalam
terjadinya peristiwa tertentu (norm creating events). Berhentinya
270
valid.
status norma terjadi dalam dua cara, yaitu tidak pernah berlaku kondisi bahwa norma dasar dipresuposisikan sebagai
268
Presuposisi inilah yang disebut dengan istilah trancendentallogical
atau pernah berlaku di suatu waktu tetapi kemudian gagal.
271
pressuposition.
Semua norma hukum adalah milik satu tata aturan hukum yang sama karena validitasnya dapat dilacak kembali,
hal. 194.
272 Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 115
269

Ibid., hal. 115.
268 Raz, Op.Cit., hal. 60.
266
267
__
__
secara langsung atau tidak, kepada konstitusi pertama. Bahwa mana awal validitas ini ditentukan hanya oleh tata aturan di
konstitusi pertama adalah norma hukum yang mengikat adalahmana norma tersebut ada. Norma tetap valid sepanjang belum
sesuatu yang dipreposisikan, dan formulasi preposisi tersebut dinyatakan invalid dengan cara yang ditentukan oleh tata huadalah norma dasar dari tata aturan272hukum ini.
kum itu sendiri. Inilah prinsip legitimasi. Prinsip legitimasi ini
tidak berlaku pada kasus revolusi atau juga disebut dengan coup
bK cungsi ppesifik dari korma aasar
dEtat. Suatu revolusi terjadi ketika tata hukum suatu komunitas
Bahwa norma yang telah diuraikan di atas adalah norma ditiadakan (nullified) dan diganti dengan suatu tata aturan baru
dasar dari suatu tata hukum nasional tidak mengimplikasikan dengan cara yang tidak dapat dilegitimasi dengan tata aturan
275
bahwa tidak mungkin untuk memasuki wilayah dibelakang noryang digantikan tersebut.
ma. Tentu saja seseorang mungkin bertanya mengapa seseorang
Secara hukum adalah tidak relevan apakah revolusi itu
harus menghormati konstitusi pertama sebagai suatu norma
berdarah atau tidak, atau dilakukan oleh massa atau oleh elit
yang mengikat. Jawabannya mungkin bahwa bapak konstitusi pemerintahan. Dalam pandangan hukum, kreteria utama suatu
pertama diberi kekuasaan oleh Tuhan. Namun karakteristik
revolusi adalah bahwa tata aturan yang berlaku disingkirkan
positivisme hukum adalah bebas dari pembenaran religius terdan digantikan dengan tata aturan baru dengan cara yang tidak
hadap tata hukum. Hipotesis akhir positivisme adalah bahwadiatur dalam tata aturan pertama. Biasanya, orang yang berhasil
norma yang memberikan otoritas pada legislator pertama.
melakukan revolusi hanya meniadakan konstitusi dan hukum
Norma dasar hanyalah presuposisi yang dibutuhkan oleh
tertentu yang memiliki signifikansi besar secara politik dan
273
penafsiran positivis terhadap materi
hukum.
menggatinya dengan norma lain. Sedangkan sebagian besar
Norma dasar tidak dibuat dalam prosedur hukum olehbagian dari tata hukum lama tetap valid dalam bingkai tata aturan
organ pembuat hukum. Norma ini valid tidak karena dibuat deyang baru. Namun sesungguhnya yang tetap sama hanyalah isi
ngan cara tindakan hukum, tetapi valid karena dipresuposisikan
dari norma-norma tersebut, bukan alasan validitasnya. Normavalid, dan dipresuposisikan valid karena tanpa presuposisi ininorma tersebut tidak lagi valid karena dibuat dengan cara yang
tidak ada tindakan manusia dapat ditafsirkan sebagai hukum,
ditentukan oleh konstitusi lama, tetapi karena validitasnya
khususnya norma pembuat274
hukum.
diberikan baik secara jelas maupun diam-diam oleh konstitusi
yang baru. Fenomena ini disebut resepsi (reception) di mana tata
c. Prinsip Legitimasi
aturan yang baru menerima, atau mengadopsi, norma dari tata
Validitas norma hukum mungkin terbatas waktunya,
aturan lama. Hal ini berarti tata aturan baru memberikan validan adalah penting untuk memperhatikan bahwa akhir sebagai-ditas terhadap tata norma yang isinya merupakan norma dari
tata aturan lama. Resepsi adalah prosedur pembuatan hukum
276
yang diperluas.
Ibid., hal 116. Kelsen, Introduction, Op.Cit., hal. 58.
Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 116. Kelsen, Pure Theory of Law,
Op.Cit., hal. 195.
273
274
_00
276
277
Ibid., hal. 117.

_0_
Karena validitasnya diperoleh dari tata aturan baru,

a succesful
1.
revolution must have taken place, i.e. the governmaka revolusi dikatakan tidak hanya merubah konstitusi, tetapi
ment is firmly established administratively;
seluruh tata hukum. Hal ini menunjukkan bahwa tata aturan
the
2. government is in effective control, i.e. there is by and
lama telah dihilangkan validitasnya dan tidak lagi sesuai dengan
large conformity with is mandates;
prinsip legitimasi. Hal ini berlaku baik secara de facto maupun de such
3. conformity was due to popular support not mere tacit
jure. Setiap ahli hukum akan mengasumsikan bahwa tata aturan
submission to ceorcion; and
lama telah kehilangan validitasnya, dan semua norma yang valid
4. the regime must not be oppressive or undemocratic.
dalam tata aturan baru, menerima validitasnya secara eksklusif
277
eK mrinsip bfektifitas
dari konstitusi baru.
Setiap satu norma kehilangan validitasnya ketika keselud. Perubahan Norma Dasar
280
ruhan
tata hukum norma tersebut kehilangan keberlakuannya.
Misalkan ada suatu kelompok individu mengambil alih
Keberlakuan tata hukum secara keseluruhan adalah kondisi
kekuasaan dengan kekuatan untuk mengganti pemerintahan
yang
dibutuhkan untuk validitas setiap norma dalam tata aturan.
negara monarki yang legitimate dengan bentuk pemerintahan
Suatu conditio sine qua non, tetapi bukan conditio per quam. Keberrepublik. Jika mereka berhasil, jika tata aturan lama terhenti,
lakuan tata hukum secara total adalah suatu kondisi, bukan aladan tata aturan baru mulai berlaku, karena perbuatan individu
281
san, bagi validitas norma-norma yang menyusunnya.
Normadiatur menurut tata aturan baru, maka tata aturan ini menjadi
tata aturan yang valid. Mulai saat itu perbuatan individu dinilainorma ini valid bukan karena tata hukum secara keseluruhan
sebagai legal atau illegal menurut tata aturan baru ini. Hal ini berlaku, tetapi karena dibuat dengan cara konstitusional. Jadi
282
prinsip legitimasi dibatasi oleh prinsip
efektifitasK
berarti dipresuposisikan tata aturan baru, berdasarkan konstitusi pemerintahan republik yang menggantikan konstitusi
f. Desuetudo
pemerintahan monarki yang sudah tidak valid. Jika revolusi
Terkait dengan hal sebelumnya, harus diingat bahwa
gagal, jika tata aturan yang coba dibentuk tetap tidak berlaku,
suatu
norma
tunggal tidak kehilangan validitasnya jika norma
maka tindakan mereka ditafsirkan tidak sebagai tindakan pembuatan hukum yang legal, tetapi sesuai dengan konstitusi adalahitu sendiri tidak efektif. Dalam suatu tata hukum yang secara
278
keseluruhan berlaku, mungkin terdapat norma yang valid tetapi
tindakan illegal, suatu kejahatan pengkhianatan.
Terkait dengan keabsahan pemerintahan revolusioner,
280 Menurut Friedman, keberlakuan (efficacy) ini merupakan unsur non formal dan
Hakim Haynes menyatakan bahwa pemerintahan tersebut
non normatif yang terpaksa dimasukkan oleh kelsen untuk mengatasi masalah
hanya diakui sebagai legal jika memenuhi empat kondisi,
pertentangan suatu norma yang tidak dicabut oleh pengadilan dengan norma
279
yaitu:
dasar. Friedmann, Op.Cit., hal. 172.
Kelsen, Pure Theory of Law, Op.Cit., hal. 194.
hal. 211 212.
283 Kelsen, General Theory, Op Cit., hal 119. Kelsen, Pure Theory, Op Cit.,
hal. 213.
281
282
278
279

Hari Chand, Op.Cit., hal. 94.
_0_
_0_
tidak berlaku efektif (tidak dipatuhi dan tidak dilaksanakan).

g. Ought dan Is
Jika norma tersebut secara permanen tidak berlaku, maka
Norma dasar suatu tata hukum nasional bukan mekehilangan validitasnya oleh desuetudo. Desuetudo adalah efek rupakan produk arbiter dari imajinasi hukum. Fungsi norma
hukum negatif dari kebiasaan. Suatu norma mungkin ditindak-dasar adalah membuat penafsiran normatif terhadap fakta teran (annulled) oleh kebiasaan, yaitu kebiasaan yang bertentangan
tentu mungkin dilakukan, dan hal ini berarti bahwa penafsiran
dengan norma. Desuetudo meniadakan suatu norma dengan fakta merupakan pembuatan dan pelaksanaan norma yang valid.
membuat norma lain identik dengan karakter fungsi undang- Norma hukum, sebagaimana telah dijelaskan, dinyatakan valid
undang mencabut undang-undang 283
yang valid.
hanya jika dimiliki oleh suatu tata aturan yang berlaku. Maka
Apakah suatu undang-undang juga mungkin menjadi
isi dari norma dasar ditentukan oleh fakta melalui mana suatu
288
tidak valid karena desuetudo pada akhirnya tergantung pada
aturan dibuat dan dilaksanakan.
apakah kebiasaan sebagai sumber hukum dapat di kesampingNorma dasar dari setiap tata hukum positif memberikan
kan oleh undang-undang dalam suatu tata hukum. Harus di- otoritas hukum hanya berdasarkan fakta di mana suatu aturan
asumsikan bahwa setiap norma hukum, walaupun itu adalah
dibuat dan dilaksanakan yang secara keseluruhan efektif. Hal
norma undang-undang, dapat kehilangan validitasnya karenaini tidak membutuhkan kenyataan bahwa perbuatan aktual indi284
289
desuetudo.
vidu secara absolut sesuai dengan
Namun
aturan.demikian
Namun demikian, adalah tetap merupakan kesalahan
suatu aturan normatif kehilangan validitasnya ketika realitas
untuk mengidentikkan validitas dan keberlakuan karena ke- tidak lagi sesuai dengannya, paling tidak pada tingkat tertentu.
duanya adalah fenomen yang berbeda. Norma yang ditiadakanMaka validitas suatu aturan hukum tergantung pada kesesuaioleh desuetudo adalah valid untuk waktu tertentu tanpa memiliki
annya dengan realitas, yaitu pada keberlakuan. Hubungan yang
keberlakuan. Kasus ini menunjukkan bahwa tidak adanya keada antara validitas dan keberlakuan suatu tata hukum, juga
285
disebut antara ought dan is, dapat ditentukan dengan garis batas
berlakuan tanpa akhir yang berakibat pada validitas.
290
Hubungan antara validitas dan keberlakuan adalah seatas dan bawah.
bagai berikut: Suatu norma adalah norma hukum yang valid
h. Hukum dan Kekuasaan
jika (a) norma tersebut telah dibuat dengan cara yang ditentu286
Keberlakuan hukum adalah wilayah mewujudkan kekan oleh tata hukumnya;
dan (b) jika norma tersebut belum
nyataan
dan
sering
disebut sebagai kekuasaan hukum (the power
dibatalkan baik dengan cara yang ditentukan oleh tata hukum
of law). Jika untuk adanya keberlakuan diberikan kekuasaan,
atau dengan desuetudo atau dengan fakta bahwa tata hukum
287
maka
masalah validitas dan keberlakuan ditransformasi mensebagai keseluruhan kehilangan keberlakuannya.
Ibid., hal. 119
288 Ibid.
284
285
_0_

Kelsen, General Theory, Op.Cit.
289
290
_0_
jadi masalah yang lebih umum, yaitu right and might. Kalaupun
Jika kita meyakini hukum internasional sebagai suatu tata
hukum tidak dapat eksis tanpa kekuasaan, maka hukum dan hukum di mana semua negara adalah sub-ordinat, maka norma
291
kekuasaan, right and might, tetap bukan sesuatu
yang sama.dasar tata hukum nasional bukan sesuatu yang dipresuposisikan
eukum adalah tata aturan spesifik atau suatu organisasi keJ
dengan pemikiran hukum, tetapi suatu norma hukum positif,
292
kuasaan.
suatu norma hukum internasional yang diaplikasikan terhadap
tata hukum suatu negara. Mengasumsikan primasi hukum ini. Prinsip Efektivitas sebagai Norma Hukum Positif
ternasional atas hukum nasional, berarti masalah norma dasar
295
(Hukum Internasional dan Nasional)
pindah dari tata hukum nasional ke tata hukum internasional.
Prinsip bahwa suatu tata hukum harus berlaku agar valid
Maka norma dasar yang benar hanyalah suatu norma yang tidak
adalah suatu norma positifK fni merupakan prinsip efektifitas huJ
dibuat oleh prosedur hukum, tetapi dipresuposisikan dengan
296
kum internasional. Menurut prinsip hukum internasional, suatu
pikiran juridis secara internasional.
otoritas yang benar-benar establish adalah pemerintahan yang
legitimate, yaitu coercive order yang ditetapkan oleh pemerintahan j. Validitas dan Keberlakuan
sebagai aturan hukum di mana masyarakat yang membentuk
Bahwa validitas suatu tata hukum bergantung kepada
tata aturan ini adalah negara dalam hal hukum internasional, keberlakuannya tidak mengimplikasikan bahwa validitas satu
sepanjang tata aturan ini berlaku secara293keseluruhan.
norma tunggal bergantung pada keberlakuannya. Satu norma
Dari sudut pandang hukum internasional, konstitusi
masih tetap valid sepanjang merupakan bagian dari tata aturan
negara adalah valid hanya jika tata hukum didasari konstitusi yang valid. Ketidakberlakuan suatu norma namun tetap valid
tersebut secara keseluruhan berlaku. Inilah prinsip umum efek- karena dan sepanjang menjadi bagian dari rantai pembuatan
297
tivitas, suatu norma positif dalam hukum internasional, yang
dari suatu sistem hukum yang
Hanya
valid.
norma yang dapat
298
diaplikasikan terhadap keadaan kongkret individu tata hukum
menjadi dasar validitas norma yang
Pertanyaan
lain.
apakah
nasional. Maka norma dasar dari tata hukum nasional yang suatu norma individual adalah valid dijawab dengan kembali
berbeda-beda adalah suatu norma umum tata hukum inter- pada konstitusi pertama. Jika valid, maka semua norma yang
294
nasional.
telah dibuat dengan cara konstitusional adalah juga valid. Prinsip efektifitas yang ada pada hukum internasional menunjuk
secara langsung hanya kepada konstitusi pertama suatu tata
293 Ibid.
299
294 Ibid., Kelsen, Introduction, Op.Cit., hal. 71.
hukum nasional.
Pandangan ini mengharuskan bahwa hukum internasional harus memiliki
suatu norma dasar sebagai konsekuensi sebagai suatu sistem hukum yang oleh
Hart disebut sebagai rule of recognition. Terdapat pandangan lain bahwa hukum
internasional hanyalah seperangkat aturan yang terpisah (a set of separate rules),
bukan suatu sistem yang utuh. Hart, Op.Cit., hal. 228.
296 Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 121122. Kelsen, Pure Theory, Op.Cit.,
hal. 214217. Maka yang disebut sebagai norma dasar dalam hukum internasional
adalah Pacta Sunt Servanda. Hari Chand, Op.Cit., hal. 96.
295
_0_

Larry Alexander (ed.), Constitutionalism: Philosophical Foundations, (Cambridge: Cambridge University Press, 1998), hal. 73.
300 Hari Chand, Op.Cit., hal. 95.
297
298
_0_
Berdasarkan konsep validitas hukum secara dinamis territas yang menurut konstitusi memiliki kompetensi membuat
sebut, Hari Chand mengemukakan bahwa suatu norma yang
hukum. Berdasarkan konsep ini, maka hukum adalah apapun
valid harus memenuhi kondisi (1) harus merupakan bagian
yang ada dibuat dengan jalan yang telah ditentukan oleh konsdari suatu sistem norma; dan (2) sistem norma tersebut harus titusi sebagai pembuatan hukum. Konsep dinamis ini berbeda
berlaku efektif (efficacious). Lebih lanjut Chand mengutip pen- dari konsep hukum yang didefinisikan sebagai perintah yang
302
dapat Starke dalam Fundamental Views and Ideas of Hans Kelsen
memaksa.
(1881{) bahwa konsep validitas dapat dipahami dengan
Namun konsep dinamis ini hanya kelihatannya saja se300
mempelajari empat arti yang diberikan oleh Kelsen, yaitu:
bagai konsep hukum. Di dalamnya tidak mengandung jawaban
1. Suatu norma eksis dengan kekuatan mengikat;
apa esensi hukum, apa kreteria di mana hukum dapat dipisahkan
OKkorma partikuler tersebut dapat diidentifikasi sebagai
dari norma sosial lainnya. Konsep dinamis ini memenuhi jawabagian dari suatu tata hukum (legal order) yang berlaku
ban hanya terhadap pertanyaan apakah suatu norma dalam
(effi
cacious);
sistem norma hukum yang valid membentuk suatu bagian
303
3. Suatu norma dikondisikan oleh norma lain yang lebih tinggi
aturan hukum tertentu atau tidak, dan
mengapa?
dalam hirarki norma;
Bagaimanapun harus diperhatikan bahwa tidak hanya
4K puatu norma yang dijustifikasi kesesuaiannya dengan norma suatu norma yang dapat dibuat dengan cara yang ditentukan
dasar.
oleh konstitusi sebagai pembentukan hukum. Tahapan penting
dalam proses pembuatan hukum adalah prosedur di mana nor4. Konsep Hukum Statis dan Dinamis
ma umum dibuat, yaitu prosedur legislasi. Proses pembuatan
hukum tidak hanya merupakan proses legislatif, tetapi juga
304
Jika melihat tata hukum dari sudut pandang dinamis,
prosedur otoritas yudisial dan administratif.
maka mungkin untuk mendefinisikan konsep hukum secara
berbeda dari yang coba didefinisikan dalam teori iniK qerdapat
kemungkinan untuk mengabaikan elemen paksaan dalam
301
mendefinisikan konsep hukumK
304 Ibid., hal. 123.
305 Beberapa penulis menyatakan bahwa teori hirarki norma ini dipengaruhi oleh
Adalah fakta bahwa legislator dapat menetapkan perinteori Adolf Merkl, atau paling tidak Merkl telah menulis teori terlebih dahulu
tah tanpa perlu memberikan sanksi kriminal atau sanksi peryang disebu Jeli dengan stairwell structure of legal order. Teori Merkl ini
data terhadap pelanggarannya. Jika norma semacam ini juga
adalah tentang tahapan hukum (die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung)
yaitu bahwa hukum adalah suatu sistem tata aturan hirarkis, suatu sistem norma
disebut sebagai norma hukum, adalah karena dibuat oleh oto-

Ibid., hal. 122.
303 Ibid., hal. 122.
301
302
_0_
yang mengkondisikan dan dikondisikan dan tindakan hukum. Norma yang mengkondisikan berisi kondisi untuk pembuatan norma lain atau tindakan. Pembuatan
hirarkis ini termanifestasi dalam bentuk regresi dari sistem tata hukum yang
lebih tinggi ke sistem tata hukum yang lebih rendah. Proses ini selalu merupakan
proses konkretisasi dan individualisasi. Lihat Jelic, Op.Cit., hal. 149. Bandingkan
dengan Stewart, Op.Cit., hal. 283.
306 Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 123T.
_0_
305
B. HIRARKI NORMA
2. Tingkat-Tingkat dalam Tata Hukum
1. Norma Superior dan Inferior
a. Konstitusi
Analisis hukum, yang menyingkap karakter dinamis dari

