Halaman 1

PEMBERITAHUAN AUDIENSI IDEAL DALAM ARGUMEN HUKUM

Halaman 2
Perpustakaan Hukum dan Filsafat
JILID 45
Mengelola Editor
FRANCISCO J. LAPORTA, Departemen Hukum,
Universitas Otonom Madrid, Spanyol
ALEKSANDER PECZENIK, Departemen Hukum, Universitas Lund, Swedia
FREDERICK SCHAUER, lohn F. Kennedy School of Government,
Universitas Harvard, Cambridge, Mass., U.SA.
Mantan Managing Editor
AULIS AARNIO, MICHAEL D. BAYLESt, CONRAD D. JOHNSONt,
ALANMABE
Dewan Penasehat Editorial
AULIS AARNIO, Lembaga Penelitian Ilmu Sosial,
UniversitasTampere, Finlandia
ZENON BANKOWSKI, Pusat Kriminologi dan Sosial dan Filsafat
Studi Hukum, Universitas Edinburgh
PAOLO COMANDUCCI, Universitas Genua, Italia
ERNESTO GARZON VALDES, Institut für PolitikwissenschaJt,
lohannes Gutenberg Universität Mainz
JOHN KLEINIG, Departemen Hukum, Ilmu Kepolisian dan Kriminal
Administrasi lustice, lohn lay College ofCriminal lustice,
Universitas Kota New York
NEIL MacCORMICK, Parlemen Eropa. Brussel, Belgia
WOJCIECH SADURSKI, Institut Universitas Eropa,
Departemen Hukum, Florence, Italia
ROBERT S. MUSIM PANAS, Fakultas Hukum, Universitas Cornell
CARL WELLMAN, Departemen Filsafat, Universitas Washington

Halaman 3

THENOTION
OFAN
IDEAL AUDIEN
DI
ARGUMEN HUKUM
oleh
GEORGE C. CHRISTIE
Universitas Duke,
Durham,
Carolina Utara, AS
ILMU SPRINGER + MEDIA BISNIS, OLEH
 Halaman 4
Libmy of Congress Katalogisasi-dalam-Data Publikasi
Cbristie, George C.
..
Gagasan tentang audiens yang ideal dalam argumen hukum / oleh George C. Cbristie.
p. cm. - ( Libmy hukum dan filsafat ; v.45)
Termasuk referensi bibliografi dan indeks.
ISBN 978-90-481-5445-6
ISBN 978-94-015-9520-9 (eBook)
DOI 10.1007 / 978-94-015-9520-9
1. Hukum - Metodologi. 2. Penalaran. 1. Judul. n. Seri.
K213 .C487 2000
340 '.ll - dc21
ISBN 978-90-481-5445-6
Berada di atas kertas bebas asam
Hak Ali Dilindungi
00-035745
© 2000 Springer Science + Business Media Dordrecht
Awalnya Diterbitkan oleh Kluwer Academic Publishers pada tahun 2000
Cetak ulang sampul tipis edisi pertama hardcover tahun 2000
Tidak ada bagian dari materi yang dilindungi oleh pemberitahuan hak cipta ini yang boleh direproduksi atau
digunakan dalam bentuk apapun OI dengan cara apapun, elektronik atau mekanik,
termasuk fotokopi, pencatatan atau penyimpanan informasi dan
sistem pengambilan, tanpa izin tertulis dari pemilik hak cipta.

Halaman 5
Ke memori
0/
Chaim Perelman

Halaman 6
Kata pengantar
Bab 1.
Bab 2.
SEBUAH.
B.
Bagian 3.
Bab 4.
Bab 5.
Bab 6.
SEBUAH.
B.
Bab 7.
SEBUAH.
B.
DAFTAR ISI
ix
Pengantar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1
Gagasan tentang Audiens Ideal sebagai
Alat Analytkal ......................... 6
Menerangi Contoh Umum Filsafat-Menerangi
Kekuatan Retorika ... 6
Contoh dari Teori Hukum-Adalah Prediktif
Teori Hukum Mungkin Secara Logis? ......... 13
Apa Kendala yang Dapat Diberlakukan
tentang Argumen yang Ditujukan ke Ideal
Hadirin? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 26
Beberapa Fitur Universal dari Audiens Ideal
dalam Konteks ...................... 41
Konsepsi Berbeda dari Audiens Ideal-
Pandangan Pertama. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 49
Akuntansi Perbedaan Persepsi
Audiens Ideal-Beberapa Pendahuluan
Pengamatan. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 62
Visi Bersaing tentang Cara Negara Seharusnya
Berorganisasi ......................... 63
Pandangan yang Bertentangan tentang Tujuan Negara ,. . .. 68
Memilih Antara Visi Bersaing dari
Baik-Kasus Kebutuhan ........... '. 76
Kebutuhan untuk Memilih. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 76
Memilih Mengorbankan Properti Orang Lain ....... 81
1.
Menghancurkan Properti untuk Menyelamatkan Kehidupan Manusia .... 81
2.
Menghancurkan Properti Orang Lain untuk
Menjaga Milik Sendiri dan
Pengambilan dan Konsumsi
Milik Orang Lain ................ 85

Halaman 7
Vlll
C.
Mengorbankan Kehidupan Orang yang Tidak Bersalah untuk Diselamatkan
Kehidupan Sejumlah Besar Orang Tak Bersalah
Orang .............................. 89
Bab 8.
Konflik Antara Jenderal dan
Latar Belakang Hukum Khusus-Beberapa
108
SEBUAH.
Beberapa Latar Belakang dan Contoh Sejarah ....... 108
B.
Ruang Lingkup Kelalaian Kerugian Modern. . . . .. 117
Bab 9.
Konflik Antara Jenderal dan
Perspektif Teoretis Khusus ....... 129
SEBUAH.
Kasus Prinsip Umum Dinyatakan oleh
Dworkin ............................ 129
B.
Faktor Tambahan yang Mendorong Pencarian
Prinsip-prinsip umum. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 138
C.
Argumen Tandingan ......................... 143
Bab 10. Sikap Ambivalen Terkait dengan
Kebijaksanaan. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 152
SEBUAH.
Pengantar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 152
B.
Kerangka Analitis ..................... 154
C.
Desakan Tak Tertahankan untuk Mempersempit
ofDiscretion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 161
D.
Faktor Struktural dan Ideologis Dibalik
Mendesak untuk Memperluas Pengawasan ... 166
Bab 11. Toleransi Beragam dan Bahkan Tidak Konsisten
Hasil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 180
Bab 12. KESIMPULAN ............... . . . . . . . . . . . . . . . .. 193
KASUS Dikutip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 200
Bibliografi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 205
Indeks. ............................................... 211

Halaman 8
KATA PENGANTAR
Seperti yang disarankan oleh dedikasi buku ini, asal mula buku ini muncul dari
hubunganku dengan Cha'im Perelman. Karena saya adalah salah satu dari sedikit
Orang Amerika untuk mengomentari argumentasi TraUe de l ': la nouvelle
rhetorique, sebelum berkembang ke bahasa Inggris, saya diundang ke a
pra-penerjemahan karya monumental itu ke dalam bahasa Inggris
yang diadakan pada bulan Agustus 1970 di Santa Barbara, Califomia di Centre for
Kajian Institusi Demokratis, yang saat itu berada di bawah kepemimpinan
dari almarhum Robert M. Hutchins. Sejak awal, Profesor Perelman
dan saya mengembangkan persahabatan yang kuat dan hangat yang menjalankan saat itu
Profesor Perelman dan istrinya, Fela, datang ke Carolina Utara pada tahun 1979 sebagai
seorang rekan di Pusat Humaniora Nasional. Saya menikmati kesempatan di
yang mana saya dapat menghitung dalam kegiatan Center National de
Recherehes de Logique yang telah didirikan, di bawah Profesor
Pelindung Perelman, di Belgia. Perjalanan ke Brussel selalu menyenangkan
yang saya lihat ke depan. Karena Profesor Perelman tiba-tiba dan terlalu cepat
kematiannya pada Januari 1984, tak lama setelah dia dianugerahi penghargaan yang luar biasa
menjadi baron oleh Raja Baudouin, aku mendapat banyak manfaat dari diriku
Partisipasi dalam program Yayasan Perelman yang
didirikan melalui kemurahan hati dan upaya Baronne Fela Perelman;
seorang wanita luar biasa dalam dirinya sendiri yang sekarang juga meninggal.
Salah satu aspek pekerjaan Profesor Perelman yang paling saya temukan
yang menarik adalah sering menggambarkan pada "audiens universal". Ini adalah
sumber penyesalan yang besar karena Profesor Perelman tidak mengembangkan gagasan ini
lebih jauh selama hidupnya, khususnya dalam konteks hukum
argumentasi. Bagi saya, gagasan tentang audiens universal telah terbukti
yang sangat bermanfaat. Seperti yang akan terlihat di Bab 2 buku ini, ini membantu saya
untuk melihat bagaimana teori prediksi hukum realis hukum jauh lebih sedikit
tidak sesuai dengan teori positivis orang seperti HLA Hart
dari yang biasanya dipikirkan. Selama karir akademis saya,
Saya telah mengabdikan diri untuk mempelajari subjek seperti sifat hukum
penalaran, tempat asas dalam pembelajaran dan pengembangan doktrinal
hukum, ruang lingkup pertahanan kebutuhan, dan yang paling sulit
subjek, ruang lingkup yang akan mengambil untuk peradilan inferior
pembuat keputusan. Saya jadi mengerti bahwa ini dan topik hukum abadi lainnya
teori, yang jika tidak syringe menjadi subjek yang cukup rahasia
IX

Halaman 9
x
KATA PENGANTAR
penyelidikan, dapat dilihat memiliki banyak jika seseorang siap
mengakui bahwa argumen hukum, seperti semua argumen, layanan
penonton, dan seperti semua hal-hal yang sebenarnya, penanganan pihak universal
atau audiens yang ideal. Tugas yang dikhususkan untuk buku ini adalah untuk menyempurnakan
gagasan tentang khalayak universal atau ideal menjadi sesuatu yang lebih konkret dan
gali bagaimana konsepsi yang berbeda dari audiens universal atau ideal ini
mempengaruhi argumen hukum dan mendasari banyak ketidaksepakatan dasar di berlebihan
teoritis dan praktis.
Dalam persiapan buku ini, saya mendapat keuntungan dari bantuan yang murah hati
dari banyak orang. Saya ingin secara tegas mengakui hal yang luar biasa
bantuan pustakawan referensi dari Duke University Law School
Perpustakaan dan dari dua asisten peneliti mahasiswa saya, Neal Gordon dan Adam
Hoffman. Kepada dua mantan murid saya, Erika King dan Michael Mirande,
yang, terlepas dari hukuman kehidupan profesional mereka yang berat, membaca dan
mengomentari seluruh naskah dalam draf, saya berhutang khusus sebesar
syukur. Akhirnya, saya ingin mengucapkan terima kasih kepada Ms. Peggy House, dari Duke
Staf Fakultas Hukum, tanpa bantuan siapa dalam menyusun dan memformat
teks, buku ini tidak akan pernah melihat cahaya hari.
George C. Christie
Durharn, NC USA
Januari 2000

Halaman 10
BABI
PENGANTAR
Mendiang ChaIm Perelman mengingatkan kita bahwa semua pidato diarahkan
penonton. saya
Perelman, tentu saja, sangat memperhatikan
teknik argumentasi yang digunakan di arena publik, tetapi tidak ada ketidakadilan
untuk tesis ora untuk mengambil gagasan "pidato" dalam arti yang luas sehingga
untuk memasukkan di dalamnya segala aktivitas mental yang dilakukan dalam sesuatu
seperti bentuk verbal. Ini tentu saja termasuk apa yang disebut Perelman
"pertimbangan diri sendiri" atau memang apa pun yang akan kami siapkan
berpikir. Ini sulit untuk membayangkan bagaimana kita bisa berpikir tanpa semacam
bahasa yang akan berfungsi sebagai media pemikiran kita. 2 Bahasa
bisa murni simbolis, seperti yang akan terjadi jika kita berpikir
dalam idiom matematika atau dalam notasi musik. Jika kita waras kita
pemikiran mengikuti pola dan struktur logis yang sama seperti kita
pidato lisan sadar. Kita semua berpikir dengan suara keras, dan
tidak ada yang berpikir bahwa berpikir keras hanya
berpikir. Tentunya ketika kami mencoba untuk menggambarkan pikiran kami, kami hanya dapat
melakukannya
jadi dalam bentuk verbal. Memang, ada hal yang lebih mendasar yang ditangkap
Pengamatan Charles Taylor bahwa "mempelajari manusia adalah belajar
makhluk yang hanya ada di, atau sebagian yang dibentuk oleh, bahasa tertentu. "3
Jelas kemudian, jika semua diarahkan ke audiens dan berpikir
Tindak tindak tutur, bahkan pikiran kita diarahkan ke audiens. Tapi siapa
adalah pendengar yang menjadi tujuan pikiran kita dan berada di sana lebih dari
salah satu penonton seperti itu? Apakah audiens ini atau audiens ini sama dengan
yang kita tuju ketika kita benar-benar berbicara dengan orang lain?
Mari kita mulai menjawab pertanyaan-pertanyaan ini dengan terlebih dahulu membahas siapa
adalah pendengar pidato biasa seseorang. Pada satu tingkat jawaban
tampak jelas. Penonton terdiri dari orang atau beberapa orang kita
saya

C. Perelman dan L. Olbrechts-Tyteca, THE NEW RETORIKA: A risalah

ARGUMENTASI §§ 2-11 (hlm. 13-47) (J. Wilkinson dan P. Weaver trans!. 1969),
awalnya diterbitkan sebagai argumentasi Traite de I ' (1958) dan selanjutnya disebut sebagai THE NEW
RETORIK. Referensi bagian sama dalam versi bahasa Inggris dan Prancis; itu
referensi halaman adalah terjemahan bahasa Inggris.
2 Lihat B. Aune, PENGETAHUAN, PIKIRAN, DAN ALAM 177-223 (1967).

3 C. Taylor, SUMBER DIRI 34-35 (1989).

Halaman 11
2
BABt
mencoba membujuk atau memberi tahu atau menghibur atau mengesankan atau menyesatkan, dll.
Tetapi a
refleksi momen menunjukkan bahwa informasi yang lebih rumit dari itu
karena kita sering terpaku pada alam atau penonton kita. Bahkan jika kita
Kenali audiens kita dengan sangat baik, katakanlah kita Berbicara dengan pasangan ajaib dari dua
puluh
bertahun-tahun, ada batasan sejauh mana kita dapat memenuhi berasimilasi
diri kita sendiri kepada penonton. Sampai batas tertentu akan selalu ada beberapa
elemen konstruksi dalam gagasan kita tentang audiens, dan kadang-kadang kita
samar-samar menyadari hal ini bahkan dalam hubungan kita yang paling intim. Kami mungkin untuk
contoh menjadi menarik bagi apa yang kita mengabaikan atau mengharapkan adalah sisi yang "lebih
baik" dari kita
ketentuan atau konsepsi kita tentang apa, berdasarkan panduan kita sebelumnya
atau pertengkaran, kemungkinan besar akan menarik atau membuat marah pasangan kita saat ini
keadaan.
Karena audiens kita meluas ke lebih banyak orang, dan karena ini lebih luas
audiens terdiri dari lebih banyak orang yang tidak memiliki hubungan pribadi dengan kita
hubungan, semakin jelas bahwa gagasan kita tentang audiens
yang kita tuju sebagian besar merupakan konstruksi. Ini adalah konstruksi yang,
Memang, memiliki landasan yang rasional, namun tetap saja sebagian besar masih a
membangun. Berapa kali kita berhasil! kami telah "salah menilai kami
penonton, "bahkan penonton yang kami rasa yang kami kenal cukup baik?
sejauh kami telah berhasil dalam tujuan kami untuk membujuk atau mengesankan
atau menyesatkan atau menghibur audiens kita, konsep audiens kita
telah dibangun telah terbukti cukup untuk tugas kami. 4 Itulah yang paling kita miliki
bisa berharap untuk.
Dalam kehidupan sehari-hari kita menyesuaikan diri dengan audiens kita secara naluriah, khususnya
ifwe berfungsi di lingkungan asli kita. Sebagai George Herbert Mead
Panjang aga menunjukkan, mengembangkan rasa diri kita dari interaksi kita
dengan orang lain. 5 Kami mengambil sikap manusia lain terhadap masyarakat
pada umumnya dan terhadap satu sama lain untuk mempertimbangkan dalam pembantuan
pengalaman kami
4 Seperti yang dikatakan Perelman, "Pertimbangan penting bagi pembicara yang telah pembantuan dirinya sendiri
tugas untuk meyakinkan individu yang konkret adalah bahwa konstruksi audiensnya harus sesuai
cukup untuk acara ini. "THE NEW RHETORIC di § 4 (hlm. 19).
5 G. Mead, MINDSELF, & SOCIETY 135-236 (1934). Intinya dengan baik lebih

baru-baru ini oleh Charles Taylor. Seseorang adalah diri hanya di antara diri yang lain. Diri tidak akan pernah bisa
mengacu pada orang-orang yang mengelilinginya. "C. Taylor, op. Eil. Supra, catatan 3, di
35.

Halaman 12
PENGANTAR
3
dan dalam menghadapi dunia di sekitar kita. 6 Saat kita bersosialisasi a
masyarakat tertentu kita datang untuk menginternalisasi praktik dan sikap sosial
masyarakat itu, yang bagi kita, dalam kata-kata Mead, "yang digeneralisasikan
lainnya; "dan" dalam bentuk inilah proses sosial atau komunitas masuk
sebagai faktor penentu dalam pemikiran individu "dan mengontrol
perilaku anggotanya. 7
Kadang-kadang kita sangat sadar bahwa kita sedang sebuah lelucon
hadirin, seperti saat kita membuat presentasi atau saat kita Berbicara
kepada banyak orang, meskipun secara informal. Namun demikian, bahkan di
Ini, jika kita hanya mencoba memberi tahu audiens kita tentang situasi tertentu
faktanya, yang menggunakan pernyataan faktual sebagai bagian dari upaya untuk
membujuknya atau menginspirasi atau menyesatkannya, kebutuhan untuk fokus pada alam
penonton yang ada hanya penonton yang tidak memperhatikan yang kedekatan. Biasanya
yang kita sistem hanyalah jaminan bahwa kita berbagi bahasa yang sama dengan kita
penonton dan bahwa kami au ~ ience dapat memahami aksen kami. Penonton kami
lebih impersonal dan abstrak jika kita berusaha melakukannya
membujuk. Tapi terkadang, bahkan saat kita belum berangkat untuk membujuk kita
penonton tetapi hanya untuk menggambarkan jadi saya urusan, itu akan menjadi jelas
bahwa audiens kita meragukan kredibilitas kita. Kami telah memberi tahu kami
audiensi dalam arti telah menyampaikan informasi kepadanya, tetapi dalam arti lain
rasa kami belum berhasil mewujudkannya. Saat ini beruntung
menjadi bentuk persuasi yang lain di mana konsep kami tentang kami
audiens, meskipun masih dalam konstruksi, akan menjadi kurang abstrak dan
impersonal.
Alasan bahwa penonton lebih abstrak dan dengan demikian sedikit
hadir dalam pikiran kita ketika kita sedang terhubung soal fakta dan tidak
alasan untuk percaya bahwa kita sedang disalahpahami oleh pendengar kita atau itu
kredibilitas kita diperdebatkan adalah bahwa kita "kebenaran kebenaran" dan kebenaran, setelah itu
semua, adalah kebenaran. Seperti yang dikatakan Bernard Williams "apa yang benar-benar tidak
percaya oleh siapa pun
harus konsisten dengan apa yang benar-benar jawaban orang lain, dan siapa pun yang
mempertimbangkannya
tentang kebenaran dilakukan, oleh sifat proses, untuk tujuan a
6 Dengan mengandalkan karya Mead, poin ini dikembangkan dalam C. Taylor, THE ETICS OF
KEASLIAN 32-34 (1992).
7 G. Mead, ap. eil. supra note 5, di 155.

Halaman 13
4
BABI
kepercayaan yang konsisten, milik itu sendiri dan orang lain . "8 Di sini kita memiliki inti dari
apa yang disebut Perelman sebagai "audiens universal". 9 Itu adalah audiens apa
George Herbert Mead menyebut "wacana universal", yaitu wacana yang diarahkan
pada apa yang Mead sebut dengan beragam "masyarakat rasional" atau "dunia rasional." 10
Kebenaran adalah apa yang kami dan audiens ideal yang telah kami bangun, sebuah
penonton yang terdiri dari diri kita sendiri dan semua pencari kebenaran lainnya, adalah
Bersiap untuk menerima. Dan ketika kami berpikir, kami membahas hal yang sama
hadirin. Tidak ada orang waras yang merekomendasikan berbohong pada dirinya sendiri. Memang,
apakah
untuk diri sendiri atau orang lain, menyadari bahwa seseorang menyadari keadaan sebenarnya
urusan.
Diakui, kepentingan pribadi atau hasrat dapat membuat kita percaya pada sesuatu yang aneh
hal-hal tetapi, jika kita ingin terus memegang keyakinan ini dan pada saat yang sama
menjaga kewarasan kita, kita harus meyakinkan diri kita sendiri bahwa keyakinan ini benar
dalam arti bahwa mereka akan diterima sebagai kebenaran oleh siapa pun yang berada pada posisi
yang sama
seperti kita. Fakta bahwa pandangan kita mungkin dipertaruhkan, dan bahkan eksplisit kita
pengakuan bahwa upaya kita untuk sampai pada kebenaran mungkin tidak berhasil
tidak berarti bahwa tidak ada yang namanya kebenaran atau, lebih tepatnya
buku ini, keyakinan bahwa ada yang namanya kebenaran, yang seharusnya
objek usaha kita, bagian materi dari pengalaman manusiawi kita.
Tentu saja modis, di beberapa kalangan, untuk memastikan bahwa semua pengetahuan
dibangun secara sosial dan keyakinan akan objektivitas dalam bentuk apapun
wacana hanya berfungsi untuk ruang lingkup dari diri kita sendiri fakta yang kita pandang
bahkan dunia fisik hanya peduli sesuatu yang kita dapatkan dalam sebuah sosial
konteks tetapi sebenarnya tidak lebih dari cerminan kekuatan sosial
struktur tempat kita tinggal. Jawaban singkat untuk argumen ini adalah, dalam
kehidupan mereka sendiri, orang-orang yang bertindak seolah-olah mereka menerima temuan-
temuan sains.
Mereka tidak ragu mempercayakan hidup mereka pada transportasi udara atau masuk
mengandalkan kemampuan pengolah kata komputer untuk memproduksinya
artikel dan buku. Lebih tepatnya, dalam kehidupan sehari-hari mereka juga terlihat seperti itu
mengandalkan konsep universal yang jelas-jelas merupakan realisasi untuk jenis-jenis itu
gagasan universal yang menjadi perhatian buku ini. Pekerjaan orang
yang mempertahankan kebenaran itu hanyalah sebuah konstruksi dan tidak ada tujuan
8 B. Williams, ETIKA DAN BATAS PHLOSOPHY 68 (1985).
9 THE NEW RHETORIC di § 4 (hlm. 19-23).
10 G. Mead, ap. eil. supra note 5, di 195.

Halaman 14
PENGANTAR
5
pengetahuan penuh dengan gagasan seperti "benar", atau "valid", atau "akurat",
dan sering Berbicara tentang "bukti" dan "kemungkinan hasil" dari tindakan sosial. !!
Ini adalah buku tentang bagaimana gagasan tentang audiens yang ideal mempengaruhi
hukuman praktis dan perilaku, dan terutama tentang bagaimana hal itu
mempengaruhi gaya dan substansi penalaran hukum dan bahkan sebenarnya
perilaku hakim perilaku dan pejabat lainnya. Gagasan tentang cita-cita
penonton, namun, memiliki lebih dari kepentingan praktis. Ini juga merupakan
alat analisis penting yang dapat membantu kita memahami kepastian
teka-teki filosofis dan hukum yang tidak dapat melayani dengan mudah.
Saya akan, di bab berikutnya, membahas dua contoh seperti itu - pertama lebih banyak
umum dan filosofis, yang kedua agak lebih sempit dan legal-masuk
pengakuan yang mana dari fakta bahwa kita semua pada akhirnya konflik yang ideal atau
Audiens universal dapat membawa kita pada peningkatan besar dalam teori kita
pemahaman tentang masalah filosofis dan hukum yang penting. Pengingat
dari buku ini kemudian akan dikhususkan untuk diskusi tentang bagaimana, pada a
teoritis dan praktis, gagasan tentang tokoh khalayak yang ideal di
sistem hukum sehari-hari. Sifat khalayak yang ideal
Yang kami bangun akan, misalnya, pandangan kami tentang
cara yang tepat untuk menafsirkan konstitusi, undang-undang, dan risalah dan apakah kita
percaya bahwa hukum secara umum, atau setidaknya bagian hukum tertentu,
harus diatur di sekitar prinsip-prinsip umum diberikan
hanya diterima sebagai hasil yang diterima secara sosial dan politik dari suatu jangka panjang
proses sejarah. Seperti yang diharapkan, dan seperti yang akan kita lihat di kursus
Dalam diskusi kita, sistem hukum yang berbeda akan memiliki pengertian yang berbeda tentang apa
semacam argumen akan diterima oleh audiens yang ideal. Itu juga harus
tidak mengherankan, seperti yang akan banyak diilustrasikan dalam perjalanan kita
diskusi, bahwa, bahkan dalam sistem hukum tertentu, gagasan tentang cita-cita
audiens yang dibangun sendiri oleh para peserta dalam sistem hukum itu
bukan yang statis. Itu akan selalu, setidaknya sampai taraf tertentu, menjadi subjek
perubahan.
11Inilah inti kritik yang dilontarkan oleh Jenny Teichman terhadap Barbara Herrnstein
Smith. Lihat J. Teichman, Pengganti Jor Truth, THE NEW CRITERION, Desember 1997, di 71,
review dariB. Herrnstein Smith, KEPERCAYAAN DAN KETAHANAN: DINAMIKA KONTEMPORER
KONTROVERSI INTELEKTUAL (1997).

