Law)
sebuah pendekatan yaitu pendekatan ekonomi terhadap hukum atau dengan kata
lain studi kritis terhadap hukum melalui pendekatan ekonomi (Critical Legal
Interpretation of Law. Model yang lain pada aliran ini adalah Realisme Amerika
satu model yang ada pada aliran Postmodern Interpretation of Law. Jika ditinjau
Law dan Critical Legal Studies, termasuk dalam kategori pemikiran hukum kritis
perdebatan tentang hukum yang terjadi dalam periode masa peningkatan efisiensi
1
Munir Fuady, Aliran Hukum Kritis (Paradigma Ketidak berdayaan Hukum), Citra Aditya
Bakti, Bandung, 2003, hlm. 2.
ekonomi. Sebuah sekolah di Chicago menganggap teori ini memiliki aspek
undang, tetapi sekolah inipun melontarkan opini bahwa tidak sesederhana itu
ekonomi semata, akan tetapi melalui seluruh proses yang menyangkut pembuatan
dasar mengenai aturan-aturan hukum, yakni analisis yang bersifat ‘positive’ atau
terhadap tingkah laku orang yang bersangkutan (the identification of the effects of
a legal rule); dan analisis yang bersifat ‘normative’, berkenaan dengan pertanyaan
pendekatan yang biasa dipakai dalam analisis ekonomi secara umum, yakni
masyarakat.3
lanjut mengenai analisis yang bersifat deskriptif dan normatif dari Analisis
Ekonomi Atas Hukum dengan mengemukakan manfaat atau tujuan akhir dari
dapat diterangkan bahwa satu aturan hukum tertentu lebih baik dari aturan hukum
meminimalisasi jumlah kecelakaan lalu lintas, maka aturan hukum yang terbaik
kecelakaan.4
Louis Kaplow dan Steven Shavell, Economic Analysis of Law, National Bureau of
3
of Law.
untuk merekontruksi kembali realitas sosial yang baru. Mereka berusaha keras
untuk membuktikan bahwa di balik hukum dan tatanan sosial yang muncul di
permukaan sebagai sesuatu yang netral, di dalamnya penuh dengan bias terhadap
kritis bekerja untuk mengembangkan alternatif lain yang radikal, dan untuk
menjajaki peran hukum dalam menciptakan hubungan politik, ekonomi dan dan
lain studi kritis terhadap hukum melalui pendekatan ekonomi (Critical Legal
mengenai hak milik (hukum kepemilikan), dan ’substantial treatment’ atas proses-
proses hukum. Namun pemikiran ala Bentham tersebut mandeg sampai tahun
1960-an, dan baru berkembang pada awal tahun 1970-an, dengan dipelopori oleh
(1972), dengan buku teksnya yang berjudul Economic Analysis of Law dan
dasar mengenai aturan-aturan hukum, yakni analisis yang bersifat ‘positive’ atau
pendekatan yang biasa digunakan dalam analisis ekonomi secara umum, yakni
pemikiran yang hadir akibat adanya benturan tujuan hukum, yakni tujuan keadilan
(etis) dan kepastian hukum (yuridis dogmatif). Teori yang dikemukakan oleh
hukum. Efektifitas keberlakukan hukum dapat diukur dengan indikator nilai yang
tingkat penerimaan dan respon individu terhadap aturan hukum yang diberlakukan
kepadanya.
dengan konsep inti Betham. Konsep analisis ke-ekonomian hukum oleh Posner,
beranjak pada pengertian dasar bahwa pada dasarnya manusia sebagai makhluk
hidup adalah homo economicus, artinya dalam mengambil tindakan selalu
makhluk yang memiliki rasionalitas baik dari segi moneter atau non-moneter
selalu memilih pilihan yang mereka rasa sebagai dan yakini akan memberikan
dapat diukur dengan mengetahui sejauh mana individu itu bersedia untuk
mendapatkannya, baik dengan uang, tindakan, maupun kontribusi lain yang dapat
dilakukannya. Jadi keinginan seseorang terhadap suatu hasil relatif sama dengan
economic standart yang didasari oleh tiga elemen dasar yaitu, Nilai (value)
manusia. Konsep dasar yang dikemukakan oleh Posner ini dikenal dengan istilah
the economic conception of justice dengan konsep utama adalah bahwa hukum
Law.
