Kegiatan Yang Dilarang:

Persekongkolan Tender
PROF. DR. JUR. UDIN SILALAHI, SH., LL.M
FAKULTAS HUKUM UPH
Kegitan Yang Dilarang Persekongkolan Tender
 Persekongkolan

• Persekongkolan ditetapkan di dalam pasal 22 – pasal 24 UU No.

5/1999 yaitu mengenai tender (pasal 22), tukar menukar
informasi (pasal 23) dan hambatan masuk pasar (pasal 24).
• Ketentuan pasal 22-24 menuntut adanya kegiatan saling
menyesuaikan perilaku pasar (kolusif) diantara peserta tender
untuk menghilangkan persaingan usaha pada pasar yang
bersangkutan.
 Persekongkolan

• Istilah persekongkolan berasal dari hukum antitrust law Amerika Serikat yang
ditetapkan secara umum di Sec. 1 Sherman Act 1890, yang melarang setiap
perjanjian, gabungan dalam bentuk perusahaan atau lainnya, atau konspirasi, dengan
maksud membatasi perdagangan atau bisnis antara negara-negara federal, atau dengan
negara-negara asing, adalah dinyatakan perbuatan melawan hukum.
• Ketentuan Sec. 1 Sherman Act tersebut dapat menjangkau setiap perjanjian atau
persekongkolan yang mengakibatkan persaingan usaha tidak sehat.
Persekongkolan merupakan bagian dari larangan kartel secara umum.
 Persekongkolan

• Sebagai unsur utama persekongkolan adalah kegiatan yang saling

menyesuaikan baik berdasarkan perjanjian, maupun melalui kesepakatan
bersama yang mempunyai kesatuan tujuan bersama, rencana bersama
atau pemahaman searah, penyelarasan pemikiran atau melakukan suatu
kesadaran bersama dengan pemikiran, bahwa sejumlah pelaku usaha
melaksanakan perilaku yang sejajar berdasarkan keyakinan dan dengan
harapan bahwa semuanya akan melakukan kegiatan yang sama, dan
sebagai konsekuensinya mereka telah mencapai kesepakatan.
 Persekongkolan

• Menurut Pasal 1 angka 8, persekongkolan atau konspirasi usaha adalah bentuk

kerjasama yang dilakukan oleh pelaku usaha dengan pelaku usaha lain dengan
maksud untuk menguasai pasar berangkutan bagi kepentingan pelaku usaha
yang bersekongkol.
 Persekongkolan
(Pasal 22-Pasal 24)

• Di dalam UU No. 5/1999 persekongkolan diatur di dalam Pasal 22 – Pasal 24.