Konstitusi dalam arti Materiil dan Formal
sistem normatif dan fungsi norma dasar, juga menunjukkan
Struktur hierarkis tata hukum suatu negara adalah sebagai
kekhususan lebih lanjut dari hukum, yaitu: Hukum mengatur
berikut: Dipresuposisikan sebagai norma dasar, konstitusi
kreterianya sendiri sepanjang suatu norma hukum menentukan
adalah level paling tinggi dalam hukum308nasional.
Konscara norma lain dibuat, dan juga isi dari norma tersebut. Sejak titusi dalam arti formal adalah suatu dokumen nyata sebagai
suatu norma hukum adalah valid karena dibuat dengan cara
seperangkat norma hukum yang mungkin diubah hanya meyang ditentukan oleh norma hukum lain, maka norma terakhir
nurut ketentuan khusus yang dimaksudkan agar perubahan
306
merupakan alasan validitas yang pertama.
norma ini sulit dilakukan. Konstitusi dalam arti material terdiri
Hubungan antara norma yang mengatur pembuatan nordari aturan-aturan yang mengatur pembuatan norma hukum
309
ma lain dan norma lain tersebut dapat disebut sebagai hubungan
umum,
khususnya
pembuatan undang-undang. Konstitusi
super dan sub-ordinasi dalam konteks spasial. Norma yang
formal biasanya juga berisi norma lain, yaitu norma yang bumenentukan pembuatan norma lain adalah superior, sedangkan
kan merupakan bagian materi310
konstitusi.
Tetapi hal ini adalah
norma yang dibuat adalah inferior. Tata hukum, khususnya
untuk menjaga norma yang menentukan organ dan prosedur
sebagai personifikasi negara bukan merupakan sistem norma legislasi bahwa suatu dokumen nyata yang khusus dirancang
yang dikordinasikan satu dengan lainnya, tetapi suatu hirarki dan bahwa perubahan aturan-aturannya dibuat secara khusus
dari norma-norma yang memiliki level berbeda. Kesatuan
lebih sulit. Hal ini karena materi konstitusi adalah dalam bentuk
norma ini disusun oleh fakta bahwa pembuatan norma, yang hukum konstitusional yang harus dipisahkan dari hukum biasa.
lebih rendah, ditentukan oleh norma lain, yang lebih tinggi.
Terdapat prosedur khusus untuk pembuatan, perubahan, dan
311
Pembuatan yang ditentukan oleh norma lebih tinggi menjadi
pencabutan hukum konstitusi.
alasan utama validitas keseluruhan tata hukum yang membentuk
Konstitusi dalam arti formal, khususnya ketentuan yang
307
kesatuan.
menentukan bahwa perubahan konstitusi lebih sulit dari pada
perubahan hukum biasa, adalah mungkin hanya jika terdapat
307 Ibid., hal. 124.
308 Hal ini dilihat oleh HeinrichA. Rommen sebagai kritisi dari konsep kedaulatan
konstitusi tertulis. Terdapat negara yang tidak memiliki konsabsolut melalui pembatasan kekuasaan pemegang kedaulatan. Heinrich A. Rommen, The Natural Law: A Study in Legal And Social History And Philosophy,
Judul Asli: Die ewige des Naturrecht, Penerjemah: Thomas R. Hanley, (Indianapolis: Liberty Fund, 1998), hal., 128.
309 Konstitusi dalam arti material atau substantif adalah hukum yang hidup (living
law), yaitu norma yang benar-benar berlaku dalam hukum konstitusi (meskipun
tidak tertuis). Lihat Kelsen, Introduction, Op.Cit., hal. 63, fn. no. 45.
__0
Ibid., hal. 59. Sistem atau prinsip statis dan dinamis dapat disatukan jika
materi konstitusi meliputi dua hal tersebut, yaitu substansi dan prosedur hukum
yang akan dibuat. Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 197.
hal. 221.
310
___
314
titusi tertulis, yaitu Inggris, yang berarti tidak ada konstitusi
halnya legislasi adalah institusi konstitusional.
formal. Maka konstitusi memiliki karakter hukum kebiasaan
Konstitusi mungkin secara jelas mengatur kebiasaan
dan tidak ada perbedaan antara konstitusi dengan hukum
sebagai institusi dan hubungannya dengan ketentuan undangbiasa. Sedangkan konstitusi dalam arti material dapat berupa undang. Bahkan konstitusi itu sendiri, baik secara keseluruhan
312
konstitusi tertulis atau tidak
tertulis.
maupun sebagian, dapat tidak tertulis atau kebiasaan. Hal ini
karena berdasarkan kebiasaan bahwa kebiasaan adalah suatu
Penentuan Isi Norma Umum oleh Konstitusi
fakta pembuatan hukum. Jika suatu tata hukum memiliki suatu
Materi konstitusi mungkin ditentukan tidak hanya organ
konstitusi tertulis yang tidak menginstitusikan kebiasaan sebagai
dan prosedur legislasi, tetapi juga pada tingkat tertentu isi darisuatu fakta pembuat hukum, namun tata hukum tersebut juga
hukum yang akan datang. Konstitusi dapat menentukan secara berisi hukum kebiasaan di samping hukum undang-undang,
negatif apa materi yang dilarang sebagai isi hukum, misalnyamaka sebagai tambahan bagi konstitusi tertulis pasti ada norma
parlemen dilarang menyetujui setiap rancangan undang-undang
konstitusi tidak tertulis, yaitu suatu kebiasaan pembentukan
yang membatasi kebebasan beragama. Dengan cara negatif ini,hukum di mana norma umum yang mengikat organ pelaksana
tidak hanya isi undang-undang tetapi juga semua norma dari
hukum dapat dibuat melalui kebiasaan yang disebut dengan
315
tata hukum ditentukan oleh konstitusi. Konstitusi juga dapat
petitio principiil.
Hukum mengatur pembuatannya sendiri,
316
menentukan secara positif isi tertentu dari undang-undang
dan inilah hukum kebiasaan.
yang akan datang baik berupa materi delik, sanksi, maupun
Kadang-kadang dikonstruksikan bahwa kebiasaan bukan
313
prosedur.
sesuatu yang konstitutif (a lawcreating fact) tetapi hanya suatu
deklarasi yang mengindikasikan adanya eksistensi aturan hukum
Kebiasaan sebagaimana ditentukan oleh Konstitusi
yang mendahului. Menurut doktrin hukum alam, aturan hukum
Jika dalam suatu tata hukum terdapat hukum undangini dibuat oleh Tuhan atau alam. Menurut madzhab hukum
undang dan kebiasaan secara berdampingan, jika organ pelaksejarah Jerman, dibuat oleh semangat rakyat (volksgeist). Dalam
sana hukum khususnya pengadilan harus mengaplikasikan ilmu hukum modern Perancis doktrin volksgeist digantikan oleh
tidak hanya norma yang dibuat oleh organ legislatif tetapi jugasolidaritas sosial (solidarit sociale). Inilah yang menurut Lon
norma umum yang dibuat oleh kebiasaan, maka kebiasaan Duguit
didisebut sebagai hukum obyektif (droit objectif) yang meruakui sebagai fakta pembuat hukum sebagaimana dalam legislasi.
pakan implikasi dari solidaritas sosial. Doktrin Jerman tentang
Hal ini hanya mungkin jika konstitusi, dalam arti kata material,
Volksgeist dan doktrin Solidarit sociale Perancis adalah variasi dari
menginstitusikan kebiasaan, seperti halnya institusi legislasi,doktrin hukum alam yang memiliki karakteristik dualisme antara
317
sebagai proses pembuatan hukum. Maka kebiasaan seperti
suatu hukum sebenarnya dengan hukum
positif.

313
314
___
Ibid., hal. 126W.

Ibid., hal. 127.
319 Ibid., hal. 128.
317
318
___
Tidak ada perbedaan antara suatu aturan hukum kebiasa-yudisial dan administratif organ tersebut. Tindakan inilah yang
an dan suatu aturan hukum undang-undang dalam hubungan- menciptakan norma individual, yaitu penerapan norma hukum
320
nya kepada organ pelaksana hukum. Pernyataan bahwa suatu
pada kasus nyata.
aturan kebiasaan menjadi hukum hanya melalui pengakuan
c. Hukum Substantif dan Ajektif
sebagai bagian pelaksanaan hukum oleh pengadilan adalah
tidak benar. Sebab hukum undang-undang pun dapat dikatakan
Kedua fungsi di atas berhubungan dua jenis hukum yang
dengan cara yang sama. Baik kebiasaan maupun undang-undang
biasa
dibedakan, yaitu hukum material atau substantif dan husudah merupakan hukum sebelum menerima pengakuan dari
pengadilan, karena keduanya merupakan prosedur pembuatan kum formal atau ajektif. Di samping hukum pidana substantif
318
terdapat hukum prosedur kriminal ajektif, dan demikian pula
hukum.
Perbedaan nyata antara hukum kebiasaan dan undang- halnya dengan hukum perdata dan hukum administratif. Bagian
undang berisi fakta bahwa yang pertama merupakan pembuatandari hukum prosedural adalah juga norma yang menentukan
321
organ pelaksana hukum.
hukum yang terdesentralisasi sedangkan yang kedua tersentralKedua jenis norma umum ini selalu terlibat dalam aplikasi
isasi. Hukum kebiasaan dibuat oleh individu subyek hukum
hukum
oleh suatu organ, yaitu: (1) norma formal yang menentuyang dibuat tersebut, sedangkan hukum undang-undang dibuat
kan pembuatan organ dan prosedur yang harus diikuti; dan (2)
oleh organ khusus yang dibuat untuk319tujuan itu.
norma material yang menentukan isi dari tindakan yudisial atau
322
administratif.
Tidak
mungkin dilakukan aplikasi norma jenis
b. Norma Umum Dibuat Berdasarkan Konstitusi: Unkedua tanpa aplikasi norma jenis pertama. Kedua jenis norma
dang-Undang dan Kebiasaan
323
tersebut tidak dapat dipisahkan.
Norma umum yang ditetapkan dengan cara legislasi atau
d. Penentuan Organ Pelaksana Hukum oleh Norma
kebiasaan, membentuk suatu tingkatan di bawah konstitusi
Umum
dalam hirarki hukum. Norma-norma umum ini diaplikasikan
oleh organ yang kompeten, khususnya pengadilan dan otoritas
Norma umum yang dibuat oleh legislasi atau kebiasaan,
administratif. Organ pelaksana hukum harus diinstitusikan sedalam
hubungannya
dengan aplikasi melalui otoritas pengadilan
suai dengan tata hukum, yang juga menentukan prosedur yang
harus diikuti organ pada saat mengaplikasikan hukum. Makadan administrasi bekerja seperti halnya konstitusi bekerja dalam
norma umum hukum undang-undang atau kebiasaan memiliki
322 Pada Introduction disebut sebagai bentuk hukum material (substantive) dan
dua fungsi besar, yaitu: (1) menentukan organ pelaksana hukum
hukum formal (procedural). Sedangkan dalam Pure Theory of Law disebut
dan prosedur yang harus diikuti; dan (2) menentukan tindakan
dengan istilah Material and Formal Law. Lihat Kelsen, Introduction, Op.Cit.,
320
321

___
hal. 65. Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 230.

324 Ibid., hal. 129X.
325 Ibid., hal. 130.
___
pembuatan norma umum melalui legislasi dan kebiasaan. Kedua menteri, pada kondisi yang tidak biasa menetapkan norma
umum untuk mengatur masalah yang biasanya diatur oleh organ
fungsi tersebut, yaitu aplikasi dan pembuatan hukum, ditentu326
legislatif melalui undang-undang.
kan oleh norma yang lebih tinggi secara formal dan material
sesuai dengan prosedur dan isi dari fungsi yang dijalankan.
f. Sumber Hukum
Proporsi penentuan pelaksanaan atau pembuatan hukum,
baik secara formal maupun material, ditentukan berbeda-beda.
Pembuatan hukum dengan kebiasaan dan undang-unMateri konstitusi utamanya menentukan oleh organ mana dan
dang
sering
disebut sebagai dua sumber hukum. Dalam konteks
melalui prosedur apa norma umum dibuat. Biasanya konstitusi
ini, hukum hanya dipahami sebagai norma umum, mengabaikan
tidak menentukan isi dari norma yang akan dibuat, atau paling
324
norma individual yang bagaimanapun merupakan bagian dari
tidak hanya menentukan secara negatif.
327
hukum seperti yang lainnya.
Sedangkan norma umum menentukan tidak hanya organ
pumber hukum adalah ekspresi yang figuratif dan amJ
yudisial dan administratfi dan prosedurnyaI tetapi juga isi dari
norma individual sebagai tindakan dari organ tersebut. Tingkat bigu. Istilah tersebut tidak hanya digunakan untuk menyebut
metode pembuatan hukum, yaitu kebiasaan dan legislasi, tetapi
penentuan materi tersebut mungkin berbeda-beda. Pengadilan
biasanya lebih terikat secara ketat oleh hukum pidana dan per- juga untuk mengkarakteristikkan alasan validitas hukum khususnya alasan paling akhir. Maka norma dasar menjadi sumber
data materal yang harus diaplikasikan dibanding dengan otoritas
hukum. Namun dalam arti yang lebih luas, setiap norma hukum
325
administratif.
adalah sumber bagi norma yang lain, karena memuat prosedur
328
pembuatan norma atau isi norma yang akan
Maka
dibuat.
e. Peraturan (Ordinances)
setiap norma hukum yang lebih tinggi adalah sumber bagi
norma hukum yang lebih rendah. Jadi sumber hukum adalah
Kadang-kadang pembuatan norma umum dibagi men329
hukum itu sendiri.
jadi dua atau lebih tahapan. Beberapa konstitusi memberikan
Ekspresi sumber hukum pada akhirnya digunakan juga
otoritas administratif tertentu, misalnya kepala negara, kepada keseluruhan makna yuridis. Juga mungkin mengartikan
kuasaan untuk menetapkan norma umum yang dengannya
sumber
hukum sebagai ide-ide yang mempengaruhi organ pemketentuan dalam suatu undang-undang dijabarkan. Norma
buat hukum, misalnya norma moral, prinsip politik, doktrin
umum semacam ini, yang tidak dibuat oleh legislatif tetapi
oleh organ lain berdasarkan norma umum yang dibuat oleh
329 Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 131Z.
legislatif, ditetapkan sebagai peraturan (regulation) atau ordonansi 330 J.W. Harris menyebut bahwa eksistensi standar non-hukum mungkin diberikan
sebagai alasan untuk membuat suatu aturan hukum baru, tetapi tidak mencip(ordinances). Beberapa konstitusi juga memberikan kekuasaan
takan suatu standar hukum sebagai sumber hukum legislatif. J.W. Harris, Law
pada organ administratif, khususnya kepala negara atau perdana
Ibid., hal. 130Y.
Ibid., hal. 131.
326
327
___
and Legal Science: An Inquiry into the Concepts Legal Rule and Legal System,
(Oxford: Clarendon Press, 1979), hal. 72.
332 Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 132. Kelsen, Introduction, Op.Cit.,
hal. 65.
___
330
hukum, pendapat ahli hukum, dan
Menurut
lain-lain.hukum
Seperti telah dijelaskan bahwa pembuatan norma hukum
alam, norma dasar adalah hukum yang seharusnya dengan si- dapat ditentukan dalam dua cara, yaitu (1) organ dan prosedur
331
fat absolut.
Berbeda dengan sumber hukum menurut teori
yang akan membuat norma yang lebih rendah; dan (2) isi dari
hukum murni yang telah diuraikan, sumber ini tidak memiliki
norma yang lebih rendahK talaupun jika norma yang lebih
kekuatan mengikat karena bukan merupakan norma hukum. tinggi hanya menentukan organ dan ini berarti otorisasi organ
Namun tetap memungkinkan bagi tata hukum mewajibkan
ini untuk menentukan dalam keleluasaannya proses pembuatan
organ pembuat hukum untuk mentransformasi norma-norma norma yang lebih rendah dan isinya, maka berarti norma yang
tersebut menjadi norma hukum, yang berarti menjadi sumber lebih tinggi sudah diaplikasikan dalam pembuatan norma yang
332
hukum.
lebih rendah. Norma yang lebih tinggi paling tidak harus menentukan organ yang akan membuat norma yang lebih rendah.
g. Pembuatan dan Pelaksanaan Hukum
Suatu pembuatan norma yang tidak ditentukan sama sekali
oleh norma lain tidak dapat menjadi bagian dari tata hukum.
Suatu norma yang mengatur pembuatan norma lain
Maka fungsi pembuatan norma harus disebut sebagai fungsi
adalah dilaksanakan dalam pembuatan norma lain tersebut. pelaksanaan norma walaupun jika hanya elemen personal yang
335
Pembuatan hukum (lawcreating) adalah selalu merupakan
ditentukan oleh norma yang lebih
tinggi.
pelaksanaan hukum (lawapplying). Adalah tidak benar mengBahwa pembuatan hukum pada waktu yang sama adalah
klasifikasi tindakan hukum sebagai tindakan pembuatan hukum
pelaksanaan hukum, adalah konsekuensi dari fakta bahwa
dan tindakan pelaksanaan hukum. Normalnya, pembuatan
setiap tindakan pembuatan hukum harus ditentukan oleh tata
hukum dan pelaksaan hukum terjadi dalam waktu yang sama. hukum. Hanya tindakan di mana tidak ada norma yang dibuat
Pembuatan norma hukum adalah suatu pelaksanaan dari norma
mungkin disebut sebagai pelaksanaan hukum saja. Pada kasus
yang lebih tinggi, dan pelaksanaan norma hukum yang lebih lain adalah norma dasar yang menentukan konstitusi pertama
tinggi normalnya adalah pembuatan suatu norma lebih rendah. dan karena dipresuposisikan dengan pemikiran hukum, maka
Legislasi adalah proses pembuatan hukum menurut konstitusi juga dipresuposisikan bahwa pembuatan ini tidak ditentukan
sehingga juga merupakan pelaksanaan hukum (konstitusi).
oleh norma hukum lain yang lebih tinggi, dan ini berarti tidak
Pembuatan konstitusi pertama dapat dilihat sebagai suatu
ada unsur pelaksanaan 336
hukum.
pelaksanaan norma dasar. Dengan demikian aktivitas hukum
333
selalu melibatkan baik pembuatan maupun pelaksanaan.
Hal ini berlaku baik pada legislatif, pengadilan, maupun organ
administratif dalam suatu334
negara.
Ibid., hal. 134.

Terminologi adjudication secara literal berarti declaring or pronouncing
the law, dan finding or discovering the law. Kelsen, Introduction, Op.Cit.,
hal. 68, fn., no. 52.
336
Kelsen, General Theory, Op Cit., hal 133. Kelsen, Introduction, Op.Cit., hal.
334 Ibid., hal. 262.
333
___
337
___
h. Norma Individu yang Dibuat Berdasarkan Norma

Umum
diyakini apakah kondisi yang ditentukan in abstracto dalam norma umum, ada di dalam kasus in concreto, untuk adanya suatu
sanksi yang ditentukan in abstracto dalam norma umum dapat
Tindakan Yudisial sebagai Pembuatan Norma Indidieksekusikan in concreto. Kedua hal tersebut merupakan elemen
340
vidual
esensial dari fungsi yudisial.
Ketika pengadilan memutuskan suatu perselisihan atau
Keputusan yudisial adalah kontitutif sepanjang meketika menetapkan hukuman seorang terdakwa, pengadilan
merintahkan sanksi konkret dieksekusikan terhadap individu
mengaplikasikan suatu norma umum. Tetapi secara simultan deliquent. Karakter konstitutif juga ada sepanjang menentukan
fakta sebagai kondisi adanya sanksi. Dalam dunia hukum,
pengadilan juga membuat suatu norma individual yang metidak
ada fakta pada dirinya sendiri (no fact in itself), tidak ada
nentukan sanksi tertentu harus dieksekusikan terhadap individu
337
fakta absolut. Yang ada hanyalah fakta yang ditentukan oleh
tertentu dalam proses adjudikasi.
Norma individual ini terkait
organ yang berkompeten melalui prosedur yang ditentukan
dengan norma umum sebagaimana suatu undang-undang terhukum. Ketika memberikan konsekuensi tertentu terhadap
kait dengan konstitusi. Fungsi yudisial seperti halnya legislasi,
338
fakta
tertentu, tata hukum harus juga menentukan organ yang
keduanya merupakan pembuatan dan pelaksanaan hukum.
harus menentukan fakta dalam kasus konkret dan memberiDari sudut pandang dinamis, norma individual yang
kan
prosedur yang harus diikuti organ tersebut. Tata hukum
dibuat oleh keputusan yudisial adalah suatu tahapan dalam suatu
proses yang dimulai dengan penetapan konstitusi pertama, dapat mengotorisasikan organ ini untuk mengatur prosedurnya
sendiri, tetapi organ dan prosedur yang menentukan kondisi
dilanjutkan dengan legislasi dan kebiasaan, dan menuju pada
sebagai suatu fakta harus ditentukan oleh aturan hukum agar
proses yudisial. Proses ini menjadi lengkap dengan eksekusi
341
dapat dilaksanakan dalam kehidupan
sosial.
sanksi individual. Hukum undang-undang dan kebiasaan adalah
Jika
keputusan
yudisial
telah
ditetapkan
berlaku sebagai
produk setengah jadi yang diselesaikan hanya melalui keputusan
hukum, jika telah tidak mungkin lagi mengganti keputusan ini
pengadilan dan eksekusinya. Proses di mana hukum secara
dengan
lainnya karena adanya status res judicata (kasus telah
konstan memperbaharui diri dari umum dan abstrak menuju
diputuskan secara tetap oleh pengadilan terakhir), maka penindividual dan konkret. Ini adalah suatu proses peningkatan
dapat bahwa terhukum adalah tidak bersalah tidak memiliki
339
menuju individualisasi dan konkretisasi.
signifikansi hukum lagiK cormulasi yang tepat aturan hukum
Norma umum yang memuat kondisi dan konsekuensi
terkait dengan kasus di atas, bukan jika subyek telah melakukan
yang abstrak harus diindividualisasi dan dikonkretisasi agar
delik, suatu organ harus mengenakan sanksi terhadap deliquent, tetapi
dapat bersentuhan dengan kehidupan sosial atau diaplikasijika organ kompeten telah menetapkan sesuai aturan bahwa subyek
kan dalam realitas. Untuk tujuan ini, dalam suatu kasus harus
telah melakukan delik, maka suatu organ harus mengenakan sanksi
terhadap subyek ini.
Ibid., hal. 134]. Kelsen,
Introduction, Op.Cit., hal. 68.
341 Ibid., hal. 135^.
339
340
__0
342
Ibid., hal. 136.