Halaman 15
BAB 2
PEMBERITAHUAN DARI AUDIENS IDEAL
SEBAGAI ALAT ANALITIS
A. Contoh Filosofis Umum-Menerangi Kekuatan 0 /
Retorik
Ada bagian menjelang akhir Risalah Manusia yang monumental
Alam, di mana Hume menyapa dirinya sendiri pada pertanyaan tentang apapun
kemajuan pemerintah dan manusia sama sekali mungkin. Hume mulai dari dua
premis-premis penting: pertama, bahwa laki-laki hanya diberkahi secara alami
altruisme terbatas; dan kedua, bahwa mereka memiliki kecenderungan alami untuk memilih
keuntungan jangka pendek, bahkan dengan keuntungan jangka panjang mereka
bunga. Dengan asumsi tersebut, bagaimana materi dan sosialnya
perbaikan kondisi manusia mungkin? Untuk menjawab pertanyaan itu di
setuju, Hume menggunakan cara yang cerdik. Dia menyarankan itu
jawaban afirmatif dimungkinkan karena dalam masyarakat yang berfungsi dengan baik,
seperti Inggris Raya hari ini, seseorang dapat membuat kelas pemimpin dan
membebani mereka dengan keuntungan ekonomi dan sosial, sehingga menciptakan sebuah
penguasa dass yang memiliki kepentingan jangka pendek dalam menjaga stabilitas dan
berfungsinya masyarakat dengan benar. Apalagi melalui pengaturan ini, salah satunya
Dapat melakukan lebih dari bertahan mempertahankan status quo. Dengan kata-kata Hume sendiri:
Tetapi pemerintah Perluas pengaruh menguntungkannya; dan tidak melindungi laki-laki
dalam konvensi yang mereka buat untuk kepentingan bersama, sering kali hal itu wajib mereka buat
konvensi semacam itu, dan mereka untuk mencari keuntungan mereka sendiri, dengan persetujuan di beberapa
tujuan atau tujuan bersama. Tidak ada kualitas dalam kodrat manusia yang menyebabkan lebih fatal
kesalahan dalam tingkah laku kita, kesalahan yang membuat kita lebih memilih apa pun yang ada di kejauhan
dan jauh, dan membuat kita lebih menginginkan objek sesuai dengan situasinya setuju mereka
nilai intrinsik. Dua tetangga mungkin setuju untuk mengeringkan padang rumput, yang mereka miliki
umum; karena mudah bagi mereka untuk melihat pikiran satu sama lain; dan masing-masing harus memahami,
bahwa kerugian langsung dari kegagalannya dalam bagiannya, adalah meninggalkan totalnya
proyek. Tetapi ini sangat sulit, dan memang tidak mungkin, seribu orang harus melakukannya
setuju dalam tindakan seperti itu; sulit bagi mereka untuk menggabungkan desain yang begitu rumit dan
masih lebih sulit bagi mereka untuk mengeksekusinya; sementara masing-masing mencari alasan untuk membebaskan diri dari
itu
masalah dan ekspektasi, dan kamu akan meletakkan seluruh beban pada orang lain. Masyarakat politik dengan mudah
memperbaiki kedua ketidaknyamanan ini. Para hakim langsung tertarik pada minat tersebut
dari setiap bagian penting dari mata pelajaran mereka. Mereka tidak perlu berada dalam keadaan dekat diri mereka sendiri
membentuk skema untuk kepentingan itu. Dan sebagai kegagalan salah satu bagian
dalam pelaksanaannya terhubung, tidak segera, dengan kegagalan total, mereka
cegah kegagalan itu, karena mereka tidak tertarik padanya, baik langsung maupun jarak jauh. Jadi
jembatan dibangun; pelabuhan terbuka; benteng diangkat; kanal terbentuk; armada dilengkapi; dan
6

Halaman 16
Audiens IDEAL SEBAGAI ALAT ANALITIS
7
tentara mendisiplinkan; di mana-mana, dengan asuhan pemerintah, yang, sudah disusun
manusia tunduk pada semua kelemahan manusia, menjadi, oleh salah satu yang terbaik dan paling halus
penemuan yang bisa dibayangkan, suatu komposisi, yang, dalam beberapa ukuran, dikecualikan dari semua ini
kelemahan. 1

Hume melakukan upaya yang mulia, tetapi cukup jelas bahwa solusinya untuk
Pertanyaan yang dia ajukan tidak memuaskan. Untuk satu hal, Hume belum memberi tahu
kami bagaimana mengidentifikasi kepentingan jangka panjang masyarakat. Paling banyak yang telah
dia lakukan
adalah untuk menunjukkan bagaimana kepentingan jangka pendek dan jangka menengah yang
dirasakan
sebagian besar dari populasi dapat diterima ke dalam komunitas
tujuan. Tapi bagaimana jika kepuasan kepentingan ini tidak dalam jangka panjang
minat masyarakat? Lebih penting lagi, bagaimana jika kepentingan jangka pendek tersebut
Elit pemerintahan - seperti, misalnya, minat mereka untuk mempertahankan kantor mereka
dan hak istimewa - konflik dengan kepentingan jangka panjang masyarakat? Setiap
masyarakat, misalnya, telah memiliki Pintu Air. Dan, jika situasinya suka
Watergate adalah contoh ekstrim, namun naif untuk tidak melakukan
Sadarilah bahwa, jika hadiahnya cukup besar, hanya sedikit yang mau
berada di atas pandering, sampai batas tertentu, untuk kepentingan substansial jangka pendek
segmen masyarakat untuk memenangkan hadiah.
Apakah ini berarti, jika kita menerima premis Hume tentang sifat manusia
dan kondisi manusia, tidak ada ruang untuk optimisme tentang masa depan
kemanusiaan? Kemajuan apa pun yang terjadi hanyalah masalah kebetulan? Satu
dapat mengakui bahwa apa yang dapat dikatakan sebagai sebagai manusia tanggap semuanya
dari kontroversi, tetapi sebagian besar orang akan menerima yang dramatis
peningkatan harapan hidup di dunia Barat pada abad terakhir
mewakili kemajuan, dan yang lebih penting untuk tujuan kita, tidak banyak
orang akan menolak untuk mengakui bahwa masyarakat di mana ada perbudakan
Telah dihapuskan dan di dalamnya ada komitmen positif untuk sosial dan
kesetaraan hukum terlepas dari ras, jenis kelamin atau agama adalah masyarakat yang lebih baik dari
satu
yang tidak berkomitmen untuk tujuan ini. Tapi, ifHume benar bahwa kami
secara alami tertarik untuk mengejar kepentingan jangka pendek dan langsung kita, bagaimana dulu
perbaikan kondisi sosial seperti itu mungkin?
Di sinilah pengakuan peran kuat yang dimainkan oleh gagasan
audiens yang ideal memberikan wawasan penting. Saya akan menyampaikan bahwa
ID. Hume, SEBUAH PERJANJIAN ALAM MANUSIA, BK. III, § vii di 538-39 (L. Selby-Biggs ed.
1888).

Halaman 17
8
BAB 2
kemajuan manusia, khususnya di bidang sosial
pengaturan, sebagian besar terletak pada kekuatan bicara manusia, dalam kebenaran itu
manusia memiliki kecenderungan untuk terjebak oleh retorikanya sendiri. Manusia
secara alami diberikan kepada pontifikasi, yaitu kamera yang diarahkan
untuk audiens yang ideal atau universal. Ini adalah sifat fungsi ofhuman.
Berbicara, tentu saja, mudah bila tidak ada kepentingan praktis yang dipertaruhkan.
Cepat atau lambat, Namun, kita dihadapkan pada situasi faktual yang mana
uji pontifikasi kami. Untuk menempatkan masalah sesingkat mungkin, dan masuk
Istilah manusia: Bagi sebagian dari kita lebih sering memilih yang lain, tetapi untuk
hampir semua dari kita kadang-kadang, minat jangka pendek tidak muncul
tidak berperilaku tidak konsisten pada kita, betapapun enggannya, untuk
mempraktikkan apa yang kami khotbahkan. Saya akan menyarankan bahwa akhir dari perbudakan,
dan
sekarang pemisahan rasial dan status perempuan inferior, adalah contoh
di mana tepatnya ini terjadi. Jika kita mengklaim bahwa manusia diciptakan
setara dan bertindak untuk bertindak atas dasar itu dalam beberapa kelompok
orang, cepat atau lambat persyaratan konsistensi akan mengerjakan kita untuk melakukan
berperilaku sesuai saat kelompok dengan kelompok orang lain. Jika tidak,
kita harus mengakui secara terbuka bahwa kita tidak rasional atau, apa pada a
tingkat moral adalah gagasan yang analog, tidak tulus.
Ini adalah dilema yang dilema oleh Thomas Jefferson, yang menulisnya
garis luar biasa dalam Deklarasi Kemerdekaan Amerika:
Kami memegang kebenaran dengan sendirinya: bahwa semua manusia diciptakan sama; bahwa mereka diberkahi
oleh Pencipta mereka dengan hak-hak tertentu yang tidak dapat dicabut; bahwa di antaranya adalah kehidupan, kebebasan, dan
mengejar kebahagian. 2
2 Karena Jefferson benar-benar menyusun Deklarasi, frasa "dengan hak-hak tertentu yang tidak dapat dicabut"

alih-alih membaca "dengan hak yang melekat dan tidak dapat dicabut," suatu ekspresi ekspresi yang seimbang
lebih tidak konsisten dengan pengakuan perbudakan. KEHIDUPAN DAN TULISAN TERPILIH
THOMAS JEFFERSON 22 (Mod. Lib. Ed. A. Koch & W. Peden 1944) [selanjutnya disebut sebagai
KEHIDUPAN DAN TULISAN TERPILIH]. Memang, sebagian drafnya dipotong seluruhnya
Kongres Kontinental, Jefferson mencaci George III karena:
Dia telah mengobarkan perang kejam terhadap sifat manusia itu sendiri, melanggar
hak hidup dan kebebasannya yang paling suci dalam diri orang-orang dari yang jauh
yang tidak pernah menyinggung orang hirn, menawan dan membawa mereka ke dalam perbudakan
belahan bumi lain, atau mengalami kematian yang gagal dalam transportasi mereka
ke sini. Peperangan bajak laut ini, kebencian dari kekuatan INFIDEL, adalah
peperangan raja KRISTEN dari Britania Raya. Deterrnined to

Halaman 18
TUE IDEAL AUDIENCE SEBAGAI ANALITIS TooL
9
Ini akan sulit untuk mempertahankan bahwa Jefferson tidak percaya pada apa yang dia
pepatah. Dia dengan jelas berbicara kepada audiens ideal yang sedekat itu
orang bisa mendatangi "audiens universal" Perelman. Tapi Jefferson, dari
Tentu saja, memiliki sejumlah besar budak sepanjang masa dewasanya
kehidupan. Dia tahu tentang kontradiksi antara kata-kata yang berdering
Deklarasi dan praktik sosial pada masanya, terutama di zamannya
Virginia tercinta. Itu adalah sumber rasa malu yang konstan
Dia, yang dia cari untuk aHeviate dengan menerima keadilan dan keniscayaan
tentang penghapusan perbudakan, 3 dengan menyatakan bahwa tidak praktisnya itu
akan perbudakan segera dalam masyarakat di mana kepemilikan
budak mewakili sebagian besar dari total kekayaan
komunitas, 4 dan meyakinkan dirinya sendiri bahwa, dalam beberapa hal penting
Logo, orang kulit hitam lebih rendah dari kulit putih, seperti dalam kapasitas
untuk puisi atau apresiasi terhadap lukisan dan patung. 5
Itu
rasa malu yang tidak menyenangkan yang dirasakan oleh Jefferson dirasakan oleh orang lain dan
orang lain
rasionalisasi menjadi semakin tidak meyakinkan. Ini adalah sulit untuk percaya bahwa,
bahkan tanpa perang saudara, perbudakan tidak akan dihapuskan di
Amerika Serikat sebelum akhir abad kesembilan belas, seperti sebelumnya
tetap buka pasar di mana MEN harus dibeli dan dijual, dia punya
melacurkan negatifnya karena krisis setiap upaya legislatif untuk
melarang atau menahan perdagangan yang tidak menyenangkan ini. Dan ini
kumpulan kesalahan mungkin ingin ada fakta yg mati, dia sekarang
menggairahkan orang-orang itu untuk mengangkat senjata di antara kita, dan untuk membeli
kebebasan yang telah dirampasnya, dengan membunuh orang-orang di atasnya
yang dia juga menghalangi mereka: sehingga membayar kejahatan sebelumnya yang dilakukan
melawan KEBEBASAN satu orang, dengan kejahatan yang dia dorong
mereka untuk berkomitmen melawan KEHIDUPAN orang lain.
Indo. Pada 25-26.
3 Lihat id. di 278-79, 698-99.

4 Lihat F. Brodie, SEJARAH INGGRIS 466 (1974); D. Malone, JEFFERSON DAN THE
üRDEAL OF LIBERTY 208-09 (1962) (ini adalah volume III dari Malone's JEFFERSON AND HIS
WAKTU). Pernyataan yang banyak dikutip oleh Kapten Edmund Bacon, pengawas Jefferson selama ini
20 tahun, tertuang dalam H. Pierson, JEFFERSON AT MONTICELLO: THE PRIVATE LIFE OF
THOMAS JEFFERSON 110-11 (1862).
5 KEHIDUPAN DAN TULISAN TERPILIH di 258-62. Untuk alasan inilah Jefferson mempercayai hal itu, setelah itu

emansipasi, mantan budak Negro harus diangkut ke tempat yang jauh di mana mereka
bisa hidup di antara mereka sendiri dan tidak bersentuhan dengan masyarakat kulit putih. Indo. di 262.

Halaman 19
10
BAB 2
di abad di Kerajaan Inggris dan seperti sebelumnya sebelum akhir
abad oleh semua negara Eropa lainnya dan bekas koloni mereka di
dunia baru. 6
Perubahan status wanita yang cepat saat ini memberikan keunggulan
ilustrasi kontemporer tentang kekuatan retorika yang luas
ekspresi-ekspresi menarik bagi audiens yang ideal-berfungsi sebagai mesin
untuk perubahan sosial yang kemungkinan besar konsekuensi akhirnya tidak jelas
valas di awal. Uraian singkat bagaimana status perempuan
Berubah di salah satu lembaga pendidikan tinggi Amerika terkemuka
edukatif. Ketika Universitas Yale pertama kali secara serius mempertimbangkan untuk menerima
wanita sarjana pada tahun 1966 dan menjajaki kemungkinan merger
dengan Vassar College, sebuah proposal yang akhirnya ditolak oleh
Para wali Vassar, pemikiran di Yale adalah bahwa wanita harus sarjana
ditugaskan ke perguruan tinggi koordinator dengan fakultas dan kurikulumnya sendiri, tetapi
dengan pendaftaran silang dengan Y ale. 7 Inilah taktik yang diambil perencanaan
bahkan setelah kegagalan mencapai kesepakatan dengan Vassar. Dalam kata-kata itu
Majalah Alumni Yale Desember 1967 (mengutip Presiden Kingman
Brewster): "[t] dia menghargai hubungan koordinat sebagai lawan
menerima wanita di Yale berarti mendukung universitas untuk 'mendidik wanita
bukan sebagai produk sampingan langsung dari mendidik laki-laki. ' KARENA kebanyakan wanita
TIDAK
berencana untuk melanjutkan ke studi lanjutan setelah menerima sarjana muda mereka, 'mereka
Kurikulum dapat menjadi 'kurang departemen, lebih berorientasi pada masalah dan lebih banyak lagi
divisi. 118 Namun, dalam perwujudan, Yale merencanakan rencana untuk menerima 250 orang
pelajar baru dan 250 laki-laki kelas atas, total 500 perempuan, sebagai anggota penuh
dari Yale College. 9 Setelah rintangan itu, pertanyaan berikutnya adalah
proporsi wanita. Awalnya 20 persen permintaan, lalu 40 persen. lO

Hasilnya, tentu saja, adalah kebutaan seks, bahkan

6 Beberapa proses abad kesembilan belas belas perbudakan, khususnya di Barat
Belahan bumi, termasuk koloni kekuatan Eropa, benar-benar dalam H. Thomas, THE
PERDAGANGAN BUDAK: SEJARAH PERDAGANGAN BUDAK ATLANTIK 1440-1870 (1997), di 786-
90.
7 YALE ALUMNI MAGAZINE, Desember 1967, pukul 18; NY Times. 21 November 1967, di I, co!. 5.

8 ALE ALUMNI MAGAZINE, Desember 1967, pukul 18. Lihat juga NY Times, 21 November 1967, pada 1,

bersama !. 5.
9 Lihat NY Times, 15 November 1968, di 1, co!. SAYA.

10 Seeid., Desember 1972, di 43, co!. SAYA.

Halaman 20
TUE IDEAL AUDIENCE SEBAGAI ALAT ANALITIS
11
jika itu berarti melanggar apa yang diimplementasikan banyak alumni Yale sebagai a
komitmen bahwa, betapapun banyak perempuan yang bersedia, tidak akan ada
penurunan jumlah sarjana laki-laki di Yale. 11 memberikan pita
untuk nilai-nilai universal yang dengannya presiden perguruan tinggi dan pendidik lainnya
pelayanan kepada para siswa "yang berprestasi" di tahun enam puluhan, mungkinkah ada
meragukan hasil akhirnya bahkan jika pembuat pidato individu tidak
jelaskan apa yang mereka lakukan?
Seperti yang diilustrasikan oleh contoh-contoh ini, kekuatan retorika terletak pada
keadaan di mana kita tidak dapat lepas dari bahwa kita adalah khalayak ideal
isyarat, ketika kita berbicara tentang kebenaran atau keadilan, dicirikan oleh
syarat untuk universalitas dan konsistensi. Bahwa konsep rasionalitas kita,
serta kemungkinan komunikasi manusia dan tujuan
aktivitas manusia, tergantung pada keyakinan dan komitmen terhadap konsistensi
terbukti dengan sendirinya. Hal ini tentunya tidak merendahkan nilai kreativitas dan
inovasi tetapi, betapapun kebetulan kecerdasan atau penemuan kreatif mungkin
menjadi, itu mencapai nilai sebenarnya dengan diintegrasikan ke dalam tubuh yang ada
memikirkan atau dengan kita untuk membangun kerangka intelektual baru dengan
yang membantu dunia kita. 12
Tentu saja kita semua akrab dengan yang terjadi
dari pertemuan kecenderungan manusia untuk menjadi paus dan manusiawi
setidaknya tampil konsisten. Penyalahgunaan ini biasanya disebabkan oleh
didasarkan pada konsistensi semantik palsu dengan semua
pertimbangan substantif; itu dengan apa yang dapat dilakukan secara longgar
memanggil logika yang mendasari situasi tersebut. Misalnya, akan selalu ada
argumen yang dibuat, karena Kongres Amerika Serikat tidak dapat membuat undang-undang
11 Lihat id .. 3 Juni 1973, § 1, di 39, co!. 1. Fakultas Seni dan Sains Harvard
kemudian rencana untuk menyatukan Harvard dan RadcIiffe dan implementasi a
Kebijakan penerimaan buta jenis kelamin untuk dimulai dengan Kelas 1980 (yang masuk ke Harvard di
Musim gugur 1976). 1975 HARVARD ALMANAC, jam 7. Sejak 1972, tentu saja, semuanya orang Amerika
lembaga publik pendidikan tinggi, menerima bantuan federal, dan semua swasta semacam itu
Institusi, kecuali Institusi sarjana Swasta, diwajibkan untuk review Menjadi Institusi buta-seks
kebijakan penerimaan. 20 USC § 1681 (a).
12 Jika kutipan diperlukan, lihat T.Kuhn, STRUKTUR REVOLUSI ILMIAH

(1962). Dalam proses merekonstruksi kerangka intelektualnya, tentu saja juga demikian
Kadang-kadang kasus yang satu berakhir dengan pandangan yang berbeda tentang apa sebenarnya "dunianya"
adalah, tapi itu masalah yang berbeda.

Halaman 21
12
BAB 2
membatasi pidato atau pers, itu tidak dapat membebani keuntungan surat kabar. 13
Dan kemudian ada anak laki-laki di Tristram Shandy yang berdebat dengan termotivasi
bahwa dia berhak tidur dengan neneknya. '' 'Anda berbaring, Pak, dengan saya
ibu '...' kenapa aku tidak boleh tidur denganmu. "114 Tapi seperti yang dikatakan Emerson, itu benar
bukan konsistensi tetapi konsistensi bodoh yang merupakan hobgoblin kecil
pikiran. 15 Meskipun demikian, kita tidak boleh lupa bahwa terkadang orang yang
berdebat dengan itikad baik mungkin sangat kewalahan oleh kebutuhan untuk konsisten
bahwa, untuk menghindari disonansi kognitif, mereka menjadi percaya sebagai kebenaran
beberapa hal yang cukup aneh, dan keyakinan yang aneh ini bahkan pada akhirnya dapat
mempengaruhi
bagaimana konsep mereka tentang audiens yang ideal menjadi contoh dalam praktiknya.
Ini adalah poin yang kadang-kadang akan muncul kembali saat diskusi kita.
Secara historis, komitmen terhadap konsistensi sebagai konsep praktis
tidak ditunjukkan di mana pun dengan lebih jelas selain di hukum. Konsistensi adalah kualitas
diharapkan khalayak, baik nyata maupun ideal, yang disapa para juri.
Bahkan hakim yang tidak diwajibkan untuk memperhitungkan harapan ini
Pertimbangan. Semua ini sekali lagi adalah hal-hal yang akan kita hadapi
untuk kembali saat diskusi berlangsung.
13 Dalam Associated Press v. NLRB, 301 VS 103 (1937), dikatakan bahwa National
Undang-Undang Hubungan Perburuhan tidak dapat diterapkan secara konstitusional untuk mencakup editorial personel
AP. Pengadilan dengan menolak menolak argumen tersebut. Pemohon mengandalkan Grosjean
v. American Press Co., 297 US 233 (1936), di mana Pengadilan membatalkan pajak Louisiana
di surat kabar dengan sirkulasi lebih dari 20.000, tetapi Pengadilan di Grosjean secara khusus
menyatakan bahwa "pajak yang terlibat di sini buruk bukan karena mengambil uang dari kantong
dari appellees. " Id. Di 250. Sebaliknya, ITU KARENA Beroperasi KHUSUS ditujukan untuk review surat kabar
sirkulasi. Lihat juga Mabee v. White Plains Publishing Co., 327 US 178 (1946) (Fair
Undang-undang Standar Ketenagakerjaan dapat diterapkan ke surat kabar). Pada tahun 1971, Senator Cranston mengajar
Bahwa pengawasan upah dan harga tidak dapat diterapkan pada surat kabar, penyiar, dan lainnya
media. Senator Hart dan Packwood, antara lain, membantah pendapatnya. Lihat 117
KONG. REc. 43.510-20 (1971). Amandemen yang diusulkan oleh Senator Cranston kepada
memasukkan pandangannya dalam undang-undang yang akhirnya gagal. Indo. di 43.519-20. Untuk
argumen yang gagal bahwa penuntutan atas menentang Undang-Undang Mann adalah
inkonstitusional karena tujuan pengangkutan adalah untuk membuat apornografi
film, lihat United States v. Roeder, 526 F.2d 736, 739 (10 th Cir. 1975).
14 L. Sterne, KEHIDUPAN OFTRISTAM SHANDY, Bk. IV, eh. 29, di 300 (Dunia

Edisi klasik. 1951).

IS R. Emerson, SelfReliance, dalam ESSAYS: FIRST SERIES 27, 35 (Random House ed. 1944).

Halaman 22
TUE IDEAL AUDIENCE SEBAGAI ANALITIS TooL
13
B. Contoh dari Teori Hukum adalah Teori Prediktif 01 Hukum
Mungkin secara logis?
Saatnya sekarang memberikan contoh apresiasi yang memadai
tentang peran yang dapat dimainkan oleh gagasan audiens yang ideal dalam penalaran praktis
membantu menyelesaikan satu statistik yang signifikan dari modem
yurisprudensi.
Kontroversi mengajukan pertanyaan apakah teori prediksi
hukum adalah kemungkinan logis dari perspektif orang yang a
hakim. Seperti yang akan kita lihat, mengikuti jejak H.LA Hart, yang dominan
posisi di Inggris dan Amerika adalah bahwa itu kesalahan kemungkinan yang logis. Untuk
menghargai dimensi penuh dari kontroversi, beberapa latar belakang
diskusi diperlukan. Pada tahun 1958 On Law and Justice oleh Alf Ross
diterbitkan di Inggris dan kemudian di Amerika Serikat. 16 Pekerjaan ini
terjemahan bahasa Inggris dari buku yang telah diterbitkan di Denmark di
1953. Buku inilah yang, inilah yang akan kita lihat selanjutnya, digunakan Hart sebagai fokusnya
serangannya terhadap teori prediksi hukum.
On Law and Justice adalah karya ambisius yang diupayakan Ross
mensintesis tiga pemikiran sebelumnya. Yang pertama adalah Amerika legal
realisme, yang menyerang ilmu hukum tradisional karena menyajikan ilmu hukum
pengambilan keputusan sebagai penemuan prinsip hukum yang sudah ada sebelumnya dan
aturan dari mana hasil dalam kasus tertentu diturunkan melalui suatu proses
deduksi logis. 17 Menurut realis hukum Amerika, ini adalah
kesalehan teman yang kompleks, bahkan dari hakim dan Pengacara itu sendiri, kebenaran
sifat dari proses peradilan. Hakim seperti orang lain yang dibangun oleh
16 A. Ross, TENTANG HUKUM DAN KEADILAN (1959) [selanjutnya HUKUM DAN KEADILAN].
17 Sebuah sejarah yang baik tetapi hanya sebagian dari realisme hukum Amerika adalah L. Kaiman,
REALISME HUKUM di Y ALE, 1927-1960 (1986). Beberapa merasakan benang intelektual
Realisme hukum Amerika juga dapat diperoleh dari catatan editorial dan bacaan di G.
Christie, YURISPRUDENCE: TEKS DAN BACAAN TENTANG PHLOSOFI HUKUM 640-751
(1973). Tentu saja, banyak tema utama realisme hukum Amerika telah diantisipasi
dalam karya cendekiawan Eropa. Lihat misalnya R. von Jhering, HUKUM SEBAGAI SARANA UNTUK AKHIR
(I. Husik terjemahan 1924). (Ini adalah terjemahan dari bagian pertama, Diterbitkan pada tahun 1877, dari Der
Zweck im Recht); F. Geny, METODE D '! NTERPRETASI ET SUMBER EN DROIT PRIVE
POSITIF (1899), edisi kedua yang direvisi dan diperbesar ke dalam
Bahasa Inggris oleh J. Mayo pada tahun 1954.

Halaman 23
14
BAB 2
nafsu dan prasangka mereka. Yang terbaik, pengambilan keputusan yudisial seharusnya
mencerminkan kebutuhan masyarakat yang ditentukan secara empiris dan yang terbaik yang tersedia
Penawaran tentang pengaturan sosial yang akan memenuhi kebutuhan sosial ini.
Jika seseorang ingin mengambil keputusan hukum, dia harus mengabdikannya
energi untuk tanggapan hakim terhadap kasus yang dibawa ke hadapan mereka.
Kecuali jika seseorang adalah seorang sejarawan hukum yang tertarik pada sejarah demi sejarahnya
sendiri, apa
salah satu yang menarik adalah kemampuan untuk memprediksi bagaimana juri akan bereaksi
KASUS masa depan. Apa yang hakim katakan dalam pendapat mereka hanyalah satu bagian
bukti dan sama sekali bukan bukti yang paling berguna atas dasar
yang membuat prediksi berguna. Beberapa realis hukum Amerika,
seperti Jerome Frank, 18 Tegaskan bahwa mungkin bagian yang paling relevan
informasi yang menjadi dasar untuk memprediksi keputusan hakim di masa depan
perilaku adalah susunan psikologis hakim.
Untaian pikiran kedua yang coba dimasukkan ke dalam pikirannya
sintesis umumnya disebut "realisme hukum Skandinavia", sebuah mazhab
bayaran siapa Ross sendiri yang akan dianggap sebagai anggota zaman akhir. 19
Kelompok ini sangat terinspirasi oleh perilaku yang mengubah kebijakan
pendekatan realis hukum Amerika tetapi percaya itu, seperti yang diucapkan oleh
Sarjana Amerika, meskipun gagal untuk memperhitungkan hukum itu
pada akhirnya pada paksaan, tidak ada demikian setiap hari
Banyak hal yang entah bagaimana harus dipatuhi atau dilakukan oleh orang lain
bagi mereka sebagai sesuatu yang harus mereka patuhi. Emotif ini
ciri-ciri hukum bukan hanya produk sampingan yang mungkin disesalkan dari manusia
pondok alam lebih merupakan salah satu komponen penting hukum. Pemikir, seperti
Axel Hägerström Swedia dan muridnya, Karl Olivecrona, diangkat
dengan bagaimana anggota masyarakat tertentu sampai pada norma-normanya.
Hägerström menekankan pentingnya bahasa legallanguage dan
organisasi hierarki dari sistem hukum suatu negara mempengaruhi hal ini
proses intemalisasi, 20 sedangkan Olivecrona disamakan dengan
bagaimana proses intemalisasi ini sebenarnya terjadi di
18 Lihat 1. Frank, LA WAND THE MODERN MIND (1930).
19 Untuk gambaran umum tentang realisme hukum Skandinavia, lihat G. Christie, ap. eil. supra, catatan 17,
di 751-85.
20 Lihat A.Hägerström, PERTANYAAN MENGENAI SIFAT HUKUM DAN MORAL (CD Broad

terjemahan. 1953).

Halaman 24
TUE IDEAL AUDIENCE SEBAGAI ALAT ANALITIS
15
warga negara individu. 21 Bagi Olivecrona, muncul sifat hukum yang mengikat
dari individu yang menggunakan sistem norma sebagai alat pembuatannya
mungkin bagi orang hirn untuk hidup dalam masyarakat tanpa rasa takut. Ini adalah cara itu, sebagai
seorang anak kecil, individu menghadapi lingkungan keluarga dan
tak terkalahkan dengan itu. Ketika individu tumbuh, masyarakat yang lebih luas tampak sebagai
luar biasa, terstruktur, dan sekuat lingkungan keluarganya
kepadanya sebagai seorang anak, ketika dia sangat bergantung pada orang tuanya, dan
khususnya, sebagai anak yang sangat kecil, pada ibunya, untuk makanan, kehangatan dan
penampungan.
Untai ketiga sintesis Ross berasal dari karya Hans
Kelsen. 22 Untuk diimplementasikan sebagai sistem hukum, seperangkat norma
harus menunjukkan struktur logis tertentu di mana norma anak perusahaan
sistem dapat terbukti diturunkan dari norma-norma yang lebih tinggi dari sistem
dan akhirnya dari norma dasar sistem (atau "grandnorm"). Dasar ini
norma bisa menjadi dasar dari apa yang oleh Kelsen disebut sebagai sistem "dinamis"
norma atau apa yang disebut sistem norma "statis". Dalam sistem statistik,
seperti misalnya sistem hukum alam, isi anak perusahaan
norma akan diturunkan dari norma dasar, yang mungkin saja mereka miliki
di instantiations. Dalam sistem norma yang dinamis, norma dasar
adalah salah satu pemberi kekuasaan, yaitu seseorang yang hanya memberi berwenang kepada
seseorang
atau beberapa entitas untuk membuat hukum. Untuk menghindari kemunduran tak terbatas, validitas
norma dasar itu sendiri harus terbukti dengan sendirinya, seperti halnya jika
norma dasar yang dimaksud adalah bahwa sistem statistik, atau hanya diasumsikan, jika
norma dasar yang dimaksud adalah norma dinamis. Kelsen mengambilnya
sudah sewajarnya bahwa norma-norma dasar sistem hukum modern bersifat dinamis
alam.
Dalam menyatukan untaian yang terpisah ini, Ross mengambil dari
Hukum Amerika merealisasikan desakan bahwa hukum, sebagai disiplin akademis,
adalah ilmu sosial yang termasuk observasi, analisis, dan
21 Lihat K. Olivecrona, HUKUM SEBAGAI FAKTA (1939), dan HUKUM SEBAGAI FAKTA (edisi ke-2 tahun
1971). Meskipun
Judul umum dan tema dasar yang sama, ini sebenarnya adalah dua buku yang berbeda.
22 Dari sekian banyak karya Kelsen, cukuplah mengutip dua karya utama yang tersedia di

Terjemahan bahasa Inggris. H. Kelsen, TEORI UMUM HUKUM DAN NEGARA (A. Wedberg
terjemahan. 1945) dan H. Kelsen, THE PURE THEORY OF LAW (edisi ke-2 M. Knight transl. 1987),
pertama kali Diterbitkan dalam bahasa Jerman pada tahun 1960.