• Tender merupakan salah satu bentuk persekongkolan
• Pengertian tender atau lelang dapat ditemukan di dalam Perpres No. 54/2010
tentang Pedoman Pelaksanaan Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah diperbaharui
menjadi Perpres No. 4/2015 dan terakhir diganti dengan Perpres No. 16/2018
tentang Pnengadaan Barang/Jasa Pemerintah
• Tender atau pengadaan barang/jasa adalah kegiatan pengadaan barang/jasa
yang dibiayai dengan APMN/APBD, baik yang dilaksanakan secara swakelola
maupun oleh penyedia barang/jasa.
 Tender (Collusive Tendering)
• Tender adalah memborongkan pekerjaan/menyuruh pihak lain untuk
mengerjakan atau memborong pekerjaan seluruhnya atau sebagian pekerjaan
sesuai dengan perjanjian atau kontrak yang dibuat oleh kedua belah pihak
sebelum pekerjaan pemborongan itu dilakukan.
Tender (Collusive Tendering)
• Di dalam penjelasan Pasal 22 ditetapkan bahwa tender adalah
tawaran mengajukan sebuah harga untuk memborong suatu
pekerjaan, maupun untuk pengadaan barang-barang atau untuk
menyediakan jasa-jasa tertentu.
• Jadi cakupan tawaran pengajuan harga dalam tender meliputi:
• a. memborong/melaksanakan suatu pekerjaan tertentu; dan
• b. Pengadaan barang dan atau jasa.
Tender (Collusive Tendering)
• Dengan demikian tender juga merupakan bagian dari pada persekongkolan, yaitu
tender penyediaan barang atau jasa tertentu.
• Pasal 22 UU No. 5/1999 menetapkan, bahwa pelaku usaha dilarang bersekongkokol
dengan pihak lain untuk mengatur dan atau menentukan pemenang tender sehingga
dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat.
• Tender kolusif biasanya menghilangkan persaingan harga diantara pelaku usaha
yang mengajukan penawaran.
• Artinya, diantara peserta tender harus ada kesepakatan menetapkan salah satu dari
peserta tender sebagai pemenang tender.
• Hal ini dapat dilakukan dengan sistem arisan, atau dengan cara pembagian komisi
atau pendapatan bagi peserta tender yang ikut memenangkan peserta tender yang
telah disepakati.
Tender (Collusive Tendering)
• Oleh karena itu larangan tender tidak harus memenuhi syarat
penguasaan pasar yang bersangkutan sebagaimana ditetapkan
di dalam pasal 1 No. 8 UU No. 5/1999, melainkan apabila
diantara peserta tender ada kesepakatan untuk menghilangkan
persaingan diantara mereka.
• Akibatnya peserta tender diluar yang bersepakat tidak mampu
bersaing dengan kelompok yang bersepakat untuk
memenangkan tender tersebut.
Tender (Collusive Tendering)
• Peserta tender, khususnya dalam tender pengadaan barang/jasa instansi
pemerintah, ada kecenderungan melakukan persekongkolan untuk menetapkan
salah satu peserta menjadi pemenang, karena dengan demikian para peserta
tender dapat melakukan tindakan yang saling menguntungkan peserta tender.
• Konspirasi dilakukan, kemungkinan karena diantara peserta tender sudah
saling mengenal, dan dengan demikian mereka membuat suatu sistem arisan.
• Artinya, peserta tender membuat suatu kesepakatan, bahwa diantara mereka
ditetapkan pemenang tender secara bergantian (begiliran).
Tender (Collusive Tendering)
• Misalnya pada pelaksanaan tender pengadaan
barang A, pelaku usaha X yang akan sebagai
pemenang, dan pada tender berikutnya akan
ditetapkan pelaku usaha Y sebagai pemenangnya,
dan demikian berlangsung terus sampai semua
anggota kartel mendapat giliran sebagai pemenang
tender.
Tender (Collusive Tendering)
• Caranya adalah pelaku usaha yang lain akan mengajukan harga yang lebih
tinggi dan pelaku usaha yang disepakati sebagai pemenang mengajukan harga
yang lebih rendah.
• Atau salah satu peserta tidak ikut mengajukan penawaran atau mengajukan
penawaran dengan pura-pura untuk mempengaruhi hasil tender yang sudah
disepakati.
• Atau membentuk konspirasi tambahan yang lain, yaitu peserta tender yang
disepakati sebagai pemenang akan mememberikan subkontrak kelak kepada
peserta tender yang mengajukan penawaran yang lebih murah atau penawaran
pura-pura atau dengan memberikan komisi tertentu.
Tender (Collusive Tendering)
• Di beberapa negara tender kolusif seperti ini dianggap hal
yang berbahaya dan sebagai pembatasan persaingan yang
berat (deep-seated), karena akibatnya merugikan negara dan
masyarakat dalam jumlah yang besar.
• Karena dalam tender pengadaan barang/jasa instansi
pemerintah berkaitan dengan uang negara yang dibayar oleh
masyarakat melalui pembayaran pajak.
Tender (Collusive Tendering)
• 70% Kasus yang diputuskan oleh KPPU adalah masalah collusive tendering.
• Baca Pedoman Pasal 22 tentang Larangan Persekongkolan Dalam Tender yang
dibuat oleh KPPU.
• Tender dapat dilakukan secara horizontal, vertikal dan secara horizontal dan
vertikal.
Tender (Collusive Tendering)
• Unsur-unsur Tender Pasal 22:
• 1.Pelaku usaha (Pasal 1 angka 5)
• 2.Bersekongkol kerjasama yang dilakukan oleh pelaku usaha dengan pihak lain atas
inisiatif siapapun dan dengan cara apapun dalam upaya memenangkan tender
tertentu.
• Unsur bersekongkol:
• Kerjasama antara dua pihak atau lebih;
• Secara terang-terangan maupun diam-diam melakukan penyesuaian dokumen dengan
peserta lain lainnya;
• Membandingkan dokumen tender sebelum penyerahan;
• Menciptakan persaingan semu;
Tender (Collusive Tendering)
• Menyetujui dan atau memfasilitasi terjadinya persekongkolan;
• Tidak menolak suatu tindakan meskipun mengetahui atau sepatutnya mengetahui
bahwa tindakan tersebut dilakukan untuk mengatur dalam rangka memenangkan
peserta tender tertentu;
• Pemberian kesempatan eksklusif oleh penyelenggara tender atau pihak terkait secara
langsung maupun tidak langsung kepada pelaku usaha yang mengikuti tender,
dengan cara melawan hukum.