___
3. Tindakan/Transaksi Hukum (Juristic Act)

a. Transaksi Hukum sebagai Tindakan Pembuatan dan
Pelaksanaan Hukum
344
umum dibuat untuk mengatur hubungan antar para
pihak.
Maka transaksi hukum berdasarkan norma hukum yang valid
345
merupakan tindakan pembuatan hukum (lawcreating
act).
Norma Sekunder sebagai Produk Transaksi Hukum

Telah dijelaskan bahwa pengadilan harus memerintahkan
Norma yang dibuat oleh transaksi hukum adalah norma
suatu sanksi konkret dalam prosedur hukum kriminal berdasarsekunder karena menimbulkan kewajiban dan hak hukum
kan tuntutan organ komunitas, yaitu penuntut umum, sedangkan
hanya dalam hubungannya dengan norma primer umum yang
menurut prosedur hukum perdata berdasarkan gugatan salah memberikan
satu
suatu sanksi terhadap pelanggaran transaksi. Jadi
pihak, yaitu penggugat.
norma sekunder adalah isi dari tindakan hukum yang oleh nor346
Adalah karakteristik khusus dari hukum perdata bahwa
ma umum primer dijadikan sebagai kondisi
bagi sanksi.
suatu transaksi hukum mungkin muncul di antara kondisi sanksi.
Dalam wilayah hukum pidana, kewajiban hukum ditentuDelik dalam hukum perdata adalah fakta bahwa satu pihak gagal kan secara langsung oleh norma umum primer, sedangkan
memenuhi suatu kewajiban yang dibebankan kepadanya oleh dalam hukum perdata norma umum primer hanya menentukan
transaksi hukum. Transaksi hukum adalah suatu tindakan dengan
kewajiban hukum individual secara tidak langsung yaitu melalui
mana individu diotorisasikan oleh tata hukum untuk mengatur media transaksi hukum. Namun terdapat pengecualian dalam
hubungan tertentu secara hukum. Hal ini adalah suatu tindakan hukum perdata tersebut, yaitu dalam kasus kewajiban untuk
pembuatan hukum karena menghasilkan kewajiban hukum dan
347
memperbaiki kerusakan karena tindakan
ilegal.
hak para pihak yang masuk dalam transaksi. Namun pada waktu
Sanksi yang ditetapkan oleh norma hukum umum huyang sama tindakan tersebut adalah suatu tindakan pelaksanaan
kum perdata tidak hanya dikondisikan oleh perbuatan individu
342
hukum.
Proses yang dimulai dengan pembuatan konstitusi
yang berlawanan dengan norma sekunder yang dibuat dalam
berlangsung berurutan dan fase akhirnya adalah realisasi tintransaksi hukum, tetapi juga oleh fakta bahwa kerusakan yang
dakan paksaan sebagai konsekuensi dari suatu tindakan yang
disebabkan oleh pelanggaran tersebut tidak diperbaiki. Dalam
343
tidak sesuai dengan hukum.
terminologi lain, antara pelanggaran norma sekunder dan
Dengan memberikan individu kemungkinan mengatur
sanksi, suatu kewajiban untuk memperbaiki kerusakan akibat
hubungan antar para pihak melalui transaksi hukum, maka tata
tindakan illegal biasanya disisipkan. Pada setiap tata hukum ada
hukum memberi individu suatu otonomi hukum tertentu. Inilah
suatu kewajiban untuk memperbaiki kerusakan yang diakibatyang disebut dengan otonomi privat (private autonomy) di mana
kan secara ilegal bukan sebagai kasus perbuatan illegal yang
dengan transaksi hukum, norma individual atau bahkan norma
dapat dikategorikan sebagai pelanggaran norma sekunder,
tetapi suatu norma hukum umum yang memberikan sanksi
secara langsung terhadap fakta bahwa seorang individu tidak
347 Ibid., hal. 138.
345
346
___
348
349
Ibid., hal. 138`. Kelsen,

Pure Theory, Op.Cit., hal. 123T.
___
memperbaiki suatu kerugian karena perbuatannya meskipun berlaku (void) jika salah satu pihak dapat menunjukkan bahwa
tidak ada transaksi hukum. Maka kewajiban memperbaiki suatu
keinginan sebenarnya tidak sesuai dengan apa yang ditafsirkan
kerugian (injury) yang disebabkan oleh perbuatan yang bukandalam suatu deklarasi keinginannya. Atau validitas dari kontrak
pelanggaran terhadap norma sekunder biasanya dikarakteristik-mungkin dianggap independen, sehingga kontrak ditetapkan
kan bukan sebagai kewajiban ex contractu tetapi suatu kewajiban
sebagai valid. Yang mana di antara kedua solusi tersebut yang di348
350
ex delictu.
pilih tergantung pada politik hukum sebagai value
judgment.
Transaksi Hukum dan Delik
Penawaran dan Penerimaan
Transaksi hukum dan delik, keduanya adalah kondisi
Bahwa pihak-pihak membuat deklarasi yang sama
bagi suatu sanksi. Namun transaksi hukum adalah suatu fakta
biasanya tidak mencukupi untuk pembuatan suatu kontrak.
pembuatan hukum, sedangkan delik tidak. Sesuai dengan mak- Deklarasi salah satu pihak harus ditujukan dan diterima oleh
sud transaksi hukum, maka jika norma dilanggar dan kerusakan pihak lain. Maka suatu kontrak dapat dikatakan terdiri dari
yang diakibatkannya tidak diperbaiki maka suatu sanksi harus suatu penawaran dan suatu penerimaan. Pembedaan antara
dieksekusikan. Transaksi hukum adalah suatu kondisi dari suatu penawaran dan penerimaan ini mempresuposisikan bahwa
delik sipil dan hanya merupakan kondisi tidak langsung bagi dua deklarasi tersebut tidak dibuat scara simultan. Pertanyaan
sanksi sipil. Delik sipil atau kriminal adalah kondisi langsung yang kemudian muncul adalah apakah yang menawarkan harus
dari sanksi yang dieksekusikan walaupun berlawanan dengan memberlakukannya hingga saat penerimaan. Haruskah kedua
349
keinginan deliquent.
pihak memiliki keinginan yang sebenarnya untuk membuat
kontrak pada satu saat yang sama? Jika yang menawarkan menunjukkan bahwa dia tidak lagi memiliki keinginan terhadap
b. Kontrak
kontrak pada saat pihak lain menerima penawaran tersebut?
Dapatkah yang menawarkan membatalkan penawarannya seBentuk umum transaksi hukum dalam hukum perdata
belum ada penerimaan? Pertanyaan ini kembali merupakan
adalah kontrak. Kontrak merupakan deklarasi keinginan yang
pertanyaan bagi tata hukum itu sendiri, dan teori hukum tidak
sama dari dua atau lebih individu tentang perbuatan tertentu
351
dapat menyelesaikannya.
dari pihak-pihak. Tata hukum mungkin, tetapi tidak harus,
menentukan suatu bentuk khusus dari deklarasi ini. Suatu keNorma yang dibuat oleh Kontrak
tidaksesuaian dapat eksis antara keinginan aktual dari para pihak
Keinginan sebenarnya dari para pihak dan deklarasinya
dengan ekspresinya. Ilmu hukum teoritis tidak dapat memutus- adalah sesuatu yang penting dalam tindakan yang kita sebut
kan apakah konsekuensi yang akan dimiliki oleh ketidaksesuaiansebagai pembuatan suatu kontrak. Setiap pihak harus mengtersebut. Ilmu hukum mungkin lebih mementingkan keinginan inginkan yang sama atau memiliki keinginan yang paralel. Naaktual atau pada deklarasi. Kontrak mungkin ditetapkan tidak
351
350
Ibid., hal. 140a. Kelsen,
___
352

Ibid., hal. 141b.
___
mun norma yang dibuat dengan tindakan ini bukan merupakan pengadilan harus memutuskan apakah norma umum memkeinginan. Norma ini tetap valid, walaupun ketika satu atau
berikan sanksi kepada perbuatan yang diklaim oleh penuntut
kedua pihak tidak lagi memiliki keinginan terkait dengannya. sebagai delik, atau diklaim oleh penggugat sebagai delik sipil,
354
Norma ini tetap eksis dengan validitasnya sampai dibatalkan
dan apakah sanksinya.
melalui kontrak yang lain yang berarti norma yang bertentangan
Pengadilan harus menjawab tidak hanya pertanyaan tendibuat oleh kontrak lain. Norma yang dibuat melalui kontraktang fakta (quaestio facti) tetapi juga pertanyaan tentang hukum
(quaestio juris), dilakukan dengan menentukan apakah norma
mungkin individual atau umum. Kontrak umum memainkan
peran utama dalam hukum perburuhan dan hukum interumum tersebut yang diaplikasikan adalah valid yang berarti
352
nasional.
mempertanyakan apakah norma tersebut telah dibuat dengan
cara yang ditentukan oleh konstitusi. Fungsi pengadilan ini
menonjol khususnya ketika terdapat keraguan apakah perTransaksi Satu Segi dan Dua Segi
buatan tergugat atau terdakwa sungguh-sungguh merupakan
Suatu kontrak adalah tindakan hukum dua segi sesuatu delik. Pengadilan harus menentukan keberadaan norma
panjang sebagai norma sekunder yang mewajibkan dan mengtersebut seperti halnya menentukan eksistensi delik. Fungsi
otorisasikan para pihak dibuat oleh kolaborasi setidaknya dua menentukan eksistensi norma umum yang diaplikasikan oleh
individu. Tetapi juga terdapat tindakan hukum satu segi di
pengadilan mengimplikasikan pentingnya fungsi penafsiran
mana norma sekunder dibuat hanya oleh satu individu. Ini
norma tersebut, yaitu menentukan355
maknanya.
adalah karakteristik hukum perdata yang normalnya seorang
Norma konstitusi yang mengatur pembuatan norma
individu dapat mewajibkan dirinya sendiri dengan tindakan umum yang diaplikasikan oleh pengadilan dan organ pelaksana
hukum satu segi. Dalam hukum perdata, prinsip otonomi privat
hukum lain adalah bukan norma lengkap yang independen.
sangat menonjol, di mana tidak ada orang yang dapat dikenai
Norma konstitusi secara intrinsik adalah bagian dari semua
kewajiban tanpa persetujuannya. Contoh tindakan hukum satu aturan hukum yang harus diaplikasikan oleh pengadilan dan
segi adalah penawaran yang mengikat si penawar sendiri untuk
organ lain. Maka hukum konstitusi tidak dapat dikutip sebagai
353
waktu tertentu sebelum penerimaan.
suatu contoh norma yang tidak memberikan sanksi. Norma
dari materi konstitusi adalah hukum hanya dalam kaitan or4. Hukum Konstitusi
ganiknya dengan norma yang memberikan sanksi yang dibuat
berdasarkan norma konstitusi tersebut. Dalam pandangan diKarena fungsi pengadilan dalam kapasitasnya sebagai
namis pembuatan norma umum ditentukan oleh norma yang
organ pelaksana hukum adalah mengaplikasikan norma umum
lebih tinggi, yaitu konstitusi. Sedangkan dalam pandangan statis
undang-undang atau kebiasaan terhadap kasus konkret, makanorma yang lebih tinggi, atau konstitusi, diproyeksikan sebagai
356
bagian dari norma yang lebih
rendah.
353
Ibid., hal. 142.
Ibid., hal. 143.
355 Ibid., hal. 143. Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 237.
354
___
356
357
Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 143d.

Ibid., hal. 144.
___
Jika fungsi pengadilan diatur baik oleh hukum substantif

dan hukum ajektif, yang berarti baik prosedur maupun isi keputusannya telah dtentukan oleh norma umum yang telah ada,
maka pengadilan terikat dalam derajat yang berbeda. Jika tidak
Dari sudut pandang dinamis, keputusan pengadilan
ada norma umum yang memberikan kewajiban dalam kasus
yang mengadakan norma individual yang dibuat berdasarkan yang diajukan, maka kompetensi pengadilan dapat ditentukan
norma umum undang-undang atau kebiasaan adalah cara yang
dalam dua cara. Pengadilan dapat membebaskan terdakwa atau
sama halnya dengan norma umum tersebut dibuat berdasarkanmenolak gugatan penggugat. Dalam kasus ini pengadilan juga
konstitusi. Pembuatan norma hukum individual oleh organ pemenerapkan hukum substantif sepanjang berkaitan dengan
laksana hukum, khususnya pengadilan, harus selalu ditentukan pernyataan bahwa tata hukum positif tidak mewajibkan teroleh satu atau lebih norma umum yang ada terlebih dahulu
dakwa atau tergugat untuk berbuat sesuatu yang diklaim oleh
(prexistent). Penentuan ini dapat dilakukan secara berbeda depenuntut atau penggugat. Hal ini berarti bahwa sesuai dengan
rajatnya. Normalnya, pengadilan terikat oleh norma umum yanghukum yang berlaku, terdakwa atau tergugat diijinkan untuk
359
menentukan prosedur sebagaimana pula isi dari keputusannya.
bertindak sebagaimana yang mereka
lakukan.
Namun mungkin pula legislator mengotorisasi pengadilan
Diskresi Pengadilan (Hakim sebagai Legislator)
untuk memutuskan kasus konkret berdasarkan dikresinya. Ini
Cara lain menentukan kompetensi pengadilan dalam
adalah prinsip yang dalam negara ideal Plato disebut royal judges
357
kasus tidak adanya norma umum yang menentukan kewajiban
dengan kekuasaan yang hampir tidak
terbatas.
terdakwa atau tergugat seperti yang diklaim oleh penuntut
Namun demikian, harus diingat bahwa pengadilan
bukan hanya organ pembuat hukum, tetapi juga organ pelak- atau penggugat adalah sebagai berikut: Pengadilan diotorisasi
oleh tata hukum untuk memutuskan kasus dalam diskresinya
sana hukum. Dalam setiap keputusan yudisial, norma umum
sendiri, untuk menghukum atau membebaskan terdakwa, unhukum ajektif diaplikasikan dalam tindakan sebagai hakim
dan untuk memutuskan kasus konkret atas diskresinya atau tuk menerima atau menolak tuntutan, untuk memerintahkan
atau menolak memerintahkan suatu sanksi kepada terdakwa
berdasarkan norma umum hukum substantif. Norma umum
atau tergugat. Pengadilan diotorisasi untuk memerintahkan
hukum ajektiflah yang mendelegasikan kekuasaan yudisial keJ
pada pengadilan. Tanpa norma ini, adalah tidak mungkin me360 Ibid. Kasus di mana pengadilan di otorisasi ini merupakan alternatif pada saat
ngakui individu sebagai hakim yang memutus kasus konkret,
tidak terdapatnya norma umum substansial. Jika ada norma umum, maka hakim
sebagai organ komunitas hukum dan keputusannya sebagai
harus melaksanakannya. Berdasarkan pandangan ini muncul aliran penafsiran
hukum yang merupakan norma mengikat dalam tata hukum
konstitusi formalism yang berpendapat bahwa ruang penafsiran adalah secara
yang membentuk komunitas358
hukum.
semantik berdasarkan norma-norma dalam konstitusi. Lihat Charles Sampford
5. Tindakan Yudisial dan Penerapan Norma
yang Ada
358
359
Ibid., hal. 144.

Ibid., hal. 145.
___
and Kim Preston (eds.), Interpreting Constitution: Theories, Principles, and

Institutions, (NSW: The Federation Press, 1996), hal. 232.
361 Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 146. Kelsen, Introduction, Op.Cit.,
hal. 81.
___
suatu sanksi terhadap terdakwa atau tergugat walaupun tidaknorma umum yang mewajibkan tergugat atau terdakwa seperti
diklaim oleh penuntut, hakim tidak mengisi kekosongan hukum,
ada norma umum yang dilanggar berdasarkan klaim bahwa
perbuatan tersebut tidak menyenangkan, tidak adil, atau tidak tetapi dia menambahkan kepada hukum yang valid tersebut
suatu norma individual yang tidak berhubungan dengan norma
seimbang. Hal ini berarti pengadilan diotorisasikan untuk memumum. Hukum valid yang ada dapat saja diterapkan terhadap
buat kasus konkret menjadi norma hukum substantif yang
menyenangkan, adil, atau seimbang. Maka pengadilan kemudiankasus konkret dengan menolak tuntutan. Hakim, bagaimana360
pun, diotorisasi merubah hukum untuk kasus konkret. Dia
berfungsi sebagai suatu legislatif.
memiliki
kekuasaan untuk mengikat secara hukum individu
Bahkan pengadilan selalu merupakan legislatif dalam
yang sebelumnya secara hukum bebas. Namun kapan seharushal sanksi karena membuatnya menjadi hukum. Individualisasi norma umum oleh keputusan yudisial selalu merupakan nya hakim menolak gugatan, dan kapan harus membuat suatu
penentuan elemen yang belum ditentukan oleh norma umum norma baru, sangat tergantung pada fakta bahwa pelaksanaan
dengan pendapat hakim
dan tidak dapat secara lengkap menentukannya. Hakim adalah hukum valid yang ada adalah sesuai
363
baik secara hukum maupun politik.
selalu merupakan legislator dalam arti bahwa isi keputusannya
Legislatif
menyadari kemungkinan bahwa norma umum
tidak pernah dapat ditentukan secara lengkap oleh norma huyang dibuat mungkin dalam beberapa kasus menjadi tidak
361
kum substantif yang telah
ada.
adil atau menghasilkan sesuatu yang tidak diharapkan. Hal
ini karena legislator tidak dapat melihat semua kasus konkret
6. Kekosongan Hukum
yang mungkin dapat terjadi. Maka dia kemudian mengotorisasi
organ pelaksana hukum tidak untuk mengaplikasikan norma
Otoritas untuk memberikan suatu sanksi yang tidak diumum
yang dibuat tersebut, tetapi untuk membuat suatu nortentukan oleh norma hukum yang sudah ada sering dikatakan
diberikan secara tidak langsungI yaitu melalui suatu fiksiK ciksi ma baru dalam kasus pelaksanaan norma umum yang dibuat
ini adalah bahwa tata hukum memiliki suatu kekosongan (gaps),legislatif tersebut akan memiliki hasil yang tidak memuaskan.
Kesulitannya adalah bahwa tidak mungkin menentukan sebelumartinya bahwa hukum yang berlaku tidak dapat diterapkan
nya kasus-kasus yang akan menjadikan hakim bertindak sebagai
pada kasus konkret karena tidak ada norma umum yang sesuai
legislator. Jika legislator dapat mengetahui kasusnya, maka dia
dengan kasus ini. Ide ini secara logis berarti tidak mungkin
akan dapat memformulasikan norma umum sehingga mengomengaplikasikan hukum valid yang ada kepada kasus konkret
torisasi tindakan hakim sebagai legislatif adalah berlebih-lebi362
karena tidak adanya premis yang dibutuhkan.
han. Formula Hakim diotorisasi untuk bertindak sebagai legislatif
Namun tata hukum tidak mungkin memiliki kekosongan.
jika aplikasi norma umum yang ada terlihat tidak adil memberikan
Jika hakim diotorisasi untuk memutuskan suatu perselisihan terlalu banyak keleluasaan pada hakim karena mungkin hakim
sebagai seorang legislator dalam kasus tata hukum tidak berisi
Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 146g.
Ibid., hal. 147h. Kelsen,
Introduction, Op.Cit., hal. 85. Kelsen, Pure
Theory, Op.Cit., hal. 245.
362
363
__0
hal. 247.
365 Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 148i.
364
___
menemukan banyak kasus di mana norma yang dibuat legislator menciptakan norma umum. Dalam suatu sistem hukum yang
tidak cocok. Formula tersebut berarti menurunkan sebagian memberikan karakter preseden terhadap putusan yudisial yang
besar legislator menjadi urusan hakim. Inilah alasan mengapa menciptakan norma baru, pengadilan adalah legislatif sama
364
legislator menggunakan fiksi kekosongan
hukum.
dengan organ yang disebut legislatif dalam arti sempit dan biasa.
367
Fiksi ini membatasi otorisasi hakim dengan dua jalan.
Pengadilan adalah pembuat norma hukum
umum.
Pertama, membatasi otorisasi kepada kasus di mana kewajiban
yang diklaim oleh penggugat telah dilanggar oleh tergugat,
Tidak ada Keputusan Hakim Tanpa Norma yang
tidak ditentukan dalam norma umum. Batasan kedua adalah
Sudah Ada Sebelumnya: Kritik Terhadap Doktrin J.C.
pada kasus dimana aplikasi hukum yang ada akan menjadi tidak
Gray
adil atau tidak sesuai dengan yang diharapkan oleh hukum itu
Analisis tentang fungsi yudisial menunjukkan bahwa pansendiriK qeori tentang kekosongan hukum adalah suatu fiksidangan tentang pengadilan hanya mengaplikasikan hukum tidak
karena selalu mungkin secara logis, walaupun kadang-kadang sesuai dengan kenyataan. Pandangan sebaliknya bahwa tidak
tidak cocok, untuk mengaplikasikan tata hukum yang ada pada ada hukum yang eksis sebelum keputusan yudisial dan bahwa
saat keputusan yudisial365
dibuat.
semua hukum dibuat oleh pengadilan, adalah sama salahnya.
Pandangan ini diyakini oleh satu ahli teori ilmu hukum Amerika
7. Norma Umum yang Dibuat oleh
yang penting, John Chipman Gray. Dia menulis Hukum negara
Aktivitas Yudisial
atau badan terorganisasi lain dari manusia adalah terdiri dari aturan
yang oleh pengadilan sebagai organ yudisial badan ini, dibuat untuk
Preseden
menentukan hak dan kewajiban hukum. Dia melanjutkan badan
Keputusan yudisial mungkin juga menciptakan norma
aturan yang dibuat tidak merupakan ekspresi dari hukum yang sudah
umum. Keputusan mungkin memiliki kekuatan mengikat tidak
ada, tetapi hukum itu sendiri. Hakim lebih merupakan pembuat
hanya untuk kasus yang ditangani tetapi juga kasus serupa yang hukum daripada penemu hukum. Kadang-kadang dikatakan
mungkin akan diputuskan pengadilan. Suatu keputusan yudisial bahwa hukum terdiri dari dua bagian, yaitu hukum legislatif
dapat memiliki karakter sebagai preseden, yaitu keputusan yang
dan judgemade law, tetapi sesungguhnya semua hukum adalah
mengikat keputusan yang akan datang pada kasus yang serupa.
judgemade368law.
Karakter preseden hanya dapat terjadi jika keputusan tersebut
Untuk membuktikan doktrin tersebut Gray mencontohbukan merupakan aplikasi norma umum hukum substantif
kan: Henry Pitt telah membuat suatu penampungan air di
366
yang ada, yaitu jika pengadilan bertindak sebagai
legislator. tanahnya dan mengisinya dengan air; dan tanpa kesengajaanya
Fungsi pembuatan hukum (lawcreating function) dari pengdan juga tanpa kesalahan pembangunannya, penampungan air
adilan mewujud khususnya ketika keputusan yudisial memiliki itu rusak sehingga air menggenangi semuanya, mengalir dan
karakter preseden, dan ini artinya ketika keputusan yudisial
Ibid., hal. 150i.
370 Ibid., hal. 151.
368
Ibid., hal. 149.

367 Ibid., hal. 149h. Kelsen,
366
___
369
___
merusak tanah tetangga Pitt, Thomas Underhill. Apakah Unhukum yang sudah ada, namun yang diaplikasikan mungkin
371
derhill memiliki hak untuk memperoleh kompensasi dari Pitt?
bukan hukum substantif tetapi hukum
ajektif.
Gray mengasumsikan bahwa tidak ada undang-undang, tidak
8K Konflik korma
ada keputusan, tidak ada kebiasaan untuk masalah ini di negara
tempat kasus ini terjadi (Nevada). Bagaimanapun pengadilan
a. Kesesuaian antara Keputusan Yudisial dengan
harus memutuskan kasus tersebut dan ketika harus memutusNorma Umum
kan, pengadilan tidak memperoleh pedoman dari norma yang
369
sudah ada.
Keyakinan Gray bahwa hukum hanya terdiri dari kePengadilan Nevada mungkin memutuskan di antara dua
putusan yudisial juga berdasarkan pertimbangan berikut ini:
alternatif. Pertama, mungkin menolak gugatan Underhill karena menurut hukum positif tidak ada kewajiban hukum Pitt Aturan perbuatan yang ditetapkan dan diaplikasikan pengadilan
untuk memperbaiki kerusakan yang diakibatkan oleh rusaknyasuatu negara adalah sama dalam isi dan waktunya dengan hupenampungan tersebut, yang berarti tidak ada norma hukum kum negara tersebut. Jika yang pertama berubah, maka yang
kedua juga mengikuti. Bishop Hoadly berkata: Siapapun
yang membenarkan klaim Underhill. Pada kasus ini tidak diramemeabsolut untuk menginterpretasikan segala hukum tertutis
otoritas
gukan lagi bahwa pengadilan mengaplikasikan normagang
substantif
atau tidak tertulis, maka orang inilah pemberi hukum yang
yang telah ada di Nevada. Pelaksanaan hukum dapat dilakukan
nya
dengan segala maksud dan tujuan, dan bukan orang yang pertama
tidak hanya dalam arti positif tetapi juga negatif, tidaksesungguh
hanya
atau membicarakannya; a fortiori, siapapun yang memegang suatu
dengan memerintahkan dan melaksanakan sanksimenulis
tetapi juga
370
otoritas
absolut tidak hanya untuk menginterpretasikan hukum, tetapi
dengan menolak untuk melaksanakan sanksi.
juga untuk mengatakan apakah hukumnya, maka adalah benarbenar
Kedua, pengadilan Nevada mungkin memutuskan bahwa
Gray bersalah meskipun tidak ada norma substantif yang ada pemberi hukum (Lawgiver). Sesuai dengan pandangan Bishop
sebelumnya yang dilanggarnya. Keputusan ini dengan sendiri- Hoadly, Gray berusaha menunjukkan bahwa bahkan undangundang yang diaplikasikan oleh pengadilan pun adalah suatu
nya mempresuposisikan bahwa pengadilan diotorisasi oleh
hukum
yang dibuat hakim. Pengadilan memberikan kehidupan
hukum Nevada, tidak hanya untuk melaksanakan norma umum
372
kepada kata-kata mati undang-undang.
substantif yang telah ada, tetapi juga untuk merubah hukum
Sulit memahami mengapa kata-kata suatu undang-untersebut dalam kondisi tertentu. Maka pengadilan kemudian
dang
yang
mengikat pengadilan harus disebut mati, sedangkan
akan mengaplikasikan norma yang sudah ada tersebut dalam
kasus ini. Harus ada norma yang eksis di Nevada dalam hal inikata-kata dalam keputusan yudisial yang mengikat pihak-pihak
disebut hidup. Namun problemnya bukan pada mengapa
agar kasus dapat diputuskan oleh pengadilan. Hanya dengan
pelaksanaan hukum Nevadalah pengadilan tersebut bertindak undang-undang itu mati sedangkan keputusan yudisial hidup.
sebagai pengadilan Nevada. Pengadilan selalu mengaplikasikanMasalahnya adalah kenyataan bahwa norma yang lebih tinggi
menentukan, baik besar ataupun kecil, pembuatan dan isi dari
371
Ibid., hal. 151j.
___
372
Ibid., hal. 153l.