(1960) dan Posner sendiri, ide analisis ekonomi dalam hukum berkembang
ekonomi, efisiensi dalam hal ini difokuskan kepada kriteria etis dalam rangka
Berkaitan dengan hal itu, analisis ekonomi dalam hukum seperti ini
keuntungan pihak yang menang melebihi kerugian pihak yang kalah dan
pihak yang menang dapat memberikan kompesasi kerugian bagi pihak yang
kalah sehingga pihak yang kalah tersebut tetap menjadi lebih baik. Dalam
konteks ini, Posner menilik salah satu segi keadilan yang mencakup bukan
7
Muhammad Rustamaji, Menakar Pengawasan Pemberian Bantuan Hukum Dalam
Pandangan Richard A Ponser, Media Pembinaan Hukum Nasional, Jurnal Rechts Vinding Vol. 2
No. 1, April 2013, hlm. 98.
8
Ibid., hlm. 99.
“pareto improvement” di mana tujuan dari pengaturan hukum dapat memberi
pertimbangan akan suatu masa depan akan kesejahteraan sosial akan sangat
that judges do much reading—at least, not much secondary reading. The
ordinary judicial job itself requires a great amount of reading. Most judges
Jadi, Posner pada dasarnya melihat suatu masa depan yang optimis
yang plural, yang tak mungkin terhindar dari biaya transaksi. Imbasnya,
tercapainya social welfare.
permasalahan hukum dan kebijakan publik. Hal ini dapat dilihat dari pengertian
Economic Analysis of Law yang diberikan oleh William and Mary School of
enforcement; and more basic areas such as property rights, tort and contract
Artinya: “Sebuah studi tentang banyak aplikasi penalaran ekonomi untuk masalah
hukum dan kebijakan publik termasuk peraturan di bidang ekonomi bisnis; tidak
percaya penegakan hukum; dan bidang-bidang yang lebih mendasar seperti hak
milik (properti), cacat hukum dan kontrak dan perbaikannya, dan prosedur perdata
atau pidana. Tidak ada latar belakang khusus, ekonomi istimewa yang diperlukan;
aplikasi hukum.”
Economic Analysis of Law yang kali pertama dipublikasikan pada tahun 1973.
Tidak jauh berbeda dengan para pakar Hukum dan Ekonomi lainnya, ia
bantuan ilmu ekonomi dalam memperluas dimensi hukum, Posner tidak pernah
12
http://www.wm.edu/. Diakses pada tanggal 30 Oktober 2018 pukul 23.11 WIB.
secara formal mendapatkan pendidikan di ilmu ekonomi. Sejak 1983, ia menjabat
sebagai dosen senior di University of Chicago Law School dan sebagai hakim di
menjadi economic standard yang didasari oleh tiga elemen dasar, yaitu nilai
13
Fajar Sugianto, Butir-Butir Pemikiran Dalam Sejarah Intelektuil dan Perkembangan
Akademik Hukum dan Ekonomi, Jurnal Ilmu Hukum Februari 2014, Vol. 10, Nomor. 19, hlm.16.
14
Bushan J. Komadar, Journal: The Raise and Fall of a Major Financial Instrument,
University of Westminster, 2007, hlm.1.
dikembangkan oleh Posner kemudian dikenal dengan the economic conception
menjelaskan hukum (common law). Sehingga menurutnya, jika hukum itu lebih
for goods and services is maximized”. Usaha efisiensi yang seperti ini
yang dicapai. Dengan jumlah ini, seseorang bisa menentukan meningkat atau
15
Richard A Posner, Economic Analysis of Law, 7th ed., Aspern Publishers, New York,
U.S.A., hlm. 3. Dikutip dalam Fajar Sugianto, Butir-Butir Pemikiran Dalam Sejarah Intelektuil
dan Perkembangan Akademik Hukum dan Ekonomi, Jurnal Ilmu Hukum Februari 2014, Vol. 10,
Nomor. 19, hlm.16.