• 3. Unsur pihak lain para pihak (horizontal dan vertikal) yang terlibat dalam
proses tender yang melakukan persekongkolan tender baik pelaku usaha sebagai
peserta tender dan atau subjek hukum lainnya yang terkait dengan tender tersebut.
Tender (Collusive Tendering)
• 4. Unsur mengatur dan atau menentukan pemenang tender suatu
perbuatan para pihak yang terlibat dalam proses tender secara bersekongkol
yang bertujuan untuk menyingkirkan pelaku usaha lain sebagai pesaingnya
dan/atau untuk memenangkan peserta tender tertentu dengan berbagai cara.
Dilakukan dalam hal penetapan kriteria pemenang, persyaratan teknik,
keuangan spesifikasi, proses tender dan sebagainya.
• 5. Unsur Persaingan usaha tidak sehat Pasal 1 angka 6
Pengertian tender tersebut mencakup tawaran mengajukan
harga untuk:
• a. Memborong atau melaksanakan suatu pekerjaan.
• b. Mengadakan barang dan atau jasa.
• c. Membeli suatu barang dan atau jasa.
• d. Menjual suatu barang dan atau jasa.
Cakupan tender Pasal 22 mencakup:
• a. Tender terbuka.
• b. Tender terbatas.
• c. Pelelangan umum, dan
• d. Pelelangan terbatas.
Jenis Persekongkolan Tender
Jenis Persekongkolan Tender
Jenis Persekongkolan Tender
Pasal 22 UU No. 5/1999
Tender (Collusive Tendering)
• Misalnya Tender Saham Indomobil.
• Dilihat secara normatif, pasal 22 tidak dapat diterapkan, karena dalam
penjelasannya ditetapkan, bahwa tender adalah tawaran mengajukan harga
untuk memborong suatu pekerjaan, untuk mengadakan barang-barang, atau
untuk menyediakan jasa.
• Penjelasan tersebut hanya mencakup tender pengadaan barang atau jasa
saja.
• Namun demikian, menurut pendapat saya ketentuan pasal 22 tetap dapat
diterapkan, karena ketentuan pasal 22 dapat mencakup tender (penjualan)
saham yang dilakukan oleh BPPN.
Tender (Collusive Tendering)
• Alasannya:
• jika dalam suatu pasar tertentu hambatan persaingan terjadi, akibat dari hambatan
tersebut ada pihak yang dirugikan, baik itu produsen, negara maupun konsumen,
maka persaingan yang sehat pada pasar yang bersangkutan harus dipulihkan.
• Selain itu hukum persaingan juga mengenal pertimbangan ekonomi dalam
memutuskan suatu keputusan. Dan menurut hukum persaingan setiap konspirasi
yang membatasi persaingan merupakan suatu larangan terhadap persekongkolan
secara penuh sebagai elemen dasar dalam penyesuaian diri dalam aspek kebijakan
persaingan usaha. Oleh karena itu pasal 22 dapat diterapkan terhadap kasus tender
indomobil.
• Interpretasi obyektiv yang dapat diterima oleh para ahli hukum persaingan secara
umum.
Indikasi Persekongkolan
• Perkom No. 2/2010 tentang Pedoman Pasal 22 UU No. 5 tentang Larangan
Persekongkolan Tender.
• Berlaku bagi semua pelaku usaha, BUMN, BUMD dan swasta.
Indikasi Persekongkolan
Rahasia Perusahaan (Pasal 23)
• Pasal 23 melarang pelaku usaha bersekongkol dengan pihak lain
untuk mengatur dan atau mendapatkan informasi kegiatan usaha
pesaingnya yang digolongkan sebagai rahasia perusahaan.
• Pasal 23 tersebut menetapkan, bahwa tujuan persekongkolan
untuk mendapatkan informasi yang dapat mengakibatkan
persaingan usaha tidak sehat.
• Artinya, jika informasi yang diperoleh melalui persekongkolan
tidak mengakibatkan persaingan usaha tidak sehat, berarti
ketentuan pasal 23 tersebut tidak dapat diterapkan.
Rahasia Perusahaan (Pasal 23)
• Biasanya informasi tersebut disyaratkan sebagai suatu informasi yang
rahasia dan yang dapat mengakibatkan persaingan usaha tidak sehat
pada pasar bersangkutan adalah informasi mengenai know how, harga,
jumlah produksi, strategi pembelanjaan dan pemasaran bersama.
• Karena terjadinya tukar menukar harga misalnya, harga jual suatu
barang atau jasa dapat disepakati oleh para pihak yang harus dibayar
oleh konsumen. Hal ini bertentangan dengan semangat hokum
persaingan usaha.
Rahasia Perusahaan (Pasal 23)
• Selain itu, persekongkolan untuk mendapatkan informasi tersebut dapat terjadi
secara vertikal, yaitu melalui tukar menukar informasi antara pemasok dan pembeli
yang dapat menghambat persaingan usaha.
• Hambatan persaingan usaha terjadi, jika kesepakatan informasi (data) diberikan oleh
pemasok kepada pembelinya, dan pembeli (penerima data) mendorong supaya
kepadanya terus menerus barang atau jasa tersebut dipasok yang mengakibatkan
persaingan usaha tidak sehat.
• Dengan demikian pemasok tidak akan memasok barang atau jasanya kepada pelaku
usaha lain.
• Hal ini sebenarnya dapat dikatakan seperti perjanjian tertutup, yang pada prinsipnya
tidak dilarang jika tidak mengakibatkan persaingan usaha tidak sehat pada pasar
bersangkutan.
Rahasia Perusahaan (Pasal 23)
• Putusan KPPU No. 19/KPPU-L/2007 tentan kasus Perpindahan Dewa 19 ke
EMI Music South East Asia.
• Dewa 19 mengadakan perjanjian dengan PT Aquarius Musikindo dengan
NO. 001/JS/DW/07/04, tertanggal 12 Juli 2004, bahwa artis secara bersama-
sama atau perorangan akan terikat secara formal kepada PT Aqurius untuk
menjual master rekaman artis secara eksklusif sebanyak 1 (satu) album, yaitu
album Laskar Cinta (Vol 4) dan ditambah 4 lagu baru.
Rahasia Perusahaan (Pasal 23)
• Ternyata sebelum menyerahkan keempat lagu baru sebagaimana
diperjanjikan, DEWA 19 telah memutuskan pindah ke EMI Music South East
Asia karena alasan ingin go internasional.
• Bukti persekongkolan: peran Jusak Irwan dan Arnel Affandi, SH ketika turut
serta mengubah beberapa paragraph kontrak antara EMI dengan DEWA 19.
• Arnel Affandi adalah mantan konsultan hukum PT Aquarius Musikindo
yang mengetahui isi kontrak antara DEWA 19 dengan PT Aquarius
Musikindo (12 Juni 2004), sedangkan dengan PT EMI ESA pada tanggal 19
Juli 2004.
Persekongkolan untuk menghambat produksi dan atau pemasaran barang atau
jasa (Pasal 24)