___
keputusan yudisial sebagai norma yang lebih rendah. Norma dari yang ditentukan oleh norma yang lebih tinggi. Namun
yang lebih rendah dan norma yang lebih tinggi adalah milik tata
hal ini tidak berarti bahwa terjadi konflik normaK hetika kasus
hukum yang sama sepanjang yang pertama sesuai (corresponds)
telah menjadi res judicata, pendapat bahwa norma individu tidak
dengan yang terakhir. Tetapi, siapa yang memutuskan apakah
sesuai dengan norma umum yang harus diaplikasikan tidak
norma yang lebih rendah sesuai dengan yang lebih tinggi, apakmemiliki makna yuridis lagi. Organ pelaksana hukum memiliki,
ah norma individual keputusan yudisial sesuai dengan norma berdasarkan aturan hukum, baik otoritas untuk membuat huumum hukum undang-undang atau kebiasaan? Hanya suatu
kum subtantif baru ataupun mengaplikasikan hukum subtantif
organ yang harus mengaplikasikan norma yang lebih tinggilah
yang sudah 374
ada.
yang dapat membentuk keputusan semacam itu dalam proseDari sudut pandang hukum, tidak dapat terjadi kontradur tertentu yang ditentukan oleh tata hukum. Jika penggugatdiksi antara suatu keputusan yudisial yang berlaku sebagai huatau tergugat percaya bahwa keputusan pengadilan tidak sesuai
kum dengan hukum undang-undang atau kebiasaan yang harus
dengan norma umum hukum undang-undang atau kebiasaan diaplikasikan dalam keputusan tersebut. Keputusan pengadilan
yang final tidak dapat dikatakan illegalK Adalah kenyataan bahwa
yang harus diterapkan pengadilan dalam kasus tersebut, mereka
dapat mengajukan banding kepada pengadilan lain yang lebih apakah terdapat suatu norma umum yang harus diaplikasikan
tinggi. Pengadilan ini memiliki kekuasaan untuk membatalkan pengadilan dan apakah isi norma tersebut merupakan otoritas
keputusan pengadilan tersebut atau menggantinya dengan
pengadilan untuk menjawabnya. Namun fakta tersebut tidak
keputusan lain yang menurut pengadilan yang lebih tinggi
menjustifikasi asumsi bahwa tidak ada norma hukum umum
tersebut sesuai dengan norma umum yang harus diaplikasikan yang menentukan keputusan pengadilan atau bahwa hukum
375
dalam kasus ini. Namun proses ini tidak dapat berlangsung
hanya terdiri dari keputusan pengadilan.
tanpa kepastian. Harus ada akhir yang sekaligus mengakhiri
b. Kesesuaian antara Undang-Undang dengan Konstiperselisihan para pihak. Harus ada suatu pengadilan terakhir
tusi
yang memberikan keputusan final dengan otoritas keputusan
yang tidak dapat dibatalkan atau dirubah lagi. Dengan kepujasalah kemungkinan konflik antara norma yang lebih
tusan tersebut, kasus menjadi 373
res judicata.
tinggi
dengan norma yang lebih rendah muncul tidak hanya
Tidak akan pernah ada jaminan absolut bahwa norma
yang lebih rendah sesuai dengan norma yang lebih tinggi. Ke- dalam hubungan antara hukum undang-undang atau kebiasaan
dan keputusan pengadilan, tetapi juga dalam hubungan antara
mungkinan bahwa norma yang lebih rendah tidak sesuai dengan
norma yang lebih tinggi yang menentukan pembuatan dan isi konstitusi dan undang-undang. Ini adalah masalah undang-undang yang tidak konstitusional (unconstitutional statute). Biasanya
dari norma yang lebih rendah tetap ada. Hal ini khususnya
dalam kasus norma yang lebih rendah memiliki isi lain selain
hal. 271
375
376
373
374
Ibid., hal. 153l.

Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 205, 242, 267.
___
___
dikatakan bahwa suatu undang-undang yang tidak konstipertanyaan apakah suatu undang-undang konstitusional atau
tusional adalah invalid (void), namun ini merupakan pernyataan
tidak harus diputuskan secara eksklusif oleh organ legislatif itu
yang tidak bermakna karena undang-undang yang invalid berarti
sendiri yang berarti tidak akan ada undang-undang yang ditetapsama sekali bukan undang-undang. Suatu norma yang tidak
kan legislatif disebut sebagai tidak konstitusional. Selain itu
valid adalah sesuatu yang tidak eksis sebagai norma, adalah
dapat dimungkinkan juga pada saat tertentu ketika pengadilan
bukan sesuatu entitas 376
hukum.
diotorisasi sebagai legislator, maka legislator yang biasa dapat
378
Ekspresi undang-undang yang tidak konstitusional terhadiotorisasi bertindak sebagai legislator konstitusional.
dap suatu undang-undang yang diakui valid adalah suatu terma
yang kontradiktif. Undang-undang adalah valid hanya karena
c. Garansi Konstitusional
sesuai dengan konstitusi; dan tidak dapat valid jika bertentangan
dengan konstitusi. Satu-satunya alasan untuk validitas suatu
Pelaksanaan aturan konstitusional tentang legislasi dapat
undang-undang adalah karena telah dibuat dengan cara yang di- secara efektif dijamin hanya jika suatu organ selain badan
tentukan oleh konstitusi. Maka arti dari ekspresi tersebut adalah
legislatif diberikan tugas untuk menguji apakah suatu hukum
bahwa suatu undang-undang, sesuai dengan konstitusi, mungitu konstitusional atau tidak, dan tidak memberlakukannya
kin untuk alasan tertentu dapat dibatalkan (annuled) dengan cara jika sesuai dengan pendapat organ ini tidak konstitusional.
lain selain yang biasanya. Biasanya, suatu undang-undang tidakDapat diadakan organ khusus yang dibentuk untuk tujuan ini,
diberlakukan dengan undang-undang lain sesuai dengan prinsipseperti pengadilan khusus yang disebut mahkamah konstitusi
lex posterior derogat priori atau tidak diberlakukan dengan aturan
(constitutional court), atau kontrol terhadap konstitusionalitas
377
hukum kebiasaan yang bertentangan
(desuetudo).
undang-undang (judicial review) mungkin diberikan kepada
Jika konstitusi menentukan suatu prosedur tertentu
pengadilan biasa, khususnya mahkamah agung. Organ yang
yang harus diikuti dalam menetapkan undang-undang dan
mengontrol tersebut dapat menghapuskan secara keseluruhan
jika juga menentukan aturan tertentu tentang isinya, maka adaundang-undang yang tidak konstitusional sehingga tidak dapat
kemungkinan bahwa di suatu waktu legislatif tidak mengikuti diaplikasikan oleh organ lain. Jika suatu pengadilan biasa mepetunjuk tersebut. Maka konstitusi dapat menentukan organ
miliki kompetensi menguji konstitusionalitas undang-undang,
yang harus memutuskan apakah ketentuan yang mengatur
mungkin hanya dalam bentuk menolak untuk menerapkannya
fungsi legislatif tersebut diikuti atau tidak. Jika organ ini berdalam kasus konkret ketika menyatakan bahwa undang-unbeda dari organ legislatif, maka membentuk suatu otoritas di dang tersebut tidak konstitusional sedangkan organ lain tetap
atas legislatif. Hal ini mungkin menjadi sesuatu yang tidak di- diwajibkan menerapkannya. Sepanjang suatu undang-undang
kehendaki secara politik, apalagi jika memiliki kekuasaan untuk
tidak memberlakukan suatu undang-undang yang dipandang
379 Ibid., hal. 157.
tidak konstitusional. Jika tidak ada organ yang berbeda dari
380 Disebut juga dengan the centralized system of judicial review. Lihat Arend Lijphart, Patterns of Democracy: Government Forms and Performance in Thirty-Six
legislatif untuk menyelidiki konstitusionalitas undang-undang,
Countries, (New Heaven and London: Yale University Press, 1999), hal. 225.
378
___
___
belum dibatalkan (annuled) maka adalah konstitusional. Yang

Pertanggungjawaban Organ Secara Personal
dikatakan sebagai hukum tidak konstitusional adalah bukan
Jika suatu undang-undang berbeda dari apa yang dibatal ab initio, tetapi hanya dapat dibatalkan, yaitu dapat tidak tentukan secara langsung dalam konstitusi, maka konstitusi
379
diberlakukan berdasarkan alasan
tertentu.
mungkin mengijinkan untuk mengotorisasi organ lain selain
George Jellinek pada akhir abad ke-19 mengembanglegislatif untuk tidak memberlakukan undang-undang ini berkan gagasan agar kewenangan judicial review tersebut diterapkan
dasarkan alasan tersebut, tetapi konstitusi dapat menentukan
di Austria, seperti yang telah diterapkan oleh John Marshal di bahwa organ tertentu tersebut yang ikut serta dalam pembuatAmerika. Pada tahun 1867, Mahkamah Agung Austria menan hukum yang tidak konstitusional, misalnya kepala negara,
dapatkan kewenangan menangani sengketa yuridis terkait
dapat dimintai pertanggungjawaban dan menghukum untuk
dengan perlindungan hak-hak politik berhadapan dengan
alasan tersebut. Pertanggungjawaban personal organ pembuat
pemerintah. Pemikiran Kelsen yang telah diungkapkan di atas,
hukum terhadap legalitas norma yang dibuat hanya berlaku
mendorong dibentuknya suatu lembaga yang diberi nama
sebagai jaminan legalitas prosedur pembuatan hukum. Tetapi
Verfassungsgerichtshoft atau Mahkamah Konstitusi (Constitutional
hal ini lebih banyak digunakan dalam hubungan antara undangCourt) yang berdiri sendiri di luar Mahkamah Agung, sehinggaundang dengan peraturan (ordinances) yang dibuat oleh organ
380
model ini sering disebut sebagai The Kelsenian
Model.
administratif berdasarkan undang-undang, dari pada antara
382
Gagasan ini diajukan ketika Kelsen diangkat sebagai anggota
undang-undang dengan konstitusi.
lembaga pembaharu Konstitusi Austria (Chancelery) pada tahun
Jika organ administratif menetapkan peraturan yang
1919P dan diterima dalam Konstitusi Tahun 1920. Inilah
ilegal, maka dapat dihukum oleh organ yang kompeten untuk
menguji legalitas peraturan. Tetapi yang disebut peraturan illegal
Mahkamah Konstitusi pertama di dunia. Model ini menyangkut
hubungan antara prinsip supremasi konstitusi (the principletersebut
of
hanya dapat dihapuskan dengan cara yang normal, tidak
the supremacy of the Constitution) dan prinsip supremasi parlemen
dengan tindakan organ khusus yang dikuasakan untuk menilai
(the principle of the supremacy of the Parliament). Mahkamah konsnorma tersebut. Jika aturan hukum hanya menentukan suatu
titusi ini melakukan pengujian baik terhadap norma-norma
pertanggungjawaban personal organ pembuat hukum untuk
yang bersifat abstrak (abstract review) dan juga memungkinkan
konstitusionalitas atau legalitas norma yang dibuat oleh organ
pengujian terhadap norma kongkrit (concrete review). Pengujian
yang bertanggungjawab, dan bukan kemungkinan pembatalan
biasanya dilakukan secara a posteriori, meskipun tidak menutup
norma yang disebut tidak konstitusional atau ilegal, maka tinda381
kemungkinan dilakukan pengujian
a priori.
kan pembuatan suatu undang-undang yang tidak konstitusional
atau peraturan yang illegal adalah suatu delik karena merupakan
kondisi bagi sanksi, namun delik ini memunculkan suatu norma
381 Jimly Asshiddiqie, Model-Model Pengujian Konstitusional di Berbagai
yang valid. Jika suatu tata hukum menyatakan demikian maka
Negara, (Jakarta: Konstitusi Press, 2005), hal. 28, 29, 64, 108 dan 109. Ter hadap peran Kelsen dalam hal ini masih ada perbedaan pandangan antara mana
tujuannya adalah untuk mencegah pembuatan hukum yang
yang lebih penting perannya antara Georg Jellinek dan Adolf Merkl atau Hans
Kelsen. Lihat end note bagian pertama halaman 51 nomor 32.
382 Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 157p.
__0
383
Ibid., hal. 158.

___
tidak konstitusional atau peraturan yang ilegal. Namun jika

d. Nullity dan Annullability
organ yang bertanggungjawab memilih membuatnya, maka
Suatu norma hukum selalu valid, bukan sesuatu yang tidak
dapat dikenai sanksi, tetapi tindakannya tersebut menciptakan
ada (nul), tetapi dapat dibatalkan atau ditiadakan. Terdapat perhukum (Ex injuria jus oritur). Lawannya adalah tesis Ex injuria
bedaan tingkat pembatalan. Aturan hukum dapat mengotorisasi
jus non oritur yang bukan tanpa perkecualian. Contohnya adalah
organ
khusus untuk mendeklarasikan suatu norma batal, artinya
pencurian mungkin menimbulkan kepemilikan, atau revolusi
383
untuk membatalkan norma secara retroaktif sehingga akibat
mungkin menciptakan suatu konstitusi baru.
hukumnya sejak norma itu ditetapkan dihapuskan. Hal ini
Res Judicata
biasanya, tetapi tidak secara benar, dikarakteristikkan dengan
Keputusan yudisial menciptakan suatu norma individualpernyataan bahwa norma tersebut adalah tidak berlaku (void) ab
initio
atau dinyatakan batal dan tidak berlaku. Pernyataan tersebut
yang valid dan legal sepanjang tidak dibatalkan dengan cara
yang
385
)
telah ditentukan oleh hukum karena ilegalitasnya ditemukan bukan sesuatu yang deklaratif (Jerman: Nichtigkeitserklrung
oleh organ yang berkompeten. Hukum tidak hanya menentukan tetapi konstitutif. Tanpa adanya pernyataan oleh organ kom386
bahwa pengadilan harus mengikuti prosedur tertentu untuk
peten ini, norma tidak dapat dinyatakan tidak
berlaku.
membuat keputusan dan bahwa keputusan harus memiliki
Aturan hukum dapat mengotorisasi setiap subyek unisi tertentu, hukum juga menentukan bahwa suatu keputusan
tuk membatalkan norma hukum dengan kekuatan retroaktif.
yudisial yang tidak sesuai dengan ketentuan secara langsung Namun hukum nasional modern mengecualikan hal ini. Suatu
tetap berlaku sampai dibatalkan oleh keputusan pengadilan lainstatus di mana setiap orang diotorisasikan untuk menyatakan
dengan prosedur tertentu karena dianggap illegal. Ini adalah cara
setiap norma batal adalah status anarkhi. Ini adalah karakter
umum pembatalan keputusan yudisial di mana suatu undang- tata hukum primitif yang tidak mengenal organ kompeten daundang karena tidak memenuhi unsur konstitusionalitas tidaklam pembuatan dan pelaksanaan hukum. Hal yang sama terjadi
dibatalkan dengan cara yang biasa, yaitu oleh undang-undang pada tata hukum internasional yang terdesentralisasi. Hukum
lain, tetapi dengan cara yang tidak biasa yaitu judicial review. nasional modern memiliki karakter yang relatif tersentralisasi,
Jika prosedur ini berjalan dengan sepenuhnya, atau jika tidak yang memberikan kompetensi untuk menyatakan suatu norma
ada prosedur tertentu yang telah ditentukan, maka menjadi res
adalah batal kepada organ387
tertentu.
384
judicata.
Apakah perbedaan antara suatu norma yang dapat dibatalkan dengan sesuatu yang wujudnya adalah suatu norma
tetapi bukan norma sama sekali atau batal ab initio? Dalam
kondisi apakah sesuatu yang wujudnya adalah norma dikata384 Ibid., hal. 159.
kan sebagai suatu norma yang batal ab initio dan bukan norma
Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 159. Menurut Hart nullity dapat disebut
sebagai bentuk sanksi dengan memperluas konsep sanksi sebagai threatened evil.
Hart, Op.Cit., hal. 33.
385
386
___
387
388

Ibid., hal. 160q. Kelsen,
___
yang dibatalkan dengan prosedur hukum? Hanya tata hukumsebagai valid, yang berarti adanya kemungkinan dibatalkan dan
itu sendiri yang dapat menjawab pertanyaan ini. Suatu tata
tidak berlaku. Pembatalan artinya menegasikan keberadaanaturan hukum mungkin menentukan, sebagai contoh, bahwa
nya dengan pengetahuan hukum. Kesatuan tata hukum tidak
sesuatu yang wujudnya suatu norma adalah nul ab initio jika pernah dapat dibahayakan oleh kontradiksi antara norma yang
norma ini belum ditetapkan oleh organ yang kompeten, atau
lebih tinggi dengan norma yang lebih rendah dalam hierarki
389
telah ditetapkan oleh individu yang tidak memiliki kompetensi.
hukum.
Jika aturan hukum harus menentukan kondisi tertentu sesuatu
yang wujudnya norma adalah nul ab initio maka tidak perlu lagi
C. ILMU HUKUM NORMATIF
dibatalkan dengan prosedur hukum namun aturan hukum
DAN SOSIOLOGIS
masih harus menentukan prosedur untuk menentukan apakah
kondisi tersebut ada atau tidak. Keputusan yang dibuat oleh
1. Ilmu Hukum Sosiologis Bukan Sekedar
otoritas kompeten bahwa sesuatu yang wujudnya norma adalah
Ilmu Hukum
norma yang nul ab initio adalah suatu tindakan konstitutif dan
memiliki efek hukum. Tanpa adanya tindakan semacam ini
Teori hukum yang telah disajikan di sini adalah teori yurisfenomena yang dipertanyakan tidak dapat dianggap nul. Maka
tik
yang
diberikan secara tautologi. Teori tersebut menunjukkan
fenomena yang dipertanyakan tersebut tidak dapat dianggap
hukum sebagai suatu sistem norma yang valid. Obyeknya
sebagai sesuatu yang tidak ada ab initio yang berarti secara bahwa
huadalah norma, umum dan individual. Sesuatu disebut sebagai
388
kum bukan apa-apa.
fakta sepanjang ditentukan demikian oleh norma. Maka teori
e. Non Kontradiksi antara Norma Inferior dengan Suini juga dapat disebut suatu teori390normatif.
perior
Pada awal abad ini muncul tuntutan adanya teori hukum
Karakter lain dari norma yang lebih tinggi menentukan lain yang mendeskripsikan apa yang nyatanya dilakukan orang
norma yang lebih rendah adalah menghindarkan dari kontra- dan apa yang seharusnya dilakukan, sebagai suatu fenomena
alam fisikK jelalui observasi kehidupan sosial yang nyata seseJ
dikasi nyata antara norma yang lebih tinggi dengan norma
orang dapat menentukan suatu sistem aturan yang menggambaryang lebih rendah. Ketidakkonstitusionalan dan ilegalitas suatu
norma berdasarkan suatu alasan harus tetap dipresuposisikan kan perbuatan nyata manusia sebagai fenomena dari hukum.
Aturan-aturan ini sejenis dengan laws of nature dalam arti ilmu
alam menggambarkan obyeknya. Sosiologi hukum dibutuhkan
hal. 205. Salah satu yang dipandang oleh Harris sebagai theorem dari ilmu
untuk menyelidiki hukum dalam arti aturan yang nyata, bukan
hukum murni adalah A legal systems is to be equated with collection of pure
aturan keharusan atau aturan tertulis. Teori ini juga disebut
norms interpreted by legal scientists as a non-contradictori field of meaningsuch
391
sebagai ilmu hukum realistis (realistic
jurisprudence).
interpretation entailing the logical postulate that legal norms must originate in
a definite number of sources yang selanjutnya disebut sebagai prinsip derogasi
(derogation) dan non-contradiction. J.W. Harris, Op.Cit., hal. 24, 41.
___
391
392
Ibid., hal. 162.