Halaman 25
16
BAB 2
sistematisasi perilaku yang dapat diamati. Seperti kebanyakan legal Amerika
Realis, Ross menerima begitu saja bahwa perilaku hakim adalah
focal point utama studi hukum. Legislator perilaku adalah
Tentu saja subjek studi yang layak bagi ilmuwan sosial, tetapi itu lebih dari itu
subjek untuk spesialis dalam sosiologi hukum pekerja untuk tradisional
sarjana hukum, Le. spesialis di bidang yurisprudensi. Dari Skandinavia-nya
pendahulunya, Ross mengambil desakan bahwa hukum-meskipun pada akhirnya didasarkan
pada paksaan dalam arti bahwa hukum yang tidak ditegakkan pada akhirnya akan kehilangannya
kualitas menjadi feit sebagai mengikat-memberikan emosi pada mereka yang
diatur oleh rezim hukum tertentu yang cenderung mematuhinya
arahan. Hukum tidak tulis besar. Tatanan hukum nasional lebih tepatnya
seperangkat norma. Akhirnya, dari KeIsen, Ross berpendapat bahwa hukum lebih penting
dari sekedar seperangkat norma, itu adalah sistem norma, dan lebih jauh lagi
itu adalah fungsi sarjana hukum untuk membangun konseptual
kerangka kerja yang akan membina seperangkat norma tertentu menjadi a
sistem norma yang dapat diimplementasikan.
Selain memanfaatkan ketiga untaian pemikiran ini, Ross juga memanfaatkan
menerima kesimpulan dari mazhab bahasa Inggris yang dominan
ungkapan bahwa hanya pernyataan yang mampu menjadi benar atau salah
adalah subjek wacana ilmiah yang mungkin. 23 Hukum adalah resep
dan, dengan demikian, nilai kebenaran tidak mampu. Tapi, mengikuti penggunaan Kelsen, dia
siap untuk menerima bahwa hukum itu valid atau tidak valid, dan memang begitu
Pendapat Ross menyatakan bahwa beberapa resep tertentu itu valid
hukum bisa benar atau salah. Karena itu, dia menyimpulkan itu
pernyataan tentang apa hukum itu, pernyataan tentang apa yang mungkin valid
proposisi hukum, harus diartikan sebagai prediksi yang, harus a
situasi yang muncul yang akan memainkan proposisi hukum tersebut,
hakim akan berperilaku dengan cara tertentu karena dia terikat untuk melakukan SO.24
Ross tidak ingin menilai perilaku hakim itu
harus menerapkan norma hukum yang diajukan, karena
Ia menyadari bahwa bahkan para arealis mungkin tidak ingin meninggalkan keinginannya
norma hukum suatu sistem sewaktu-waktu hakim berperilaku a
cara yang berlawanan. Rumusan akhir Ross dari teori hukum prediktifnya
23 Lihat HUKUM DAN KEADILAN di 6-9.
24 Lihat id. di 38-46.

Halaman 26
TUE IDEAL AUDIENCE SEBAGAI ANALITIS TooL
17
karena itu mengambil bentuk yang lebih sempit. Pernyataan seorang sarjana tentang apa itu a
norma hukum yang sah dari suatu sistem hukum adalah ramalan yang, semestinya
Keadaan yang sesuai muncul, norma yang dimaksud akan membentuk kesatuan
bagian dari alasan yang mendasari putusan "yang diberikan dalam kasus ini. 25 Ross
ingin mengakomodasi teorinya dengan fakta bahwa tidak hanya mungkin fakta
asumsikan membawa ke dalam operasi yang menggantikan norma-norma hukum tetapi juga, dalam
mencapai keputusan aktualnya, "gagasan yang dianut hakim tentang apa adanya
hukum yang sah bukan merupakan satu-satunya faktor yang memotivasi dia. "26
Jadi seorang sarjana dihadapkan dengan yang tidak dapat menyatakan (atau irasional atau
tidak konsisten) perilaku tidak selalu wajib untuk merumuskan kembali nya
pernyataan doktrinal.
Tak lama setelah buku Ross muncul dalam versi bahasa Inggrisnya di
1958, HL A. Hart menerbitkan tinjauan kritis tentang itu, 27 dan memang ada
banyak aspek definisi hukum Ross yangotkan. Saya untuk
Misalnya, ingin bertanya seperti apa seharusnya norma yang seharusnya terbentuk
"bagian integral" dari proses merupakan penalaran hakim? Apalagi dalam rangka
untuk melakukannya, harus memiliki bentuk verbal yang sama dan maksud yang disengaja
pengamat-prediktor dan hakim-penentu? Seseorang dapat menghindari masalah ini dengan
memperlakukan norma sebagai maksim, dalam hal ini juga lebih mudah untuk melihat bagaimana
norma itu
bisa membentuk sebuah "bagian integral dari penalaran yang mendasari" keputusan, bahkan
jika keputusan itu bertentangan dengan harapan seseorang yang dirumuskan atas dasar
dari prinsip-prinsip itu. Hampir kemudian prinsip-prinsip ini tidak berfungsi sebagai
"norma." Ini jelas masalah merupakan hal yang penting. Masalah
Identifikasi apa yang sebenarnya merupakan norma-norma yang sebenarnya dari suatu sistem hukum
itu
hakim menganggap mengikat tentu merupakan usaha yang sangat sulit. Masalah
ada di bawah teori apa pun yang membuat pesan kesalahan aktual atau
norma-norma hukum fitur utama. Mungkin saja, seperti yang telah saya perdebatkan panjang lebar
di tempat lain, pertimbangkan bahkan untuk menghilangkan desakan bahwa hukum harus demikian
pada respon nyata sebagai seperangkat aturan atau norma yang secara teoritis bisa semua
benar-benar dalam rumusan verbal otoritatif. 28 TAPI, selama satu
25 Id. di 42.
26 Id. di 43.
27 H. Hart, Realisme Skandinavia, [1959] CAMB. L. 1. 233.
28
Lihat G. Christie, HUKUM, NAMA DAN WEWENANG (1982). Teori prediktif adalah
khususnya dihadapkan pada kesulitan untuk benar-benar menggambarkan apa yang disebut peran hukum

Halaman 27
18
BAB 2
berada pada potensi pengidentifikasian norma hukum, masalah
indikasi akan tetap ada, apakah seseorang sedang mempertimbangkan teori seperti itu
Hart sendiri, yang menyatakan bahwa hukum harus dipandang sebagai kumpulan mIes, 29
atau teori seperti Ronald Dworkin, yang menganggap hukum sebagai campuran hukum
prinsip hukum, dan hak moral, 30 atau akhirnya teori prediktif seperti
bahwa Ross.
Karena Hart sendiri menganut pandangan bahwa hukum terdiri dari seperangkat
dari norma hukum yang dianggap dapat diidentifikasi, aspek-aspek pekerjaan Ross ini tidak
masalah hirn. Dorongan utama kritik Hart lebih difokuskan pada
logika yang mendasari tesis Ross. Seperti diketahui, Hart dalam karyanya sendiri
selalu menekankan pada perbedaan antara yang disebut dalam internal
seorang hakim dan cara eksternal dari ob server luar, seperti yang dari a
sarjana atau bahkan seorang Pengacara yang menasihati c1ient.3) ulasannya tentang Ross
Buku, Hart berpendapat bahwa, dari peringkat internal hakim, memang begitu
logis tidak mungkin untuk mempertimbangkan hukum sebagai seperangkat prediksi, 32 dan dia
kritik kritik ini dalam The Concept 0 / Law beberapa tahun kemudian. 33 Seorang hakim
setelah semua terlibat dalam usaha memutuskan kasus tertentu dan tidak
memprediksi bagaimana dia akan memutuskan kasus ini. Karena itu hakimnya
prihatin dengan memastikan mi hukum apa yang mengikat pada hirn dan
faktor-faktor lain apa, jika ada, yang harus dipertimbangkan dalam pertimbangan
keputusan. Dengan kata lain, memutuskan berbeda dari meramalkan, khususnya
dalam konteks normatif dimana hakim berkepentingan dengan menentukan apa
yang harus dia lakukan, yaitu menemukan alasan untuk memutuskan suatu kasus dengan satu cara
atau
lain.
Kritik Hart tidak pernah ditentang, dan dalam bahasa Inggris
dunia, itu telah menjadi, hampir default, kritik definisi dari
definisi realis hukum dalam hal himpunan prediksi resmi
karena ada jumlah prediksi yang tak terbatas dari berbagai derajat
probabilitas yang dapat dibuat tentang perilaku masa depan pembuat keputusan hukum. Lihat G.
Christie, The Notion ofValidity in Modern Jurisprudence, 48 MENIT. L. REv. 1049 (1964).
29 H. Hart, KONSEP HUKUM (1961) [selanjutnya disebut KONSEP HUKUM].

30 Akan ada beberapa diskusi yang lebih rinci tentang pekerjaan Dworkin di bab-bab selanjutnya.

31 Lihat KONSEP HUKUM di 55-60.

32 Lihat Hart, supra note 27, di 236-40.

33 Lihat KONSEP HUKUM di 79-88.

Halaman 28
Audiens IDEAL SEBAGAI ALAT ANALITIS
19
tingkah laku. 34 Hal ini berlaku meskipun, jika kritik Hart ada
validitas, ini hanya berlaku untuk pengadilan banding final. Saat lebih rendah
pengadilan memutuskan kasus yang jelas melibatkan mereka dalam proses yang membutuhkan
mereka untuk memprediksi reaksi dari pengadilan yang lebih tinggi. Itu tidak meregang
baik bahasa atau sehat untuk membahasakan itu, dalam akal hukum yang berlaku
untuk kasus-kasus sebelumnya, pengadilan semacam itu kemungkinan besar untuk memprediksi
bahwa
pengadilan yang lebih tinggi akan memberlakukan hukum mereka. Memang, pengadilan yang lebih
rendah
perintah hukum dengan cara tertentu justru karena mereka memprediksi itu
adalah apa yang akan dideklarasikan oleh pengadilan banding sebagai hukum.
Jika salah satu ingin mengabaikan pengadilan hukum dan fokus sebagai pengguna
pada sesuatu yang lebih sempit seperti "keputusan" dalam kasus instan, tetap saja
masuk akal untuk mengatakan bahwa keputusan pengadilan yang lebih rendah biasanya adalah
keputusan yang
pengadilan yang lebih rendah yakin akan disetujui oleh, atau setidaknya dibiarkan
tidak terganggu oleh, pengadilan yang lebih tinggi. Selain itu, ada kasus di mana a
hakim, bahkan hakim di pengadilan pengadilan banding tertinggi, bahkan lebih jelas lagi
terlibat dalam latihan prediksi, seperti ketika dia mencoba untuk memutuskan suatu kasus
diatur oleh hukum yurisdiksi lain. Ini tentu saja apa itu
Pengadilan federal Amerika Serikat melakukan sepanjang waktu dalam kasus-kasus yang timbul
berdasarkan
yurisdiksi keanekaragaman mereka. Dengan mobilitas orang dan
perluasan wilayah tidak melebihi batas negara bagian atau provinsi juga
perbatasan nasional, pengadilan di semua negara menghadapi situasi
di mana mereka merasa berkewajiban untuk memutuskan kasus dengan cara yang mereka bayangkan
(yaitu,
prediksi) kasus akan diputuskan oleh pengadilan tertinggi dari beberapa lainnya
yurisdiksi. Selain itu, pengadilan banding terakhir tidak dapat mengabaikan kemungkinan
reaksi nonjudicial terhadap keputusan mereka. Legislator bisa melakukannya
dengan sangat cepat mengesampingkan keputusan peradilan. 35 Juga, bahkan di Amerika Serikat,
Ini dapat dengan jelas dilihat dalam pernyataan seperti:
34

Prediktivisme memberi hakim sedikit sumber pembenaran. Itu

memutuskan hakim tidak mencoba untuk memprediksi apapun. Dia mencoba untuk memutuskan,
dan dilakukan dengan mengingat alasan otoritas dan alasan yang relevan
zat.
R. Summers, INSTRUMENTALISME DAN TEORI HUKUM AMERIKA 132 (1982).
35 Dalam Portal ke Portal Act of 1947,61 Stat. 84,29 USC § 251, Kongres kerjasama surut

menolak, dan mencabut yurisdiksi pengadilan federal, kasus-kasus yang ingin diterapkan
Anderson v. Mt. Clemens Pottery Co., 328 U .S. 680 (1946); Jewell Ridge Corp. v. Lokal

Halaman 29
20
BAB 2
dapat kemungkinan perubahan konstitusional atau struktural lainnya sebagai reaksi
keputusan mereka diabaikan oleh pengadilan banding terakhir di
menderita karena keputusan mereka. Dengan kata lain, legislator dan masyarakat di
besar adalah anggota dari sidang banding terakhir
menangani. 36
Legislator dan masyarakat luas, namun, hanyalah bagian dari
audiensi yang dialamatkan oleh hakim yang duduk di pengadilan banding terakhir. Lebih besar
signifikansinya adalah fakta bahwa hakim adalah bagian dari profesi elit dan lai
sangat sadar harapan akan rekan profesional mereka. Bagaimana seorang hakim
memahami profesinya dan perannya dalam profesi itu akan menentukan
Sangat menonjol dalam visi yang dia miliki tentang audiens yang dia tuju.
Di luar jenis khalayak tertentu ini, jika hakim menerima, seperti kebanyakan
tidak diragukan lagi para hakim, bahwa peran yang mereka memiliki tempat yang unik
tanggung jawab atas mereka untuk mendasarkan keputusan mereka pada alasan, lalu
hakim juga akan menanyakan beberapa jenis ideal atau, menggunakan istilah Pere1man,
sebuah "audiens universal."
Saya menyampaikan bahwa penerapan wawasan fundamental Perelman ini menunjukkan
bahwa adalah salah untuk mengabaikan secara ringkas pekerjaan Ross sebagai berdasarkan a
kesalahan logis, karena Ross telah kehilangan wawasan yang penting. Seperti yang kita
telah melihat, menurut Ross, pernyataan yang ada untuk norma yang valid
(atau aturan hukum) adalah prediksi yang, jika suatu himpunan tindakan muncul yang
norma yang berlaku, norma yang dimaksud "akan menjadi bagian yang tidak terpisahkan dari
No. 617, 325 VS 161 (1945); Tennessee Coal, Iron & RR Co. v. Muscoda Local No.
123.321 VS 590 (1944). Kasus-kasus tersebut menafsirkan Fair Labor Standards Act of 1938
dengan cara membebankan potensi kewajiban yang sangat besar kepada pemberi kerja. Antara 1 Juli 1946
dan 1 Januari 1947, hampir sebagian besar klaim yang bernilai miliaran dolar telah diajukan. Itu
konstitusionalitas undang-undang 1947 ditegakkan di pengadilan federal yang lebih rendah. Lihat, misalnya,
Battaglia v. General Motors Corp., 169 F.2d 254, cer!. ditolak. 335 VS 887 (1948); Sesse
v. Bethlehem Steel Co., 168 F.2d 58 (1948). Untuk contoh Inggris, lihat Kerusakan Perang
Act of 1965 (1965, c.18), membatalkan Burmah Oil Corp. v. Lord Advocate, [1965] AC 75,
[1965] 2 WLR 1231. 2 Semua ER 348 (Sc. 1964).
36 '' 'Tapi ada hal yang aku yakin tentang.'
'Apa itu?' tanya Tuan Hennessy.
'Artinya,' kata Mr Dooley, 'tidak peduli apakah' konstitusi mengikuti bendera ini atau tidak,
Mahkamah Agung setelah 'iIIiction return' "
F. Dunne, MR. PENDAPAT DOOLEY 26 (1901).

Halaman 30
Audiens IDEAL SEBAGAI ALAT ANALITIS
21
alasan keputusan "yang diberikan dalam kasus itu. Seperti yang telah saya catat,
Saya tidak ingin mempertimbangkan di sini masalah yang terlibat dalam menentukan kapan
atau bagaimana norma yang membentuk bagian integral dari bagian integral dari a
Asumsi atau apakah hukum dapat menggambarkan sebagai seperangkat norma atau
aturan. Saya hanya membahas kritik yang harus dilakukan Ross dan realis lainnya
menjadi salah karena mereka mendekati pendekatan prediktif untuk pertanyaan apa itu
hukum. Dalam pembahasan Ross, saya ingin memberitahu bahwa, seseorang ketika seseorang telah
menyatakan suatu
should supremasi hukum, orang seperti itu, bahkan jika dia adalah hakim tertinggi
pengadilan banding, saat ini dapat digunakan untuk mengungkapkan keyakinannya
bahwa persyaratan konsistensi dalam penerapan hukum dan a
komitmen terhadap postulat fundamental dari sistem hukum, seperti
keutamaan konstitusi dan undang-undang yang tepat dari sistem itu,
akan meminta hakim untuk memutuskan kasus seolah-olah norma yang diklaim mengikat
atas dia.
Jika orang yang membuat pernyataan tentang norma yang sah adalah hakim,
dia dapat melakukan satu atau dua hal. Pertama, dia
pernyataan keyakinannya saat ini persyaratan konsistensi dan
postulat fundamental dari sistem hukum mengharuskan dia untuk memutuskan kasus tersebut
sebelum dipekerjakan sesuai dengan norma yang diklaim yang telah dia ucapkan; dan / atau
kedua, keyakinannya bahwa keyakinannya saat ini tentang apa yang akan dilakukan oleh faktor-
faktor yang sama ini
Wajib hakim masa depan untuk mengikat dalam kasus masa depan. Sejauh a
hakim pernyataan keyakinannya saat ini tentang faktor-faktor apa yang ada dalam kasus tersebut
sebelum hirn membutuhkan juri yang akan datang untuk melakukan, elemen prediktifnya juga
jelas membutuhkan diskusi. Sejauh hakim keyakinannya saat ini
bahwa persyaratan konsistensi dan dalil mendasar dari
sistem hukum mengharuskan dia untuk memutuskan kasus dengan cara tertentu, hakim
audiens yang ideal atau universal dan dia prediksi, memprediksi jika
Anda akan, bahwa audiens menerima sekarang dan akan menerima di masa depan
keputusannya yang sehat. Di bawah salah satu interpretasi ini tentang apa a
juri lakukan, ada elemen prediktif penting.
Validitas laporan ini diilustrasikan dengan jelas ketika seseorang melihatnya
pada jadi saya pendapat terkenal. Pada tahun 1972, dalam Furman v. Georgia, 37 the
Mahkamah Agung Amerika Serikat membatalkan pengenaan a
37 408 US 238 (1972).

Halaman 31
22
BAB 2
di bawah undang-undang Georgia saat itu karena undang-undang tersebut
tidak sesuai dengan keputusan yang cukup tentang individu tentang kematian itu
menggunakan harus ditegakkan dalam kasus tertentu. Georgia adalah salah satu dari a
jumlah negara bagian Amerika yang menyusun ulang ketentuan-undangannya
terikat untuk memenuhi yang disuarakan di Furman. Pada tahun 1976, di
Gregg v. Georgia, 38 Pengadilan, dalam tujuh hingga dua keputusan, menguatkan keputusan
kematian yang didasarkan berdasarkan ketentuan undang-undang yang direvisi. Tidak lebih dari
tiga anggota Mahkamah bergabung dalam salah satu pendapat yang ditulis oleh a
anggota lumayan. nafsu Brennan dan Marshall berbeda pendapat. Sementara
tidak mungkin untuk mencetak ulang banyak dari mereka, beberapa kutipan akan memberi
pembaca merasakan sifat dan nada argumen mereka. Dalam perbedaan pendapatnya,
lustice Brennan suku:
Pengadilan ini pasti memiliki tugas, sebagai penentu akhir dari makna kita
Konstitusi, untuk membangun apakah, ketika individu yang berdiri mati di depan Bar kita,
"konsep moral" mengharuskan kita untuk berpegang pada bahwa hukum telah berkembang ke titik di mana kita
harus menyatakan bahwa hukuman mati, seperti di rak, dan
roda, tidak lagi dapat ditoleransi dalam masyarakat kita yang beradab ... Saya hanya menekankan itu yang paling utama
di antara "konsep moral" yang tertulis dalam kasus kami dan melekat dalam Klausul adalah
prinsip moral utama bahwa Negara, meskipun menghukum, harus memperlakukan warganya dalam a
cara yang konsisten dengan nilai intrinsik mereka sebagai manusia ... 39
Pendapat berbeda pendapat lustice Marshall memiliki semangat yang agak sama
dan menarik nilai-nilai universal:
Sejak keputusan di Furman , badan legislatif dari35 Negara Bagian telah memberlakukan undang-undang baru
otorisasi penerapan hukum mati untuk kejahatan tertentu, dan Kongres telah
memberlakukan undang-undang yang memberikan mati untuk pembajakan udara yang mengakibatkan kematian. Saya akan lebih
sedikit
jujur jika saya tidak mengakui bahwa perkembangan ini memiliki pengaruh yang signifikan
pada fakta realistis tentang akseptabilitas moral dari hukuman mati bagi orang Amerika
orang-orang. Tetapi jika tidak aktif berubah, seperti yang saya desak, pada pendapat yang diinformasikan
warga negara, maka bahkan pemberlakuan öfnew kematian statuta tidak dapat dilihat sebagai konklusif.
Di Furman saya peringatan bahwa sebagian besar orang Amerika tidak melihat informasi tersebut
Penting untuk mengukur moralitas, dan menyimpulkan bahwa jika memang memang demikian
informasi yang lebih baik mereka akan menganggapnya mengejutkan, tidak adil, dan tidak dapat diterima ....
38 428 VS 153 (1976).

39 Id. di 229.

Halaman 32
Audiens IDEAL SEBAGAI ALAT ANALITIS
23
Bahkan dengan asumsi, fakta, bahwa pemberlakuan undang-undang-undang-undang yang mengotorisasi
'' menjadikan pandangan pandangan warga negara yang terinformasi menjadi tidak pasti
dasar keputusan konstitusional, berlakunya undang-undang ini tidak ada sangkut pautnya
apapun pada hakikatnya mati inkonstitusional karena memang demikian
berlebihan. Hukuman yang tidak berlebihan sah di bawah Hukuman Kejam dan Tidak Biasa
Klausul "meskipun sentimen populer mungkin mendukung" itu. 40
Jika ini tidak menarik bagi khalayak universal dan menarik bagi
pertimbangan sejarah dan lebih khusus lagi untuk hakim masa depan yang, jika memang demikian
adil, rasional, dan berkomitmen pada prinsip moral, Hakim Brennan dan
Marshall yakin, akan melebihi keputusan Pengadilan di Gregg, saya tidak
tahu apa iS. 41 Seseorang diingatkan tentang deklarasi Thucydides di buku satu
dari sejarah perang Peloponnesia yang dia takuti bahwa ketiadaan
romantisme dalam karyanya akan mengurangi minatnya terhadap beberapa karyanya
orang pelaut. Namun, dia akan puas jika karyanya
Bagi mereka yang menginginkan pengetahuan pasti tentang masa lalu untuk membantu mereka
memahami masa depan. Thucydides kesimpulan, "Saya telah menulis pekerjaan saya,
bukan sebagai esai yang memenangkan tepuk tangan saat ini, tetapi sebagai a
kepemilikan untuk semua waktu. "42
Ada dua kemungkinan persetujuan terhadap analisis sebelumnya yang mungkin
pada pandangan pertama tampak begitu masuk akal bagi saya, tetapi itu sebenarnya tidak dapat
dipertahankan.
Keberatan pertama adalah bahwa hakim yang memutuskan suatu kasus biasanya, sebenarnya
berlatih, hanya tidak menyapa audiens. Refleksi sewaktu-waktu,
Namun, mengungkapkan bahwa pernyataan ini tidak dapat dipertahankan. Di bawah Hart
pandangan ideal tentang peran yudisial, hakim, yang harus memutuskan kasus, adalah
mencari aturan hukum yang mencakup kasus tersebut, yaitu, yang dia cari
aturan hukum yang mengikat. 43 Jika casing salah satu di tepi penumbra
40 Id. di 232-33.
41

Habermas menangkap poin ini dengan sangat hati-hati ketika dia menyatakan, "pendapat yang berbeda pendapat
melekat pada justifikasi putusan MA, misalnya alarm untuk mendata
argumen yang dapat meyakinkan kasus yang dapat meyakinkan panel hakim di masa depan. "
1. Habermas, ANTARA FAKTA DAN NORMAL 179 (W. Rehg trans \. 1996). Isi
memperjelas bahwa Habermas secara umum pada mahkamah agung mana pun dan bukan ke pengadilan
Mahkamah Agung Amerika Serikat.
42 Tukidida, PERANG PELOPONNESIA, Bk. I (1.22), THE LANDMARK THUCYDIDES 16

(1996). (Ini adalah edisi beranotasi yang menggunakan terjemahan klasik R. Crawley.)
43 Lihat THE CONCEPT OF LA W, di 119-20 dan passim.

Halaman 33
24
BAB 2
aturan hukum atau bahkan di luar penumbra, hakim agaknya meraba-raba
untuk keputusan terbaik yang bisa dia capai dengan catatan publik
kebijakan dan peran kelembagaan hakim. Kecenderungan, apapun sifatnya
dari kasus sebelum hirn, membuktikan tesis saya adalah bahwa hakimnya
keterlibatan dalam proses penemuan, bukan prediksi. Pendapat itu
hakim dalam proses pencarian ini tidak secara sadar menyesuaikan diri dengan audiens
Namun, tidak masuk akal. Tentu saja, hakim (perkiraannya di
bahasa Inggris) ditujukan kepada pihak pada pihak dan pengertian mereka dan kepada
profesional yang lebih luas dan bahkan audiens awam. Selanjutnya, sejauh
hakim menurutnya bertujuan agar keputusannya "benar", dia juga
uji coba dan mencoba membujuk audiens yang ideal atau universal komitmen
untuk wacana rasional bahwa dia sebenarnya telah mencapai keputusan yang tepat. Jika dia
bukan, mengapa dia berusaha keras untuk membenarkannya?
Tapi bagaimana dengan cerita hakim yang sebenarnya sebelum dia mulai
membenarkan itu? Dengan asumsi masuk akal untuk mengambil keputusan
proses dari proses pembenaran-dan seperti banyak saya skeptis
masuk akal dari langkah tersebut-langkah itu sudah dekat pengambilan keputusan itu
Proses di bawah hipotesis ini adalah peristiwa psikologis individu. Itu
keputusan dapat dicapai dengan menilai reaksi orang lain terhadap hakim
berbagai kemungkinan keputusan, atau hanya dengan perasaan di tulangnya, atau oleh
hakim meyakinkan dirinya sendiri untuk mematuhi lemparan koin. Ini sia-sia
penyelidikan. Berfokus pada pernyataan publik dari hakim dan hakim
proses menyatakan bahwa pernyataan publik ini adalah yang tepat di
di mana dia menemukan dirinya - dan konteks ini juga adalah Hart
Berbicara tentang hal itu sejak awal kasus publik ini
ditujukan kepada audiens dan bahwa mereka telah disusun dengan ini
penonton yang direnungkan.
Keberatan kedua menerima bahwa yudisial melayani kepada
hadirin. Keberatan dalam bahwa, ketika semua dikatakan dan dilakukan, fakta
tetap bahwa pendapat hakim tidak dituangkan dalam timbal balik prediksi. Bahwa
tentu saja di satu sisi merupakan poin yang valid, tetapi tidak terlalu membantu. Yang pertama
tempat, bagaimana ucapan lisan harus diambil tidak dapat benar-benar ditentukan oleh
kriteria formal. Ini adalah masalah konteks dan tergantung pada konstruksinya
dipakai oleh pendengar. "Anda akan menutup pintu?" seolah-olah dalam bentuk
dari sebuah pertanyaan tetapi dalam banyak konteks akan ditafsirkan sebagai pertanyaan atau
pertanyaan

Halaman 34
TUE IDEAL AUDIENCE SEBAGAI ALAT ANALITIS
25
memesan memesan. 44 Kedua, Kita Berbicara tentang apakah hakim
bisa digunakan sebagai bentuk perubahan prediksi. Hart, misalnya, adalah
sangat siap untuk pernyataan pengacara itu kepada klien "hukum
adalah X "secara menguntungkan dapat diartikan sebagai prediksi, prediksi masa depan
perilaku yudisial. 45 Poin Hart adalah, sebaliknya, hakim opinion (atau
pernyataan) tidak dapat diterjemahkan secara logis. Sebagai penutup, saya berharap bisa
telah menunjukkan bahwa dia shalat.
44 Seseorang yang berargumen bahwa keputusan pengadilan tentang apa hukum itu tidak mungkin
prediksi prediksi karena tidak diekspresikan sebagai prediksi
setuju bahwa hukum tidak dapat menguntungkan yang terdiri dari peraturan. Kebanyakan yang disebut aturan
hukum tidak dinyatakan dalam bentuk aturan dalam keputusan pengadilan dari mana mereka berasal
diturunkan.
45 Hart, supra note 27, di 237. Hart mengungkapkan skeptisisme apakah pernyataan tersebut

dapat selalu berbicara sebagai prediksi.