John Stuart Mill (1806-1876), masyarakat harus bertujuan untuk
Sampai 25 tahun yang lalu analisis ekonomi hukum hampir identik dengan
perusahaan (misalnya oleh Henry Manne), dan utilitas publik dan peraturan
antimonopoli memberi banyak informasi tentang praktik bisnis dan para ekonom
mulai menemukan alasan dan konsekuensi ekonomi dari praktik semacam itu.
Penemuan mereka berimplikasi pada kebijakan hukum, tetapi pada dasarnya apa
yang mereka lakukan tidak berbeda dengan apa yang dilakukan oleh para ekonom
tradisional.
akademisi hukum secara general. Pada akhir 1970-an, karyanya telah memicu
kontroversi yang kuat. Kontroversi ini bersifat umum dan bertumpu pada doktrin
secara umum. Lebih khusus lagi, kontroversi terjadi setiap analis ekonomi hukum
16
Richard A Posner, Economic Analysis of Law, 7th ed., Aspern Publishers, New York,
U.S.A., hlm. 19
Amerika Serikat, meski kebangkitan ide moral dalam pembahasan hukum baru-
ekonomi khas hukum tidak mengatur tugasnya dalam kerangka teori hukum
umum. Sebaliknya, analisis ini membahas pertanyaan spesifik tentang sebab atau
akibat atau nilai sosial dari peraturan hukum tertentu atau serangkaian peraturan
hukum. Dengan kata lain, analisis ekonomi khas hukum berusaha menyelidiki
peraturan atau institusi hukum tertentu daripada membuat klaim umum tentang
sifat hukum.
filosofis atas analisis ekonomi hukum.17 Klaim pertama, yang sering disebut klaim
membayar atau dalam istilah ekonomi klasik disebut sebagai konsep “Efisiensi
Pareto”.
membatasi pencurian, tetapi para ekonom dapat menunjukkan bahwa tidak efisien
dengan menggunakan metode yang berbeda. Jika metode yang lebih efisien tidak
mengganggu nilai-nilai lain, hal itu akan sangat diminati walaupun bernilai
itu akan diposisikan sebagai konsentrasi ekonomi dan dijelaskan oleh analisis
Sumber daya dialokasikan secara optimal Pareto jika terdapat realokasi lebih
mengorbankan orang lain. Alokasi sumber daya merupakan superior Pareto dari
18
Ibid.
19
Coleman Jules L, Efficiency, Utility, and Wealth Maximization. Faculty Scholarship
Series, Paper 4203, 1980, hlm. 509.
alokasi alternatif jika tidak ada yang dirugikan oleh distribusi dan setidaknya
kesejahteraan satu orang ditingkatkan. Kedua konsepsi efisiensi ini terkait secara
menggambarkan state of affair.
It is measured by what people are willing to pay for something or, if they
already own it, what they demand in money to give it up. The only kind of
bahwa sebuah keputusan bisa lebih efisien jika setiap orang dapat diberi
Kaldor-Hicks, prinsip utamanya adalah gagasan bahwa setiap orang dapat diberi
efisiensi Pareto, kompensasi ini harus terjadi melalui kesepakatan sukarela antara
dua pihak.
20
Richard Posner, Utilitarianism, Economics, and Legal Theory. The Journal of Legal
Studies. Vol. 8. 1979, hlm. 119.