Ibid., hal. 162.
___
talaupun teori yang demikian dapat dibuatI namun teJ

3. Fungsi Prediksi dari Hukum: Suatu Kritik
tap tidak mungkin menjadi ilmu hukum sebagaimana diyakini
Dengan mengasumsikan bahwa esensi hukum kausal
oleh para pendukungnya. Kepercayaan tersebut hanya mungkin
untuk membuat prediksi, pendukung sociological jurisprudence
muncul jika seseorang mengidentikkan ilmu dengan ilmu alam
dan menempatkan masyarakat secara umum dan hukum seb- menyatakan bahwa adalah tugas yuris untuk memprediksi perbuatan anggota masyarakat sesuai dengan aturan yang riil seagai bagian dari alam. Maka kehidupan sosial juga harus dilihat
perti halnya fisikawan memprediksi gerakan suatu badan sesuai
sebagai subyek dari hukum probabilitasK talaupun jika terdapat
kemungkinan mendeskripsikan fenomena hukum dengan cara hukum alam. T.H. Huxley mempercayai aturan hukum seperti
hukum alam. Suatu hukum manusia (law of men) memberitahukan
demikian, suatu ilmu hukum normatif sebagai analisis strukpada kita apa yang kita harapkan dilakukan oleh masyarakat dalam
tural hukum sebagai suatu sistem norma yang valid juga tetap
392
kondisi tertentu; dan hukum alam memberitahu kita apa yang akan
dapat dilakukan dan tidak dapat di kesampingkan.
dilakukan obyek alam dalam kondisi tertentu. Masingmasing berisi
394
informasi buat intelektualitas
kita.
2. Ilmu Hukum Normatif Sebagai Ilmu Hukum EmTerlihat meragukan apakah hukum alam (laws of nature)
piris Deskriptif
benar-benar mengimplikasikan prediksi kejadian masa depan,
Adalah salah untuk mengkarakteristikkan sociological
di samping lebih memberikan penjelasan kejadian saat ini
jurisprudence sebagai suatu disiplin yang empiris dan deskriptifberdasarkan kejadian masa lalu. Prediksi semacam itu hanya
berlawanan dengan normative jurisprudence sebagai sesuatumungkin
yang
secara ilmiah yang didasarkan pada presuposisi bahwa
preskriptif atau tidak empiris. Konotasi terma empiris terkait
yang lalu akan berulang di masa depan. Dengan hukum alam
dengan pertentangan antara pengalaman dan metafisikK puatu
(laws of nature), kita membuat pernyataan tentang pengalaman
deskripsi yang analitis dari hukum positif sebagai sistem norma kita, dan pengalaman tersebut berdasarkan masa lalu, bukan
395
yang valid tidak kurang empirisnya dibanding dengan ilmu alam
masa depan.
yang terbatas pada material yang diberikan oleh alam. Suatu
Ketika mengkarakteristikkan law of men sebagai perteori hukum kehilangan karakter empirisnya dan menjadi metafnyataan tentang apa yang akan dilakukan masyarakat di masa
isik hanya jika pembahasannya melampaui hukum positif dan depan, Huxley tidak membayangkan hukum yang dibuat oleh
membuat pernyataan tentang sesuatu yang dianggap sebagai
otoritas hukum. Mereka tidak memberikan informasi bagi
hukum alam. Normative jurisprudence mendeskripsikan obyek pikiran kita, tetapi preskripsi terhadap keinginan kita, hal ini
tertentu yaitu norma, bukan pola perbuatan nyata. Peryataan sama dengan gambaran ilmu hukum normatif, hanya saja ilmu
ilmu hukum, seperti ilmu alam, adalah pernyataan hipotesis
hukum normatif memberitahukan pada kita bukan apa yang
umum. Perbedaannya terletak pada konsekuensi yang terkait akan dilakukan oleh masyarakat di masa depan tetapi apa yang
393
dengan kondisi, bukan sebab
akibat.
Ibid., hal. 165.
Ibid.
397 Ibid., hal. 165v.
395
Ibid., hal. 163.

394 Ibid., hal. 165.
393
___
396
___
396
seharusnya dilakukan sesuai aturan
hukum.
bergantung pada berbagai kondisi, tetapi khususnya pada kemampuan pengadilan menentukan bahwa individu melakukan
Pernyataan Huxley bahwa hukum alam (laws of nature)
adalah bukan penyebab tatanan alam, tetapi hanya cara kitadelik.
me- Jadi keputusan pengadilan hanya dapat diprediksikan pada
tingkat tertentu399
saja.
mahami tatanan tersebut adalah benar. Namun Huxley secara
aefinisi eolmes tentang hukum sebagai ramalan apa yang
salah melanjutkan: Hukum alam (laws of nature) pada faktanya
akan
dilakukan
pengadilan, adalah hampir sejajar dengan kasus
seperti hukum di mana manusia membuat pedoman perbuatan mereka
mana pengadilan bertindak sebagai legislator dan membuat
terhadap yang lainnya. Huxley mencampuradukkan (confuses)dianhukum
substantif untuk kasus yang tidak terikat oleh hukum
tara hukum sebagai noma hukum dengan aturan hukum yang
digunakan dalam bentuk deskriptif. Jika norma hukum yang substantif yang sudah ada. Untuk memprediksi dengan tingkat
ditetapkan oleh legislator memberikan sanksi, dan jika hukum probabilitis yang rasional apa yang akan dilakukan pengadilan
semacam itu menjadi isi dari kesadaran manusia, maka akan ketika bertindak sebagai legislator adalah sama tidak mungkinmenjadi motif dari perbuatannya. Namun legislator mene- nya (impossible) dengan memprediksi dengan tingkat probabilitis
400
tapkan norma hanya karena dia percaya bahwa norma-norma yang rasional hukum apa yang akan diloloskan oleh legislatif.
gKtK earris memahami argumen tersebut dengan menyatakan
ini, sebagai motif dalam pikiran manusia, dapat mengikuti
bahwa pernyataan dalam ilmu hukum tentang eksistensi aturan
perbuatan yang dikehendaki oleh397legislator.
tidak dapat diintepretasikan sebagai pernyataan tentang pereakim lliver tendell eolmes juga menyatakan bahwa
buatan masa lalu dari legislatif atau perbuatan masa depan dari
adalah tugas dari ilmu hukum untuk memprediksikan apa yang
401
petugas hukum atau tentang kejadian
lain.
organ masyarakat, khususnya pengadilan, akan lakukan. Definisi hukumnya yang sungguhJsungguh merupakan definisi ilmu
4. Hukum Bukan Sebagai Suatu Sistem Doktrin (Thehukum adalah: Ramalan apa yang akan dilakukan oleh pengadilan
dalam kenyataan, dan tidak lebih dari itu adalah apa yang saya maksud orems)
dengan hukum. Dia mendefinisikan konsep konsep kewajiban
Jelas bahwa aturan yang sudah ada yang diaplikasikan
dan hak sebagai berikut: Hak dan kewajiban primer dengan mana
pengadilan
dalam keputusannya adalah bukan ramalan apa yang
ilmu hukum disibukkan sendiri tidak lain adalah ramalan. Hakim
akan sesungguhnya dilakukan pengadilan. Aturan yang diapB.N. Cardozo mendukung pandangan yang sama. Cardozo
setuju dengan pernyataan tu bahwa secara psikologis adalah likasikan hakim dalam suatu kasus konkret tidak memberitahu
hakim bagaimana dia dalam kenyataannya akan memutuskan,
ilmu tentang prediksi par 398
excellence.
Fakta bahwa suatu pengadilan memerintahkan sanksi tetapi bagaimana dia harus memutuskan. Makna subyektif suatu
aturan yang diharapkan individu akan menyesuaikan perbuatertentu terhadap individu yang didakwa melakukan delik
Ibid., hal. 166w.

Ibid., hal. 167x.
400 Ibid., hal. 168.
401 J.W. Harris, Op.Cit., hal. 34.
398
399
___
Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 168y. Harris menyebutnya sebagai

reifikasi norma (the reification of norms), yaitu norma dilihat sebagai suatu entitas
mandiri. Harris, Op.Cit., hal. 36.
403 Ibid., hal. 169.
402
___
tannya, yang dia rasakan diwajibkan untuk melaksanakan atau benar-benar dijalankan dalam situasi yang telah ditentukan
404
mematuhi, hanya dapat berupa suatu keharusan ought, bukan
oleh aturan tersebut.
sesuatu yang nyata is. Hal ini bisa dibandingkan dengan perSeperti telah dikatakan bahwa fungsi legislatif tidak
nyataan hukum alam (laws of nature) Jika suatu benda dipanaskan, dapat diprediksikan. Fungsi dari suatu komunitas hukum
maka mengembang tidak dapat dilaksanakan atau dipatuhi. Hanya
hanya dapat diprediksi sepanjang telah ditentukan oleh aturan
preskripsi yang dapat dilaksanakan atau dipatuhi yaitu jika
hukum
kamu
dalam makna normative jurisprudence. Apa yang sociological
402
ingin mengembangkan suatu benda, kamu harus
memanaskannya.
jurisprudence dapat prediksi adalah secara mendasar hanya keHukum yang diaplikasikan oleh pengadilan bukan perberlakuan atau ketidakberlakuan aturan hukum. Keberlakuan
setujuan ilmiah yang menggambarkan dan menjelaskan fakta bagaimanapun adalah hal yang esensial bagi validitasnya dan
aktual. Hukum bukan suatu sistem theorem yang merupakan
ketidakberlakuan untuk invaliditasnya menurut pandangan
405
normative jurisprudence.
produk pengetahuan ilmiah, tetapi seperangkat preskripsi yang
mengatur perilaku subyek dan organ komunitas hukum, suatu
Apa yang akan diputuskan oleh hakim tertentu pada
403
suatu kasus tertentu bergantung pada fakta aktual dari berbagai
sistem norma produk dari tindakan keinginan.
macam keadaan. Hingga saat ini kita masih tidak memiliki
5. Perbedaan Antara Pernyataan Ilmu Hukum Norma- metode ilmiah untuk melengkapi investigasi situasi tersebut
sehingga masih merupakan pertanyaan yang tidak dapat ditif dan Sosiologis
jawab. Alasan lainnya adalah bahwa tidak mungkin memberikan
Untuk memprediksi apa yang akan dilakukan pengadilan, hakim suatu investigasi semacam itu sebelum mengumumkan
sociological jurisprudence harus mempelajari perbuatan aktual keputusannya. Semua kekhususan kasus konkret, termasuk
pengadilan untuk mendapatkan aturan riil yang secara aktual karakter hakimI disposisinyaI filosofinyaI dan kondisi fisiknyaI
menentukan perbuatan pengadilan. Secara a priori mungkin adalah benar merupakan fakta yang esensial bagi pemahaman
sesungguhnya terhadap rantai kausal. Tetapi hal-hal tersebut
yang didapatkan akan berbeda dengan norma umum yang
tidak penting untuk memperkirakan (estimation) probabilitas
dibuat oleh legislatif dan kebiasaan yang dijelaskan oleh
keputusan
hakim di masa depan yang diminati oleh sociological
nor
mative jurisprudence dalam pernyataan keharusan. Berbeda tidak
jurisprudence. Pertanyaan yang relevan adalah apakah hakim akan
hanya dalam hal makna pernyataan, tetapi juga isinya. Tetapi
perbedaan tersebut akan sangat jarang dan hanya dalam situasi menerapkan hukum dalam kasus konkret. Dan prediksi yang
tertentu karena fakta bahwa suatu aturan hukum diterima mungkin berdasarkan pengetahuan kita atas fakta adalah bahwa
sebagai valid oleh normative jurisprudence hanya jika aturan sepanjang keseluruhan tata hukum berlaku secara keseluruada bahwa hakim akan benar-benar
tersebut secara keseluruhan berlaku, yaitu jika terdapat derajathan, probabilitas tertentu
406
menerapkan
hukum.
probabilitas bahwa sanksi yang ditentukan oleh aturan akan
404
405
Ibid., hal. 169y.

Ibid., hal. 172{.
__0
406
407
Ibid., hal. 173|.

Ibid., hal. 174.
___
Teori Hans Kelsen tentang Hukum Konsep Hukum Dinamis (Nomodinamics)
dari sosiologi
hukum
walaupun
jika deliquent
telah
melakukannya
dengan
Untuk
hukum,
menginvestigasi
yaitu perbuatan
penyebab
yang diatur
keberlakuan
dan berkaitan
aturan
408
hukum
tertentutentang
adalah masalah
yang
penting
dalam
sosiologi.
tanpa berfikir
hukumK
dengan
eanyaaturan
karenahukum
ditentukan
yang
oleh
ada.
Tetapi
hampir
tidak
dapat
ditentukan
bahwa
kita
hari fenomena
ini
dalam
aturan
hukumlah
vang
paling
suatu
berhasil
perbuatan
mendefinisikan
menjadi
suatu
obyek
sosiologi
412
posisi
menyelesaikannya.
adalah
mungkin
berhasil
hukum
adalah
jax teberK aia Namun
menulisW
Ketika
kita concern
hukum.
masalah
sosiologi
khususnya
yang
terkait
dedenganmenyelesaikan
hukum, tata hukum,
aturan
hukum,
kita harus
secara
ketat
ngan
fenomena
hukum.
Jika
kita
menguji
motif
orang
yang
memperhatikan perbedaan antara pandangan yuristik dan
membuat,
dan mematuhi
hukum
kita
menjumpai
sosiologis.
Ilmu
hukum menerapkan,
mempertanyakan
norma hukum
valid
secara
ideal.
dalam
pikirannya
ideologi
tertentu
di
mana
ide
keadilan
meSosiologiapa yang sebenarnya terjadi dalam masyarakat karena
mencari
mainkan
yang bahwa
esensial.
Adalah tugas
yangpada
penting
untuk
terdapat bagian
kemungkinan
tertentu
anggotanya
percaya
validitas
menganalisis
secara
kritis
ideologi
ini
untuk
membangun
suatu
suatu dan menyesuaikan (orientieren) perilakunya dengan aturan
aturan
keadilan.
keadilan,
alami,
bersandarini. sosiologi
jaka sesuai
denganMasalah
definisi iniI
obyeksecara
sosiologi
hukum
adalah
kan pada
kerangka
normative
jurisprudence
yang
melahirkan
teori
409
perbuatan
manusia yang harus ditentukan oleh ide aturan yang valid.
hukum positif;
tetapi
kepercayaan
pada didefinisikan
keadilan adalah
subyek
posiologi
hukum
sebagaimana
oleh
teber
yang
tepat
bagi
sociological
jurisprudence;
bahkan
mungkin
adalah mungkin
hanya
terhadap
perbuatan
manusia
yang
men407
subyek
khususnya.
jadi obyek hukum sebagaimana dia eksis dalam pikiran manusia sebagai isi idenya. Dalam pikiran manusia, hukum eksis
6. Ilmu Hukum Sosiologis Mempresuposisikan Konsebagai suatu fakta, sebagai suatu badan norma yang valid,
sep Hukum Secara Normatif
sebagai suatu sistem normatif. Hanya dengan menunjuk pada
perbuatan manusia yang ada dalam suatu sistem norma yang
Nilai deskripsi hukum positif dalam terma sosiologis
validI di mana hukum didefinsikan oleh normative jurisprudenceI
selanjutnya dikurangi dengan fakta bahwa sosiologi dapat
sociological jurisprudence dapat membatasi obyek khususnya dari
mendefinisikan fenomena hukum hanya dari konsep hukum
sosiologi umum. Hanya dengan hal inilah mungkin dibedakan
yang dibuat oleh normative jurisprudence. Sociological
secara sosiologis antara fenomena hukum dan fenomena non
jurisprudencekonsep ini. Obyek sociological jurisprudence
mempresuposisikan
410
hukum, antara negara dengan gerombolan manusia.
bukan norma yang valid, yang membentuk obyek normative
Perbuatan manusia menjadi wilayah sosiologi hukum
jurisprudence, tetapi perbuatan manusia. Apakah perbuatan
bukan karena diorientasikan kepada aturan hukum, tetapi kamanusia? Hanyalah perbuatan yang terkait dengan hukum.
rena ditentukan oleh norma hukum sebagai kondisi atau konApa perbedaan perbuatan tersebut secara sosiologis dengan
411
Perbuatan yang masuk sebagai delik adalah
sekuensi.
obyek
perbuatan yang berada di luar bidang studi sosiologi hukum?
Tidak lain adalah hanyalah sepanjang perbuatan yang terkait
410
408
409
Ibid., hal. 175.

Ibid., hal. 175~.
___
Ibid., hal. 176.

411
Salah satu prinsip dari teori hukum murni dikemukakan oleh Harris dengan
theorem bahwa suatu aturan hukum positif disamakan dengan suatu norma
murni dengan isi berupa keharusan. Harris, Op.Cit., hal. 25.
412
___

Kritik &Pengembangan terhadap Teori Hukum Hans Kelsen
B A B JOSEPH RAZ
A. KRITIK
oleh norma itu; dan (b) dengan pelaksanaan sanksi yang dibolehkan oleh norma tersebut. Tidak dijelaskan hubungan kedua
Raz dalam buku The Concept of a Legal System: An
perwujudan keberlakuan tersebut dan bagaimana menentukan
416
intro
duction
to the Theory of a Legal System membahas tentang konsep suatu norma adalah berlaku.
hukum dan sistem hukum berdasarkan dua kriteria yaitu kri2. Kriteria Identitas dan Norma Dasar
teria eksistensi dan kriteria identitas. Kriteria eksistensi terkait
dengan substansi norma, sedangkan kriteria identitas terkait
Kreteria identitas Kelsen adalah bahwa suatu hukum
dengan sistem hukum tertentu yang menjadi identitas suatu
norma sebagai bagian dari sistem hukum tersebut. Pemba- milik suatu sistem jika, dan hanya jika, hukum tersebut ditetapkan dengan penggunaan kekuasaan yang diatur dalam norma
has Raz dilakukan dengan mengelaborasi, mengkaitkan, dan
417
Dalam
bahasa Kelsen disebutkan That a norm belongs
dasar.
membandingkan
konsep
hukum
sistem hukum
yang telah
Seperti halnya
teori
pada dan
umumnya,
teori hukum
Hans
to
certain
system
of
normscan
be tested only by ascertaining that it
dikembangkan
oleh Bentham,
Austin,
dan Kelsen.
Tentu
saja
Kelsen juga tidak
terlepas dari
berbagai
keberatan
maupun
418
derives its validity from the basic nrm constituting
the order.
Raz
di banyak
tempat
memberikan
kritik kepada
teori-teori
kritik
baik yang
berasal
dari aliran hukum
sebelumnya
(khususIdentitas
suatu
sistem
hukum,
sebagaimana
keanggotaan
tersebut
baik berdasarkan
teori lainempiris),
maupun maupun
dengan mengenya hukum
alam dan positivisme
dari aliran
mukakan
pendapatnya
sendiri.
Kritik terhadap
teori hukum
hukum yang
berkembang
belakangan.
Kritik terhadap
teorisuatu hukum dalam suatu sistem, ditentukan benar-benar hanya
Kelsen
dilakukan
dari berbagai
aspek,
mulai
dari penggunaan
hukum
yang dikemukakan
Kelsen
pada
umumnya
antara lainoleh fakta pembuatannya. Sumber kesatuan suatu sistem tidak
bahasa
terkait
pernyataan
dengan metode
normatif
formal
(normative
yang digunakan
statements),
dalam
struktur
Pure lagi
nor-pada satu lembaga legislatif seperti dalam teori Austin,
Theory
of Law,
konsep
hukum
sebagai perintah
ma,
eksistensi
norma,
masalah
individuasi,
sampaiyang
padamemaksa
masalah tetapi pada suatu norma yang memberikan kekuasaan. Jadi
sesungguhnya tidak ada yang berubah dari teori Austin kecuali
namun
tidak Di
secara
psikologis,
postulasi
norma
dasar,
sistem
hukum.
sini akan
diuraikan
kritik validitas
Raz terhadap
teori
419
merubah kedaulatan dengan norma
dasar.
hubungan
hukum
negara,
dan masalah
konsep
hukum
hukum
Kelsen
terkaitdan
dengan
prinsip
individuasi
dan identitas
Kelsen cenderung mengalah pada godaan untuk meminternasional
sebagai
sebagai
pemikiran
utamasuatu
dari sistem.
Raz.
buat
norma dasar sebagai kesimpulan dari semua teorinya.
Kritik-kritik dikemukakan oleh banyak ahli hukum sedengan suatu
pokok Sistem
masalahHukum
yang menjadi pusat perhatian, Godaan ini wajar karena bagi Kelsen norma dasar adalah norma
1. suai
Eksistensi
dan kondisi yang dibutuhkan untuk memahami hukum. nordan masing-masing menggunakan perspektif tertentu yang
berbeda-beda.
Pada
bagianeksistensi
ini akan dikemukakan
Kreteria Kelsen
tentang
suatu norma kritik
hukumdari ma dasar dari setiap sistem hukum menjamin kohensi internal
sistem tersebut. Prinsip non-kontradiksi ada di dalam norma
tiga diformulasikan
orang ahli hukum
yaitucara
Joseph
Raz dalam
The
Concept
dapat
dengan
berikut:
Suatubuku
sistem
hukum
dasar, itu sendiri. Koonsep norma dasar adalah satu dari dua
413
of ajika,
Legal
System:
to the
Theory
oftingkat
a Legal System
eksis
dan
hanya An
jika,introduction
sistem tersebut
mencapai
konsep
di mana kreteria identitas Kelsen ditemukan. Konsep
414
Hari Chand(efficacy)
dalam buku
Modern
Jurisprudence
, dan J.W.
Harris
keberlakuan
minimum
tertentu.
Keberlakuan
suatu
420
dalam
buku fungsi
Law and
Legal Science:
An Inquiry into
the Kelsen
Concepts yang lain adalah rantai validitas (chain of validity).
sistem
adalah
keberlakuan
dari hukumnya,
namun
415
Legal
Rule and
Legal
System. bagaimana hubungannya dan
tidak
berbicara
apapun
tentang
417 Ibid., hal. 95.
418 Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 111., Kelsen, Pure Theory, Op.Cit.,
bagaimana tingkat keberlakuan tersebut ditentukan. Keber413 Raz, Op.Cit.
hal. 195.
lakuan
suatu norma dapat mewujud melalui dua cara, yaitu (a)
414 Chand, Op.Cit.
419 Raz, Op.Cit.
dengan
kepada
siapa
suatu
kewajiban
dibebankan
415 Harris, kepatuhan
420 Ibid., hal. 95.
Op.Cit.
KRITIK DAN
PENGEMBANGAN
TERHADAP TEORI
HUKUM HANS KELSEN
___
___
___
Rantai validitas adalah seperangkat dari semua norma norma yang dimiliki oleh dua rantai validitas dalam satu sistem
yang (1) masing-masing mengotorisasi pembuatan hanya satu hukum yang sama; (2) terdapat satu norma yang merupakan
perangkat norma, kecuali satu norma yang pada umumnya tidakbagian dari semua rantai validitas dalam satu sistem; dan (3)
mengotorisasi pembuatan suatu norma; dan (2) pembuatan ma- Dalam setiap sistem hukum norma yang dimiliki oleh semua
sing-masing norma tersebut diotorisasi oleh hanya satu norma,
rantai validitas adalah norma dasar yang merupakan norma
kecuali satu norma yang pembuatannya tidak diotorisasi norma
akhir dari setiap rantai validitas. Hal ini dapat ditunjukkan dalam
422
lain dalam rantai tersebut. Rantai validitas dapat ditunjukkan
gambar 2 berikut
ini:
dalam gambar 1. Setiap garis mewakili suatu norma yang
mengotorisasi pembuatan norma lain di atasnya. Lingkaran
Gambar 2
mewakili kekuasaan legislatif, di mana satu orang dapat memiliki
421
kekuasaan legislatif berdasarkan beberapa
norma.
Gambar 1
Norma Individual
Norma Umum
Norma Konstitusi saat ini
Norma Konstitusi Pertama
Norma Dasar
Norma dasar memiliki peran ganda, yaitu menyediakan

jawaban terhadap dua pertanyaan berbeda; apakah yang memRantai validitas lain mungkin berbeda pada lebih dari satu buat suatu sistem dapat memiliki norma yang berbeda-beda?
norma. Kelsen menekankan bahwa (1) paling tidak ada satu
421
Ibid., hal. 97.
___
422
Ibid., hal. 98.