Halaman 35
BAGIAN 3
APA YANG KENDALA YANG DAPAT DIBERLAKUKAN
TENTANG ARGUMEN YANG DIATUR KE IDEAL?
Di bab sebelumnya, kita telah membahas tentang imbauan manusia yang tak terhindarkan
audiens yang ideal atau universal dan, yang lebih penting, bagaimana mewujudkan
Adanya himbauan tersebut dapat membantu memecahkan filosofis penting tertentu
dan teka-teki hukum. Penyelidikan kami tentang gagasan audiens yang ideal dalam bidang hukum
argumentasi akan meminta kita untuk memeriksa sejumlah pertanyaan lain. Ini
Termasuk: Apa sifat dari audiens ideal tersebut, khususnya di bidang hukum
konteks? Apakah audiens ideal berbeda dalam sistem hukum yang berbeda dan, jika demikian,
Apa sajakah faktor yang menyebabkan perbedaan ini? Sebelum
mulai menjawab pertanyaan-pertanyaan ini, yang akan dibahas di masa depan
beberapa bab, akan berguna untuk mempertimbangkan pertanyaan penting sebelumnya:
Apakah ada batasan yang diterapkan pada jenis argumen yang dapat diterapkan
ditujukan kepada audiens yang ideal atau universal atau pada kemampuan beberapa orang
anggota masyarakat untuk audiens ini? Kendala yang sebagian
telah menyarankan tidak hanya filosofis atau teoritis melainkan
mendatangi yang harus diberlakukan oleh sosial yang serius dan kadang-kadang bahkan
tekanan hukum.
Memang benar bahwa setiap orang memiliki cita-citanya sendiri
hadirin. Pertanyaannya adalah gagasan setiap orang tentang cita-cita
penonton adalah sesuatu yang benar-benar unik bagi individu tersebut. Jika ya, berkas
hal-hal yang akan menjadi perhatian bab ini akan menjadi minimal
bunga. Tapi, karena manusia ada dalam konteks sosial-memang demikian adanya
sebagian dibentuk oleh konteks sosial di mana mereka tinggal di sana
Jelas, setiap masyarakat, gagasan tentang audiensi ideal yang luas
bersama. T 0 menyangkal ini berarti menyangkal bahwa ada moralitas sosial yang sama di dalam
masyarakat, tetapi bukti semacam itu bertentangan dengan semua bukti empiris.
Memang seseorang bahkan tidak dapat Berbicara tentang masyarakat jika tidak ada yang dekat
adat istiadat dan sentimen moral di antara anggota masyarakat itu. ini adalah
karena argumen yang ditujukan kepada audiens yang ideal berlangsung dalam pergaulan
konteks yang diambil dari pertanyaan tentang kemungkinan probabilitas pada argumen itu
signifikansi praktis yang penting.
26

Halaman 36
BATASAN PADA ARGUMEN MENUJU AUDIENS IDEAL
27
Sebagian besar server menerima itu, dalam pendekatan apa pun
Situasi 'pidato ideal' Habermas-jenis situasi bicara yang,
Habermas menerima, menjadi latar belakang upaya kami untuk itu
berkomunikasi dengan audiens yang ideal-tidak ada batasan tentang siapa yang bisa
Berbicara dan apa yang bisa dikatakan. Dalam situasi pidato yang ideal, pidato harus
dan tidak terbebani karena bebas, mengutip Habermas, yang berproses
alasan, "dalam masyarakat demokratis," menolak untuk mengakui bahwa konsensus itu bebas
pemaksaan ... kecuali konsensus telah terjadi ... atas dasar sebuah
anarkis, kebebasan komunikatif yang tidak terkekang. "2 Masalahnya adalah apakah
kebebasan yang sama dalam komunikasi ini harus diakui dalam non-ideal
situasi bicara, seperti, tentu saja, dalam keadaan aktual yang biasa
kehidupan sosial. Misalnya, Habermas berada di dalam penalaran hukum, hal tersebut
"Praktek argumentasi tentang memenangkan gagasan
persetujuan audiens universal untuk proposisi bermasalah di non-
kontes koersif tetapi diatur untuk mengatur yang lebih baik berdasarkan yang terbaik
informasi dan alasan. "3 Tapi, untuk terlibat dalam jenis
argumentasi dengan audiens yang ideal atau universal, kami "selalu sudah
Intuitive1y mengandalkan praktik di mana kami menganggap bahwa kami cukup
perkiraan kondisi ideal situasi bicara yang diimunisasi secara khusus
melawan represi dan ketidaksetaraan. "4 Jelas, sebagai Habermas sendiri
mempertahankan, harus ada mi prosedural yang mengatur yang sebenarnya
melakukan argumentasi-apa, seperti yang baru saja kita lihat, Habermas sebut a
"alasan prosedural" -tapi apakah cukup untuk membuat situasi pidato
"kebal dari penindasan dan ketidaksetaraan," dan apa yang harus dilakukan jika tidak
cukup? Habermas tidak menjawab salah satu dari pertanyaan ini. Lainnya,
Namun, miliki. Karena masalah muncul dalam segala bentuk argumentasi dan
tidak hanya dalam argumen hukum, ada pemeriksaan pengawasan apa yang dimiliki orang-orang ini
Berbicara tentang masalah baik dalam konteks hukum dan non-hukum dan, banyak lagi
IUntuk diskusi yang baik dalam bahasa Inggris tentang tulisan bahasa Jerman Habermas sebelumnya tentang hal ini,
lihat R. Geuss, GAGASAN DARI TEORI KRITIS 65-70, 72-73 (1981). Lihat juga 1.
Habermas, TEORI DAN PRAKTIK 16-17 (J. Viertel terjemahan 1973); J. Habermas, MORAL
KESADARAN DAN AKSI KOMUNIKASI 201-03 (C.Lenhardt dan S.Nicholson
terjemahan. 1990).
2 J. Habermas, ANTARA FAKTA DAN NORMA 186 (W. Rehg transl. 1996).

3 Id. di 228.

4 Ibid.

Halaman 37
28
BAGIAN 3
yang penting, apa yang mereka tentang mereka dapat dilakukan oleh sistem hukum, dengan layanan
publik
pidato dan memaksakan beberapa kasus pada argumen yang bisa
masukan oleh khalayak universal yang mana argumen hukum dan politik
dibuat, untuk memperbaiki apa yang mereka lihat sebelumnya sebagai kekurangan yang tidak
memperbaiki
pidato.
John Rawls, misalnya, bahwa "pidato politik ... haruslah
diatur untuk memastikan nilai wajar politicalliberties. "5 Dia mengkritik
Mahkamah Agung Amerika Serikat, dalam keputusan keuangan kampanyenya, 6 untuk
gagal untuk mengakui itu, untuk memastikan "nilai wajar" dari hak-hak politik, "itu
diperlukan untuk mencegah mereka yang memiliki harta dan kekayaan yang lebih besar, dan
keterampilan organisasi yang lebih besar yang menyertai mereka, dari mengendalikan
proses pemilihan untuk keuntungan mereka. "7 Warga tidak hanya harus memiliki penuh tetapi
juga "suara yang sama efektifnya dalam skema representasi yang adil ....
Kesetaraan formal saja tidak cukup. "8 Dia menyimpulkan bahwa" Amandemen Pertama
tidak ada lagi sistem representasi menurut pengaruh
efektif digunakan dalam persaingan politik bebas antara tidak setuju
Amandemen Keempat Belas mewajibkan sistem kebebasan kontrak dan bebas
persaingan antara ketidaksetaraan dalam perekonomian. "9 Atas nama kesetaraan,
Menurut Rawls, akses ke forum politik diatur secara hukum
untuk menjelaskan fakta bahwa orang yang memiliki sumber daya keuangan yang berbeda dan
kemampuan organisasi. Tapi kesetaraan adalah hobi-kuda yang sulit untuk ditunggangi. Beberapa
orang lebih pandai bicara dan persuasif melayani yang lain; beberapa memiliki lebih
pengetahuan dari yang lain. Jika kesetaraan adalah barang utama, maka kesetaraan
tentang Partisipasi orang-orang dengan keterampilan khusus ini dalam debat politik
5 J. Rawls, POLITICAL LIBERALISM 358 (1993) (selanjutnya POLITICAL LIBERALISM).
6 Buckley v. Valeo, 424 US 1 (1976) dan First Na! '1 Bk v. Belloti, 435 US 765 (1978).
7 LIBERALISME POLITIK pada 360.

8 Id. di 361.

9 Id. di 362. Untuk mendukung kesimpulannya tentang keabsahan penerapan beberapa

tentang kemampuan beberapa orang untuk menilai dalam debat politik untuk memfasilitasi secara efektif
kesetaraan akses, Rawls sangat bergantung pada Mahkamah Agung Amerika Serikat
keputusan reapportionment (id. di 361-62) yang sering digambarkan sebagai premis di
ideal dari "satu orang, satu suara." Lihat, misalnya salah satu kasus yang dikutip oleh Rawls, Wesbury v.
Sanders, 376 US I, 11 (1 964) ("suara setiap orang dihitung sama"). Rawls tidak berhenti
Untuk menyatakan bahwa Senat Amerika Serikat diorganisir secara langsung dengan hal tersebut
prinsip; sekitar 30.000.000 penduduk Califomia memilih hanya dua Senator,
seperti Alaska dan Wyoming, yang masing-masing berpenduduk kurang dari 500.000.

Halaman 38
BATASAN PADA ARGUMEN MENUJU AUDIENS IDEAL
29
juga harus mengatur, mungkin tunduk pada ketentuan Rawlsian itu
efisiensi, seperti meningkatkan nilai politik
kebebasan bagi mereka yang tidak menguntungkan politik, mungkin membenarkan beberapa
penyimpangan
dari persamaan absolut nilai wajar dari setiap warga negara
kebebasan, yang bagi Rawls, berbicara berbicara hanyalah salah satu komponen. IO
Cass Sunstein melakukan hal serupa. Dengan tidak adanya ekonomi
kesetaraan, membatasi kemampuan seseorang untuk masuk ke dalam debat politik dengan, untuk
Misalnya, larangan pengeluaran, tidak boleh mengecualikan
yg tdk tdk. 1Saya Seperti Rawls, dia mempermasalahkan Mahkamah Agung
menyatakan bahwa Kongres tidak dapat membatasi berapa banyak yang dapat dibelanjakan
seseorang
untuk melanjutkan kampanyenya sendiri untuk jabatan publik, atau untuk membangun forum untuk
Tampilan kebijakan DPRD. Sunstein mencatat bahwa file
sistem pasar, yang telah memberi beberapa orang kemampuan yang lebih besar dari yang lain
untuk mempengaruhi debat politik, dengan sendirinya disediakan oleh
adanya sistem hukum. 12
Implikasi yang jelas dari Sunstein
Argumennya adalah bahwa struktur peraturan hukum ini, yang memungkinkan
distribusi dan akumulasi kekayaan yang ada saat ini muncul, bisa
diubah rupa sehingga meningkatkan "kesetaraan politik". Pertanyaan,
akankah dia dan Rawls membatasi jumlah uang yang bisa dimiliki seseorang
keluar dari hukum untuk hukum untuk menghindari peri hirns dari tuduhan kriminal?
Sunstein menghindari, setidaknya dalam konteks ini, setiap upaya untuk menetapkan batasan
tentang sudut pandang yang mungkin diekspresikan dalam debat politik, meskipun,
Kepada seseorang yang pandangannya adalah bahwa Pemerintah seharusnya tidak memiliki
kekuasaan untuk membatasi debat politik dengan cara apa pun, penolakan ini mungkin menawarkan
sedikit
penghiburan.
Untuk semua panjanya pada gagasan kesetaraan, lalu, tulis Sunstein
dari prespektif yang dicurigakan terhadap budaya populer. Dia sekaligus
namun mendukung kesetaraan. Ketidakkonsistenan ini menyebabkan dia menjadi ambivalen
deklarasi "bahwa pemerintah harus berhati-hati dalam memacu dirinya sendiri
penggunaan teknologi baru untuk mendorong reaksi publik yang cepat dan masif
untuk masalah populer. Pemerintahan melalui referendum paling-paling merupakan berkah
campuran,
10 Lihat LIBERALISME POLITIK di 358.
11 Lihat C. Sunstein, PASAR BEBAS DAN KEADILAN SOSIAL 228-30 (1997).
12 Lihat id. di 230.

Halaman 39
30
BAGIAN 3
dengan kemungkinan kerugian yang tidak menguntungkan jika dicoba. " \ 3 Premisnya adalah
bahwa upaya "[r] egulatory untuk memfasilitasi komunikasi tidak perlu
diubah menjadi upaya untuk meninggalkan tujuan republik. "14 Dia takut bahwa" [a]
sistem pilihan komunikasi yang dirancang secara individu dapat, Agak,
mengakibatkan balkanisasi tingkat tinggi, di mana orang tidak disajikan
perspektif baru atau berlawanan. Bangsa seperti ITU tidak dapat dengan mudah memuaskan
tujuan demokratis dan musyawarah. "15 Dalam masyarakat politik seperti itu tidak hanya
mungkin komunikasi antara orang-orang dengan perspektif yang berbeda
sulit atau bahkan tidak mungkin, tetapi, dia takut bahwa "[i] n bangsa seperti itu, mungkin ada
menjadi sedikit di antara orang-orang dengan komitmen yang beragam, sebagai satu kesatuan
kelompok karikatur lain atau memahaminya melalui slogan-slogan sederhana itu
merendahkan realitas dan menghilangkan pengertian. 16 Maka sudah jelas
itu, jika Sunstein tidak siap untuk pengaturan wajah
konten-meskipun, dalam bagian-bagian yang mengutip, dia memasukkan beberapa
akses seperti itu mungkin merupakan hal yang baik - dia pasti mendukung suatu sistem
Di mana anggota masyarakat tertentu yang tercerahkan, pejabat pemerintah,
memandu jalannya diskusi politik dengan pembantuan
kerangka diskusi itu dan memutuskan teknik publik yang mana
komunikasi harus diakses oleh semua anggota masyarakat dan yang
tidak akan.
Owen Fiss kurang malu-malu dibandingkan Rawls atau Sunstein tentang
keinginan sesekali pidato publik, bahkan pidato politik.
Dia yakin akan pengaturan regulasi dana kampanye itu
membatasi jumlah uang yang mungkin dikeluarkan seseorang untuk mendukung politik
positionY Dia melebihi mereka, namun, dengan menyatakan bahwa "kunci untuk
memenuhi tujuan akhir dari Amandemen Pertama "dan kebebasan
pidato yang diabadikan promosi otonomi tetapi kemampuan
pidato "untuk menimbulkan debat publik." 18 "Efek aktual" dari ucapan adalah
pertimbangan utama. Dia terus terang menyatakan "[s] peech yang dilindungi ketika (dan
hanya jika) memang [memperkaya debat publik], dan justru karena memang demikian, tidak
13 Id di 187.
14Ibid.
15 Ibid

16 Jbid

17 O. Fiss, LIBERALISME BAGIAN 5-6, 26-30 (1996).

18 Id pada 15.

Halaman 40
BATASAN PADA ARGUMEN MENUJU AUDIENS IDEAL
31
karena ini adalah latihan dalam otonomi. ”19 Kadang-kadang, dia mengatakan, otonomi
mungkin harus dikorbankan untuk memastikan bahwa debat publik cukup kaya
untuk menentukan "penentuan nasib sendiri kolektif yang sebenarnya." 20 Menurut Fiss, "the
frase 'kebebasan berbicara' dalam Amandemen Pertama mengacu pada ... sosial
keadaan, bukan tindakan individu atau lembaga. "21 Memulai
Dari sudut pandang ini, dia tidak kesulitan mendukung upaya pelarangan
pidato pornografi22 dan untuk menyensor ucapan beberapa orang di
keadaan di mana dia tidak akan menyensor ucapan rasial
minoritas.23 Tanpa batasan hukum seperti itu pada pidato, minoritas, dia
klaim, "tidak berhak dan kurang cenderung untuk menyuarakan pandangan mereka di depan umum
persegi, dan menarik diri. Mereka dibungkam hampir seperti
seolah-olah olah-olah negara campur tangan untuk membungkam mereka. "24 Dia menerima yang
serupa
klaim tentang efek pornografi, yaitu pembungkaman
perempuan.25 Untuk mendukung beberapa jenis regulasi konten di tanah ini adalah,
Dalam pandangannya, demokrasi harus setia pada cadangan karena demokrasi
mensyaratkan bahwa "setiap orang memiliki kesempatan yang sama untuk berbicara dan didengar."
26
Terakhir, dalam makalah yang ditujukan kepada negara-negara yang baru muncul di Eropa Timur
setelah jatuhnya Tembok Berlin, dia mengurus mereka tentang kepercayaan bahwa "the
media yang baru diprivatisasi akan memberikan semua yang diinginkan publik. 27 Menggema
elitisme Sunstein, ia membedakan "secara demokratis
tegas pidato "dan" debat publik yang kuat. "Misalkan, dia bertanya, itu
orang memutuskan bahwa mereka muak dan lelah dengan debat publik yang kuat dan itu
mereka lelah dengan diskusi tentang kebijakan ekonomi atau perlakuan terhadap
minoritas dan etnis mereka hanya tertarik pada hal-hal yang membosankan
hiburan, koran tabloid, atau program televisi yang memberi
ekspresi seksual mereka. "28 Dalam keadaan seperti itu, dia bertanya,
19 Ibid.
20 Id. di 16.
21 Id. pada 15.

22 Lihat id. di 69-87.

23 Lihat id. di 111-20.

24 Id. di 117.
25 Lihat id. di 83-87.
26 Id. di 87.
27 Id. di 145.

28 Id. di 146.

Halaman 41
32
BAGIAN 3
akankah "demokrasi menuntut kita untuk menghadiri pilihan itu?" Jawaban singkat Fiss
adalah "Saya kira tidak. " 29
Argumen untuk menggunakan hukum untuk membatasi pidato beberapa orang yang lebih jauh
kepentingan orang lain tidak terbatas pada dalil yang mengatur
pidato Agenda akan membungkam pidato minoritas atau, dalam kasus
pornografi, membungkam pembicaraan wanita. F atau contoh, pidato tersebut
perlu mempengaruhi, didesak, karena merugikan anggota
kelompok yang terkena dampak. Banyak argumen untuk melarang pornografi
mengandalkan, misalnya, pada pernyataan (belum terbukti) yang menilai citra
perempuan sebagai penurut dan penurut, yang mungkin juga menjadi citra
bahwa wanita memiliki diri mereka sendiri dan bukan hanya fantasi pria. Ini adalah
mirip dengan argumen yang dibuat untuk menggunakan hukum untuk membatasi
pidato yang menyinggung rasial. Pidato seperti itu, konon, tidak hanya membungkam
pidato anggota kelompok minoritas tetapi memiliki kesan yang lebih luas jangkauannya.
Michael Sandei, misalnya, menyatakan bahwa ucapan seperti itu "mungkin gagal untuk dihormati
orang-orang sebagai anggota komunitas tertentu di mana mereka berasal,
dan pada status siapa harga sosial mereka sangat membantu, "dan bahwa
argumen "pidato itu hanya mendukung dan tidak pernah merupakan praktik sosial
gagal untuk cedera yang dapat ditimbulkan oleh izin dari
kerusakan fisik yang mungkin ditimbulkannya. "30
Seperti yang dikembangkan oleh para penulis yang karyanya baru saja kami jelaskan, file
Gagasan tentang audiens yang ideal atau universal tak terelakkan dalam praktiknya
meminta seseorang untuk bergerak menuju ke pernyataan yang, bagi banyak orang,
menampar totalitarianisme. Sepertinya agak aneh. Bagaimana pidato bisa bebas
dan tidak gratis pada saat bersamaan? Gagasan bahwa pidato publik adalah "setengah bebas"
sepertinya tidak terlalu memuaskan. Seseorang dapat menerima bahwa biasanya biasanya ada
beberapa peraturan prosedural situasi bicara tetapi, bahkan di sini, harus ada
waspada. Di pengadilan hukum, di mana keadilan proses bisa seperti itu
penting sebagai hasil dari proses, seseorang dapat menerima bahwa pasti ada
aturan untuk menentukan urutan di mana orang dapat berbicara dan, demi
ekonomi usaha, aturan yang membatasi materi interjeksi yang tidak relevan
dan, kadang-kadang, bahkan batas waktu durasi argumen. Tapi,
Bahkan dalam argumentasi hukum, interupsi masih ditoleransi, seperti di
29 Ibid
30 M. Sandei, PENGHENTIAN DEMOKRASI 89 (1996).

Halaman 42
BATASAN PADA ARGUMEN MENUJU AUDIENS IDEAL
33
pihak yang menentang dan melawan pertanyaan yang diajukan oleh yang melawan dan
dalam pertanyaan-pertanyaan yang sering mengganggu yang diajukan oleh para hakim selama masa konseling
argumen.
Dalam konteks, pembicara terlibat dalam pengaturan diri.
Mereka mentolerir banyak interupsi dan bahkan ejekan.
Memang, heckling tidak hanya ditoleransi tetapi juga diterima sebagai sesuatu yang sah
debat parlementer yang, dalam hal-hal tertentu, tunduk pada regulasi dengan
berkaitan dengan relevansi dan batasan waktu yang mengatur regulasi
argumentasi hukum. Sebagai orang yang pernah terbang di Inggris
House of Commons dapat membuktikannya, kadang-kadang mencemooh dalam tubuh yang agung itu
perubahan bentuk seni. Dalam pidato biasa tentang acara publik, beberapa orang
lebih nyaring dari yang lain; beberapa lebih gigih dan sabar, mampu
tunggu lawan mereka sampai mereka bisa mengatakannya. Tidak ada yang mungkin bisa
mengklaim bahwa ada dukungan empiris untuk proposisi itu di mana
ucapan bebas dan kuat, perkataan lebih sedikit di lingkungan dalam
yang mana isi pidatonya diatur atau di mana kemampuan penuturnya
untuk berpartisipasi dalam debat terbatas. Mungkin, terkadang, ada hiruk-pikuk
tetapi, selama tidak ada intimidasi fisik, semua sudut pandang akan melakukannya
akhirnya hasil.
Tentunya di mana ucapan digunakan untuk menghasut kekerasan ada alasan untuk itu
membatasinya tetapi, bahkan di sini, pengadilan, setidaknya di Amerika Serikat, telah melakukannya
menunjukkan bahwa hasutan harus langsung dan segera.31 Takut
kekerasan di masa depan saja tidak cukup. Demikian juga, ucapan tidak benar dapat diakses tetapi,
sekali lagi bahkan di sini, doktrin hukum umum tradisional telah mendukung pidato
kewajiban premis atas bukti kerugian finansial yang sebenarnya, seperti dalam gugatan
representasi yang keliru dan persaingan tidak sehat, atau anggapan bahwa cedera
reputasi akan berdampak ekonomi pada individu, seperti dalam
fitnah. Apalagi dalam kasus pencemaran nama baik, publik jenis tertentu
pidato selalu menerima berbagai tingkat hak pribadi; 32 dan, setidaknya dalam
31Lihat Brandenburg v. Ohio, 395 US 444 (1969).
32Kekebalan mutlak para legislator dari pertanggungjawaban atas apa pun yang dikatakan dalam pertunjukan
tugas legislatif mereka sudah berlangsung lama di negara-negara berbahasa Inggris. Juri,
jaksa penuntut, dan saksi juga kebal dari tanggung jawab atas apa yang mereka katakan di
proses resmi meskipun, tentu saja, saksi dapat dituntut atas sumpah palsu.
Selain itu, di Amerika Serikat, pejabat federal dan, pejabat tinggi, pejabat tinggi negara
menikmati mutlak dari tindakan pencemaran nama baik atas pernyataan yang dibuat dalam kursus

Halaman 43
34
BAGIAN 3
Amerika Serikat, pejabat publik dan tokoh masyarakat untuk pulih
pencemaran nama baik telah berkembang karena lebih lanjut. 33
Fakta bahwa pidato yang memimpin kekerasan adalah sah
tunduk pada peraturan atau banyak bentuk ucapan tidak benar yang tunduk pada peraturan
penghapusan dasar untuk membatasi perkataan yang benar atau, karena
itu hanya mengungkapkan, tidak mampu menjadi benar atau salah.
Tentu saja ada kategori problematis dari ucapan cabul
dilarang atas dasar yang "merugikan" yang ditimbulkannya kepada publik. Mungkin
Kecabulan sering kali, seperti keindahan, di mata yang melihatnya,
pengadilan, setidaknya di Amerika Serikat, telah dengan cepat menunjukkan seni dan
menebus nilai sosial sebagai pembelaan dalam penuntutan atas kecabulan 34 dan, dalam
sebagian besar yurisdiksi, otoritas penuntut telah menetapkan undang-undang kecabulan
menderita pengabaian jinak. Apalagi Mahkamah Agung Amerika
Negara telah menjelaskan bahwa, jika orang ingin "menikmati" kecabulan di
privasi tanduk mereka sendiri, mereka bebas melakukan SO.35
Argumen orang-orang seperti Fiss, Rawls, dan Sunstein tentu saja tidak
yang membatasi konten pidato publik atau akses orang-orang tertentu
ke forum publik sebenarnya mengarah ke lebih banyak pidato, tetapi bukan itu
Pembatasan yang ingin mereka terapkan akan mengarah pada ucapan yang 'lebih baik', meskipun
lebih sedikit
pidato. Namun, mereka tidak pernah benar-benar memberi tahu kita siapa dalam demokrasi itu
Ujian untuk menentukan ucapan apa yang lebih baik. Satu-satunya kandidat yang mungkin,
orang-orang itu sendiri, mereka yakin secara positif tidak cocok untuk tugas itu. Itu
penghinaan terhadap opini populer tidak akan ditayangkan secara lebih gamblang
dalam serangan keras Rawls terhadap periklanan dalam apa yang disebutnya "tidak sempurna dan
pasar oligopolistik. 36 Dalam kondisi ini, menurut Rawls, itu
Tujuan pengeluaran iklan perusahaan adalah untuk memperluas atau mempertahankan pasarnya
Bagikan. Benar-benar berani berani mengatakan bahwa "jenis iklan semacam ini memang benar
boros sosial, dan masyarakat tersier yang berusaha melestarikan
persaingan dan untuk menghilangkan ketidaksempurnaan akan mencari cara yang masuk akal untuk
batasi, "seperti menggunakan insentif pajak atau menegakkan perjanjian dengan
menjalankan fungsi resmi mereka. Lihat Barr v. Matteo, 360 VS 564 (1959).
33 Lihat New York Times Co. v. Sullivan, 376 U .S. 254 (1964); Gertz v. Robert Welch, Inc.,

418 US 323 (1974).

34 Lihat Miller v. California, 413 VS 15 (1973).

35 Lihat Stanley v. Georgia, 394 VS 557 (1969).

36 LIBERALISME POLITIK, di 364.

Halaman 44
BATASAN PADA ARGUMEN MENUJU AUDIENS IDEAL
35
bersaing untuk melarang iklan semacam itu, mungkin dengan mengecualikannya
membuat perjanjian dari undang-undang anti-trust. 37
Jika penulis, yang memilih dengan satu cara atau menyetujui lain
baik pada konten pidato publik atau pada akses orang tertentu ke
forum publik, lebih dari sejarah ketatanegaraan
perlindungan kebebasan Berbicara, seperti tujuan historis dari Yang Pertama
Amandemen Konstitusi Amerika Serikat, mungkin saja
Lebih ragu-ragu dalam menyarankan regulasi beberapa regulasi wicara di luar itu
yang saat ini diterima mungkin tidak hanya diinginkan tetapi juga kompatibel dengan
tradisi sejarah itu. Fiss, Rawls, dan Sunstein berperan sebagai instrumental
pandangan Amandemen Pertama. Tujuan kebebasan Berbicara adalah untuk
demokrasi lebih lanjut, dalam pengertian Fiss tentang apa itu demokrasi, atau
nilai-nilai republik dalam arti apa yang menurut Sunstein adalah nilai-nilai republik
semua tentang, atau untuk memastikan apa yang Rawls sebut sebagai "nilai wajar" politik
kebebasan. Ini adalah, dalam beberapa hal, ekstrapolasi dari Alexander
Gagasan Meikeljohn bahwa nilai inti dinyatakan dalam Amandemen Pertama
adalah perlindungan dari debat politik yang kuat, 38 meskipun saya ingin membuat lebih dekat
bahwa saya tidak menyarankan bahwa dia akan mendukung batasan apa pun
yang telah diusulkan oleh penulis yang telah saya rujuk.
Jelas, jadi saya semacam perlindungan pidato politik-bahkan jika memang demikian
hanya perlindungan terbatas-merupakan prasyarat penting dari demokrasi
masyarakat. Tetapi saya ingin menyampaikan bahwa catatan sejarah sudah cukup awal mengungkapkan
bahwa tujuan Amandemen Pertama adalah untuk mencegah Federal
Pemerintah pernah terlibat dalam urusan berbicara, baik
itu adalah pidato religius-sumber utama ketidakpuasan di ketujuh belas dan
Inggris abad kedelapan belas-atau pidato politik. 39 Yaitu, saat saya akan berkembang
dalam konteks yang lebih umum di bab berikutnya, gagasan intinya tidak begitu banyak
pidato itu adalah hak yang sekarang dijanjikan akan dihormati oleh negara, melainkan
regulasi bicara itu, betapapun diinginkan atau digunakan atau apapun, itu
di luar kompetensi Pemerintah Nasional. Itu bertahap
penambahan dari Amandemen Pertama untuk mencakup yang lebih lengkap
37 Id.di 365.
38 A. Meikeljohn, Pidato GRATIS DAN HUBUNGANNYA DENGAN PEMERINTAH DIRI (1948).
39 Lihat W. Van Alstyne, Kekuatan Kongres dan Pidato Bebas: Retribusi Legacy Revisited

99 HARV. L. REv. 1089 (\ 986).

Halaman 45
36
BAGIAN 3
pengaturan pemerintah negara bagian pada abad ke-20
penggabungan ketentuannya ke dalam Amandemen Keempat Belas itu
tidak diragukan lagi meningkatkan tekanan untuk Amandemen Pertama dengan lebih sedikit
visi menyapu. Ini mungkin Weil menjadi, sebagai penulis ini mempertahankan, meskipun saya sangat
sangat meragukannya, bahwa yang menjamin yang mereka usulkan akan meningkat
"demokrasi" atau "nilai republik" atau nilai wajar kebebasan politik tetapi,
dari perspektif pembentuk Amandemen Pertama, begitulah
tidak relevan.
Kami telah menjajaki upaya untuk menciptakan sesuatu yang
situasi pidato yang ideal di dunia nyata oleh pemerintahan yang aktif
intervensi. Kami menyarankan bahwa pidato publik harus bebas
dari peraturan negara karena upaya untuk membatasi isinya atau untuk membatasi
akses dari beberapa, dengan harapan yang sering kali tidak masuk akal untuk meningkatkan akses
yang lainnya, bertentangan dengan seluruh tujuan forum publik, yaitu menyediakan
jalan untuk diskusi bebas dan terbuka. Memaksakan pandangan dunia dari sebuah
elit intelektual atas seluruh masyarakat dan membatasi kebebasan beberapa
untuk mewujudkan keinginan mereka seperti yang diinginkan mereka dalam debat publik yang
mendekati publik tidak ada
cara untuk mendorong diskusi bebas dan terbuka. Tentu saja gagasan tentang sebuah
audiens ideal atau universal tidak membutuhkan pengenaan seperti itu
pergi.
Pembatasan yang lebih halus dan seharusnya lebih netral tentang apa yang dilakukan orang
dapat dikatakan dalam debat publik telah berlangsung pada premis bahwa debat publik
harus didasarkan pada mereka yang mengajukan argumen yang dapat diterima
oleh orang-orang yang tidak memiliki komitmen agama atau moral dasar
pembicara. Artinya, yang disebut fundamentalis agama dapat terlibat
dalam debat politik tetapi hanya jika mereka menahan diri dari argumen siapa
validitas membutuhkan penerimaan dari pandangan dunia pembicara. Ini
adalah pandangan yang didukung oleh Amy Gutmann dan Dennis Thompson,
dalam Democracy and Disagreement yang mereka tulis bersama , seperti juga oleh John
Rawls dalam Liberalisme Politiknya. Rawls adalah konsepsi yang cukup eksplisit
keadilan yang dapat dimasukkan ke dalam isi dari apa yang disebutnya "publik
alasan "harus" disajikan secara independen dari setiap wilayah yang lebih luas
doktrin agama atau filosofis. "40
Jika jawaban serius, sebagian besar
orang yang berdebat tentang konstitusionalitas restrietions
40 LIBERALISME POLITIK, di 223.