• Pelaku usaha dilarang bersekongkol dengan pihak lain untuk

menghambat produksi dan atau pemasaran barang dan atau jasa
pelaku usaha pesaingnya dengan maksud agar barang dan atau
jasa yang ditawarkan atau dipasok di pasar bersangkutan menjadi
berkurang baik dari jumlah, kualitas, maupun ketepatan waktu
yang dipersyaratkan.
Persekongkolan untuk menghambat produksi dan atau pemasaran barang atau
jasa (Pasal 24)
• Ketentuan pasal 24 melarang pelaku usaha bersekongkol dengan pihak lain
untuk menghambat produksi dan atau pemasaran barang dan atau jasa
pelaku usaha pesaingnya dengan maksud agar barang dan atau jasa yang
ditawarkan atau dipasok di pasar bersangkutan menjadi berkurang baik
dari jumlah, kualitas, maupun ketepatan waktu yang dipersyaratkan.
• Ketentuan pasal 24 tersebut mensyaratkan adanya hambatan produksi atau
pemasaran pelaku usaha pesaingnya.
• Dengan adanya hambatan tersebut barang atau jasa yang ditawarkan atau
dipasok menjadi berkurang, baik dari jumlah, kualitas, maupun ketepatan
waktu yang ditetapkan.
Persekongkolan untuk menghambat produksi dan atau pemasaran barang atau
jasa (Pasal 24)
• Hambatan tersebut dapat dilakukan melalui suatu tindakan pemboikotan, yaitu
yang dilakukan secara kolektif.
• Hambatan kolektif adalah apabila para anggota kartel (yang saling bersekongkol)
tidak memungkinkan pesaingnya mendapatkan atau menjual barang atau jasa
tertentu.
• Artinya, hambatan tersebut dapat secara horizontal dan vertical. Secara horizontal
kelompok yang memboikot tidak memberikan kesempatan kepada pesaingnya
untuk memasarkan (menjual) barang atau jasa tersebut pada pasar yang
bersangkutan.
Persekongkolan untuk menghambat produksi dan atau pemasaran
barang atau jasa (Pasal 24)

• Dan secara vertical kelompok yang memboikot tidak

memberi kesempatan bagi pesaingnya untuk mengakses atau
membeli barang atau jasa tertentu.
• Hambatan-hambatan tersebut berakibat juga kepada jumlah,
kualitas, maupun ketepatan waktu yang ditetapkan.
• Hambatan seperti ini dilarang oleh UU No. 5/1999.