___
Kapankah suatu norma dimiliki oleh suatu sistem norma terhukum secara statis dari Kelsen menyatakan bahwa setiap
tentu? Pertanyaan ini terkait dengan pertanyaan tentang alasan norma membebankan kewajiban dengan memberikan sanksi
validitas suatu norma. Peran kedua adalah sebagai alasan akhirNamun dia merasa perlu untuk menambahkan pandangan dan
bagi validitas norma hukum yang lain. Fungsi suatu norma
menyesuaikannya dengan adanya norma yang memberikan
425
dasar menurut Kelsen adalah mengotorisasi pembuatan konskekuasaan legislatif.
423
titusi pertama.
Adanya dua sudut pandang merupakan dua prinsip
Kesalahan dari argumen ini adalah bahwa konstitusi
individuasi yang berbeda, yaitu prinsip statis individuasi berpertama tidak harus satu norma, tetapi mungkin dan sering, dasarkan konsep sanksi yang memaksa (coercived sanction) dan
merupakan seperangkat norma yang diberlakukan dengan
prinsip individuasi dinamis berdasarkan konsep kekuasaan
penggunaan kekuasaan satu lembaga legislatif. Suatu konstitusi
legislatif. Prinsip individuasi pertama jelas seperti digambarkan
pertama dapat berisi beberapa norma yang masing-masing sebagai sudut pandang statis bahwa setiap hukum adalah suatu
mengatur kekuasaan legislatif yang berbeda pada lembaga
norma yang membebankan kewajiban dengan menentukan
yang berbeda pula. Sebagai contoh, satu norma dari konstitusi suatu sanksi. Sedangkan prinsip dinamis kurang jelas, yang
pertama mungkin menentukan kekuasaan legislatif parlemen hanya berarti bahwa norma dapat berisi pemberian kekuasaan
federal, sedangkan norma lain dalam konstitusi tersebut melegislatif sebagaimana norma yang membebankan kewajiban
nentukan kekuasaan parlemen negara bagian. Lebih dari itu,
dengan menentukan 426
sanksi.
konstitusi pertama mungkin tidak hanya mengatur kekuasaan
Kelsen hanya menjelaskan kekuasaan legislatif terkait
legislatif, tetapi juga norma biasa yang membebankan kewajiban dengan prinsip individuasi statis dan tidak menunjukkan sedan memberikan sanksi untuk mendukungnya. Jadi norma bagai dasar bagi prinsip lain yang berbeda. Karena tidak adanya
dasarlah yang dimiliki oleh setiap rantai validitas sebagai alasandefinisi independen dari kekuasaan legislatifI sudut pandang
424
akhir validitas, bukan konstitusi
pertama.
dinamis Kelsen tidak pernah lebih dari suatu rencana (program) adanya suatu prinsip individuasi dinamis. Rencana ini
427
3. Norma: Statis dan Dinamis
If
one looks upon
sendiri diakui oleh Kelsen sebagai
berikut:
the legal order from the dynamic point of view...it seems possible to define
Pembahasan berikutnya adalah terkait dengan duathe
panconcept of law in a way quite different from that in which we have
dangan dalam teori Kelsen yaitu; pertama, bahwa setiap
norma
tried to defined it in this theory. ft seems especially possible to ignore the
428
membebankan kewajiban dengan mengijinkan pelaksanaan
element of coercion in defining the
concept of law.
sanksi (sudut pandang statis); dan kedua, bahwa beberapa
Jika prinsip individuasi dinamis dan statis merupakan
norma tidak membebankan kewajiban tetapi memberikan
dua jalan penyusun dan pembagian sistem hukum yang sama,
kekuasaan legislatif (sudut pandang dinamis). Pandangan
Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 143d., Raz,
Ibid., hal. 11011.
427 Ibid., hal. 111.
425
Op.Cit., hal. 109.
426
423
424
Ibid., hal. 100A.

Ibid., hal. 101.
__0
___
maka harus dapat memproyeksikan atau memetakan satu bagian

norma dinamis. Jika suatu norma memberikan kekuasaan legke dalam bagian lain. Hal ini karena hubungan satu dan lain-islatif, dan jika kekuasaan tersebut tidak digunakan yang berarti
nya harus eksis antara elemen-elemen dan bagian lain. Kelsen tidak ada norma yang dibuat berdasarkan kekuasaan tersebut,
menyatakan Dalam penyajian hukum secara statis, konstitusi sebagai
maka tidak ada tidak ada norma statis sebagai pasangannya.
norma yang lebih tinggi adalah diproyeksikan sebagai bagian dariJika
norma
dikatakan bahwa kekuasaan legislatif adalah suatu kon429
yang lebih rendah.
Hal ini berarti norma statis, misalnya jika
disi bagi pelaksanaan sanksi, berarti jika tidak ada sanksi yang
konstitusi mengotorisasi parlemen untuk menetapkan hukum kriminal,
ditentukan, maka kekuasaan legislatif dengan sendirinya tidak
433
dan jika parlemen memberikan suatu sanksi untuk pencurian, maka eksis sepanjang menurut sudut pandang
statis.
jika ada seseorang melakukan pencurian dia harus dihukum, diproyekHal ini berarti bahwa prinsip individuasi statis dan dinasikan menjadi dua norma dinamis, yaitu parlemen diotorisasi
mis diterapkan untuk materi hukum yang berbeda. Prinsip
untuk menetapkan hukum kriminal, dan petugas diotorisasi untuk
statis dapat terkait dengan suatu undang-undang yang memmelaksanakan sanksi kepada pencuri. Maka setiap hukum statis
berikan kekuasaan legislatif sebagai bagian dari materi hukum
diproyeksikan menjadi beberapa hukum dinamis. Sebaliknya
setidaknya hanya sesudah suatu sanksi telah ditentukan oleh
satu hukum dinamis juga dapat diproyeksikan menjadi beberapa
penggunaan kekuasaan tersebut. Suatu norma dinamis adalah
430
hukum statis.
norma hukum hanya jika norma tersebut dapat diproyeksikan
434
Berdasarkan kemungkinan proyeksi tersebut, Raz secara
Kelsen
menyatakan; the norms of the
ke dalam norma
statis.
tidak langsung menyatakan bahwa prinsip dinamis bukan
me-constitution are law only in their organic connection with those
material
435
rupakan prinsip individuasi karena ketika kekuasaan legislatif
sanctionstipulating norms which are created
in their basis.
diproyeksikan dalam suatu pernyataan hukum secara statis
Hal tersebut mengindikasikan primasi (sifat primer
akan menjadi kompetensi atau kapasitas hukum, yaitu kondisi atau utama) dari prinsip individuasi statis. Hal ini sesuai den431
bagi suatu sanksi.
Kelsen tidak menentukan kriteria untuk
gan pendapat Kelsen bahwa norma hukum ditentukan oleh
memisahkan kompetensi legislasi dari bentuk kompetensi lain
pemberian sanksi yang memaksa. Tidak semua yang dibuat
baik untuk melakukan delik atau untuk mengklaim hak. Di
berdasarkan prosedur adalah hukum dalam arti suatu norma
sinilah helsen dipandang gagal merumuskan definisi statis dari hukum. Adalah suatu norma hukum jika mengatur perbuatan
432
kekuasaan legislatif.
manusia dengan menyiapkan suatu tindakan paksaan sebagai
Selanjutnya Raz menyatakan bahwa proyeksi antara norsanksi. Maka norma dinamis bukan merupakan norma sama
ma statis dan norma dinamis tidak selalu dapat dilakukan. Pada sekali, tetapi suatu penyelidikan terhadap pembagian norma
kenyataannya norma statis tidak selalu berhubungan dengan statis ke dalam bagian-bagian yang bukan merupakan hukum
436
ataupun norma.
Ibid., hal. 144.
Raz, Op.Cit., hal. 111.
hal. 146.
429
430
___
Ibid.
Ibid.
436 Raz, Op.Cit., hal. 11213
433
434
___
B. KRITIK HARI CHAND
2. Metodologi
Hari Chand membahas secara khusus Pure Theory of

Suatu sistem hukum bukan merupakan koleksi abstrak
Law dalam bab kelima buku Modern Jurisprudence. Setelah meng- dari kategori yang mati, tetapi suatu susunan hidup yang
uraikan pokok-pokok pikiran dari teri tersebut, Chand membergerak secara konstan dan terdapat bahaya yang besar jika
berikan kritik terhadap teori yang dikemukakan oleh Kelsen
hanya melihat potongan-potongan dan menganalisis masingtersebut sebagai berikut.
masing bagian. Tidak akan didapatkan gambaran menyeluruh
439
yang menunjukkan bagaimana sistem tersebut beroperasi.
1. Tentang Norma Dasar
Pendekatan Kelsen hanya pada satu sisi ketertarikan, yaitu pada bentuk hukum sembari meletakkan isinya sebagai hal yang
Menurut Chand, konsep norma dasar yang dikemukasekunder.
kan oleh Kelsen tidak jelas. Yang disebut dengan norma dasar
tersebut bukan merupakan hukum positif tetapi suatu pesu3. Kemurnian
posisi pengetahuan yuridis, atau sesuatu yang meta-legal tetapi
memiliki suatu fungsi hukum. Sulit untuk melihat konstribusi
Kelsen sangat menekankan pada analisis kemurnian
Pure Theory of Law terhadap suatu sistem dengan mengasumsisehingga pendekatan lain terhadap penyelidikan yuridis diabaikan hukum berasal dari norma dasar yang tidak dapat ditemukan. Metodenya menjadi tidak murni sepanjang mengenai
437
kan.
norma dasar karena dia gagal menjelaskan bagaimana norma
Norma dasar yang dikemukakan oleh Kelsen tidak lebih
tersebut dan eksis. Untuk menjelaskan hakekat norma dasar
dari suatu presuposisi moral yang memerintahkan kepatuhan. membutuhkan pengetahuan lain dari bidang lain seperti sejaJulius Stone menduga bahwa norma dasar tersebuh hanya me- rah, ilmu politik, ekonomi, dan lain-lain yang ditolak oleh Kelrupakan norma puncak (apex norm) dan digunakan untuk tujuan
sen. Pendekatan tidak murni juga digunakan dalam pure theory.
seperti konstitusi menggantikan supremasi parlemen. PenekanPada level norma subordinat, dalam menentukan fakta di mana
an bahwa kita harus mematuhi konstitusi harus didukung oleh
norma harus diterapkan, fakta harus ditentukan, pembuktian
landasan fakta sosial, moralitas dan etika umum masyarakat.
dan penghakiman mengambil peran. Penemuan hukum ada
Tidak ada realitas makna lain yang dapat diterapkan. Validitas
bersama penemuan440
fakta.
suatu norma dasar pada akhirnya adalah suatu prinsip moral
Teori
Kelsen
mengasumsikan
bahwa norma puncak ada438
atau tidak bermakna sama
sekali.
lah suatu data yang kadang-kadang dapat ditemukan. Namun
Ini adalah kritik Lloyd yang dikutip oleh Chand. Ibid., hal. 98.
Ibid.
441 Ibid.
439
Chand, Op.Cit., hal. 97.

438 Ibid., hal. 97.
437
___
440
___
jelas bahwa norma puncak ditentukan dan dipastikan dengan

dapat dibuktikan selain dengan suatu penyelidikan terhadap
metode yang tidak murni. Penentuan tingkatan norma sebagai faktaJfakta sosial dan politik? gika helsen menerima efektifitas
bentuk kehendak hukum yang berbeda dengan sendirinya meng-sebagai suatu faktor validitas, mengapa tidak juga menerima
441
443
implikasikan adanya valuasi sosial
tertentu.
faktor yang lain seperti mralitas, ekonomi,
dan politik.
Menurut kelsen, keberlakuan adalah suatu kondisi bagi
4. Keadilan
validitas. Pertanyaan krusialnya adalah bagaimana menentukan
keberlakuan tersebut? Misalnya penguasa militer mengambil
Salah satu dalil Pure Theory of Law adalah bahwa hukum
alih kekuasaan dan menahan perdana menteri dan presiden
tidak dapat menjawab pertanyaan apakah suatu hukum itu adil negara tersebut dan kemudian mengumumkan bahwa dialah
atau tidak adil, atau apakah keadilan itu. Keadilan adalah sesuatu
kepala negara saat itu. Dia mengesampingkan konstitusi dan
yang di luar rasio. Keadilan ditolak menjadi jiwa dari hukum atas menetapkan suatu keputusan yang ditandatanginya. Bagainama kemurnian hukum. Apakah dengan begitu Kelsen tidakmanakah dapat menentukan eksistensi suatu norma dasar dalam
kehilangan pusat dari permasalahan yang dibahas? Zaman ini kondisi seperti ini? Dengan dasar apa suatu penilaian tentang
444
menangis karena masalah keadilan, baik sosial maupun politik,
keberlakuan atau ketidakberlakuan suatu sistem
hukum?
namun Kelsen menolak dan menyatakannya sebagai sesuatu
ide yang irasional. Teori Kelsen tidak berbicara apapun tentang
6. Hirarki Norma
ketidakadilan berupa penindasan kulit putih minoritas terhadap
Terdapat sumber hukum seperti kebiasaan, undang-unkulit hitam di Afrika Selatan atau penindasan terhadan etnis
asia di Inggris, demikian pula dengan ketidakadilan ekonomi dang, dan preseden, yang salah satunya tidak dapat dikatakan
lebih tinggi dari yang lain. Di samping norma, dalam sistem
dan politik dalam hubungan internasional. Apa artinya suatu
studi jika substansinya diabaikan? Teori Kelsen hanyalah kulit hukum juga terdapat standar, prinsip-prinsip, kebijakan, asas
dari sistem hukum, meninggalkan kehidupan dan aktivitasnya (maxim), yang sama pentingnya dengan norma, namun tidak
445
diperhatikan oleh Kelsen.
pada sosiolog dan ilmuwan sosial lain. Teorinya adalah bentuk
442
lain dari kekaburan dan penghindaran.
C. KRITIK J.W. HARRIS
5. Keberlakuan
1. Norma
Kelsen tidak memberikan sesuatu yang dapat digunakan
Pandangan utama dari Kelsen adalah bahwa ilmu hukum
untuk membedakan keberlakuan suatu norma tunggal dan
harus
terbebas dari hal-hal yang tidak dapat dianalisis secara
keberlakuan sistem hukum secara keseluruhan. Apa yang diobyektif menurut hukum dan hal-hal yang bukan merupakan
maksud dengan keberlakuan minimum? Bagaimana hal itu
442
443
Ibid., hal. 99.

Ibid.
___
444
445
Ibid., hal. 99@.

Baris pertama mengutip pendapat C.K. Allen., Ibid., hal. 100.
___
silogisme yang tidak dapat dibuat antara ought dan is. Pada bahukum. Harris menyatakan bahwa Kelsen telah gagal menjelasgian lain helsen juga mendefinisikan ought sebagai maksud dari
kan bahwa hukum adalah adalah norma yang murni karena teori
tindakan kehendak (meaning of act of will) yang berarti menolak
Kelsen adalah praktek dari ilmuwan hukum. Dengan kata lain
teori norma murni tentang hukum adalah bukan tentang hukum, argumen awalnya tentang pembuatan hukum bukan sebagai
tetapi tentang disiplin institusional dari ilmu hukum. Deskripsi
ekspresi kehendak dalam 449
legislasi.
yang diberikan adalah aktivitas dari ilmu hukum bukan tentang
446
2. Norma Dasar
hukum itu sendiri.
Kelsen lebih memilih istilah norma daripada aturan dengan
Norma dasar dibutuhkan sebagai sumber legislatif
dua alasan. Pertama, dia khawatir penggunaan istilah aturan
akhir
sama
dengan kontruksi metaforis suatu kehendak yang
dapat berujung pada kebingungan dengan ilmu alam. Namun
berdaulat, suatu presuposisi atau hipotesis dari ilmu hukum.
dalam bahasa Inggris sesungguhnya istilah law juga ambigu.
Berbagai formulasi norma dasar menunjukkan bahwa Kelsen
Bahkan istilah norm juga memiliki ambiguitas khusus karena
bermaksud
untuk melakukan simplifikasi untuk suatu teori keJ
juga digunakan dalam ilmu sosial untuk mendeskripsikan rule
450
berlanjutan konstitusional.
situations. Kedua, Kelsen berpendapat bahwa penggunaan
Dalam formulasi tersebut, sistem hukum yang memiliki
kata aturan tidak cocok untuk meliputi kasus norma tertentu
yang menentukan tindakan tertentu tanpa harus terpenuhinya norma dasar puncak dapat dipahami sebagai sesuatu yang terkondisi tertentu (act unconditionally). Argumen ini lebih dapat diri dari semua norma yang berasal dari suatu rentang waktu
diterima walaupun dalam ilmu hukum sangat jarang terdapat dari pengesahan konstitusi di suatu waktu termasuk dalam hal
447
perubahan konstitusi secara konstitusional; dan sistem selalu
deskripsi tentang act unconditionally.
berubah
ketika, dan hanya ketika, suatu pelanggaran konstitusi
helsen mendefinisikan suatu norma sebagai ekspresi dari
terjadi
secara terus-menerus. Doktrin ini menunjukkan kegagaidebahwa seorang individu harus (ought) untuk berbuat sesutu
dengan
448
cara tertentu.
Ought adalah simbol mewakili kelas khusus dari lan Kelsen untuk membedakan antara sistem hukum momentary
451
dan nonmomentary.
kosa kata yang digunakan untuk membuat suatu norma. Namun
kategori dari bahasa ought ini tidak dijelaskan, kecuali dengan
D. HANS NAWIASKY DAN ANALISIS
melawankannya dengan kategori is. Kelsen secara terusmenerus
KEDUDUKAN PANCASILA
menambahkan untuk mengkaitkan dengan pandangannya
bahwa aturan hukum adalah entitas abstrak yang berbeda dari
Salah satu teori Hans Kelsen yang mendapat banyak perlegislasi masa lalu atau pelaksanaannya di masa depan, dengan
hatian adalah hierarki norma hukum dan rantai validitas yang
Harris, Op.Cit., hal. 35.
Ibid., hal. 35.
hal. 6.
446
447
___
Harris, Op.Cit., hal. 36.

Ibid., hal. 42.
451 Ibid., hal. 42
449
450
___
membentuk piramida hukum (stufentheorie). Salah satu tokoh

Berdasarkan teori Nawiaky tersebut, A. Hamid S. Attayang mengembangkan teori tersebut adalah murid Hans Kelsen,mimi membandingkannya dengan teori Kelsen dan menerapyaitu Hans Nawiasky. Namun karya dari Hans Nawiasky, yaitu kannya pada struktur tata hukum di Indonesia. Hamid meng452
Allgemeine Rechtslehre als System der rechtlichen
Grundbegriffe,
tidak
gambarkan perbandingan antara Kelsen dan Nawiaski tersebut
456
banyak dibahas dalam literatur-literatur berbahasa Inggris.
dalam bentuk piramida.
Teori Nawiasky disebut dengan theorie von stufenufbau der
Attamimi menunjukkan struktur hierarki tata hukum
re
chtsordnung.
Susunan norma menurut teori453
tersebut adalah: Indonesia dengan menggunakan teori Nawiasky. Berdasarkan
457
1. Norma fundamental negara (Staatsfundamentalnorm);
teori tersebut, struktur tata hukum Indonesia
adalah:
Staatsfundamentalnorm:
Pancasila (Pembukaan UUD 1945).
2. Aturan dasar negara (staatsgrundgesetz);
1.
Staatsgrundgesetz:
Batang Tubuh UUD 1945, Tap MPR, dan
3. Undang-undang formal (formell gesetz); dan
2.
4. Peraturan pelaksanaan dan peraturan otonom (verordnung
Konvensi Ketatanegaraan.
en autonome satzung).
3. Formell gesetz: Undang-Undang.
Staatsfundamentalnorm adalah norma yang merupakan
Verordnung
en Autonome Satzung: Secara hirarkis mulai dari
4.
dasar bagi pembentukan konstitusi atau Undang-Undang Dameraturan memerintah hingga heputusan Bupati atau taJ
sar (staatsverfassung) dari suatu negara. Posisi hukum dari suatu
likota.
Staatsfundamentalnorm adalah sebagai syarat bagi berlakunya
Penempatan Pancasila sebagai Staatsfundamentalnorm
458
suatu konstitusi. Staatsfundamentalnorm ada terlebih dahulu dari
pertama kali disampaikan oleh Notonagoro.
Pancasila dilihat
454
sebagai cita hukum (rechtsidee) merupakan bintang pemandu.
konstitusi suatu negara.
Menurut Nawiasky, norma tertinggi yang oleh Kelsen
Posisi ini mengharuskan pembentukan hukum positif adalah
disebut sebagai norma dasar (basic norm) dalam suatu negara
untuk mencapai ide-ide dalam Pancasila, serta dapat digunakan
sebaiknya tidak disebut sebagai staatsgrundnorm melainkan
untuk menguji hukum positif. Dengan ditetapkannya PanStaats
fundamentalnorm, atau norma fundamental negara. Grundnorm
casila sebagai Staatsfundamentalnorm maka pembentukan hukum,
pada dasarnya tidak berubah-ubah, sedangkan norma tertinggi
penerapan, dan pelaksanaanya tidak dapat dilepaskan dari nilai455
459
berubah misalnya dengan cara kudeta atau
revolusi.
nilai Pancasila.
Attamimi, Op.Cit., hal. 291.
Ibid. Tata urutan yang dipakai oleh Attamimi adalah berdasarkan Ketetapan
MPRS No. XX/MPRS/1966. Ketetapan tersebut diganti dengan Ketetapan MPR
No. III/MPR/2000 tentang Sumber Hukum dan Tata Urutan Peraturan Perundangundangan. Pada Tahun 2003 telah ditetapkan Undang-Undang No. 10 Tahun
2004 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan.
458 Notonagoro, Pembukaan Undang-Undang Dasar 1945 (Pokok Kaidah Fundamentil Negara Indonesia) dalam Pancasila Dasar Falsafah Negara, Cetakan
Keempat, (Jakarta: Pantjuran Tudjuh, tanpa tahun).
459 Attamimi, Op.Cit., hal. 309.
456
Hans Nawiasky, Allgemeine Rechtslehre als System der rechtlichen Grundbegriffe. Cetakan kedua, (Einsiedeln/Zrich/Kln: Benziger, 1948).
453 Ibid., hal. 37. A. Hamid A. Attamimi, Peranan Keputusan Presiden Republik
Indonesia dalam Penyelenggaraan Pemerintahan Negara; Suatu Studi Analisis
Mengenai Keputusan Presiden yang Berfungsi Pengaturan dalam Kurun Waktu
Pelita IPelita IV, Disertasi Ilmu Hukum Fakultas Pascasarjana Universitas
Indonesia, Jakarta, 1990, hal., 287.
454 Ibid.
455 Ibid., hal. 359. Nawiasky, Op.Cit., hal. 31.
452
__0
457
___
Namun, dengan penempatan Pancasila sebagai