Halaman 46
BATASAN PADA ARGUMEN MENUJU AUDIENS IDEAL
37
aborti on akan dilarang dari karena alasan mereka tentang mereka
Tentu saja berdasarkan pada "religius yang lebih luas atau
doktrin filosofis. "
Tidak diragukan lagi untuk mengurus khusus yang mengurus Rawls ini
posisinya di artikel selanjutnya. Dia menyatakan kembali posisinya itu, dengan adil
masyarakat demokratis, "syarat kerjasama yang adil" di antara warga negara
Membutuhkan "ide resiprositas," yaitu warga menawarkan satu sama lain dan
menerima "persyaratan yang adil" dari kerja sama yang bersedia mereka terima sebagai
dasar tindakan, "bahkan dengan kepentingan mereka sendiri pada khususnya
situasi, asalkan warga negara lain juga menerima persyaratan itu. "41 Untuk
Rawls ini berarti bahwa, ketika pengaturan sosial "diusulkan sebagai yang paling banyak
persyaratan kerja sama yang wajar, mereka yang berkemampuan mereka juga harus berpikir
Setidaknya masuk bagi orang lain untuk menerimanya, "meskipun mereka tidak membagikan
keyakinan agama atau pesan moral yang sama.42 Rawls sekarang membuat
jelaskan bahwa dia bersedia-bagaimana mungkin dia tidak-orang itu, dalam menampilkannya
argumen, mungkin dimotivasi oleh keyakinan dasar dan nilai-nilai mereka dan bahkan
mengungkapkannya dalam debat, tetapi dia menolak bahwa kita harus "pada waktunya ... memberi
alasan publik selayaknya untuk mendukung prinsip dan kebijakan kita
doktrin dapat dikatakan mendukung. "43 tidak ada seseorang dapat hanya mengandalkan
kata keyakinan dan nilai dasar seseorang. Pembatasan ini tidak diberlakukan
hanya pada hakim, yang kerangka keputusannya dapat kita terima sebagai
terbatas, tetapi pada semua pejabat publik dan legislator. Lebih
penting, jika " alasan publik yang ideal " ingin dicapai, pribadi
warga negara, ketika mereka memilih atau merekam masalah publik, diperintahkan untuk menjawab
diri mereka sendiri seolah-olah mereka adalah legislator yang mengikuti alasan publik. ,, 44 Serupa
pernyataan tentang batasan yang harus ditempatkan pada alasan publik
dibuat oleh Gutmann dan Thompson. Untuk mereka persyaratan timbal balik
mewajibkan bahwa klaim yang dibuat warga tentang satu sama lain
barang publik harus "dengan syarat yang pada prinsipnya dapat ... [orang lain] terima." 45
Artinya, "dalam menghadapi ketidaksepakatan moral dalam politik, prinsip
41 1. Rawls, The Idea of Public Reason Revisited, 64 U. CHI. L. REv. 765, 770 Cl 997).
42 Ibid.
43 Id. di 776.
44 Id. di 768-69.

45 A. Gutmann dan D. Thompson, DEMOKRASI DAN KETIDAKSETUJUAN 55 (1996).

Halaman 47
38
BAGIAN 3
timbal meminta meminta warga untuk mengajukan alasan yang dapat dikenali sebagai moralitas
bentuk dan konten yang dapat diterima bersama. "46
Menurut saya, penyakit yang dinilai yang masuk akal jika kita mengabaikan a
Saat negara sebagai pengatur koersif dan fokus pada individu
yang ingin terlibat dalam debat publik di mana, mengutip Habermas, mereka
diatur untuk "memenangkan persetujuan dari audiens universal" untuk beberapa hal tertentu
dalil. Ini adalah debat yang mendahului negara dan yang mana
akan terus berlangsung bahkan jika negara sebagai jinak atau menindas
regulator akan menghilang. Komitmen apa yang harus mereka yang inginkan
terlibat dalam debat ini membuat sesama peserta dalam debat?
Rawls, seperti halnya Gutmann dan Thompson, menyarankan publik itu
Perdebatan tentang pengaturan sosial dasar dan masalah mengharuskan
argumen yang harus dialamatkan oleh para peserta satu sama lain, di titik pagar
Setidaknya, menjadi seperti itu bisa diterima oleh semua peserta lainnya, mengambil sebagai a
mengingat nilai-nilai dasar dan keyakinan yang sebenarnya mereka pegang pada waktu tertentu.
Di bawah pandangan ini, dalam masyarakat sekuler, itu akan rusak bagi seorang religius
orang untuk menggunakan alasan agama untuk mendukung cara yang berkaitan dengan
toleransi publik atau larangan aborsi atau bunuh diri yang dibantu. 47 Nya
Keyakinan dasar hanya bisa dibawa ke dalam jika memposisikan diri tersebut
Dukungan keyakinan juga dapat didukung oleh alasan publik, yaitu alasan
yang secara teori dapat diterima oleh semua anggota masyarakat lainnya
apapun sifat dasar keyakinan mereka. Malah, dalam beragama
masyarakat, alasan sekuler mungkin tidak pantas dalam berdebat
tentang masalah yang sama. Tapi ini bukan hanya simpatisan yang tidak perlu pada file
kebebasan orang untuk terlibat dalam debat politik; itu juga berbeda dengan
praktik sosial yang sebenarnya. Tidak kurang dari sosok St. Thomas Aquinas
mengakui bahwa bahkan hukum, itu sendiri, apalagi diskusi tentang kebijakan publik,
harus dibingkai dengan kondisi material dan sentimen moral a
masyarakat dalam pikiran, bahkan jika itu terkadang berarti menoleransi praktik dan
46 Id. di 58.
47

Lihat M. Golding, Teori Liberal dan Politik Yahudi dalam TIKKUN OLAM: SOCIAL
TANGGUNG JAWAB DALAM PIKIRAN LEWISH AND HUKUM ( D.Shatz ed. 1997), di 201-14, yang
mempertanyakan apakah ada tempat bagi kebohongan ortodoks dalam masyarakat yang diatur oleh "publik
alasan, "seperti yang dibayangkan oleh Rawls.

Halaman 48
BATASAN PADA ARGUMEN MENUJU AUDIENS IDEAL
39
adat istiadat yang berbeda dengan diktat bahkan yang dimiliki secara luas
agama. 48
Tidak ada alasan mengapa keyakinan religius murni tidak dapat diakses
dalam debat publik dalam masyarakat yang tercukupi sekuler. Diakui semakin sempit
mengadakan Kepercayaan ATAU Pertimbangan Nilai Tertentu Semakin Kecil kemungkinan ITU
Adalah untuk review membujuk
mereka yang tidak berbagi keyakinan ini, tetapi bahkan keyakinan istimewa dan
sentimen dapat mempengaruhi orang lain. Orang bisa cukup, dan cukup
memang demikian, intensitas di mana suatu keyakinan dipegang sekecil apa pun oleh mereka
penerimaan intelektual dari keyakinan itu. Selain itu, untuk memperbaiki jenis file
alasan, seperti akan Rawls dan Gutmann dan Thompson, mengasumsikan statistik
alam semesta kepercayaan dan nilai-nilai dan itu adalah asumsi yang jelas salah. Orang-orang
mengubah keyakinan mereka tidak hanya secara individu tetapi secara kolektif. Masyarakat di
Keyakinan agama tertentu yang dominan telah menjadi sekuler
masyarakat dan masyarakat yang berorientasi sekuler telah berubah arah
orientasi agama. Di beberapa masyarakat kontemporer, seperti Israel dan
banyak negara Muslim, ada perjuangan terus menerus antara mereka yang
menganut pandangan yang didominasi oleh konsep dan nilai religius dan
mereka yang pandangannya didominasi oleh konsep dan nilai sekuler. Itu
dogmatisme Rawls dan Gutmann dan Thompson mengirimkan hal itu
hanya orang harus dapat menentukan kebijakan atau hukum tertentu, tetapi mereka itu
harus kebijakan kebijakan atau hukum untuk alasan yang sama.
Ini pasti kondisi yang terlalu kuat dan kontradiktif
pengalaman, bahkan dalam masyarakat yang sebagian besar sekuler. Satu orang mungkin
mendukung
subsidi pertanian untuk tanaman tertentu karena menurutnya menghasilkan lebih sedikit
lingkungan, katakanlah itu membutuhkan lebih sedikit pupuk dan subjek
tanah untuk mengurangi erosi. Orang lain mungkin mendukung undang-undang yang sama
karena itu cocok untuk produksi di pertanian kecil dan dia berkomitmen untuk itu
melestarikan struktur sosial yang dijalankan pertanian keluarga. Orang lain
mungkin mendukung undang-undang karena ia menjawab dengan keseimbangan
pembayaran dan hasil panen yang dimaksud sebagian besar diekspor. Tidak hanya ini
orang mendukung undang-undang untuk alasan yang berbeda tetapi mereka masing-masing mungkin
tidak
menerima legitimasi dari nilai-nilai yang mendasari posisi orang lain.
Misalnya, ahli lingkungan mungkin tidak menerima relevansi keseimbangan
pembayaran menyimpulkan ketika itu adalah pertanyaan tentang kemungkinan kerugian
48 St. Thomas Aquinas, SUMMA THEOLOGIAE, Bagian Pertama dari Kedua, Q.96, 2d Art.

Halaman 49
40
BAGIAN 3
dampak lingkungan. Dalam istilah Rawls, masalah neraca pembayaran
It is not will be the section that is the sah from the reason public in society like that if
sebagian besar atau cukup sebagian besar masyarakat menolaknya sebagai alasan publik kapan
masalah lingkungan sedang dipermasalahkan.
Saya akan menyampaikan komitmen para peserta dalam debat publik
harus berbagi, jika mereka mencoba sesama peserta dengan
argumen yang akan memenangkan persetujuan dari audiens yang ideal, sangat sedikit.
Yang pertama adalah bahwa pernyataan apa pun yang mereka buat haruslah pernyataan yang benar
percaya. Ini bukan untuk menyatakan bahwa humor atau sarkasme tidak mendapat tempat di depan
umum
debat, tetapi ketika pernyataan dibuat bahwa pembicara ingin orang lain menerimanya
sebagai benar, dia menjamin keyakinannya sendiri pada kebenarannya. Ini adalah
hampir disangkal. Setiap penulis, yang telah mempertimbangkan pertanyaan itu, telah mengambilnya
itu sebagai mengingat bahwa komunikasi antar subyektif tidak mungkin jika norma
kebenaran, dalam arti keyakinan yang jujur tentang kebenaran tentang apa adanya
wilayah, tidak diterima secara universal sebagai prasyarat manusia
ceramah. Dan sementara orang sering, karena alasan apa pun, menyimpang dalam praktik
dari ketaatan pada norma-norma moral yang konon mereka lakukan
menerima tanpa syarat, tidak masuk akal untuk melengkapi keyakinan seseorang dengan a
audiens universal atau audiens ideal. Lebih dari wacana lain,
wacana dengan audiens yang ideal mengandaikan kebenaran. Kedua mereka
harus, pada titik tertentu, Bersiap untuk berhenti, dan mendengarkan argumen dari
orang lain. Komitmen ketiga dan terakhir bahwa peserta di depan umum
Perdebatan harus berbagi adalah yakin sebagai kekuatan saya dan menang
kepanjangan. Sedangkan masyarakat harus bertindak dan undang harus memberlakukan undang-
undang
mewajibkan anggotanya untuk melakukan tindakan tertentu atau menahan diri untuk tidak
melakukan tindakan tertentu
bertindak, tidak dapat meminta meminta mereka untuk dibujuk oleh diskusi atau menahan diri
mencoba membuka kembali debat. Paling banyak yang mungkin dituntut masyarakat adalah
bahwa para pembangkang tidak memutuskan berita yang maksud
Kirim. 49
49Cf T. Hobbes, LEVIATHAN, A Review and Conclusion 388 (edisi Everyman 1914).
"Oleh karena itu, I have one one seed of Kematian yang paling efektif dari Negara mana pun, itu
para Penakluk tidak hanya membutuhkan Penyerahan tindakan manusia kepada mereka untuk masa depan, tapi
juga persetujuan atas semua tindakan mereka di masa lalu. "

Halaman 50
BAB 4
BEBERAPA FITUR UNIVERSAL
AUDIENSI IDEAL DALAM KONTEKS HUKUM
Saatnya sekarang untuk beralih ke cara yang lebih fokus pada pertimbangan bagaimana
gagasan tentang audiens yang ideal atau universal-kami telah menggunakan istilah-istilah tersebut
secara bergantian-benar-benar berhasil dalam argumentasi hukum. Beberapa aspek
dari khalayak ideal yang memanifestasikan dirinya dalam argumentasi hukum paket
untuk memiliki penerimaan yang benar-benar universal; yang lain, meskipun gaya universal,
berhubungan lebih erat dengan budaya tertentu. Mari kita mulai dengan memeriksa
atribut argumentasi hukum yang diterima secara universal
sebenarnya. Ini cenderung terjadi pada struktur proses hukum dan
untuk fokus pada peran juri. Seorang hakim diharapkan tidak memihak. Dia
seharusnya tidak tertarik pada hasil kasus atau ikatan kasih sayang
salah satu penggugat. Dia harus memiliki kesabaran untuk mendengarkan semua pihak
sebelum hirn, sebuah gagasan yang dikemas dalam pepatah Latin kuno, audi alteram
partem. Selanjutnya hakim diharapkan mendasarkan keputusannya pada
bukti dan argumen yang disajikan kepada hirn. Jika dia merasa berkewajiban
memutus kasus atas dasar tidak dibahas oleh pihak, idealnya hakim
harus memberikan kesempatan kepada pihak untuk mendengar tentang masalah baru ini
sebelum keputusan akhir diberikan. Di atas segalanya, hakim harus ditempatkan
dalam struktur pemerintahan yang menjamin kemandiriannya dari
eksekutif atau legislatif dan dia harus dilindungi dari murka
pihak swasta yang mungkin bereaksi negatif terhadap keputusannya. Semua ini
dikemas di bawah konsep "negara hukum", sebuah konsep yang
kelonggaran dalam praktik telah menjadi salah satu yang terbaik
Peradaban Barat dan yang penting bagi sosial dan ekonomi
pembangunan sekarang diterima secara universal. Butuh waktu lama untuk mencapainya
dunia Barat dan menjadi jelas bahwa rapornya
di banyak bagian dunia lainnya hanya akan menemaniku sebagai hasil dari kerja keras
upaya.
Beberapa dari ciri-ciri proses peradilan yang diberlakukan oleh kami
konsepsi ideal tentang bagaimana proses peradilan harus bekerja dengan fokus pada
peserta lain dalam proses itu. Ada kode etik pembantuan
tingkah laku nasehat mulai dari persyaratan yang dia pertahankan
kepercayaan kliennya dan menghindari konflik kepentingan dengan kliennya
klien terhadap cara Pengacara berperilaku di pengadilan dan melawan hal yang berlawanan
41

Halaman 51
42
BAB 4
nasihat. Ciri-ciri lain dari pandangan ideal yang diterima tentang peradilan
Prosesnya sendiri. Misalnya, mereka memiliki hak
menjadi n.'disampaikan oleh. Dalam kasus pidana, hal itu diterima secara umum
pembelaan: mt tidak boleh dipaksa untuk bersaksi melawan dirinya sendiri, bahkan jika tidak ada
kesepakatan universal tentang apa yang seharusnya menjadi keberatan dari permintaannya
bersaksi. Namun, dia dapat disiksa. Pagar
penting, C! terdakwa pidana pada umumnya memiliki hak untuk
hadapi para penuduhnya, hak yang tradisional sangat keras
dipertahankan oleh hukum umum. Kebanyakan fitur tersebut diidealkan kami
gagasan tentang seperti apa forum yudisial itu, secara langsung
Perhatikan struktur proses itu dan bentuk-bentuk argumentasi hukum itu
harus mengambil. Mereka hanya secara tidak langsung menyimpulkan isinya
argumentasi.
Namun, ada ciri-ciri ideal yang diterima secara luas
pandangan audiens tentang bagaimana proses peradilan seharusnya terlihat lebih berpengaruh
langsung kesimpulan isi argumentasi hukum. Ini bisa dilihat
tidak ada tempat yang lebih awal dari harapan yang kita miliki untuk seseorang yang
memenuhi peran sebagai hakim. Hal Diharapkan hakim tidak akan hanya memutuskan
kasus tetapi akan menjelaskan dan membenarkan keputusannya. Tidak semua sistem hukum
digunakan
model pembenaran diskursif rumit yang mencirikan Anglo-
Sistem hukum Amerika tetapi dalam sistem hukum a11 beberapa penjelasan dan
pembenaran pintu perlu. Hal ini apalagi diharapkan bahwa
penjelasan dan pembenaran yang dikemukakan oleh hakim adalah seperti yang diharapkan
mampu, menggunakan kata-kata Habermas, memenangkan persetujuan universal
hadirin. Bahwa harapan ini memberikan pengaruh yang kuat pada hakim bisa
didemonstrasikan lebih awal jika kita mempertimbangkan pertanyaan dari perspektif
seorang "hakim yang tidak jujur". Hakim menolak kekuatan normatif a11 itu
pengandaian argumentasi hukum yang telah kami sebutkan. Dia menggunakan
posisinya sebagai hakim untuk memajukan hanya apa yang bisa disebut bunuh diri
minat. Dia mungkin tertarik, misalnya, dalam suap, untuk memajukannya
memiliki karier politik, atau dalam mendukung politik tertentu
pesta, atau apapun.
Memberikan juga, dia mungkin tidak berprinsip dan tidak jujur seperti hakim
berfungsi di dunia di mana ada batasan yang jelas tentang apa yang dia bisa
lakukan itu untuk membatasi orang sebanyak yang mereka lakukan sebagai hakim yang jujur.
Banyak
Keterbatasan tersebut merupakan akibat langsung dari sifat dasar hukum

Halaman 52
FITUR UNIVERSAL
43
argumentasi. Sedangkan hakim yang tidak jujur tidak akan menyesal
tentang menjelaskan alasan di mana dia tidak percaya, meskipun demikian, ifhe
Agar efektif, penalarannya harus mampu memenuhi harapan
dari banyak pendengarnya. Penonton yang diwajibkan oleh hakim seperti itu
alamat termasuk masyarakat umum, cabang-cabang pemerintahan lainnya, dan,
dalam kasus pengadilan yang lebih rendah, pengadilan banding yang memiliki kekuasaan untuk
meninjau hasilnya. Akan ada juga, tentu saja, menjadi profesional
audiensi Pengacara dan sarjana hukum. Banyak anggotanya, sejak
khalayak lain seperti weIl, akan dapat dengan asumsi bahwa
hakim adalah, dan memang seharusnya ditujukan kepada audiens universal. Untuk
membujuk anggota audiens yang dia tuju, tidak jujur
Oleh karena itu hakim harus membuat keputusan yang dapat menjadi pembenaran
diberikan yang akan masuk akal diterima oleh universai
hadirin. Itu tidak berarti bahwa hakim tidak bisa mengabaikan audiensi ini.
Intinya telah dikemukakan oleh Karl Lewellyn. Lewellyn tidak
mempertimbangkan seorang hakim yang berat sebelah tetapi orang yang mengambil keputusan yang
mana
dia pikir adalah keputusan yang benar dalam arti kata yang lebih luas tapi
yang bukan merupakan keputusan yang benar secara hukum. Lewellyn menerima ajudge itu
bisa, dan dalam beberapa situasi mungkin harus, mencapai keputusan yang dia
pemikiran itu benar bahkan jika itu tidak dapat dibenarkan secara hukum. Dia menunjukkan,
namun, jika hakim yang menilai baik harus melakukan ini terlalu sering, "kami
harus memutuskan hakim yang; kami mungkin dalam proses dan untuk
Singkirkan bahkan CourtS. "1
Poin kuncinya adalah bahwa hakim tidak membuat keputusan dalam ruang hampa. Mereka
ada di alam semesta di mana orang memiliki ekspektasi. Tak seorang pun dalam waktu lama
berhasil dalam kinerja peran sosial apa pun kecuali dia memenuhinya
beberapa tingkat minimal harapan tersebut. Seperti yang telah kami catat, file
ekspektasi yang harus direspon oleh hakim bukan hanya ekspektasi
aktor politik lain dan masyarakat umum, tetapi juga ekspektasi
rekan profesionalnya, yaitu hukum dan sarjana hukum.
Seorang hakim yang gagal memenuhi harapan ini akan menghancurkan legitimasinya.
Orang dapat mengatakan tentu saja bahwa ini akan tergantung pada tingkat ekspektasi
dan audiensnya, khususnya, audiens profesionalnya. Jika
audiens profesional adalah sinis dan jika masyarakat adalah salah satu yang baik
1 K. Lewellyn, THE COMMON LA W TRADITION 220 (1960).

Halaman 53
44
BAB 4
hukum atau kebiasaan kritik terhadap keputusan yudisial juga tidak peduli
atau tidak masuk akal tidak sebagai bermartabat atau tidak sopan, kemudian menjadi kualitas yang
berharga
hakim yang tidak jujur akan kalah. Tapi ini tidak mengherankan. Pengalaman mengajar
kami bahwa masyarakat bebas membutuhkan diskusi bebas. Begitu pula dengan masyarakat yang
berkomitmen
untuk mengejar akal dan keadilan.
Itu tidak berarti bahwa masyarakat di mana ada diskusi bebas
harus adil atau bertindak secara masuk akal, seperti tidak demikian, jika ilmuwan
memiliki kebebasan untuk mengambil, mereka dengan sendirinya akan menemukan kebenaran
ilmiah.
Intinya adalah, tanpa diskusi yang kuat, mereka lebih dari itu
tidak mungkin untuk mencapai salah satu dari tujuan ini. Seperti yang kita lihat di Bab 2, ketakutan
akan
ejekan, ketakutan yang dibuat terlihat tidak masuk akal, adalah manusia yang kuat
emosi. Seorang hakim mungkin tahu bahwa keputusannya tidak akan dibatalkan
pengadilan yang lebih tinggi atau ditolak oleh undang-undang karena badan legislatif juga
Sibuk atau karena cukup banyak legislator yang terlibat dengan
hakim. Tapi dia mungkin takut dibuat terlihat seperti orang bodoh atau penipu dan
dengan demikian menghilangkan rasa hormat dari rekan-rekannya dan, dalam jangka panjang, dari
keturunannya sebagai
weIl. Singkatnya, persyaratan bahwa seorang hakim harus membenarkan keputusannya
secara substansial membatasi kemampuan hakim yang tidak jujur untuk menyalahgunakan
kepercayaan mereka
karena tidak benar-benar keputusan mereka, bahkan sampel yang tidak jujur harus diambil
audiens akun yang ekspektasinya dapat mencakup, dan memang di barat
peradaban memang termasuk, ekspektasi audiens yang diidealkan. Bagaimana
Pengekangan yang bagus akan bergantung pada pendapat profesional
sebagian besar atas kuatnya kritik publik di masyarakat yang memperhatikan.
Kita harus menyadari, tentu saja, bahkan hakim yang kadang-kadang
ditempatkan pada posisi di mana mereka merasa bahwa metode konvensional untuk memutuskan
KASUS menyebabkan hasil yang tidak memuaskan, seperti dalam situasi yang marah oleh
Lewe1lyn di mana juri hanya dapat mencapai hasil yang diinginkan lebih banyak atau
lebih sedikit dengan perintah. Pengakuan ini bersedia untuk mengakui itu, ketika menjadi hakim
menarik bagi audiens yang ideal, dia berada di analisis terakhir yang membuat argumen
bahwa, jika penonton ideal berada di posisinya, mereka akan melakukannya
keputusan seperti yang dia lakukan atau, dalam kasus yang membatasi, setidaknya mengerti dengan
simpatik
mengapa dia kasus memutuskan ini seperti yang dia lakukan. Salah satu jenis kasus, yang tidak perlu
menahan kami dalam waktu lama, terkait aspek formal penalaran hukum.
Terkadang, bagi beberapa hakim, sebuah kasus bisa menjadi rumit hingga menjadi hakim
mungkin menyadari bahwa menyadari bahwa proses penalarannya sendiri tidak sesuai dengan
keinginannya
tugas. Karena dia berkewajiban untuk memutuskan kasus sebelum direkrut, yang terbaik yang bisa
dia lakukan

Halaman 54
FITUR UNIVERSAL
45
adalah mengacaukan dan berharap dia bisa meyakinkan penonton yang universal
bahwa dia telah melakukan yang terbaik yang dia bisa. Lagipula kita tidak bisa selalu bangun
untuk tugas yang wajib kami lakukan. Lebih erat lagi dengan diskusi kita
adalah jenis kasus ekstrim yang menyatakan oleh seorang tersangka baron narkoba
bahwa, jika hakim memvonis kasusnya, maka pasangan dan anak-anak hakim tersebut akan melakukannya
terbunuh, dan kekuasaan eksekutif tidak dapat menawarkan jaminan yang cukup
keamanan mereka. Dalam kasus jenis ini, hakim yang memutuskan mendukung suatu obat
dealer mungkin masih menarik audiens universal. Daya tariknya
kepada audiens itu akan menjadi bentuk, "Saya hanya seorang manusia dan, sebagai
demikian, hanya diharapkan berperilaku sebagai manusia. Saya tidak bisa
diharapkan memiliki keberanian dewa. "
Di Amerika Serikat, dan banyak negara lain, baron narkoba
kasus skenario yang tidak mungkin. Tetapi kasus yang tidak terlalu ekstrim telah muncul. Di
situasi-situasi tersebut untuk menyatakan bahwa seorang hakim sedang mencoba untuk membujuk yang
universal
penonton yang, jika berada di posisinya, itu akan mencapai keputusan yang sama seperti
dia tidak selalu mengatakan bahwa hakim yang jujur dan teliti harus
juga selalu percaya bahwa dia telah meyakinkan penonton yang universal
bahwa keputusan yang diambilnya adalah keputusan yang benar secara hukum. Cukup
jika hakim dengan jujur mengimbau khalayak universal untuk menerimanya
Keputusan adalah keputusan yang tepat, dalam situasi tersebut, bahkan jika dalam a
pengertian teknis tidak mungkin untuk membantah bahwa itu adalah benar secara hukum
keputusan. Misalnya, pertimbangkan kasus kasus pra-Perang Saudara di Amerika Serikat
Negara tempat hakim dihadapkan pada masalah penegakan
hukum budak buronan federal? Beberapa hakim menerima keabsahan hukum ini
undang-undang tetapi tetap menemukan alasan untuk menolak menegakkannya
undang-undang dalam kasus-kasus sebelumnya, alasan yang hakim kasus
tersangka secara hukum. Hakim lain dihadapkan pada hal yang sama
masalah menegakkan hukum tetapi tidak hanya atau mungkin bahkan terutama
karena mereka berlaku maka hukum budak buronan itu sah secara hukum tetapi karena mereka
prestasi yang menjaga integritas integritas, yang terancam
dengan pemisahan diri oleh negara budak, adalah set yang lebih besar. Dalam situasi seperti itu
2

Mengenai subjek yang kompleks ini, lihat R, Cover, JUSTICE ACCUSED (1975); R. K. Newmyer,
KEADILAN PENGADILAN TERTINGGI KISAH JOSEPH: ST ATESMAN OF THE OLD REpUBLIC 208-09,344-
58,365-79 (1985), Untuk gambaran yang baik tentang argumen, lihat Komentar, Kisah Keadilan,
Perbudakan, dan Dasar Hukum Alam dari Konstitusionalisme Amerika, 55 U, CHL L
REV, 273 (1988),

Halaman 55
46
BAB 4
karena ini, hakim yang cermat sekali lagi dapat menjawabnya dengan menarik
untuk simpati penonton universal. Penonton universal ada
itikad baik hati tetapi tidak hanya untuk memahami pemahaman hakim
juga, tidak seperti kasus pengedar narkoba, untuk mempertimbangkan apakah, apakah akan turun
tangan
Sepatunya, ITU tidak akan mencapai keputusan yang sama terlepas dari hukumnya
situasi yang menyenangkan.
Bahkan dalam masyarakat dengan tradisi hukum yang panjang dan stabil, seperti
Amerika Serikat, kadang-kadang masih ada kasus yang penting dan
implikasi politik yang mengganggu yang mungkin sulit ditemukan oleh hakim a
pembenaran untuk menghindari harus memutuskan manfaat dari suatu masalah karena dia
yakin bahwa, apakah dia memutuskan manfaat dari pertanyaan itu, itu
bencana politik akan menjadi bencana. Misalnya, pada tahun 1956, saat
Mahkamah Agung Amerika Serikat mulai terlibat dalam proses
menegakkan keputusan desegregasi sekolahnya, 3 menolak untuk mendengar tentang manfaatnya
sebuah kasus di mana undang-undang anti-miscegenation negara bagian sedang ditantang. 4
Undang-undang ini, yang melarang pernikahan antar ras, jarang ditegakkan
dan banyak negara bagian yang memiliki undang-undang itu sedang dalam proses
mencabut mereka. 5 Apa pun yang bisa dikatakan tentang Mahkamah Agung
disposisi kasus, 6 ada alasan kehati-hatian yang kuat untuk menghindari
kebutuhan untuk membuat keputusan yang hanya akan semakin membara
opini publik dan jauh lebih sulit untuk benar-benar menerapkan
Keputusan pengadilan membutuhkan Integrasi sekolah umum dan lainnya
fasilitas umum. 7
3

Brown v. Dewan Pendidikan, 347 US 483 (1954).