Pendekatan ekonomi dalam hukum baik aspek normatif dan positif telah
sependapat dengan logika dibalik pendekatan ekonomi. Kritik yang paling utama
tidak dapat dipungkiri bahwa sistem hukum mutlak merangkulnya. Kritik ini
mungkin tampak mengacaukan analisis positif dan normatif, tapi sebenarnya tidak
dan akan mengejutkan jika menemukan bahwa norma-norma tersebut tidak sesuai
dengan sistem etika masyarakat. Tapi apakah konsep efisiensi ekonomi benar-
benar begitu berbeda dengan sistem etika masyarakat? Kritik lain pendekatan
ekonomi terhadap hukum, pada penggunaannya yang secara positif, tidak dapat
menjelaskan setiap peraturan, doktrin, institusi, dan hasil sistem hukum yang
penting. Kritik ini menyerang karikatur komponen pendekatan positif yang mana
hukum memiliki cabang deskriptif dan normatif. Hal ini menandai bahwa
kekayaan” merupakan terminologi mutakhir dalam teori dan tidak ditujukan untuk
yang dipertimbangkan adalah klaim positif. Di satu sisi, hal tersebut dapat berarti
definisinya, dapat tercapai ketika kebaikan dan sumberdaya berada pada mereka
hanya bila ia bisa berkehendak dan mampu membayar lebih dalam uang untuk
berkehendak membayar pada hal itu. Nilai tersebut baginya merupakan sesuatu
yang diukur dengan uang dan dia akan membayar jika diperlukan. Jika ia mampu
kekayaan individu dan sosial. Kekayaan sosial akan menaik dengan transfer
21
M. Ronald Dworkin, Is Wealth a Value?, The Journal of Legal Studies. Vol. 9 No. 2,
1980, hlm. 191-226.
kembali dari B ke A, dan seterusnya. Pada lingkaran semacam itu, kekayaan
sumberdaya menjadi efisiensi pareto jika tidak ada pertukaran pada distribusi,
yang dibuat, menghasilkan tiadanya seorangpun merugi dan setidaknya satu orang
menjadi lebih baik. Bahkan, jika menghendaki pertukaran yang menaikkan posisi
kedua partisipan boleh jadi mempengaruhi pihak ketiga, contoh, mengganti harga.
Dalam hal ini, akan menjadi absurd jika juri harus tidak membuat pilihan.
transaksi, tetapi tidak jelas mengapa kekayaan sosial menjadi tujuan yang layak.
Siapa yang akan berpikir bahwa masyarakat yang memiliki kekayaan lebih
banyak, seperti yang didefinisikan, lebih baik daripada masyarakat yang memiliki
bahwa masyarakat lebih baik dengan kekayaan lebih banyak seperti halnya setiap
individu.
kajian yang diterima banyak pihak. Aturan hukum yang menjadi salah satu obyek
cara. Dalam masyarakat yang luas dan rumit, menghindari atau menolak undang-
undang akan membuat beberapa orang menjadi lebih buruk, termasuk beberapa
orang yang tidak melakukan apa-apa mereka layak untuk dirugikan, dan membuat
beberapa orang lebih baik, yang telah melakukan sesuatu yang pantas untuk
Jawaban terbaik adalah bahwa subyek hukum harus memiliki hukum apa
pun yang paling sesuai dengan kepentingan subyek hukum tersebut serta
hukum tersebut inginkan. Hal ini menimbulkan masalah yang jelas. Jika sebuah
hukum menguntungkan sebagian orang dan menyakiti orang lain, seperti yang
Pada titik inilah analisis ekonomi dapat digunakan dengan baik dalam
preferensi. Pendekatan ini, berpegang pada anggapan bahwa agen hukum tertarik
yang sangat abstrak. Sifat abstraknya membuat paradigma ini sangat fleksibel.
substantif dalam spesifikasi yang berbeda tentang apa yang rasional atau lebih
tepatnya apa pun yang diharapkan oleh agen hukum tersebut.Secara singkat,
paradigma ekonomi menyatakan bahwa agen memilih pilihan yang tepat dan
istilah teknis, bukan konsep psikologis. Menurut definisi, preferensi adalah urutan
linier di beberapa domain objek. Urutan linier lengkap, asimetris, dan transitif.
Namun, diakui bahwa peraturan hukum dapat memberikan informasi yang relevan
kepada agen tersebut atau memberi valuasi pada tindakan tertentu. Valuasi yang
diberlakukan.
22
David D Fredman, Law’s OrderWhat Economics Has To Do With Law And Why It
Matters, Princenton University Press, New Jersey, 2000, hlm. 19.