pertama. Norma dasar tidak dibuat dalam prosedur hukum
Staats
fundamentalnorm
berarti menempatkannya di atas Undang-Unoleh organ pembuat hukum. Norma ini valid tidak karena
dang Dasar. Jika demikian, Pancasila tidak termasuk dalam dibuat dengan cara tindakan hukum, tetapi valid karena dipengertian konstitusi, karena berada di atas konstitusi. Untuk presuposisikan valid, dan dipresuposisikan valid karena tanpa
membahas permasalahan ini dapat dilakukan dengan melacak presuposisi ini tidak ada tindakan manusia dapat ditafsirkan
463
kembali konsepsi norma dasar dan konstitusi menurut Kelsen
sebagai hukum, khususnya norma pembuat
hukum.
dan pengembangan yang dibuat oleh Nawiasky, serta melihat
Logika Kelsen tersebut sering dipahami secara salah
hubungan antara Pancasila dan UUD 1945.
dengan mencampuradukkan antara presuposisi validitas dan
konstitusi, manakah yang merupakan norma dasar (grundnorm)?.
Kelsen membahas validitas norma-norma hukum dengan
menggambarkannya sebagai suatu rantai validitas yang berujung
Hal inilah yang selanjutnya diselesaikan oleh Nawiasky dengan
pada konstitusi negara. Jika bertanya mengapa konstitusi itumembedakan antara staatsfundamentalnorm dengan grundnorm
valid, mungkin dapat menunjuk pada konstitusi lama. Akh-dengan alasan bahwa grundnorm pada dasarnya tidak berubah
sedangkan staatsfundamentalnorm dapat berubah seperti melalui
irnya mencapai beberapa konstitusi hingga konstitusi pertama
464
yang ditetapkan oleh individu atau semacam majelis. Validitas
kudeta atau revolusi.
konstitusi pertama adalah presuposisi terakhir, postulat yang
Pendapat Nawiasky tersebut sebenarnya sejalan dengan
finalI di mana validitas semua norma dalam tata aturan hukum pandangan Kelsen. Kelsen juga menyatakan bahwa Konstitusi
bergantung. Dokumen yang merupakan wujud konstitusi permemang dibuat sulit untuk diubah karena dengan demikian
465
tama adalah konstitusi sesungguhnya, suatu norma mengikat,
menjadi berbeda dengan norma hukum
Selain
biasa.itu,
hanya dalam kondisi bahwa norma dasar dipresuposisikan
Kelsen juga menyatakan bahwa suatu tata hukum kehilangan
460
sebagai valid.
Presuposisi inilah yang disebut dengan istilah
validitasnya secara keseluruhan jika terjadi kudeta atau revo461
trancendental logical pressuposition.
lusi. Kudeta atau revolusi adalah perubahan tata hukum selain
Semua norma hukum adalah milik satu tata aturan hudengan cara yang ditentukan oleh tata hukum itu sendiri. Kukum yang sama karena validitasnya dapat dilacak kembali, deta atau revolusi menjadi fakta hilangnya presuposisi validitas
secara langsung atau tidak, kepada konstitusi pertama. Bahwa
konstitusi pertama dan digantikan dengan presuposisi yang lain.
konstitusi pertama adalah norma hukum yang mengikat adalah
Tata hukum yang berlaku adalah sebuah tata hukum baru meskisesuatu yang dipreposisikan, dan formulasi preposisi tersebut
pun dengan materi yang sama dengan tata 466
hukum lama.
462
adalah norma dasar dari tata aturan hukum ini.
Berdasarkan uraian antara pandangan Kelsen dan NawiKalimat terakhir jelas menunjukkan adanya dua hal, yaitu norma dasar dan presuposisi validitasnya sebagai konstitusi
463 Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 116. Kelsen, Pure Theory of Law, Op
462 Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 115
460
461
___
Cit., hal. 195.

464 Attamimi, Op.Cit., hal. 359. Nawiasky, Op.Cit., hal. 31.
hal. 221.
___
asky tersebut dapat disimpulkan bahwa staatsfundamentalnorm Dokumen inilah yang menjadi Pembukaan UUD 1945 setelah
yang dikemukakan oleh nawiasky adalah presuposisi validitas
terjadi kompromi dengan pencoretan tujuh kataK talaupun
norma dasarnya Kelsen. Sedangkan staatsgrundgesetznya Nawi-pengaruh Soekarno cukup besar dalam perumusan dokumen
asky adalah konstitusi atau grundnorm dalam pandangan Kelsen.
ini, namun dokumen ini adalah hasil perumusan BPUPKI
Pertanyaan selanjutnya adalah apakah Pancasila merupakan
yang dengan sendirinya merepresentasikan berbagai pemikistaatsfundamentalnorm atau merupakan bagian dari konstitusi? ran anggota BPUPKI. Dokumen ini di samping memuat lima
Pancasila lahir dan dirumuskan dalam persidangan Badan dasar negara yang dikemukakan oleh Soekarno, juga memuat
Penyelidik Usaha Persiapan Kemerdekaan Indonesia (BPUPKI)
pokok-pokok pikiran yang lain.
pada saat membahas dasar negara, khususnya dalam pidato
Jika masalah dasar negara disebutkan oleh Soekarno
sebagai
Soekarno tanggal 1 Juni 1945. Soekarno menyebut dasar
negaraPhilosofische grondslag ataupun Weltanschauung, maka hasil
sebagai Philosofische grondslag sebagai fondamen, filsafat, pikiran
dari persidangan-persidangan tersebut, yaitu Piagam Jakarta
yang sedalam-dalamnya yang di atasnya akan didirikan bangu-yang selanjutnya menjadi dan disebut dengan Pembukaan UUD
1945, yang merupakan Philosofische grondslag dan Weltanschauung
nan negara Indonesia. Soekarno juga menyebutnya dengan
istilah Weltanschauung atau pandangan hidup. Pancasila adalah
bangsa Indonesia. Seluruh nilai-nilai dan prinsip-prinsip dalam
467
lima dasar atau lima asas.
Pembukaan UUD 1945 adalah dasar negara Indonesia, termaPidato yang dikemukakan Soekarno pada saat itu adalah
suk di dalamnya Pancasila.
rangkaian persidangan BPUPKI yang membahas dasar negara.
Selain Pancasila, telah banyak dikenal adanya empat poSelain Soekarno, anggota-anggota yang lain juga mengemukakok pikiran Pembukaan UUD 1945, yaitu; (1) bahwa negara
kan pendapatnya baik secara lisan maupun tertulis. Dari ber- Indonesia adalah negara yang melindungi dan meliputi segenap
bagai pendapat yang dikemukakan dalam persidangan tersebut,bangsa Indonesia dan seluruh tumpah darah Indonesia, serta
kemudian ditunjuk tim perumus yang terdiri dari 8 orang,
mencakupi segala paham golongan dan paham perseorangan;
yaitu: Ir. Soekarno, Drs. M. Hatta, Mr. M. Yamin, M. Soetardjo
(2) bahwa negara Indonesia hendak mewujudkan keadilan sosial
Kartohadikoesoemo, R. Otto Iskandardinata, Mr. A. Maramis, bagi seluruh warganya; (3) bahwa negara Indonesia menganut
Ki Bagoes Hadikoesoemo, dan K.H. Wachid Hasyim. Tim ini paham kedaulatan rakyat. Negara dibentuk dan diselenggarakan
menghasilkan rumusan yang kemudian dikenal dengan Piagam
berdasarkan kedaulatan rakyat; dan (4) bahwa negara Indonesia
468
Jakarta dan diterima oleh BPUPKI pada tanggal 10 Juli 1945.
adalah negara yang berke-Tuhan-an Yang Maha Esa menurut
469
dasar kemanusiaan yang adil dan
beradab.
Saafroedin Bahar, Ananda B. Kusuma, dan Nannie Hudawati (peny.), Risalah
Sidang Badan Penyelidik Usaha-Usaha Persiapan Kemerdekaan (BPUPKI)
Panitia Persiapan Kemerdekaan Indonesia (PPKI) 28 Mei 1945-22 Agustus
1945, (Jakarta: Sekretariat Negara Republik Indonesia, 1995), hal. 63, 69, dan
81. RM. A.B. Kusuma, Lahirnya Undang-Undang Dasar 1945, (Jakarta: Pusat
Studi Hukum Tata Negara Fakultas Hukum Universitas Indonesia, 2004), hal.
117, 121, 128Y.
468 Kusuma, Op.Cit., hal. 130, catatan kaki no. 229.
467
___
Pokok-pokok pikiran Pembukaan UUD 1945 ini dimuat dalam Penjelasan

UUD 1945 sebelum perubahan UUD 1945 yang menghilangkan penjelasan
ini. Lihat juga Jimly Asshiddiqie, Konstitusi & Konstitusionalisme Indonesia,
(Jakarta: Mahkamah Konstitusi Republik Indonesia dan Pusat Studi Hukum Tata
Negara Fakultas Hukum Universitas Indonesia, 2004), hal. 51.
469
___
Jika mencermati Pembukaan UUD 1945, masing-masing

Pertanyaan selanjutnya, apakah Pembukaan UUD 1945
merupakan staatsfundamentalnorm di Indonesia? Jika merupakan
alenia mengandung pula citaJcita luhur dan filosofis yang harus
staatsfundamentalnorm maka Pembukaan UUD 1945 merupakan
menjiwai keseluruhan sistem berpikir materi Undang-Undang
Dasar. Alenia pertama menegaskan keyakinan bangsa Indonesia bagian terpisah dari pasal-pasal dalam UUD 1945 karena sebagai staatsfundamentalnorm Pembukaan UUD 1945 merupakan
bahwa kemerdekaan adalah hak asasi segala bangsa, dan karena
itu segala bentuk penjajahan di atas dunia harus dihapuskan
norma yang merupakan dasar bagi pembentukan konstitusi
atau Undang-Undang Dasar (staatsverfassung), atau dalam bahasa
karena tidak sesuai dengan peri kemanusiaan dan peri keadilan. Alenia kedua menggambarkan proses perjuangan bangsa Kelsen Pembukaan UUD 1945 adalah yang mempresuposisikan
Indonesia yang panjang dan penuh penderitaan yang akhirnya
validitas UUD 1945.
berhasil mengantarkan bangsa Indonesia ke depan pintu gerPenjelasan UUD 1945 yang merupakan bagian dari kebang negara Indonesia yang merdeka, bersatu, berdaulat, adil seluruhan UUD 1945 menyatakan bahwa Pokokpokok pikiran
tersebut meliputi suasana kebatinan dari UndangUndang Dasar Negara
dan makmur. Alenia ketiga menegaskan pengakuan bangsa
Indonesia akan ke-Maha Kuasaan Tuhan Yang Maha Esa, yang Indonesia. Pokokpokok pikiran ini mewujudkan citacita hukum
yang menguasai hukum dasar negara, baik hukum yang
memberikan dorongan spiritual kepada segenap bangsa (rechtsidee)
untuk
memperjuangkan perwujudan cita-cita luhurnya sehinggatertulis
rakyat (UndangUndang Dasar) maupun hukum yang tidak tertulis.
UndangUndang Dasar menciptakan pokokpokok pikiran ini dalam
Indonesia menyatakan kemerdekaannya. Terakhir alenia keempasalpasalnya. Bahkan para founding fathers juga menyadari akan
pat menggambarkan visi bangsa Indonesia mengenai bangunan
kenegaraan yang hendak dibentuk dan diselenggarakan dalam perkembangan masyarakat sehingga tidak tergesa-gesa memberi kristalisasi, memberi bentuk (Gelstaltung). Penjelasan ini
rangka melembagakan keseluruhan cita-cita bangsa untuk
merdeka, bersatu, berdaulat, adil dan makmur dalam wadah
sebenarnya memberi ruang perubahan terhadap perwujudan
Negara Indonesia. Dalam alenia keempat inilah disebutkan
pokok-pokok pikiran dalam Pembukaan UUD 1945.
tujuan negara dan dasar470negara.
Berdasarkan penjelasan tersebut, terlihat bahwa PemKeseluruhan Pembukaan UUD 1945 yang berisi latar
bukaan UUD 1945 merupakan kesatuan dengan pasal-pasal
belakang kemerdekaan, pandangan hidup, tujuan negara, dan UUD 1945. Hal ini juga dapat dilihat dari proses penyusunan
dasar negara dalam bentuk pokok-pokok pikiran sebagaimana Pembukaan UUD 1945 yang merupakan satu kesatuan dengan
telah diuraikan tersebutlah yang dalam bahasa Soekarno disebutpembahasan masalah lain dalam Undang-Undang Dasar oleh
sebagai Philosofische grondslag atau dasar negara secara umum.
BPUPKI, yaitu masalah bentuk negara, daerah negara, badan
471
Jelas bahwa Pembukaan UUD 1945 sebagai ideologi bangsa
perwakilan rakyat, dan badan penasehat.
Status Pembukaan
tidak hanya berisi Pancasila. Dalam ilmu politik, Pembukaan UUD 1945 sebagai satu kesatuan dengan pasal-pasalnya menUUD 1945 tersebut dapat disebut sebagai ideologi bangsa
jadi sangat tegas berdasarkan Pasal II Aturan Tambahan UUD
Indonesia.
471
470
Ibid., hal. 51.
___
472
Kusuma, Op.Cit., hal. 132_.

Hasil Perubahan Keempat UUD 1945.
___
Teori Hans Kelsen tentang

Kritik &Pengembangan
Hukum
terhadap Teori Hukum Hans Kelsen
yang1945
berbunyi: Dengan
ditetapkannya
perubahan
UndangProklamasi
17 Agustus
1945. Proklamasi
menurut
hukum
Un
dangyang
Dasar
ini, UndangUndang
Dasarmerupakan
Negara Republik
Indonesia
berlaku
pada saat itu bukan
tindakan
hukum
472
Tahundilakukan
1945 terdiri
atasoleh
Pembukaan
dan
pasalpasal.
karena
bukan
organ hukum
dan tidak sesuai
dengan
Jika
prosedur
Pembukaan
hukum.
UUD
Proklamasi
1945 dan17
pasal-pasalnya
Agustus 1945meyang
menandai
rupakan
berdirinya
satu kesatuan,
Negaratentu
Republik
tidakIndonesia,
dapat memisahkannya
yang berarti
terbentuknya
dengan menempatkan
suatu tata hukum
Pembukaan
baru (New
UUDLegal
1945Order).
sebagaiAdanya
staats Indonesia
fundamentalnorms
yang
lebihdiproklamasikan
tinggi dari pasal-pasalnya
sebagai
Negara
setelah
merupakan
dasar
staatsverfassung.
Apalagi
bahwa Indonesia,
Pembukakeberlakuan UUD
1945dengan
sebagaimenyatakan
konstitusi Negara
sebagai
an presuposisi
UUD 1945 adalah
validitas
dasar
tata pembentukan
hukum Indonesia
pasal-pasal
berdasarkan
UUD
1945 sebagai konstitusi, atau Pembukaan UUD 1945
UUDadalah
1945.
presuposisi bagi validitas pasal-pasal UUD 1945. Pembukaan
UUD 1945 (termasuk di dalamnya Pancasila) dan pasal-pasalnya adalah konstitusi tertulis bangsa Indonesia. Pembukaan
UUD 1945 walaupun merupakan pokok-pokok pikiran yang
abstraksinya tinggi dan dijabarkan dalam pasal-pasalnya, tetapi
bukan merupakan dasar keberlakuan pasal-pasal UUD 1945 dan
berarti bukan pula presuposisi validitas pasal-pasal tersebut.
UUD 1945 secara keseluruhan ditetapkan sebagai konstitusi
(staatsverfassung) yang mengikat dalam satu tindakan hukum,
yaitu keputusan PPKI tanggal 18 Agustus 1945.
Penempatan Pembukaan UUD 1945 sebagai bagian dari
Konstitusi sekaligus menempatkannya sebagai norma abstrak
yang dapat dijadikan sebagai standar valuasi konstitusionalitas
norma hukum yang lebih rendah. Bahkan juga dapat digunakan
sebagai prinsip-prinsip dalam menafsirkan konstitusi. Dengan
posisi Pembukaan UUD 1945 sebagai bagian dari konstitusi,
maka pokok-pokok pikiran yang terkandung di dalamnya,
termasuk Pancasila, benar-benar dapat menjadi rechtsidee dalam
pembangunan tata hukum Indonesia.
Jika Pancasila bukan merupakan staatsfundamentalnorms,
lalu apa yang menjadi dasar keberlakuan UUD 1945 sebagai
konstitusi? Apa yang mempresuposisikan validitas UUD 1945?
___
__0
___
Daftar Pustaka & Indeks
Nawiasky, Hans, Allgemeine Rechtslehre als System der rechtlichen

mq oajadrafindo mersadaI NVVPK
Grundbegriffe. Cetakan kedua. Einsiedeln/Zrich/Kln:
Green, Michael., Hans Kelsen and Logic of Legal Systems.
54 Alabama Law review 365, 2003.
Benziger, 1948.
earrisI gKtKI Law and Legal Science: An Inquiry into the ConceptsPeerenboom,
Legal
Randall (ed.), Asia Discourses of Rule of Law:
Rule and Legal System. Oxford: Clarendon Press, 1979.
Theories and implementation of rule of law in twelve Asian
Hart,
H.L.A., The
Concept
of Law. Tenth Impression.
Oxford:
countries, Frances and the U.S.. London and New York:
Alexander,
Larry
(ed.), Constitutionalism:
Philosophical
Foundations.
Oxford
University
Press,
1979.
Routledge, 2004.
Cambridge: Cambridge University Press, 1998.
Raz, Joseph, The Concept of a Legal System: An Introduction to
Jelic,
Zoran., A Jimly,
Note On
Adolf Merkls
Theory Of AdminisAsshiddiqie,
Konstitusi
dan Konstitusionalisme
Indonesia.
trative
Law.
Journal
Facta
Universitatis,
Series:
Law
the Theory of a Legal System. Oxford: Clarendon Press,
Jakarta: Mahkamah Konstitusi Republik Indonesia and
Politics.
Vol. 1
No.Hukum
2, 1998.Tata Negara Fakultas Hukum
1978.
dan Pusat
Studi
Kelsen, Hans,
General
Theory of
Law and State. Translated by:
Rice, Charles E., The Role Of Legal Ethics And Jurisprudence In
Universitas
Indonesia,
2004.
National Building. Makalah tanpa tahun.
Anders
tedbergK
kew
vorkW
oussell
C
oussellI
NVSNK
___________, ModelModel Pengujian Konstitusional di Berbagai
___________,
Pure Jakarta:
Theory Of
Law. Translation
from the Second Rommen, Heinrich A., The Natural Law: A Study in Legal And
Negara.
Konstitusi
Press, 2005.
Social History And Philosophy. Judul Asli: Die ewige des
(Revised
and
Enlarged)
German
Edition.
Translated
Attamimi, Hamid A., Peranan Keputusan Presiden
Republik
Max dalam
Knight.Penyelenggaraan
Berkeley, Los Angeles,
London:Negara;
UniNaturrecht. Penerjemah: Thomas R. Hanley. IndianaIndoby:nesia
Pemerintahan
Suatu
versity
California
Press, 1967.
polis: Liberty Fund, 1998.
Studiof
Analisis
Mengenai
Keputusan Presiden yang Berfungsi
___________,
Introduction
To
The
Problems
Of
Legal
Theory;
A
Stampford,
Charles
and Kim Preston (eds.), Interpreting
Pengaturan dalam Kurun Waktu Pelita IPelita IV. DeserCons titution: Theories, Principles, and Institutions. NSW: The
Translation
of the First
Edition
of the Reine
Rechtslehre or
tasi Ilmu Hukum
Fakultas
Pascasarjana
Universitas
Pure
Theory
of
Law.
Translated
by:
Bonnie
Litschewski
Federation Press, 1996.
Indonesia. Jakarta, 1990.
Stewart, Ian, The Critical Legal Science of Hans Kelsen. Journal
Paulson
and Stanley
L. Paulson.
Oxford:
Clarendon
Bahar,
Saafroedin,
Ananda
B. Kusuma,
dan Nannie
Hudawati
of Law and Society, 17 (3), 1990.
Press,
1992.
(peny.),
Risalah Sidang Badan Penyelidik UsahaUsaha
Kusuma,Persiapan
R.M.A.B., Kemerdekaan
Lahirnya UndangUndang
Dasar
1945.
Jakarta:
(BPU PKI) Panitia Persiapan
Pusat
Studi
Hukum
Tata
Negara
Hukum
Kemerdekaan Indonesia (PPKI)Fakultas
28 Mei 1945
Agustus
Universitas
Indonesia,
2004.
1945. Jakarta: Sekretariat Negara Republik Indonesia,
Ladavac,1995.
Nicoletta Bersier, Hans Kelsen (18811973): Biographical
NoteHari,
and Modern
Bibliography.
Thmis Centre
PhiChand,
Jurisprudence.
KualadEtudes
Lumpur:de
International
losophie,
de
Sociologie
et
de
Thorie
du
Droit,
8.
Quai
Law Book Services, 1994.
Gustave-Ador,
Genve.
Ferraro, Agustin E.,
Book Review-Kelsens Highest Moral Ideal.
Lijphart,German
Arend, Patterns
of Democracy:
Forms and
Law Journal
No. 10. 01 Government
October 2002.
Performance
in ThirtySix
Countries.
New
Heaven
andAtas
criedmannI
tKI Teori
dan Filasafat
Hukum:
Telaah
Kritis
London:
Yale Hukum
University
Press, I).
1999.
TeoriTeori
(Susunan
Judul Asli: Legal Theory.
DAFTAR PUSTAKA
menerjemahW johamad ArifinK Cetakan heduaK gakartaW