4

Naim v. Naim, 350 US 985 (1956).

5 Profesor Wechsler, dalam sebuah artikel terkenal, menggambarkan disposisi Pengadilan atas kasus tersebut

sebagai "dasar tanpa dasar hukum." H.Wechsler, Menuju Prinsip Netral 0 /

Hukum Tata Negara, 73 HARV. L. REv. 1,34 (1959).
6

Dalam Loving v. Virginia, 388 US 1 (1967) yang seperti di bawah, akhirnya menyerang
berdasarkan undang-undang anti-miscegenation Virginia, Pengadilan catat "Maryland mencabutnya
larangan terhadap pernikahan antar ras "pada awal tahun 1967", meninggalkan Virginia dan 15 lainnya
perintah dengan patung yang melarang pernikahan antar ras "; 388 AS pada 6, n. 5. Ini menunjukkan bahwa
pada tahun 1958, jika kata kasus Naim dengan cepat, setidaknya ada 17 negara bagian yang memiliki
undang-undang tersebut.
7 Dalam Cara Berbicara ini adalah argumen Profesor Bickel. Dalam kata
Profesor Wechsler, supra, catatan 5, dia dengan keputusan yang menegakkan undang-undang
akan benar-benar tidak berprinsip. Di sisi lain, dia mengakui itu, untuk

Halaman 56
FITUR UNIVERSAL
47
Tidak boleh dilupakan bahwa khalayak yang ideal atau universal, yang mana
diandaikan dalam argumen hukum, memiliki harapan yang melebihi
peran hakim dan penggugat dan dewan legislatif dan lain-lain
pembuat hukum terakhir, seperti perancang konstitusi. Ini ada benarnya
yang dengan sangat baik dikemukakan oleh Lon Fuller ketika dia berbicara tentang "moralitas batin
hukum. "8 Fuller mulai dengan pembatasan kesepakatan yang hampir universal
hukum itu harus memperjuangkan keumuman.9 Di bawah konstitusi banyak orang
Negara Amerika bagian, kemampuan badan legislatif negara bagian untuk memberlakukan khusus
atau swasta
hukum, yaitu hukum yang hanya terdiri dari satu orang atau entitas, sangat terbatas. 10
Kedua, untuk mempresentasikan tesis Fuller, itu diterima secara universal
alasan-alasan yang telah saya sebutkan dalam teks, Pengadilan mungkin pada saat itu tidak menginginkannya
untuk menyia-nyiakan modalnya, dengan kata lain, pada masalah yang bermuatan emosional dengan sedikit
penting praktis. Profesor Bickel berpendapat bahwa Pengadilan tidak wajib berprinsip
dalam kapan memutuskan akan menggunakan proseduralnya untuk mendengarkan berdasarkan berdasarkan manfaatnya. Pada
seperti itu
masalah prosedural, Mahkamah dapat menggunakan menggunakan politik yang dilarang
itu ketika mendengar tentang manfaatnya. A. Bickel, CABANG YANG PALING BERBAHAYA70
(1962). Untuk tanggapan Bickel terhadap argumen yang lebih umum dari Wechsler lihat id di 49-65, 70-
72.
8 L.Fuller, THE MORALITY OF LAW 42-43 (1964), (selanjutnya disebut THE MORALITY OF LAW 42-43), (selanjutnya
disebut MORALITAS
HUKUM).
9 Lihat id di 46-49. Mungkin desakan paling terkenal tentang keumuman hukum di

Bahasa Inggris adalah bahasa John Austin. Lihat I J. Austin, PENGAJAR TENTANG HUKUMAN
92-96 (R. Campbell ed. 1885). Referensinya adalah Kuliah 1 yang dicetak
secara terpisah, bersama dengan apa yang sekarang disebut enam kuliah pertama Austin lainnya, sebagai The
Provinsi Yurisprudensi Ditentukan.
10 Misalnya, berdasarkan Pasal 11, § 24 Konstitusi North Carolina, Jenderal

Majelis, badan legislatif North Carolina, "dilarang" untuk memberlakukan "lokal mana pun,
pribadi, atau tindakan atau resolusi khusus "pada berbagai subjek, semuanya empat belas, termasuk
"mempersembahkan cerai" atau "mengubah nama siapa pun" atau "memperbaiki hak
kewarganegaraan setiap orang yang berada di bawah perintah kejahatan kejahatan, "atau, pada tingkat yang tidak terlalu pribadi,"
pembantuan
Tenaga kerja, perdagangan, pertambangan, atau manufaktur. Pendekatan yang kurang khusus, Pasal 4,
§ 29 dari Konstitusi Michigan menyatakan bahwa "badan legislatif tidak boleh mengeluarkan lokal atau
tindakan khusus dalam kasus apa pun di mana tindakan umum dapat diterapkan "dan menyediakan di mana
Tindakan lokal atau khusus seperti itu, tindakan tersebut tidak dapat diterima sampai disetujui oleh dua-
sepertiga dari seluruh anggota dari masing-masing dewan legislatif Michigan dan kekuatan
dari pemilih yang memberikan suara di distrik yang terkena dampak. Tentu ada cara untuk menghindari beberapa
larangan ini. Misalnya, MICH. COMP. L. § 117.5i memberikan penghilangan salju tertentu
kekuasaan untuk setiap "kota dengan populasi lebih dari 1.000.000." Satu-satunya kota Michigan yang
mungkin memiliki populasi lebih dari 1.000.000 tentu saja adalah Detroit.

Halaman 57
48
BAB 4
bahwa, dalam masyarakat yang beradab, hukum harus diundangkan. 11 Ketiga, sebagai Fuller
menunjukkan, itu hampir sama diterima secara universal sebagai desideratum itu
hukum seharusnya tidak beroperasi secara surut.12 Dalam hukum pidana, hal ini sering terjadi
dinyatakan sebagai larangan hukum ex post facta . Itu diterima
hukum itu harus memperjuangkan kejelasan, bahwa tidak boleh bertentangan, dan itu
itu seharusnya tidak membutuhkan yang tidak mungkin.1 3 Fuller juga mencatat bahwa itu yang
diinginkan
bahwa hukum harus konsisten dari waktu ke waktu, yaitu bahwa mereka "tidak seharusnya
berubah terlalu sering. "14 Ini tentu saja telah tercatat
desideratum hukum setidaknya sejak zaman Aristoteles. 15 Akhirnya, Lebih Penuh
catat bahwa ini tentunya merupakan tujuan aspiratif dari semua sistem hukum, bahkan jika
sering dihormati dalam mengalahkan, bahwa harus ada "kesesuaian antara
tindakan resmi dan hukum. "16 Dalam arti tertentu, persyaratan terakhir ini adalah cara untuk
menjelaskan tentang apa negara hukum itu.
Kami tentu saja setuju dengan HLA Hart bahwa sistem hukumnya
beberapa rezim yang sangat jahat pasti bisa dalam teori, dan sangat mungkin
juga dalam praktiknya, lakukan pekerjaan yang cukup baik untuk mematuhi apa yang disebut Fuller
"moralitas hukum yang terdalam.'1 \ 7 Kami mayaiso menerima, sebagai Fuller sendiri
lakukan, bahwa yang disebut "moralitas hukum batin" adalah moralitas aspirasi
karena bahkan rezim yang adil tidak dapat selalu mematuhi semua ini
persyaratan jika benar-benar untuk mencapai keadilan. Masih perlu mencoba
mematuhi persyaratan ini memang memberlakukan beberapa batasan pada hukum-
membuat otoritas dapat melakukan dan melakukan dalam bentuk yang legal
argumentasi dibutuhkan. Audiens yang ideal atau universal yang legal
argumen pada akhirnya masalah ini akan diambil
serius.
II Lihat MORALITAS HUKUM di 49-51.
12

Lihat id. di 51-62.

13

Lihat id. di 63-79.

14

Id di 79.
15

Lihat Aristoteles, THE POLITICS, Bk.II c.8 (l269a). Lihat juga st. Thornas Aquinas, THE
SUMMA THEOLOGIAE, Bagian Pertama dari Kedua, Q.97, Art. 2.
16

THE MORALITY OF LA W at 81.

17Lihat H. Hart, BookReview, 78 Harv . L. REV. 1281,1288 (1965). Lihat juga H. Hart, THE
KONSEP LA W 202 (1961), dimana Hart telah membuat poin yang sama beberapa tahun sebelumnya
Fuller menerbitkan bukunya, dan Fuller, yang menganggapnya di hirn,
Berarti. Lihat MORALITAS HUKUM di 153-55. Seperti yang baru saja di awal
catatan ini, inti kritik kritiknya dalam ulasannya terhadap buku Fuller.

Halaman 58
BAB 5
KONSEP YANG BERBEDA DARI IDEAL
HADIRIN-TAMPILAN PERTAMA
Sebagaimana dikemukakan di bab sebelumnya, ada banyak ciri universal dari hukum
yang mencerminkan pengertian yang diterima secara luas tentang peran hakim dan lainnya
peserta dalam proses hukum dan bentuk-bentuk yang harus dimiliki regulasi hukum
mengambil fitur yang dengan jelas mempengaruhi dan membatasi gagasan kita tentang cita-cita
bentuk argumen hukum. Hal ini tetap tak terbantahkan bahwa ada juga
perbedaan cara budaya yang berbeda gambar bentuk ideal
argumen. Budaya yang berbeda itu, bahkan dalam tradisi hukum Barat,
harus memiliki konsepsi yang agak berbeda tentang ideal atau universal
Audiens yang menjadi sasaran argumen hukum tentu saja tidak mengherankan.
Ini hanya mencerminkan fakta bahwa gagasan kita tentang audiens yang ideal atau universal
pada kenyataan adalah konstruksi, meskipun itu adalah konstruksi yang kita terus-menerus
mengandaikan dan tidak bisa melakukan tanpa. Apalagi keberadaan tersebut
perbedaan tentu tidak mengurangi fakta bahwa ini lebih
konsepsi khusus dari audiens yang ideal dan argumen itu
Audiens tersebut akan berfungsi sebagai gangguan pada formulir
dan sifat argumen hukum bagi mereka yang merupakan bagian dari subkultur a
peradaban tertentu.
Meskipun kebanyakan orang akan siap untuk menerima bahwa tidak perlu
bahwa ada perbedaan subkultural penting di dalamnya
tradisi hukum yang dominan, katakanlah tradisi hukum Barat, mungkin bisa membantu
untuk memberikan beberapa contoh aktual dan kemudian mencoba menjelaskan untuk apa
perbedaan ini. Beberapa contoh pertama mengoperasikan interpretasi undang-undang
dan interpretasi perjanjian, yang di Amerika Serikat, sama
teknik interpretatif digunakan. Penggunaan contoh yang melibatkan perjanjian
juga memfasilitasi analisis komparatif, karena ketentuan perjanjian yang sama akan
kecurangan telah oleh oleh pengadilan nasional yang berbeda. Yang tersisa
contoh-contoh akan beroperasi interpretasi konstitusional.
Salah satu pertanyaan krusial dari teori hukum modem adalah salah satunya
antara legislatif dan yudikatif, terutama sebagai teori
Dasar-dasar hubungan itu diekspresikan di pengadilan
interpretasi undang-undang. Kita mungkin menganggapnya seperti itu, di Barat
dunia, keunggulan badan legislatif ke cabang-cabang pemerintahan lainnya
secara universal. Di beberapa negara, seperti Amerika Serikat, ada
49

Halaman 59
50
BAB
Mungkin konstitusi yang dapat ditegakkan secara yudisial terbatas pada otoritas legislatif.
Dan di beberapa negara, seperti Amerika Serikat, mungkin ada beberapa
kekuasaan atas eksekutif hal-hal seperti urusan luar negeri, perintah
angkatan bersenjata, dan real time melalui mempersembahkan
maaf, yang berada di luar kendali legislatif langsung. Tapi, dalam lingkupnya
kompetensi badan legislatif adalah yang tertinggi. Pertanyaannya adalah bagaimana ini
supremasi yang memanifestasikan dirinya dalam kinerja peradilan tersebut
tugas interpretasi undang-undang.
Bahwa tugas penafsiran menurut undang-undang dilakukan secara berbeda di
negara hukum umum di negara hukum sipil transaksi
praktis setiap komentator. Diakui, permusuhan terhadap legislatif
intervensi terhadap hal-hal yang intervensi oleh hukum adat bertahan lebih lama di Indonesia
negara-negara hukum umum di benua itu. Permusuhan ditemukan
ekspresi dalam pepatah lama: "Statuta yang merendahkan hukum umum adalah
untuk ditafsirkan secara ketat. "Tapi, bahkan di Amerika Serikat, perubahan undang-undang
dalam hukum diterima sebagai perkembangan normal, bukan luar biasa.
Namun demikian, pendekatan pendekatan interpretasi terhadap undang-undang dan
instrumen serupa tetap ada. Tentu saja ada perbedaan penting
di antara negara-negara hukum umum dalam pendekatan yang diambil untuk interpretasi
undang-undang dan instrumen tertulis analog, tetapi, secara keseluruhan, di
Dunia berbahasa inggris, tafsir seperti itu bisa dikatakan lebih literal,
sempit, dan, di mata beberapa orang, tidak imajinatif pendekatan yang diambil
di tempat lain.! Sifat regulasi yang relatif umum dan abstrak
telah dicatat sebagai ciri kode kontinental tidak diragukan lagi merupakan faktor
mempengaruhi gaya yang berbeda dari penafsiran undang-undang, 2 seperti yang terkait
faktor yang, peraturan perundang-undangan yang diupayakan
"negara hukum umum", biasanya terlalu rinci dan tidak cukup
sistematis dari perspektif logis. "3
IUntuk diskusi tentang hal ini lihat R. David dan 1. Brier1ey, SISTEM HUKUM UTAMA DI
THE WORLO TOOAY 117-46,383-86 (3d Eng. Ed. 1985). Lihat juga K. Zweigert dan Kötz,
H., PENGANTAR HUKUM PERBANDINGAN 265-71 (3d rev. Ed., T. Weir transI., 1998).
2 Lihat M. DamaSka, Tentang Keadaan yang mendukung Kodifikasi, 52 REVISTA JURlDICA OE

LA UNIVERSlDAO OE PUERTO RICO 355, 356-59 (1983). Dia mencatat kontinenta1

preferensi untuk apa yang dia sebut "logikalisme logis." Indo. di 358.
3 Id. di 359.

Halaman 60
KONSEP YANG BERBEDA-PANDANGAN PERTAMA
51
Kita tentu menyaksikan peningkatan integrasi ekonomi di
Dunia Barat, ciri kehidupan modern yang pasti akan berdampak
tentang perkembangan hukum. Namun demikian, ada nilai budaya yang penting
bahwa, setidaknya di Amerika Serikat, bertentangan dengan adopsi benua
teknik interpretasi undang-undang. Beberapa contoh mungkin berguna.
Contoh-contoh ini juga akan memberikan ilustrasi konkret dari jenis
rasionalitas yang akan menentukan budaya tertentu dengan cita-cita legislatif,
Itulah rasionalitas yang disapa oleh audiens universal
hakim akan mengharapkan badan legislatif seperti itu.
Pasal 17 Konvensi Warsawa tahun 1929, dalam bahasa Inggris
terjemahan diberikan kepada Senat Amerika Serikat ketika meratifikasi Amerika Serikat
Negara aksesi berjanji itu, menetapkan bahwa maskapai penerbangan "akan bertanggung jawab
kerusakan yang diderita jika terjadi kematian atau cedera penumpang atau
cedera tubuh lainnya yang diderita oleh seorang penumpang. "4 Di Eastern Airlines v.
Floyd, 5 diputuskan pada April 1991, Mahkamah Agung Amerika Serikat dihadapkan
dengan pertanyaan apakah bahasa ini memungkinkan pemulihan psikis
cedera tanpa cedera dengan "cedera fisik atau manifestasi fisik
cedera. Penggugat adalah penumpang di pesawat yang memiliki pesawat
Miami hingga Bahama, ketiganya Kehilangan Tenaga mesin. Pesawat terbang
Kehilangan ketinggian dengan cepat sementara penumpang mengetahui bahwa pesawat tersebut
"akan dibuang ke laut." Untungnya, banyak pi akhirnya
Dapat membuat kembali salah satu mesin dan pesawat dapat kembali dengan selamat
ke Miami. Karena teks resmi Konvensi Warsawa adalah
Prancis, kasusnya berubah apakah istilah "lesi corporelle",
digunakan dalam bahasa Inggris sebagai "cedera tubuh," menutupi tuduhan penggugat
cedera. Sejak sejarah negosiasi Konvensi Warsawa diam
tentang masalah ini, Mahkamah Agung Amerika Serikat memulai perpanjangan waktu
pemeriksaan hukum domestik Prancis sehingga dapat menentukan bagaimana ekspresi
"lesion corporelle" akan ditafsirkan oleh Pengacara Prancis pada tahun 1929.
Disimpulkan bahwa Pengacara Prancis pada periode itu akan menafsirkan
istilah untuk memperlihatkan hanya pada cedera fisik. Pengadilan juga menanyakan apakah ada
Kasus Prancis sebelum 1929 telah mengakui hak untuk memperbaiki jenis
keterlibatan yang terlibat dalam kasus sebelumnya di bawah ketentuan apa pun dari Prancis
4 49 Stat. 3018 (1934).
5 499 VS 530 (1991).

Halaman 61
52
BAB
kode sipil dan menemukan bahwa tidak ada yang melakukannya. Pengadilan kemudian mencatat
bahwa tidak
pemulihan seperti itu akan berasal pada saat itu di bawah domestik
hukum dari banyak penandatanganan Konvensi Warsawa, termasuk
Amerika Serikat. Sejak Pengadilan memahami perannya sebagai memberikan kata-kata
perjanjian tersebut memiliki arti yang konsisten dengan harapan bersama dari
pihak kontraktor, itu memutuskan dengan suara bulat bahwa penggugat tidak bisa pulih
untuk cedera psikis mereka berdasarkan Konvensi. 6
Sangat kontras dengan pendekatan yang diambil oleh Tertinggi Amerika Serikat
Pengadilan, Mahkamah Agung Israel,? dalam keputusan ditolak dan ditolak oleh
COurt Tertinggi Amerika Serikat, 8 telah mendukung pemulihan hanya untuk psikis
cedera. Kasus Israel melibatkan pembajakan penerbangan Air France ke
Entebbe, Uganda, pada tahun 1976. Dalam pemulihan pemulihan, pengadilan Israel menyatakan
Bahwa "kebijakan yurisprudensial yang diinginkan" mendukung pembacaan yang luas
Pasal 17. Ia mencatat bagaimana hukum Anglo-Amerika dan Israel berkembang
sejak 1929 untuk mendukung pemulihan tersebut. Untuk Mahkamah Agung Israel,
audiens universal yang diidealkan yang dialamatkan oleh perjanjian itu berita satu
yang perkembangannya terhenti pada tahun 1929. 9
Contoh lain dari pendekatan restriktif untuk interpretasi undang-undang
diambil oleh pengadilan Amerika mayaiso terbukti membantu. Meskipun saya tidak bisa
untuk memberikan kasus serupa dari yurisdiksi non-umum, saya akan
bahaya tebakan bahwa kebanyakan ahli hukum kontinental tidak akan mendapat masalah
6 Kasus Skotlandia, Hammond v. Bristow Helicopters, Ltd., [1999] Scot. L. Times 919 (Ct.
Sess. 1998), dan kasus Australia Kotsambasis v. Singapore Airlines, Ltd., 42
NSWRep. 1 IO (CA 1997) juga mengambil posisi bahwa itu seharusnya
ditafsirkan dalam terang pemahaman kontemporer pada tahun 1926 dan lndah, tidak
yang mengejutkan, mencapai yang sama seperti yang dilakukan Mahkamah Agung Amerika Serikat di
Kasus Flayd . Karena tidak satu pun dari pengadilan lain ini yang merupakan pengadilan nasional untuk banding terakhir, ini
keputusan tentu saja tidak bisa diambil sebagai pernyataan definitif tentang apa hukum itu
Australia atau di Inggris Raya. Cf Sidhu v. British Airways PLC dan Abnett v.
British Airways PLC, [1997] AC 430 (1996).
7 Cie. Air France v. Teichner (1984), 39 REV. FRAN <;: AISE OE DROIT ARIEN 232, 243

(1985), 23 EUROP. TRANSP. L. 87,102 (1988). Ini adalah terjemahan bahasa Prancis. Satu-satunya
Terjemahan bahasa Inggris, yang tetap tidak menjadi perhatian Amerika Serikat
Mahkamah Agung, rupanya [1984] 1 S&B Av. Rep. VIIII41.
8 499 US di 551-52.
9

Israel mengikuti tradisi hukum campuran dan hukum sipil. Lihat R. David dan D.
Secara kasar, ap. eil. supra note I, di 25-26.

Halaman 62
KONSEP YANG BERBEDA -PANDANGAN PERTAMA
53
kesimpulan bahwa kasus tersebut seharusnya diputuskan secara berbeda. Kasusnya adalah
United States v. Smith, IO dan diputuskan pada Maret 1991, hanya sedikit
minggu sebelum Eastern Airlines v. Floyd. Kasus Smith melibatkan
pembangunan Federal Tort Claims Act yang pembantuan tindakan tort
melawan Pemerintah Federal. Disahkan pada tahun 1946,11 Undang-Undang Klaim Tort
awalnya mere1y memberikan ganti rugi terhadap Amerika Serikat. Itu tidak
membatasi kemampuan penggugat untuk mengambil tindakan terhadap federal yang melanggar
karyawan di bawah hukum umum dari beberapa negara bagian. Hanya setelah
Penggugat telah diberikan putusan terhadap Amerika Serikat yang berada
kemampuan untuk melanjutkan terhadap karyawan federal dasar. Kursus selama
Namun, Kongres telah membuat hukum untuk melawan Amerika Serikat
upaya hukum eksklusif penggugat, pertama dalam beberapa jenis situasi terbatas,
termasuk tindakan malpraktek terhadap dokter Pemerintah, dan kemudian, sejak saat itu
1988, untuk semua catatan yang dilakukan oleh pegawai Pemerintah Amerika Serikat di
ruang lingkup pekerjaan mereka. 12
Kasus Smith muncul pada tahun 1982 dan dugaan dugaan kelalaian
sebuah U .S. Dokter Angkatan Darat dalam melahirkan anak dari istri orang Amerika
tentara di rumah sakit Angkatan Darat Amerika Serikat di Vicenza, Italia. Anak itu
terlahir dengan kerusakan otak yang parah. Orang tuanya, pada tahun 1987, membawa sebuah-
tindakan hukum terhadap dokter di pengadilan federal di California lihat raja
di bawah hukum California dan Italia. Amerika Serikat turun tangan dan mencari
Untuk Dirinya Sendiri menggantikan sebagai tergugat sebagai Pengganti Dokter. Satu mungkin
bertanya mengapa penggugat peduli. Memang, mereka tidak akan punya ajury
pengadilan dalam tindakan melawan Pemerintah, tetapi mereka juga tidak perlu melakukan
khawatir tentang masukan jumlah yang diberikan. Masalah penggugat
muncul dari fakta bahwa, di bagian lain Undang-Undang Klaim Tort, memang demikian
secara khusus menyatakan bahwa tidak ada tindakan yang dapat dilakukan terhadap Amerika Serikat
untuk "klaim yang timbul di negara asing." 13 Sementara tindakan itu tindakan
Undang-undang Reformasi Kewajiban tahun 1988, yang, telah menyatakan, membuat undang-undang
Tort Klaim pemulihan Pemerintah Amerika Serikat
ganti rugi eksklusif untuk semua gugatan yang dilakukan oleh pegawai Pemerintah di
10499U.S.160 (1991).
11 60 Stat. 842 (1946).
12 28 USC § 2679 (b) (1) (1994).

13 28 USC § 2680 (k) (1994).

 Halaman 63
54
BAB 5
lingkup pekerjaan mereka, mulai usaha. Tertinggi Amerika Serikat
Pengadilan meninjau undang-undang ini dan undang-undang sebelumnya tentang
tindakan malapraktik dan menanggapinya begitu saja. Itu menyatakan bahwa obatnya
melawan Amerika Serikat adalah satu-satunya solusi yang tersedia untuk keluarga Smith.
Karena, seperti yang baru saja kita lihat, Undang-Undang Klaim Tort tidak pemulihan pemulihan
terhadap Amerika Serikat karena cedera yang timbul di negara asing, itu
Sayangnya tindakan Smiths harus diberhentikan. Dari sembilan hakim saja
Justice Stevens tidak setuju. Ia mengemukakan bahwa pembuatan ketentuan undang-undangan
ganti rugi terhadap Amerika Serikat, ganti rugi eksklusif bagi mereka yang terluka
oleh pegawai pemerintah harus diartikan sehingga hanya ada di
keadaan di mana tindakan terhadap Amerika Serikat. Ini
jelas argumen yang masuk akal dan, solusi yang mengingat yang kurang teknis
interpretasi hukum dari sistem hukum kontinental, mungkin saja
persuasif bagi sebagian besar Pengacara benua. Untuk seorang Pengacara Amerika, Namun,
Keputusan Pengadilan dalam kasus Smith mengirim pesan tidak terlalu aneh atau
keterlaluan. 14 Memang, saya yakin Pengadilan mungkin mencapai pengadilan secara hukum
keputusan yang benar.
Mengapa perbedaan pendekatan ini? Kami mungkin semua akan mengakui itu
solusi hukum yang membuat keluarga Smith tidak memiliki solusi hukum untuk otak
kerusakan pada anak mereka, dengan asumsi bahwa kerusakan itu sebenarnya adalah akibat dari
kelalaian dokter, selamat solusi yang ideal. Lalu bagaimana bisa universal
audiens, kepada siapa anggota Mahkamah Agung Amerika Serikat dapat
permintaan argumen mereka, menerima pertanyaan seperti itu
yang benar? Terlalu mudah untuk menyatakan bahwa kesimpulan yang dicapai oleh Pengadilan
dalam kasus Smith mencerminkan komitmen terhadap keunggulan badan legislatif.
Pengacara benua yang menganggap pengadilan salah
akan dengan keras menyangkal bahwa dia mengabaikan keunggulan badan legislatif.
Pengacara kontinental akan mengklaim bahwa dia memiliki konsepsi yang berbeda
apa badan legislatif itu dan apa yang diinginkannya. Dia membayangkan sebuah
legislatif yang lebih rasional dan manusiawi. 15 Mengapa seorang Amerika
Pengacara dan, sangat mungkin Pengacara hukum umum lainnya, memiliki lebih banyak
pandangan yang sempit, kurang ideal, tentang badan legislatif?
14 Saya juga tidak percaya bahwa Pengacara Inggris atau hukum umum lainnya akan menemukan
Keputusan pengadilan juga tidak masuk akal.
15 Cf note 24, infra, dan teks yang menyertainya.

Halaman 64
KONSEP YANG BERBEDA-PANDANGAN PERTAMA
55
Seperti yang telah saya tunjukkan, jawaban tidak mungkin-Iaw
pengadilan dan Pengacara memiliki kebencian bawaan terhadap badan legislatif yang mencerminkan
dirinya sendiri
dalam pemuliaan kepicikan irasional dan sesekali legislatif
solusi. Sejauh mana pun sikap seperti itu benar-benar setuju, mereka
sebagian besar merupakan bagian dari iklim hukum yang sudah tidak ada lagi. Jawabannya, saya
akan memberikan, terletak pada arah yang berbeda.
Salah satu faktor yang akan kita bahas lebih jauh di sepanjang kursus
dari buku ini adalah sejauh mana sistem hukum tertentu kecurangan
dengan mencapai semacam rasionalitas global di antara berbagai arahannya
dan prinsip. Meskipun, seperti yang akan kita lihat di bab-bab selanjutnya, ada itu
yang kedekatan perubahan pendekatan, common law telah terkenal
Bersiap untuk menerima apa, mengikuti Joseph Raz, yang dapat kita sebut sebagai orang lokal
rasionalitas 16 orang berusaha mencapai ambisi yang lebih dan umum
bentuk rasionalitas hukum. Faktor penting lainnya adalah konsepsi yang berbeda
fungsi pemerintah dalam demokrasi. Akhirnya ada beberapa
perbedaan mendasar dalam struktur pemerintahan yang mungkin
agak unik di Amerika Serikat dimana mayaiso menjelaskan perbedaannya
dalam pendekatan interpretasi undang-undang yang kami coba pahami.
Amerika Serikat tidak memiliki sistem parlementer
pemerintah. Eksekutif tidak dapat mengontrol proses legislatif. Lebih
Seringkali belakangan ini pihak yang sama tidak mengontrol
eksekutif dan dua cabang legislatif Amerika yang setara. Bahkan
ketika Kepresidenan, Dewan Perwakilan Rakyat dan Senat punya
dikendalikan oleh partai yang sama, kurang dari partai yang terpusat yang kuat,
sepanjang model Eropa, berarti eksekutif belum mampu
untuk proses mengontrol legislatif sejauh yang dapat dilakukan di
Eropa. Meskipun ada layanan perancangan legislatif yang tersedia untuk membantu
perwakilan dan senator menyusun undang-undang, banyak undang-undang tidak
menjadi sasaran penyaringan profesional itu. Memang banyak elemen penting
Peraturan perundang-undangan dimasukkan Ke hearts Peraturan perundang-undangan sebagai
amandemen Beroperasi ad hoc
cara. Dalam wilayahnya, seluruh sistem Amerika sebagai berfungsi perangkat untuk
16

J. Raz, Relevansi 0 / Koherensi, 72 BOSTON UNIV. L. REV 273 (1992). Raz

eontrasts "Ioeal eoherenee" dengan "global eoherenee." Bergantung pada eonteksnya, saya lebih suka
untuk kontrasepsi seperti antara loeal dan "rasionalitas" global, atau sebagai antara
loeal dan global "eonsisteney."

Halaman 65
56
BAB 5
tangga kompromi di setiap langkah dalam proses legislatif dan
kompromi banyak. Apa yang mungkin Mahkamah Agung Amerika Serikat
mungkin lakukan adalah menghormati sifat mencari kompromi dari
proses legislatif. Pencarian pengadilan Amerika hampir obsesif
maksud kongres seperti yang terungkap dalam laporan komite dan debat
Kongres jelas mengungkapkan apresiasi terhadap fakta bahwa undang-undang adalah undang-undang
produk kompromi dan bahwa pengadilan ada untuk membuat kompromi tersebut
efektif. Pada penonton, penonton universal di mana pengadilan Amerika berada
mengatasi diri mereka sendiri menerima bahwa pemerintah dalam demokrasi
Pemerintah dengan kompromi dan upaya pengadilan untuk memfasilitasi
kompromi yang dicapai di forum legislatif. Singkatnya, cita-cita
legislatif adalah orang yang berkomitmen untuk berkompromi dan bukan selalu menjadi badan
legislatif
berusaha memberikan suara pada standar rasionalitas tertinggi dan selanjutnya
aspirasi masyarakat yang paling mulia yang merupakan badan legislatif. 17
Faktor-faktor seperti yang baru saja saya diskusikan membantu menjelaskan mengapa file
Pengadilan Amerika mungkin memutuskan kasus Smith seperti yang diputuskan.
Namun demikian, meskipun keputusan seperti itu dalam kasus Smith tidak demikian
atipikal, akan salah jika menyimpulkan bahwa kasus ini mencakup keseluruhan
esensi dari sistem hukum Amerika. Pada nyata, semuanya komparatif
studi menjalankan risiko generalisasi yang berlebihan dan fitur studi semacam ini
harus selalu diingat. Apalagi jika reaksi yudisial awal untuk
undang-undang dan bahkan untuk Konstitusi sebagai jenis undang-undang undang-undang
pikiran kontinental menjadi terlalu literal, legalistik, dan, singkatnya, sempit, berakhir
kali seseorang sering menyaksikan pendekatan yang lebih luas. Sebagai lihai atau bahkan
ketentuan konstitusional tetap ada di buku untuk jangka waktu yang lama,
17Saya berhutang banyak pada percakapan dengan teman dan kolega saya Profesor Paul D. Carrington
karena membantu saya menghargai bagaimana struktur mempengaruhi teknik peradilan
interpretasi undang-undang. Saya ingin menekankan bahwa saya telah mempertimbangkan undang-undang di
Amerika Serikat sebagai puncak dari proses kompromi politik . Telah ada
diskusi yang cukup besar dalam beberapa tahun terakhir tentang hal yang berbeda - dan yang tidak saya buat
dalam buku ini - bahwa undang-undang yang muncul di Amerika Serikat sangat sering benar-benar
produk akhir dari proses kompromi pribadi di antara berbagai kelompok kepentingan. Untuk sebuah
pembahasan literatur yang baik, lihat W. Popkin, Model Kolaborasi Statutori
Interpretasi, 61 Jadi. CAL. L. REV. 541 (1988). Popkin menerima bahwa [c] kompromi adalah sebuah
11

deskripsi akurat dari proses legislatif, " id. pada 565, tetapi menyimpulkan, seperti yang akan saya, itu
perspektif memandang undang-undang sebagai produk dari musyawarah publik , menilai
perundingan pribadi , merupakan alat analisis yang lebih memuaskan.

Halaman 66
KONSEP YANG BERBEDA -PANDANGAN PERTAMA
57
pencarian maksud khusus dari badan legislatif yang memberlakukan undang-undang tersebut
pertanyaan atau perancang ketentuan konstitusional di bawah
hujan sempat turun intensitasnya.
Misalnya, pada tahun 1866 Kongres memberlakukan ketentuan yang, setelah itu
berlakunya ulang berikutnya dan revisi editorial, sekarang menjadi 42 Amerika Serikat
Kode § 1982, yang menyatakan bahwa "semua warga negara Amerika Serikat harus
memiliki hak yang sama di setiap Negara Bagian ..., seperti yang dinikmati oleh warga kulit putih
mewarisi membeli, menjual, menahan, dan menyampaikan properti nyata dan pribadi. "
satu-satunya kesempatan yang pernah mencoba oleh Mahkamah Agung Amerika Serikat
undang-undang dalam 102 tahun sampai 1968, itu menunjukkan bahwa undang-undang saja
diterapkan pada tindakan negara, 18 yaitu larangan negara baik berdasarkan undang-undang,
hukum umum, atau kebiasaan menempatkan cacat hukum pada kemampuan
non-kulit putih untuk kontrak yang diberlakukan secara hukum. Ini pasti
pandangan yang masuk akal tentang apa yang dikatakan undang-undang itu. Meskipun demikian, pada tahun
1968,
Pengadilan memutuskan bahwa undang-undang tersebut mencapai perilaku pribadi sehingga penggugat bisa
menuntut para terdakwa karena menolak menjual rumah "untuk mereka
satu-satunya alasan bahwa salah satu penggugat adalah seorang Negro. "19 Meskipun
bersimpati pada hasilnya, Charles Fairman, sejarawan terkemuka di pos tersebut
Masa Civil War, laporan bahwa MK itu tidak sah
didukung. 20
Proses yang sama dapat dilihat dalam perlakuan Pengadilan terhadap beberapa orang
klausul konstitusi. Larangan terhadap "bill of attainder" 21
dan "yang kejam dan tidak biasa" telah melebihi apa pun
yang mungkin diinginkan oleh para pendiri negara. Namun demikian,
polanya adalah campuran. Berlalunya waktu tidak selalu mengarah ke lebih
mode interpretasi yang luas. Ketentuan konstitusional yang sama, yaitu
Amandemen Kedelapan, yang mencakup larangan "kejam dan tidak biasa
18 Lihat, misalnya, Hurd v. Hodge, 334 VS 24 (1948).
19 Jones v. Alfred H. Mayer Co., 392 VS 409 (1968).
20 C. Fairman, REKONSTRUKSI DAN REUNI 1864-88 (1971) (Ini adalah Volume VI dari

Sejarah 0 / Mahkamah Agung 0 / Amerika Serikat, sebuah proyek dimulai sebagai hasil dari
Oliver Wende 11 Holmes Devise). Fairman mencatat bahwa Kongres yang memberlakukan undang-undang tersebut
memiliki galeri terpisah untuk penonton kulit putih dan hitam. Id di 1259.
21 Di United States v. Brown, 381 US 437 (1965), pengadilan mengandalkan larangan
tagihan tagihan untuk menjatuhkan cerdik sehingga ilegal bagi anggota Komunis
Partai menjadi pengurus pekerja.

Halaman 67
58
BAB 5
pemberian, "yang telah diberi interpretasi yang luas, 22 juga
berisi larangan "denda yang berlebihan". Ketika Amerika Serikat
Mahkamah Agung diharuskan pada tahun 1989 untuk memutuskan apakah penghargaan juri
ganti rugi dapat digugat sebagai "denda yang berlebihan", Pengadilan,
yang menyatakan bahwa mereka tidak bisa, seperti dua pembangkang yang berpikir
yang mereka bisa, terutama berfokus pada apa yang telah menjadi kontemporer
pemahaman bahasa itu pada tahun 1791, ketika Amandemen Kedelapan itu
diadopsi, seperti pada tahun 1689, ketika Bill ofRights Inggris, dari mana
klausul yang dimaksud telah diambil, telah diadopsi. 23
Mahkamah Agung Amerika Serikat jelas berada di antara dua
visi yang bersaing tentang apa yang diharapkan audiens ideal atau universal.
Satu visi, yang tradisional dan masih dominan, tekankan kesetiaan
dengan peran tradisional, hakim umum dan berfokus pada penemuan
makna undang-undang, konstitusi, dan hukum lainnya yang berhubungan dengan tepat
instrumen. Visi ini menghilangkan semangat di balik Pasal 1 dari
Kode Sipil Swiss itu, ketika tidak ada ketentuan hukum atau adat
hukum kasus tersebut, hakim harus memutuskan "sesuai dengan keputusan yang dia miliki
22 Dalam Trop v. Dulles, 356 US 86 (1958), Pengadilan menyatakan bahwa larangan kejam dan
pencegahan yang tidak biasa mencegah Kongres mencabut kewarganegaraan Amerika Serikat a
orang yang bekerja karena desersi pada masa perang dari angkatan bersenjata Amerika Serikat. Di
menulis untuk empat dari lima hakim yang merupakan orang yang sangat kuat, Chief lustice Warren
menyatakan bahwa alasan "harus menarik maknanya dari standar kesusilaan yang berkembang
itu menandai kemajuan dalam mendewasakan masyarakat. " Id. Pada 101. Seperti yang kita ketahui, inilah penyebab
yang selama ini menjadi fokus upaya upaya mendeklarasikan mati inkonstitusional. Lihat Gregg
v. Georgia, 428 US 153 (1976); Furman v. Georgia, 408 US 238 (1972). Cf note 25,
infra.
23 Browning-Ferris Industries of Vt .. Inc. v. Kelco Disposal, Inc., 492 VS 257 (1989).

Tantangan yang tidak berhasil melibatkan mempersembahkan ajury sebesar $ 6.000.000 sebagai ganti rugi. Itu
juri telah memberikan $ 51.146 sebagai ganti rugi. Pengadilan kemudian diadakan
bahwa penghargaan melanggar undang-undang dapat diserang sebagai pengingkaran "proses hukum yang sesuai," tetapi
menjawab
menjatuhkan penghargaan memang harus berlebihan. Lihat BMW ofNo. Amer. Inc.
v. Gore, 517 VS 559 (1996). Dalam kasus ini Pengadilan, dalam keputusan lima sampai empat, memutuskan
penurunan penghargaan ganti rugi yang 500 kali lebih besar dari penghargaan
kerusakan kompensasi. Ia mengatakan bahwa "[w] ika rasionya adalah 500 banding 1 yang menakjubkan,
Namun, penghargaan itu pasti 'mengangkat alis yang adaakan'. " Id. Di 583. Empat
pembangkang feit Pengadilan seharusnya tidak terlibat dalam masalah ini.
 Halaman 68
KONSEP YANG BERBEDA -PANDANGAN PERTAMA
59
akan berbaring jika dia sendiri harus bertindak sebagai legislator. 1124 Kompetisi
visi, yang saat ini cenderung mempengaruhi undang-undang dan bahkan
interpretasi konstitusional, tekankan bahwa hukum umum selalu
terbuka untuk evolusi di tangan juri kreatif dan mengabaikan pada tunduk
kesesuaian antara nilai-nilai yang dianut masyarakat dan praktik aktualnya. 25
Pengadilan dalam budaya hukum lain memiliki pandangan yang berbeda tentang peran mereka dalam
putusan konstitusi. Pada tahun 1990, misalnya, Jerman
Mahkamah Konstitusi mempertimbangkan dua kasus yang terkait dengan peraturan perundang-
undangan
menyediakan pajak pajak untuk anak-anak yang menjadi tanggungan dan untuk tunjangan tunai
diinformasikan oleh pemerintah kepada keluarga dengan anak-anak. 26 Konstitusi
Pengadilan menemukan bahwa dari pengecualian dan manfaat tunai
sebagian besar kasus kurang dari pembayaran kesejahteraan
anak tanggungan. Ia menyatakan bahwa Konstitusi Jerman menjamin
hak untuk tahapan bebas pajak dalam jumlah yang diperlukan untuk memenuhi a
kebutuhan paling dasar seseorang dan bahwa undang-undang yang ditentang itu
tidak sejalan dengan hak ini konstitusional. Ini bukan kasus unik itu
bisa aneh. 27
Seorang Pengacara hukum umum, bahkan di negara dengan tinjauan konstitusional,
seperti Amerika Serikat, akan menemukan kasus-kasus ini mencengangkan. Satu-satunya
Kasus Amerika yang hampir sebanding adalah Dandridge v. Williams 28 yang diputuskan
1970. Kasus itu kasus administrasi bantuan kepada keluarga miskin dengan
24 THE SWISS SIPIL KODE, Art. I (Version Eng. Oleh I. Williams, 1912, direvisi dan mudah
oleh S. Wyler dan B. Wyler, 1976). Swiss bukan satu-satunya negara Eropa yang berharap
seorang hakim dalam kasus ketidakpastian untuk mencari solusi dengan menggunakan tujuan moral yang lebih luas. Lihat
C. Baudenbacher, Komentar yang Sama tentang Methad ojCivil Law, 34 TEX. INT'L L. J. 333
(1999).
25 Ini adalah inti dari pernyataan Ketua Hakim Warren di Trop v. Dulles, 356 US 86,

(1958), dikutip dalam catatan kaki 22, supra. Itu juga merupakan perwujudan utama dari Justice Brennan dan
Perbedaan pendapat Marshall, khususnya tentang Justice Brennan, dalam Gregg v. Georgia, 428 U .S. 153
(1976). Kutipan dari pendapat mereka dikutip dalam Bab 2, supra, di hal. 22-23.
26 Bundesverfassungsgericht, Keputusan 29 Mei dan 12 Juni 1990,82 BverfGE 60,98.

27 Baru-baru ini, Mahkamah Konstitusi Jerman memutuskan, dalam satu kasus penitipan anak itu

tunjangan yang tersedia untuk orang tua tunggal harus tersedia untuk pasangan yang sudah menikah dan, di
kasus lain yang lebih mirip dengan kasus Amerika yang akan dibahas di
teks, bahwa pegawai negeri dengan lebih dari dua anak seharusnya meningkat secara signifikan
manfaat. Lihat Financial Times (edisi ke London), 6 Februari 1999, di hal. 2.
28 397 US 471 (1970).

Halaman 69
60
BAB
anak tanggungan di bawah program yang didanai bersama oleh federal
pemerintah dan negara bagian. Negara bagian Maryland menerbitkan peraturan
memberikan hibah berdasarkan jumlah anak tetapi dengan batasan jumlah anak
maksimal satu keluarga dapat menerima $ 250 sebulan. Efek dari ini
Peraturannya adalah setiap keluarga dengan lebih dari enam anak menerima
Jumlah yang sama terlepas dari jumlah anak dalam keluarga. Setelah
memutuskan bahwa peraturan Maryland tidak bertentangan dengan undang-undang federal, the
Pengadilan beralih ke pertanyaan apakah peraturan Maryland melanggar
klausul perlindungan yang sama dari Amandemen Kelima belas. Pengadilan diadakan
bahwa tidak. Bahkan Hakim Brennan dan Marshall, yang tidak setuju
dasar konstitusional, tidak menantang yang dianut negara untuk membatasi
jumlah uang yang dikeluarkan. Maksud mereka adalah apa pun uang itu
tak terkalahkan untuk tujuan membantu keluarga yang membutuhkan ketergantungan
anak-anak harus dicairkan pada aper dasar anak.
Dandridge v. Williams, perlu diketahui, diputuskan selama periode
ketika beberapa akademisi kedekatan Mahkamah untuk mengakui kesejahteraan tertentu
hak sebagai hak di bawah Konstitusi Amerika Serikat. 29 Itu adalah
waktu yang paling menguntungkan untuk mengajukan perkara masalah hak-hak kesejahteraan.
Pengadilan, tentu saja, tidak pernah mengakui hak-hak semacam itu dan akan melakukannya
membutuhkan revolusi dalam cara pengadilan Amerika memandang mereka
pemerintah agar mereka melakukannya. Audiens universal dialamatkan oleh
Mahkamah Konstitusi Jerman jelas punya ekspektasi berbeda. Sementara
tentu saja ada perbedaan penting antara bahasa Jerman dan
Konstitusi Amerika tentang hal-hal yang kita bicarakan, di sana
adalah beberapa penting. Konstitusi Jerman, seperti
Konstitusi Amerika dan tidak seperti banyak konstitusi modern lainnya, tidak
secara tegas menyatakan bahwa kita adalah hak. 30 Pengakuan mereka di Jerman sendiri-mata
29 Lihat F. Michelman, Mahkamah Agung 1968 Kata Pengantar: Tentang Melindungi Orang Miskin
melalui Amandemen Keempat Belas, 83 HARV. L. REV. 7 (1969).
30 Dasar tekstual yang mungkin untuk hak-hak tersebut adalah Pasal 1 yang membebankan "negara
otoritas "kewajiban untuk" menghormati dan melindungi ... martabat manusia, "dan Pasal 20 yang
menyatakan bahwa Jerman adalah " negara federal sosial ." (ditambahkan) Malah, misalnya, misalnya,
Pasal 21 Konstitusi Yunani mewajibkan negara untuk "menjaga kesehatan warga negara"
dan untuk "peraturan langkah-langkah khusus untuk melindungi remaja, usia tua, kecacatan dan untuk
bantuan kepada yang membutuhkan. "Pasal 22 dari konstitusi itu menyatakan bahwa" [w] ork merupakan a
benar "dan bahwa 'Negara harus peduli untuk jaminan sosial pekerja.' Ini adalah unc1ear

Halaman 70
KONSEP YANG BERBEDA -PANDANGAN PERTAMA
61
hasil konstruksi peradilan yang sedang terjadi jika hak tersebut
pernah di Amerika Serikat.
sejauh mana ketentuan ini dapat diberlakukan secara yudisial.

Halaman 71
BAB 6
AKUNTANSI UNTUK PERBEDAAN PERSEPSI
DARI saya AUDIENS IDEAL-BEBERAPA
OBSERVASI AWAL
Setelah terlebih dahulu mencatat catatan bab 4 bahwa ada jenderal yang dikenal secara luas
kesepakatan tentang fitur-fitur tertentu dari argumentasi hukum, kami mulai, dalam bab
5, untuk fokus pada perbedaan antara cara-cara yang berbagai sub-budaya
dalam tradisi hukum Barat gambar audiens yang ideal yang legal
argumen. Dalam bab 5, kami fokus pada interpretasi
undang-undang dan instrumen hukum otoritatif lainnya dan memberikan beberapa contoh
tentang bagaimana pengadilan hukum umum, dalam menafsirkan undang-undang dan instrumen
serupa,
cenderung mengambil pandangan sempit dan partikularistik tentang tugas mereka bila dibandingkan
dengan rekan kontinental mereka. Kami melihat bahwa ulama telah mengaitkan
beberapa perbedaan ini dengan preferensi benua untuk "legalisme logis"
yang sulit untuk ditiru oleh pengadilan hukum umum, bahkan jika memang demikian
cenderung melakukannya-dan seperti yang telah kami catat, kadang-kadang mereka memang
demikian
cenderung-karena "peraturan perundang-undangan inklusif di negara-negara hukum umum
... biasanya terlalu rinci dan tidak sistematis " Saya dibandingkan
peraturan perundang-undangan yang sebanding di negara-negara kontinental. Saya menyarankan itu
ada juga faktor tambahan yang bekerja, faktor yang berhubungan dengan perbedaan
visi tentang bagaimana idealnya proses politik bekerja dan bagaimana
undang-undang harus dibuat yang akan membuat perbedaan dalam
pendekatan antara pengadilan Amerika dan pengadilan di negara-negara Barat
beroperasi di bawah sistem hukum berbasis kode.
Jelas sekali perbedaan antara sistem hukum yang mempengaruhi alam
dan bentuk argumentasi hukum mengatasi pertanyaan-undang-undang
penafsiran. Dalam bab-bab selanjutnya, kita akan memeriksa perbedaannya
pendekatan untuk pertanyaan-pertanyaan seperti tempat minum dalam a
sistem hukum dan peran prinsip-prinsip umum dalam penalaran hukum.
Selanjutnya, seperti yang akan kita lihat, perbedaan yang akan kita periksa adalah
tidak hanya perbedaan antara berbagai sistem hukum, ada juga yang berbeda
perbedaan yang memanifestasikan dirinya dalam sistem hukum. Sementara legal
argumentasi jelas ditujukan pada audiens yang ideal dan universal, itu oleh
saya

M. DamaSka, Tentang Keadaan yang mendukung Kodifikasi, 52 REVISTA JURID1CA OE LA

UNIVERSIDAO OE PUERTO RICO, 355, 359 (1983) dikutip dan didiskusikan dalam bab 5, supra,
pada usia 50.
62

Halaman 72
AKUNTANSI UNTUK PERBEDAAN-OBSERVASI AWAL
63
tidak berarti kasus konsepsi dominan tentang sifat ini
audiens adalah yang statis. Itu adalah salah satu yang terus berkembang dan anggota
masyarakat mana pun sering kali dilanda visi yang saling bertentangan. Ini lagi
hal-hal yang akan dikejar dalam bab-bab selanjutnya. Dalam bab ini, saya berharap
untuk berkonsentrasi pada dua fitur yang lebih umum yang tidak diragukan lagi
mempengaruhi visi masyarakat apa pun tentang apa yang akan disetujui oleh audiens yang ideal
sebagai
argumen hukum yang sesuai. Yang pertama konsep konsep ideal kami tentang bagaimana
negara harus berfungsi, begitulah seharusnya mesin pemaksaan negara
diorganisir. Yang kedua konsep konsep ideal kita tentang apa
negara, tujuan yang menjadi mesin koersif
negara harus berusaha untuk mencapai. Kedua pertanyaan tersebut tentu saja saling terkait
tetapi ada beberapa nilai dalam menjawab pertanyaan secara berurutan, bahkan
dengan beberapa tumpang tindih dalam diskusi.
A. Visi yang Bersaing tentang Cara Negara Berorganisasi
Bahkan dalam masyarakat yang memiliki komitmen yang sama terhadap supremasi hukum,
khalayak universal yang menjadi tujuan para anggota masyarakat itu
argumen akan memiliki gagasan yang berbeda tentang bentuk negara hukum
harus memanifestasikan dirinya sendiri. Banyak hal yang dibuat dari perbedaan antara file
struktur "adversariai" dari proses hukum di Anglo-Amerika
yurisdiksi dan pendekatan "inkuisitorial" yang digunakan di benua Eropa dan
sebagian besar bagian dunia lainnya dan yang juga menjadi ciri yang pertama
rezim hukum komunis. Ada banyak kebenaran yang terkandung dalam perbedaan ini,
tetapi Mirjan Damaska berpendapat bahwa dikotomi ini tidak cukup kaya untuk itu
menangkap berbagai perbedaan antara sistem Anglo-Amerika dan
jenis sistem hukum lainnya. Untuk pemahaman yang lebih dalam tentang perbedaannya
antara berbagai sistem hukum DamaSka percaya perlu untuk menanyakan dua
pertanyaan dasar dalam memeriksa sistem hukum nasional: 2 Apa bentuknya
dengan mana negara menjalankan otoritas? Dan apa yang ditayangkan oleh negara
yang diterima untuk menjadi? Untuk saat ini, saya ingin konsentrasi-banyaknya
mungkin, terutama pada pertanyaan pertama.
2M. Damaska, WAJAH KEADILAN DAN OTORITAS STA TE 8-15 (1986). Damaska adalah
tentu saja menggambarkan tipe "ideal". Dia tidak menyarankan benua tertentu atau
yurisdiksi hukum umum secara tepat mencontohkan salah satu dari cita-cita ini.

Halaman 73
64
BAB 6
Berkenaan dengan bentuk kewenangan negara, DamaSka membedakannya
antara negara bagian yang menjalankan otoritas otoritas yang diatur secara hierarkis
pejabat dan negara bagian di mana otoritas dilaksanakan secara besar-besaran
jumlah pejabat koordinator. 3 Struktur yang tersusun secara hierarki
otoritas biasanya memiliki birokrasi karir; itu akan memiliki level yang lebih tinggi
otoritas yang pada akhirnya akan mengalirkan sengketa; dan itu akan terjadi
pada akhirnya memiliki otoritas bersama final yang akan menyelesaikan perselisihan, bahkan
perselisihan di antara pejabat, secara definitif. Bentuk yang terorganisir secara hierarkis
otoritas tidak hanya akan mempercayai pejabat awam tetapi juga mengontrol hukum
prosiding. Ini akan cenderung mendukung bentuk prosedur yudisial
pejabat mana yang bertanggung jawab untuk menanyai mereka yang dituduh melakukan kejahatan
asosiasi serta mereka yang berpartisipasi dalam litigasi perdata. Sebuah hierarki
organisasi otoritas akan lebih memilih catatan tertulis lengkap
prosiding, yang kemudian akan membentuk "file" atau "file" yang akan
menemani kasus pada joumeynya melalui tangga hierarkis. Sejak
diatur secara hierarkis, diatur untuk proses hukum
dipecah menjadi banyak tahapan yang berurutan. 4 Gagasan tentang satu peristiwa penting,
seperti persidangan dalam hukum Anglo-Amerika, tidak akan ada. 5
Malah, bentuk koordinat dicirikan oleh penggunaan tata letak
pejabat, pejabat yang tetap berorientasi pada karir, dan
atau atasan bersama yang dapat dirujuk oleh pejabat yang berseteru
resolusi definisi. 6 Menurut DamaSka, diatur
sepanjang model koordinat, lebih mudah untuk mentolerir kontrol oleh para pihak
proses yang berkaitan dengan pelantikan mereka dan prosedural
langkah-langkah yang dilalui litigasi. Seperti yang sudah berlalu, persidangan
menjadi tahap penting dari persidangan. Kesaksian secara lisan
dan transkrip lengkap tidak perlu disimpan. Ulasan
kasus banding tidak akan selengkap dalam model hierarki,
dan sistem akan siap untuk mentolerir beberapa hasil yang tidak konsisten. 7
Di sisi lain, DamaSka percaya akan kasus itu, di mana
penyelidikan faktual terutama berada di tangan profesional
3 Lihat id. di 16-46.
4 Lihat id. di 18-23,47-56.
5 Lihat id. di 53.