___
___
___
INDEX
a coercive order 26, 27,B.N.

30, Cardozo 148
59, 106
Bagoes Hadikoesoemo, Ki
a lawcreating fact 113
174
a logical contradiction 44
basic norm 94, 170
a malum 51
Bentham 156
a norm creating norm 98
binding force 36
a posteriori 140
Bishop Hoadly 134, 135
a priori 140, 150
Bolshevism 15
A. Hamid S. Attamimi 170
A. Maramis, Mr. 174
C
ab initio 139, 142, 143, 144
absolut responsibility 62
categorial norm 42
abstract review 140
central imputation 89
accused 77
chain of creation 96
act unconditionally 168 chain of validity 157
adjudikasi 119
Chancelery 140
Afrika Selatan 166
coercive act 47
Amerika Serikat 3, 4, 139
coercived sanction 161
annuled 103, 138, 139 concrete review 140
antecedent 60, 61
conditio per quam 103
apex norm 164
conditio sine qua non 103
Austin 40, 55, 61, 62, 84,
consensual representation 75
156
constitutional court 139, 140
Austria 139
coup dEtat
100law 52
contrary
to the
___
___
culpa 63
culpability 63
customary law 98
F
forbearances 87, 89
forbearances juristic person 87
formell gesetz 170, 171
Friedmann 9
de facto 101
de jure 101
G
defendant 77
Gelstaltung 177
delict 28
general legal theory 16
Deliktsfhigkeit 80
norms 42
deliquent 29, 53, 55, 60,general
62,
general rule 41
64, 65, 75, 82, 120, 123,
genuine 60
153
George Jellinek 2, 139
depsychologized 39
Geschftsfhigkeit 80
desuetudo 103, 104, 138
differentia spesifica 36 grundnorm 170, 173
dolus 63
droit 71
H
droit objectif 71, 113
droit subjectif 71
Handlungsfhigkeit 80
Hans Kelsen 1, 8, 155, 169
Hans Nawiasky 169
E
Hari Chand 107, 155, 164
harmful 63
efficacious 107
Hart 60
electoral court 79
Haynes 102
enforcible rule 31
Eugen Ehrlich 32, 33 Henry Pitt 133
Holland 31
ex contractu 123
hypothetisches Urteil 48
ex delictu 123
judgment 48
Ex injuria jus non oritur hypothetical
141
Ex injuria jus oritur 141hypothetical norm 42
___
law of nature 48, 49

lawful 49
immoral 45
lawful behavior 59
in abstracto 120
laws of nature 41, 145, 147,
in concreto 120
149
Indonesia 170, 175, 176legal act 43
Inggris 111
legal duty 54
interference 78
legal order 13
legal person 83, 84, 86
legal personality 88
J
legal policy 17
gKtK earris N4VI NRR legal science 16
Lon Duguit 113
Jerman 83, 113
lex
John Chipman Gray 132 posterior derogat priori 138
liability 62
John Marshal 139
Joseph Raz 155
judgemade law 133
M 169
judicial review 139, 142momentary
Julius Stone 164
M. Hatta, Drs. 174
juristic person 54, 65, 84,
M. 85,
Soetardjo Kartohadikoe86, 87, 88, 89, 90, 91
soemo 174
jus in personam 68, 77 M. Yamin, Mr. 174
jus in rem 68, 77
mala in prohibita 51
mala in se 50, 51
mala prohibita 50, 51
K
malum 51
jax teber NRO
Kantian 55
maxim 167
Karl Renner 2
mens rea 64, 91
L
law of men 147
___
subjektives
Rechtstaat
recht 71
87
suumreffrain
cuique 19
78
naturaleasyimI
person hKeK
65
parregressus
Zurechnung
excellence
83
148
tachid
NT4
ad infinitum
34, 94
Switzerland
3
negligance
ward
75, 9164
partial legal orderrelative
88, 89,duty
90 70
Weltanschauung
Neo-Kantian 8 174, 175
Perancis
res113
judicata 121, 136, 142
New
Legal Order 179 petitio principiil
tu
N4U
right112
and might 105
Nichtigkeitserklrung mhilosofische
143
grondslag
175
T3
Roscoe 174,
Pound
nomodinamic 8
physical person royal
84, 85,
86
judges
127
T.H. Huxley
146
nomostatics 8
plaintiff 77Rudolf Aladr Mtall 1
the power of law 105
nonconsensual representation
75 127 rule situations 168
Plato 21,
the reductive thesis 10
nonmomentary 169
prexistent 127
theoretically trancendental 39
norm creating events 98presumptio juris et de jure 46
Thomas Underhill 133
normative jurisprudenceprimary
146, norm 57
S
total legal order 88
150, 151, 152, 153 private autonomy 122
trancendental
scheme of logical
interpretation 49
normative statements 156
prohibitum 51
pressuposi secondary
tionnorm
99, 172
59
normativity thesis 10 Prozessfhigkeit 80
selfevident 94
psychic compulsion 31, 35
Notonagoro 171
sociological jurisprudence 146,
nul 142, 144
public prosecutor 50
U
150, 151, 152, 153
nul ab initio 143, 144 pure theory of law 16, 17, 22,
Soekarno, Ir.
174, 175
unconstitutional
statute
137
nullified 100
67,
71, 155, 164, 166
solidarit unlawful
sociale 113
49
sosialimanen
unlawful behavior 25
59
staatsfundamentalnorm
170,
unzurechnungsfhid 82, 83
171,
O
Q 173, 174, 176, 177,
178
volksgeist 113
objectives recht 71
quaestio
facti 126
staatsgrundgesetz
170, 171,
V
quaestio juris 126
lliver tendell eolmes N4U
173
opinio juris sive necessitatis Verfassungsgerichtshoft
97
staatsgrundnorm 140
170
en
autonome
satzung
Otto Iskandardinata, R. verordnung
174
staatsverfassung 170, 177, 178
RStanley L. Paulson
170, 171
10
violation of law107
52
realistic jurisprudenceStarke
145
statutory law 98
recht 71
stufentheorie
169
rechtsidee 171, 177, 178
W
N
___
__0
P
Z
___
Biodata Penulis
Biodata Penulis
4. Post-Graduate Summer Refreshment Course on Legal

Theories, Harvard Law School, Cambridge, Massachussett,
1994.
5. Dan berbagai short courses lain di dalam dan luar negeri.
9.
Staf Ahli Menteri Pendidikan dan Kebudayaan Republik
Indonesia, Jakarta, 1993-1998.
10.
Anggota Tim Pengkajian Reformasi Kebijakan Pendidikan Nasional Departemen Pendidikan dan Kebudayaan,
Jakarta, 1994-1997.
NNK
Asisten takil mresiden oepublik fndonesia bidang heJ
Pengabdian dalam Tugas Pemerintahan dan Jabatan
sejahteraan Rakyat dan Pengentasan Kemiskinan, 1998Publik lainnya
NVVV EAsisten takil mresiden BKgK eabibie yang kemudian
1. Pengajar Fakultas Hukum Universitas Indonesia sejak
menjadi Presiden RI sejak Presiden Soeharto mengundurtahun 1981 sampai sekarang. Sejak tahun 1998 diangkat
kan diri pada bulan Mei 1998).
sebagai Guru Besar Hukum Tata Negara, dan sejak 16
Diangkat
12.
dalam jabatan akademis Guru Besar dalam Ilmu
Agustus 2003 berhenti sementara sebagai Pegawai Negeri
Hukum Tata Negara Fakultas Hukum Universitas IndoSipil (PNS) selama menduduki jabatan Hakim Konstitusi,
nesia, Jakarta, 1998.
Nama
Lengkap
: Prof.
Jimly Asshiddiqie,
sehingga
berubah
statusDr.
menjadi
Guru Besar S.H.
Luar Biasa.
Koordinator
13.
dan Penanggungjawab Program Pasca Sarjana
Alamat Rumah : Jl. Widya Chandra III No. 7
2. Anggota Tim Ahli
Dewan
Perwakilan
Rakyat
Republik
Bidang Ilmu Hukum dan Masalah Kenegaraan, Fakultas
Jakarta Selatan. Telp. 021-5227925. HP:
Indonesia, 1988-1993.
Hukum Universitas Indonesia, Jakarta, 2000-2004.
0811-100120;
3. Anggota Kelompok
Kerja
Dewan Pertahanan dan KeEmail:
jimly21@hotmail.com,
14.
Anggota Senat Akademik Universitas Indonesia, 2001amanan kasional
EtanhanJkamnasFI NVURJNVVRK
jimly_asshiddiqie@yahoo.com
sekarang.
4. Alamat
Sekretaris
Dewan: Penegakan
Sistem HuKantor
MahkamahKeamanan
Konstitusi dan
Republik
Penasehat
15.
Ahli Sekretariat Jenderal MPR-RI, 2002-2003.
Indonesia,
kum (DPKSH), 1999.
16.
Penasehat Ahli Menteri Perindustrian dan Perdagangan
Jl. Medan
No. 7,Nasional
Jakarta
5. Ketua Bidang Hukum
TimMerdeka
Nasional Barat
Reformasi
Republik Indonesia, 2002-2003.
Pusat.
Telp/Faks.
021-3522087.
Menuju Masyarakat
Madani,
1998-1999,
dan PenanggungAnggota
17.
tim ahli berbagai rancangan undang-undang di
jimly@mahkamahkons
titusi.
jawab Panel AhliEmail:
Reformasi
Konstitusi (bersama
Prof. Dr.
bidang hukum dan politik, Departemen Dalam Negeri,
go.id
Bagir Manan, S.H.), Sekretariat Negara RI, Jakarta, 1998Departemen Kehakiman dan HAM, serta Departemen
1999.
Perindustrian dan Perdagangan, sejak tahun 1997-2003.
Pendidikan
6. 1.
Anggota
Tim
Nasional
Indonesia
Menghadapi
Tantangan
Pengajar
18.
pada berbagai Diklatpim Tingkat I dan Tingkat
Fakultas Hukum Universitas Indonesia, Jakarta, 1982 (SarGlobalisasi,
1996-1998.
II Lembaga Administrasi Negara (LAN) sejak tahun 1997jana Hukum).
7. 2.
Anggota
Tim
Ahli Sarjana
Panitia Ad
Hoc I (PAH
I), BadanJakarta,
Pekerja1984
sekarang.
Fakultas
Pasca
Universitas
Indonesia,
Majelis
Permusyawaratan
Rakyat
Republik
Indonesia
dalam
19.Pengajar pada kursus KSA dan KRA LEMHANNAS
(Magister Hukum).
rangka
Perubahan
Undang-Undang
Dasar
1945 (2001).
(Lembaga Pertahanan dan Keamanan Nasional) sejak
3.
Fakultas
Pasca Sarjana
Universitas
Indonesia
Jakarta (19868. Senior
Scientist
bidang
Hukum
BPP
Teknologi,
Jakarta,
2002-sekarang.
1990), dan Van Vollenhoven Institute, serta Rechtsfaculteit,
1990-1997.
Universiteit Leiden, program doctor by research dalam
ilmu hukum (1990).
BIODATA PENULIS
___
___
___
Biodata Penulis
Format Kelembagaan
Negara dan Pergeseran Kekuasaan dalam
20.Guru Besar Tidak Tetap pada Fakultas Hukum berbagai
12.
UUD 1945, Yogyakarta: FH-UII-Press, 2004.
Universitas Negeri dan Swasta di Jakarta, Yogyakarta,
Konstitusi
Surabaya, dan Palembang.
13. dan Konstitusionalisme Indonesia, Jakarta: MKRIPSHTN FHUI, 2004.
Publikasi Ilmiah
Memorabilia
Dewan Pertimbangan Agung Republik Indonesia,
14.
1. Gagasan Kedaulatan dalam Konstitusi dan Pelaksanaannya di
Jakarta: Konstitusi Press, 2005.
Indonesia, Jakarta: Ichtiar Baru-van Hoeve, 1994.
Hukum15.
Tata Negara dan Pilarpilar Demokrasi, Jakarta: Konsti2. Pembaruan Hukum Pidana di Indonesia, Bandung: Angkasa,
tusi Press, (cetakan pertama 2004, cetakan kedua 2005).
1995.
Modelmodel16.
Pengujian Konstitusional di Berbagai Negara, Jakarta:
3. Pergumulan Peran Pemerintah dan Parlemen dalam Sejarah, JaKonstitusi Press (cetakan pertama April 2005, cetakan
karta: UI-Press, 1996.
kedua Mei 2005).
Balai 17. Berserikat, Pembubaran Partai Politik, dan
4. Agenda Pembangunan Hukum di Abad Globalisasi, Jakarta:
Kemerdekaan
Pustaka, 1997.
Mahka
mah Konstitusi, Jakarta: Konstitusi Press (cetakan pertama
5. UndangUndang Dasar 1945: Konstitusi Negara Kesejahteraan dan
Juli 2005).
Realitas Masa Depan, Jakarta: Universitas Indonesia, 1998. Kemerdekaan
Berserikat, Pembubaran Partai Politik, dan
18.
6. Reformasi B.J. Habibie: Aspek Sosial, Budaya dan Hukum, Mahkamah Konstitusi, Jakarta: Setjen dan Kepaniteraan MKRI
Bandung: Angkasa, 1999. Edisi bahasa Inggeris Habibies
(cetakan pertama November 2005).
Reform: SocioCultural Aspect and the Legal System, Bandung:
Konstitusi
19.dan Konstitusionalisme Indonesia, Jakarta: Konstitusi
Angkasa, 1999.
Press (cetakan pertama Juli 2005).
7. Islam dan Kedaulatan Rakyat, Jakarta: Gema Insani Press,
Konstitusi
dan Konstitusionalisme Indonesia, Jakarta: Setjen dan
20.
1997.
Kepaniteraan MKRI (cetakan pertama November 2005).
8. Teori dan Aliran Penafsiran dalam Hukum Tata Negara, Jakarta: Hukum
Acara Pengujian UndangUndang, Jakarta: Yarsif
21.
InHilco, 1998.
tatampone Ecetakan pertama kovember OMMRFK
9. Pengantar Pemikiran Perubahan UndangUndang Dasar Negara Hukum
Acara Pengujian UndangUndang, Jakarta: Setjen
22.
Kesatuan Republik Indonesia Tahun 1945, Jakarta: The Habibie
dan Kepaniteraan MKRI (cetakan pertama November
Center, 2001.
2005).
10.Konsolidasi Naskah UUD 1945 Pasca Perubahan Keempat,
Sengketa 23.
Kewenangan Antarlembaga Negara, Jakarta: Konstitusi
Jakarta: PSHTN FHUI, 2002.
Press (cetakan pertama Oktober 2005).
11.Mahkamah Konstitusi: Kompilasi Ketentuan UUD, UU, dan
Sengketa 24.
Kewenangan Antarlembaga Negara, Jakarta: Konstitusi
Peraturan tentang Mahkamah Konstitusi di 78 Negara, Jakarta:
Press (cetakan kedua Februari 2006).
PSHTN-FH-UI, 2003.
___
___
25. Teori Hans Kelsen tentang Hukum,Jakarta: Konstitusi Press

(cetakan pertama, Mei 2006).
26.Ratusan makalah yang disampaikan dalam berbagai forum
seminar, lokakarya dan ceramah serta yang dimuat dalam
berbagai majalah dan jurnal ilmiah, ataupun dimuat dalam
buku ontologi oleh penulis lain berkenaan dengan berbagai
topik.
Biodata Penulis
Nama
: Muchamad Ali Safaat
Tempat tgl. Lahir: Lamongan, 15 Agustus 1976
Alamat
: Jl. Tebet Utara III G No. 20, Jakarta Telp. (021) 8292686, HP. 081317998948
Pendidikan
:
Sarjana
1.
Hukum, Fakultas Hukum Universitas Brawijaya,
1998.
Magister
2.
Hukum, Fakultas Hukum Universitas Indonesia,
2004
Pengalaman Kerja
:
Dosen
1. Fakultas Hukum Universitas Brawijaya, sejak tahun
1999.
Dewan
Pendiri dan Direktur Excecutive Yayasan EnLiGht2.
mENT Malang, tahun 1999.
3.Sekretaris Pusat Pengembangan HAM dan Demokrasi
Fakultas Hukum Universitas Brawijaya, tahun 2000.
4. Peneliti pada Pusat Pengembangan Otonomi Daerah
Fakultas Hukum Unibraw, sejak tahun 2000.
5.
Anggota Tim Perumus Amandemen UUD 1945 Fakultas
Hukum Universitas Brawijaya, tahun 2000.
6. Anggota Tim Revisi UU No. 22 Tahun 1999 BALITBANGDA JATIM, tahun 2001.
___
___
Biodata Penulis
Terorisme:
aefinisiI
AksiI danRUU
oegulasi
, Imparsial,
2004,kerja(kon7. Anggota
tim Perumus
Arbitrase
Perburuhan
9.
sama Fak. Hukum Universitas Brawijaya dan Badan
tributor).
Legislatif
Kedudukan
DPR RI, tahun
Dewan
2001.
Perwakilan Daerah (DPD) dalam
10.
8.
Struktur
Anggota
Parlemen
Tim Assistensi
Indonesia
TimPasca
Ad Hoc
Perubahan
Penyelidikan
UUDPeris1945
(Tesis,2003.
2002).
tiwa Kerusuhan Mei 1998 Komnas HAM, tahun
Militer
dalam Struktur
Ketatanegaraa
Republik
FH
9. Anggota
Tim Tindak
Lanjut Hasil
Tim Ad Indonesia,
Hoc Penye-11.
lidikan Peristiwa Kerusuhan Mei 1998 Komnas
Unibraw,
HAM,
2005.
Reformasi
tahunSektor
2004. Keamanan, Imparsial, 2005. (Kontributor).
12.
Perlindungan
Terhadap
Pembela
HakIlmu
AsasiHukum
Manusia,
Imparsial,
10.Mahasiswa
Program
Doktor
Pascasarjana
13.
Fakultas Hukum Universitas Indonesia, tahun 2004.
2006.
Karya Ilmiah dan Riset

Syariat
Islam dalam Politik Hukum Nasional (Skripsi, tahun
1.
1998).
2.Dampak Perjanjian TRIPs terhadap Petani di Indonesia,
Arena Hukum, Malang, 1999.
3.Amandemen UUD 1945, antara Teks dan Konteks, Sinar
drafikaI gakartaI OMMM Eanggota qim menulisFK
4.Duri dalam Demokrasi Menengok Peran Militer Indonesia, EnLightment, Malang, 2000.
5.
Penelitian Mekanisme Hubungan Eksekutif dan Legislatif
Daerah, kerjasama PP Otoda FH Unibraw dengan Balitbangda Jatim, tahun 2001
Peran
6. Militer dalam Demokrasi di Indonesia, Arena Hukum,
Malang, 2001.
TKPenelitian Akses Publik Terhadap Informasi Hukum,
herja sama mm ltoda rkfBoAt dengan homisi eukum
Nasional (KHN), tahun 2001.
Basmi
8. Korupsi; Jihad Akbar Bangsa Indonesia, Pustaka Indonesia Satu, 2003 (editor).
___
_00
___

Teori Hans Kelsen Tentang Hukum

Diunggah oleh

Informasi Dokumen

Hak Cipta

Format Tersedia

Bagikan dokumen Ini

Bagikan atau Tanam Dokumen

Opsi Berbagi

Apakah menurut Anda dokumen ini bermanfaat?

Apakah konten ini tidak pantas?

Hak Cipta:

Format Tersedia

Teori Hans Kelsen Tentang Hukum

Diunggah oleh

Hak Cipta:

Format Tersedia

Tidak Diperjualbelikan

TEORI HANS KELSEN

TEORI HANS KELSEN

Prof. Dr. Jimly Asshiddiqie, S.H.

TEORI HANS KELSEN

Hak cipta dilindungi oleh Undang-Undang

Hak Cipta @ Jimly Asshiddiqie, M. Ali Safaat

Selain itu, ucapan terima kasih juga kami sampaikan kepada

membuktikan bahwa teori Hans Kelsen meliputi semua bidang

DARI PENERBIT ..............................................................

Teori Hans Kelsen tentang Hukum

Nicoletta Bersier Ladavac, Hans Kelsen (18811973): Biographical Note

Ferraro, Op.Cit., Ladavac, Op.Cit.

Teori Hans Kelsen tentang Hukum

Pure Theory of Law (1967 - translation by M. Knight of

Teori Hans Kelsen tentang Hukum

Teori Hans Kelsen tentang Hukum

OKWill the Judgement in the Nuremberg Trial Constitute a

Teori Hans Kelsen tentang Hukum

Teori Hans Kelsen tentang Hukum

Konsep Hukum Statis (Nomostatis)

Konsep Hukum Statis (Nomostatis)

A B tidak melakukan tindakan tertentu dalam kondisi

KONSEP HUKUM STATIS

Ibid., hal. 99@.

Ibid., hal. 4-5.

Teori Hans Kelsen tentang Hukum

Konsep Hukum Statis (Nomostatis)

Kebijakan Hukum atau Legal Policy (Rechtspolitik) dapat dibandingkan dengan

Teori Hans Kelsen tentang Hukum

Konsep Hukum Statis (Nomostatis)

Teori Hans Kelsen tentang Hukum

Konsep Hukum Statis (Nomostatis)

Beberapa penulis mendefinisikan keadilan dengan

Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 12.

Teori Hans Kelsen tentang Hukum

Konsep Hukum Statis (Nomostatis)

Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 14.

Teori Hans Kelsen tentang Hukum

Konsep Hukum Statis (Nomostatis)

Motivasi mungkin bersifat langsung atau tidak langsung.

Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 27.

Teori Hans Kelsen tentang Hukum

Konsep Hukum Statis (Nomostatis)

Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 18. Kelsen,

Teori Hans Kelsen tentang Hukum

Konsep Hukum Statis (Nomostatis)

Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 59.

Teori Hans Kelsen tentang Hukum

Konsep Hukum Statis (Nomostatis)

antinomy; dan usaha untuk menghindari antinomy sosial ini

Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 21.

Teori Hans Kelsen tentang Hukum

Konsep Hukum Statis (Nomostatis)

Ibid., hal. 26.

Teori Hans Kelsen tentang Hukum

Konsep Hukum Statis (Nomostatis)

nya. Maka sama artinya dengan mengidentikkan hukum dengan

Ibid., hal. 26.

Teori Hans Kelsen tentang Hukum

Konsep Hukum Statis (Nomostatis)

Ibid., hal. 31.

Teori Hans Kelsen tentang Hukum

Konsep Hukum Statis (Nomostatis)