6 Lihat id. di 23-28.

7 Lihat id. di 57-65.

Halaman 74
AKUNTANSI UNTUK PERBEDAAN-OBSERVASI AWAL
65
pengadilan, penyelidikan kebenaran, setidaknya dalam kasus perdata, tidak selengkap itu
seperti yang bisa terjadi dalam masyarakat di mana diatur menurut koordinat
garis, seperti di Inggris dan Amerika. 8 DamaSka berpendapat bahwa kebutuhan akan
penilaian dalam masyarakat yang terorganisir secara hierarkis, dengan menempuhnya pada
bentuk inkuisitorial, untuk menjaga tampilan objektivitas, mencegah hirn
dari terlibat dalam pertanyaan menyelidik yang turun hingga partisan
bergerak di Inggris dan Amerika. 9 Pada saat yang sama, meskipun hierarkis
sistem otoritas kurang bersedia untuk tunduk pada kepemimpinan para pihak yang setuju yang
sebenarnya
KASUS dalam sistem otoritas berdasarkan model koordinat, dalam hal itu
wilayah di mana otoritas hierarkis bersedia untuk mengakui otonomi
penggugat dan kepemimpinan partai partai, DamaSka berpendapat bahwa itu adalah
lebih cenderung dilakukan dengan aturan kaku yang sangat membatasi otoritas
hakim. \ 0 Alasan untuk ini tidak diatur lagi karena diatur secara hierarkis
struktur otoritas cenderung sangat membatasi diskresi tersebut
pejabat bawahan sebagai hakim pengadilan. 11 Sistem diatur berdasarkan koordinat
garis, di sisi lain, yang umumnya sesuai dengan banyak pihak
kebebasan, namun tidak mungkin untuk memberikan pihak secara substansial
mutlak pada aspek tertentu dari proses persidangan. Sebagai,
masyarakat seperti itu bersedia memberikan hakim pengadilan dalam jumlah yang substansial
keleluasaan sisa. 12 Dalam bab-bab selanjutnya, kita akan membahas pertanyaannya
bantuan dalam beberapa detail; tidak hanya dalam konteks perbandingan yang luas
yang menjadi ciri analisis DamaSka tetapi dalam analisis yang lebih rinci
bagaimana ide-benar-benar-benar dalam hukum tertentu
budaya.
Setelah kebenaran tentang dua cara yang dapat dilakukan oleh otoritas negara
diatur, DamaSka beralih ke pertanyaan tentang apa tujuan total
memotivasi negara dan bagaimana bentuk pengorganisasian kekuasaan negara
8Lihat id. di 121-22, 125.
9Lihat id. di 122.
10 Lihat id. di 125, di mana DamaSka mencatat bahwa hakim kontinental memiliki otoritas yang jauh lebih sedikit

untuk menyatakan atas inisiatif mereka sendiri atau bertentangan dengan keinginan para penggugat yang melakukan mereka
rekan hukum umum.
11 DamaSka mengemukakan bahwa "legalisme logis" yang dipamerkan dalam organisasi hierarkis adalah

cenderung tidak tertarik untuk mentolerir hibah yang luas. Lihat id. di 54-56.
12 Sebagai contoh, DamaSka otoritas hakim Amerika untuk menarik saksi

inisiatif mereka sendiri apakah para pihak setuju atau tidak. Lihat id. di 124-25.

Halaman 75
66
BAB 6
mungkin mempengaruhi tujuan yang ingin dicapai oleh astate. Satu jenis negara
hanya tertarik pada resolusi konflik. Tipe ini disebut DamaSka
"keadaan reaktif." 13 Dalam hal diskusi kita, audiens universal untuk
yang menarik orang dalam keadaan reaktif tidak memiliki agenda sosial selain
mencoba untuk menjaga perdamaian. Ini adalah konten yang memungkinkan orang untuk
berolahraga sendiri
gagasan tentang kesetiaan. Berbeda dengan negara reaktif berdiri "aktivis
negara. " 14 Penonton yang universal di gatra Yang Begitu Jelas memiliki pemahaman Yang Sangat
Jelas TENTANG
apa yang dibutuhkan oleh kepentingan umum. Dalam bentuknya yang ekstrim, itu bergerak bahkan
untuk
mengubah sifat manusia. Kita akan memeriksanya secara rinci
gagasan yang bersaing tentang tujuan dan peran negara di bagian selanjutnya dari
Bab ini.
Tentu saja, tidak ada status dalam praktik, dan tentu saja tidak ada status modem, yang akan cocok
kategori. Artinya, tidak ada negara tanpa
organisasi hierarki otoritas, dan tidak ada negara yang melakukan
tidak menyusun gagasan tentang gagasan tentang bersama sebagai sesuatu yang lebih dari sebuah
agregasi barang individu. Memang, bahkan di puncak laissez-faire
gagasan pemerintah, acara pidana tidak pernah mati kosong
komitmen untuk melayani tujuan negara, bahkan jika, dalam beberapa sistem hukum,
pengadilan pidana yang sebenarnya paradigma pengelolaan konflik sederhana
proses litigasi perdata.
DamaSka mencatat, mestinya, organisasi organisasi hierarkis
pejabat tersebut tidak bertentangan dengan pandangan masyarakat yang menyatakan bahwa
tujuan sistem peradilan hanyalah untuk menyelesaikan konflik. 15 DamaSka
Namun demikian menunjukkan bahwa sangat sulit bagi orang yang memahami nya
Tujuannya sebagai salah satu intervensi aktif dalam masyarakat untuk berproses melalui bentuk
pejabat koordinator. Saya akan menambahkan, Namun, bahwa itu bukan tidak mungkin.
Amerika Serikat pasca-Kesepakatan Baru mungkin adalah contoh terbaik dari sebuah negara bagian
itu
telah diatur secara historis di sekitar apa yang DamaSka sebut sebagian besar
struktur koordinasi otoritas mencoba untuk menganggap seorang aktivis
tujuan. Bagi banyak orang, tentu saja, melihat hakim federal yang mencalonkan diri
sistem sekolah dan penjara serta pihak swasta yang ingin didirikan
standar emisi untuk industri otomotif dalam perjalanan swasta
13 ld. di 73-80.
14 Id. di 80-88.
15 Lihat id. di 97-98.

Halaman 76
AKUNTANSI UNTUK PERBEDAAN-OBSERVASI AWAL
67
litigasi akan tampak anarkis. 16 Anarkis atau tidak, masih merupakan upaya oleh
astate secara historis di sekitar bentuk koordinat otoritas yang akan diambil
aktivis postur sosial. Memberikan, DamaSka percaya bahwa masyarakat benar-benar
hubungan untuk sikap intervensionis dan untuk perbaikan masyarakat dan
kemajuan umat manusia hampir selalu harus dilakukan secara hierarkis
struktur otoritas yang terorganisir. 17 Dia menyatakan bahwa Mao's China adalah
contoh kehidupan yang sangat dekat dengan paradigma teoritis murni
negara aktivis. 18
DamaSka telah memberi kami beberapa wawasan perseptif. Tidak ada
mempertanyakan bahwa konsepsi masyarakat tentang bentuk politik yang ideal
organisasi akan mempengaruhi bagaimana masyarakat itu tanggap dan
dengan demikian akan mempengaruhi sifat dan gaya argumentasi hukum.
Tidak diragukan lagi banyak perbedaan antara konten, katakanlah,
Dengan demikian, sistem hukum Amerika dan sistem kontinental dapat menjadi demikian
menjelaskan. Kami akan dieksplorasi dari efek ini di bab-bab selanjutnya. ini
juga mungkin benar bahwa, semua hal lain jawaban sama, masyarakat komitmen
ekonomi pasar lebih cenderung memuat apa yang disebut DamaSka sebagai koordinat
bentuk organisasi politik. Bahkan mungkin lebih mungkin benar
bahwa masyarakat dengan visi tertentu yang mengungguli fungsi negara
dan peran warganya dalam mencapai visi tersebut kemungkinan besar akan menyebabkan a
struktur politik dan hukum yang terorganisir secara hierarkis. Tapi, sebagai contoh
dari American New Deal menggambarkan dan seperti yang akan kita bahas selanjutnya
Dalam bab ini, tidak berarti bahwa masyarakat yang melayani a
Bentuk koordinasi politik dan organisasi hukum akan selalu berpihak pada a
visi tentang apa yang merupakan barang publik yang lebih berfokus pada
individu. Juga tidak mengikuti masyarakat yang memuat secara hierarkis
struktur politik dan hukum yang terorganisir akan mendukung pengaturan
16 Lihat Diamond vs. General Motors Corp., 20 Ca!. Aplikasi.3d 374, 97 Ca!. Rptr. 639 (1971)
(standar emisi mobil). Contoh pengawasan peradilan sekolah dan penjara
sistem terlalu banyak dan terkenal membutuhkan kutipan yang luas. Lihat, misalnya, M.
Feeley dan E. Rubin, PEMBUATAN KEBIJAKAN PERADILAN DAN ATE MODERN (1998); L.
Fischer, When Courts Play School Board: ludicial Activism in Education, 51 ED. HUKUM.
Reputasi. 693 (1989).
17 Lihat M. Damaska, supra note 2, di 147 et seq.

18 Lihat id. di 198-99.

Halaman 77
68
BAB 6
barang publik yang lebih berfokus pada komponen sosial dan politik itu
baik.
B. Pandangan yang Bertentangan tentang Tujuan 0 / Negara
Tidak dapat disangkal bahwa ada konsensus bersama yang pasti
ketentuan hukum substantif memiliki keabsahan universal, seperti yang disaksikan oleh
konvensi internasional yang melarang penyiksaan dan Kovenan Internasional
tentang Hak Sipil dan Politik. Namun demikian, hal ini juga tidak terbantahkan,
bahwa ada masalah umum yang penting bagi semua hukum tingkat lanjut
sistem di mana khalayak ideal atau universal yang menjadi anggota
masyarakat ini alamat argumen mereka akan mencapai sangat berbeda
kebenaran, seperti misalnya legitimasi tindakan afirmatif
program atau, seperti yang telah kita lihat, keabsahan akses akses
ke forum publik atau pembantuan konten debat publik. Kebanyakan
perbedaan-perbedaan ini dapat melacak ke pengertian yang dihibur oleh ini
khalayak ideal yang diimplementasikan dengan cara berbeda tentang tujuan negara.
Kita mungkin semua setuju dengan St. Thomas Aquinas bahwa, apapun itu
kalau tidak, mungkin juga, dari perspektif audiens universal, hukum adalah
sebuah tata cara alasan yang diarahkan ke goOd bersama. 19 Alasan untuk
konsepsi yang berbeda tentang argumen apa yang akan dilakukan oleh audiens universal
temukan persuasif dalam diskusi tentang keabsahan tindakan afirmatif atau
pengaturan pidato tentu saja bukan karena ketidaksepakatan dengan St. Petersburg.
Pernyataan Thomas tentang tujuan hukum melainkan karena
Persetujuan tentang apa yang merupakan ketidaksepakatan bersama. Di jantung
ketidaksepakatan ini merupakan konflik antara dua cara memahami
barang umum atau publik. Apakah, mengutip Michael Oakeshott, "terdiri dari
berbagai barang yang mungkin dicari oleh individu atas alasannya sendiri,
... [atau] entitas independen? “20 Kebanyakan orang mungkin akan secara refleks
menjawab, jika ditanya, bahwa gagasan mereka tentang barang publik adalah campuran dari semua
ini
dua konsepsi. Tapi kemudian mereka harus menghadapi pertanyaan tentang
19 Lihat St. Thomas Aquinas, SUMMA THEOLOGIAE, Bagian Pertama dari Bagian Kedua, P. 90 Seni.
4.
20 M. Oakeshott, Misa dalam Demokrasi Representatif, dicetak ulang dalam RA TIONALISME DI

POLITIK DAN ESAI LAIN 363, 375 (1991). Ini adalah cetak ulang, dengan beberapa tambahan
materi, RA TIONALISME DALAM POLITIK DAN ESAI LAIN (1962).

Halaman 78
AKUNTANSI UNTUK PERBEDAAN-OBSERVASI AWAL
69
konsep mana yang memiliki keunggulan ketika keadilan dari tindakan tertentu akan melakukannya
dilihat dengan sangat berbeda dari masing-masing dua perspektif ini.
Jika kepentingan umum atau publik adalah sesuatu selain agregasi
barang individu, maka, dalam kasus yang membatasi, jika kepentingan umum demikian
Kebutuhan, individu dalam analisis terakhir menjadi hanya sebuah instrumen
untuk mencapai umum atau publik itu. Ini adalah premis awal dari
Gagasan Rawls tentang apa yang membentuk masyarakat yang adil. Meskipun dia membayangkan
masyarakat ideal sebagai masyarakat di mana orang bebas untuk memilih dan mengejar mereka
gagasan sendiri tentang gagasan-dan keadaan ideal yang akan memfasilitasi ITU
mengejar-masyarakat adilnya adalah salah satu yang akan dipilih oleh "perwakilan"
manusia yang, karena mereka representatif, tidak memiliki individu
barang atau tujuan. Memang tujuan yang dinyatakannya adalah untuk menciptakan situasi di mana
"musyawarah satu orang adalah tipikal dari semua. " 21
Ini
perwakilan yang "homogen", dengan menggunakan istilah Rawls, 22 menerima cita-cita sosial
di mana kesetaraan dan bukan mengejar barang individu adalah nilai utama.
Meskipun kebebasan secara leksikal mendahului semua barang lainnya, namun kebebasan
dari beberapa dapat membangun jika itu "keamanan sistem kebebasan total
digunakan oleh semua, "23 seperti dalam advokasi Rawls untuk share tentang apa yang seseorang bisa
untuk memilih pandangan politiknya. 24 Memang, dalam Politik Liberalisme,
Rawls menerima bahwa bahkan prioritas kebebasan untuk semua barang sosial lainnya mungkin
disubordinasikan oleh prinsip yang lebih mendasar dari kebutuhan dasar warga negara
harus diikuti, setidaknya sejauh subordinasi mungkin "diperlukan untuk
warga negara untuk memahami dan mampu melaksanakan hak-hak tersebut dan
hak istimewa. "25
Demikian pula, meskipun "kesempatan yang adil", yang berada tepat di bawah kebebasan,
juga sebelum bentuk kesejahteraan materi lainnya, Rawls menyarankan bahwa
peluang beberapa mungkin bangun untuk meningkatkan peluang tersebut
kurang beruntung. Dia mencatat misalnya bahwa "ketidakadilan yang paling nyata dari
Sistem kebebasan adalah salah satu pihak yang menentukan distributif menjadi
21 1. Rawls, A THEORY OF JUSTICE 263 (1971), selanjutnya disebut A THEORY OF JUSTICE.
22 Ibid.
23 Id. di 302. Rawls menunjukkan bahwa kebebasan yang kurang dari setara harus dapat diterima oleh mereka
yang diberi kurang dari persamaan, tetapi, seperti yang ditunjukkan teks, seseorang dapat membatasi kebebasan
seseorang tanpa harus memberikan kebebasan yang lebih rendah dari orang lain.
24 Lihat pembahasan dalam bab 3, supra di hlm. 29-30.

25 1. Rawls, POLITIK LIBERALISME 7 (1993).

Halaman 79
70
BAB 6
secara tidak benar. . . oleh faktor-faktor yang begitu sewenang-wenang dari sudut moral
lihat, "seperti distribusi awal resource dan distribusi
bakat dan kemampuan alami. 26 Dia bahkan menerima bahwa "gagasan tentang kesetaraan
kesempatan "cenderung ke arah bahwa keluarga harus dihapuskan tetapi
dia menolak memberikan saran seperti itu. 27 Tentu saja, sejauh-jauhnya
Barang-barang sosial lainnya pendekatan, Rawls sangat menghargai kesetaraan distribusi
akan menjadi norma yang baik jika distribusi yang tidak merata menguntungkan
kurang sinyal.
Perdebatan saat ini tentang desa dan legitimasi tindakan afirmatif
menggambarkan secara grafis bahwa khalayak universal untuk siapa masyarakat baik
Sebagian besar agregasi barang individu akan memiliki perbedaan yang sangat besar
reaksi terhadap banyak proposal kebijakan saat ini diambil dari dilihat publik
baik sebagai sesuatu yang secara fundamental berbeda dari jumlah individu belaka
barang. Jika seseorang mengambil tindakan afirmatif dalam arti membuat sebuah
upaya untuk mencari kandidat untuk pekerjaan atau penerimaan universitas
di antara individu yang memiliki ciri umum tertentu, seperti jenis kelamin atau ras,
dengan mereka yang di masa lalu tidak dapat melihat pekerjaan seperti itu
atau penerimaan universitas, 28 tidak ada masalah signifikan yang muncul dari mana
tampilan mungkin dominan di audiens dalam sebuah pertanyaan. Jika salah satu mengambil
tindakan afirmatif yang berarti preferensi dalam perekrutan atau penerimaan universitas
Berdasarkan jenis kelamin atau ras, masalah akan muncul dalam masyarakat yang ada
menerima bahwa nasionalitas atas dasar jenis kelamin atau ras tidak diperbolehkan.
Masalah yang lebih sedikit tentu saja akan muncul jika preferensi dalam perekrutan atau penerimaan
praktik terbatas, seperti yang ditunjukkan oleh Mahkamah Agung Negara Bersatu
26 TEORI KEADILAN di 72.
27 Id. di 511. Lihat juga id. di 74, 300.
28 Ini tentu saja merupakan perintah Perintah Eksekutif 11246, (24 September 1965), 3 CFR

339 (1964-65), dicetak ulang pekerja telah diubah, dalam 42 USc § 2000e (1994), yang antara lain
memberlakukan persyaratan tersebut pada kontraktor federal. Ini diperluas pada yang kurang detail
Perintah Eksekutif 10925, 26 Fed. Reg. 1977 (6 Maret 1961), yang menjadi yang pertama
contoh di mana istilah "tindakan afirmatif" digunakan berkenaan dengan hak-hak sipil.
Perintah Eksekutif 11246 juga meminta kontraktor federal untuk mengambil tindakan afirmatif
memastikan bahwa karyawan mereka bekerja selama bekerja, tanpa memandang ras mereka,
warna kulit, agama, jenis kelamin atau asal kebangsaan. "Seluruh tujuan Perintah Eksekutif adalah,
menggunakan kata-katanya sendiri, untuk membangun rezim "non-nasional". Untuk selanjutnya
diskusi, lihat 1. Skrentny, THE IRONICS OF AFFIRMATIVE ACTION 7, 134 (1996).

Halaman 80
AKUNTANSI UNTUK PERBEDAAN-OBSERVASI AWAL
71
mereka harus, untuk kasus di mana individu tertentu yang
Penerima preferensi itu sendiri telah menjadi korban masa lalu
jenis. 29 Orang yang menangkal preferensi adalah bahaya
dilakukan untuk melakukan pembenaran diri sendiri dan upaya untuk memberikannya
ganti rugi yang rusak untuk cedera yang terjadi pada hirn. Tapi tetap saja, bahkan di sini beberapa
kesulitan akan muncul. Untuk audiens yang sebagian besar merupakan kepentingan publik
gabungan barang individu, masalah disajikan yang mungkin tidak
terlalu menganggap audiens yang menganggap kepentingan publik adalah sesuatu
berbeda. Biasanya memberi satu preferensi kepada seseorang berarti menyangkal sesuatu
kepada orang lain. Jika orang yang harus merelakan jabatan di suatu perusahaan atau
sebuah tempat di universitas dalam beberapa hal pribadi bertanggung jawab atas
diskriminasi aktual terhadap orang yang sekarang menerima preferensi, di sana
tentu saja tidak masalah. Masing-masing dari dua orang hipotetis kami mendapatkan apa yang mereka miliki
sebagai individu yang pantas.
Namun, di dunia nyata, situasinya tidak pernah sesederhana itu. ini adalah
Hampir tidak pernah terjadi bahwa orang tersebut dirugikan dengan mempersembahkan
preferensi memiliki tanggung jawab pribadi atas halaman sebelumnya.
Untuk kepentingan yang kepentingan umum adalah sesuatu selain a
29

Ini ucapan yang diambil dari tiga kasus Pengadilan

preferensi untuk kontraksi minoritas. Lihat Adarand Contractors, Inc. v. Pena, 515 US
200 (1995); City of Richmond v. J. A. Croson Co., 488 VS 469 (1989); Fullilove v.
Klutznik, 448 VS 448 (1980). Dalam Fullilove , Pengadilan mendukung penyisihan minoritas federal
atas dasar bahwa hal itu secara wajar terkait dengan tujuan legislatif yang terpuji. Pengadilan
menerima asumsi legislatif bahwa kontraktor yang melayani telah
dirugikan oleh diskriminasi masa lalu. Di Croson, hal itu menghancurkan penyisihan kota
program, menundukkannya dengan pengawasan ketat dan mencatat bahwa tidak ada bukti di sana
diskriminasi dalam industri konstruksi lokal. Di Adarand the Court,
mundur dari saran apa pun di Fullilove bahwa standar yang kurang ketat mungkin akan sesuai seperti itu
kasus, menerapkan pengawasan ketat pada minoritas federal sm semua program penyisihan bisnis. Itu
kasus itu dapat dikembalikan untuk proses lebih lanjut dan akhirnya diberhentikan sebagai diperdebatkan ketika
badan usaha yang menantang kontrak yang diberikan di bawah program penyisihan itu
sendiri disertifikasi sebagai badan usaha kecil yang kurang beruntung. 169 F.3d 1292 ( Cir ke- 10 1999).
Di bawah program tersebut, perusahaan yang dikendalikan oleh anggota kelompok minoritas tertentu berada
tidak dirugikan. Yang lainnya, seperti penantang di Adarand, bisa terus
aplikasi, menjadi begitu ditunjuk. Untuk proposisi bahwa pengawasan ketat hukum
standar yang sesuai dalam kasus seperti itu, lihat J.Rubenfeld, Affirmative Action, 107 Y ALE L. 1.
427 (1997).

Halaman 81
72
BAB 6
gabungan dari barang-barang individu, tanggung jawab pribadi ini hadir
tidak ada kesulitan besar, meskipun penonton seperti itu mungkin menunjukkannya
pengakuan pentingnya barang individu dengan mengklaim bahwa
orang yang sekarang dirugikan dengan beberapa gambar, seperti jenis kelamin atau
ras, dengan orang yang benar-benar melakukan diskriminasi terhadap orang yang
sekarang menjadi penerima preferensi dan yang dalam arti tertentu juga
mendapat manfaat dari masa lalu atau masa lalu atau beberapa sisa moral
tanggung jawab untuk itu. Penonton yang menerima alasan ini sebagai pembenaran
untuk merugikan beberapa individu tertentu, tentu saja, Bersiap
untuk menjelaskan mengapa seks dan / atau ras merupakan ciri umum yang lebih penting
kelas atau asal kebangsaan.
F atau audiens yang menerima bahwa barang publik pada kenyataan adalah a
komposit barang individu, preferensi, preferensi perbaikan hadir
masalah serius ketika orang yang sekarang dirugikan oleh orang
yang memikul tanggung jawab atas tanggung jawab pribadi yang terjadi sekarang
itu. Jika perlakuan istimewa untuk korban sebenarnya dari
'Diskriminasi hanya menyajikan laporan kesempatan oleh pihak lain, salah satunya
mungkin hal itu memperbaiki kerugian bagi korban
kriteria melebihi kerugian yang tidak dapat diragukan lagi bagi individu yang harus melakukan
sekarang minggir untuk mengizinkan korban masa lalu pergi dulu. Ini , dalam a
rasa, seperti menyerahkan tempat duduk seseorang di teater atau di bus kepada orang cacat
orang atau membayar pajak untuk memberikan kompensasi kepada korban kejahatan. Sebagai
Kami akan memiliki kesempatan untuk membahas lebih detail, untuk menyatakan bahwa
barang publik sebagian besar merupakan gabungan dari barang individu tidak untuk menyatakan
bahwa
Tema individu tertentu tidak dapat disubordinasikan kepada beberapa yang umum
bagus dalam beberapa situasi. Tetapi jika, untuk memberikan preferensi kepada
seseorang yang pernah menjadi korban satwa liar di masa lalu,
seseorang yang sudah memiliki pekerjaan dan tidak memikul tanggung jawab pribadi untuk
Diskriminasi masa lalu dilepaskan untuk menciptakan tempat bagi korban
kategori masa lalu, masalah menjadi lebih sulit. Kami sekarang masuk
situasi di mana penonton universal berkomitmen untuk melihat publik
barang yang hanya berfokus pada barang individu akan sulit untuk mendapatkannya
terima sebagai adil. Kami sedang memasuki manipulasi dunia psikologis
barang individu mana yang disubordinasikan ke barang sosial.
Kita akan memasuki dunia yang bergerak secara sosial saat kita bergerak
ke situasi di mana seseorang yang bukan dirinya sendiri menjadi korban masa lalu

Halaman 82
AKUNTANSI UNTUK PERBEDAAN-OBSERVASI AWAL
73
preferensi tetapi milik jenis kelamin atau ras yang sama dengan orang yang telah
didiskriminasi di masa lalu lebih diutamakan orang yang
tidak memikul tanggung jawab pribadi atas masa lalu, tetapi hanya menjadi milik
dengan jenis kelamin atau kelompok ras yang sama dengan mereka yang bertanggung jawab atas
masa lalu
nasional yang dimaksud. Ini sebenarnya situasi yang disajikan
Kasus Piscataway , di mana dewan sekolah lokal yang ingin menurunkannya
Staf pengajar memilih untuk memberhentikan seorang guru kulit putih semata-mata karena rasnya
menarik banyak untuk memilih antara dia dan orang kulit hitam yang sama berkualifikasi
guru.30 Memang, dalam skenario yang kita diskusikan, itu
orang sekarang dirugikan, meskipun berbagi seksi atau ras
bayangan diskriminator masa lalu, mungkin sebenarnya kurang ekonomis
jauh dari orang yang sekarang diberi preferensi. Untuk audiens
untuk siapa negara, terutama untuk memajukan minat individu masing-masing
warganya, situasi ini tidak dapat diterima. Audiens untuk
siapa kepentingan umum adalah sesuatu yang lebih mementingkan sosial
baik-baik saja. individu yang bijaksana tentu saja akan melihat
masalah sangat berbeda; dan perbedaan nilai dasar ini akan terlihat
dalam ketentuan hukum yang berbeda dari masyarakat yang menganut satu atau
salah satu dari posisi dasar ini. Perdebatan antara penganut drama
posisi dasar mungkin akan menjadi pertandingan berteriak di mana
pihak selalu berdebat dengan tujuan yang berlawanan. Namun, di dunia nyata, beberapa
di antara pendukung preferensi yang paling gigih menunjukkan ketidaknyamanan mereka
mengabaikan individu yang berkewajiban untuk menyingkir untuk
Publik dengan meratapi bahwa kita tidak hidup di dunia yang adil di mana seperti itu
Tindakan tidak diperlukan31 atau dengan bahwa tindakan tersebut harus
Taxman v. Piscataway School District, 91 F .3d 1547 (3d Cir. 1996), sertifikat. diberikan, 521
30

AS 1117, sertifikat. diberhentikan sebagai maat, 522 US 1010 (1997). Guru sekolah kulit putih itu
diberikan putusan singkatnya di pengadilan negeri dan keputusan ini dikukuhkan dengan pembagian
pengadilan banding. Argumen utama para pembangkang adalah, mengingat itu
guru kulit hitam akan meninggalkan sekolah tanpa guru kulit hitam, mempertahankan yang hitam
guru adalah pelaksanaan pendidikan yang dapat dibenarkan. Sementara kasusnya masih tetap
di hadapan Mahkamah Agung, sebuah kelompok hak-hak sipil membayar sebagian besar penyelesaian $ 435.000 dengan
guru kulit putih, karena mereka takut Mahkamah Agung akan melakukan penyisiran
keputusan yang membuat hampir semua program tindakan afirmatif melanggar hukum!. Lihat N. Y. Times,
Sat., 6 Desember 1997, § B, di hal. 5, rekan!. 5.
3\

Lihat C. Sunstein, SETELAH REVOLUSI HAK 201-05 (1990), yang mendukung

Preferensi dengan catatan bahwa kita tidak hidup di dunia yang ideal melainkan di dunia di mana

Halaman 83
74
BAB 6
hanya bersifat sementara sampai tatanan masyarakat yang lebih adil
tercapai. 32
Pilihan antara visi yang melihat kepentingan publik sebagian besar
gabungan dari barang individu dan barang yang memandang barang publik sebagai
sesuatu yang berbeda dari, meskipun jelas terlihat oleh, pengertian tentang
Sesuatu yang tidak mempengaruhi mempengaruhi seseorang memperlakukan anggota saat ini
kategori yang tidak berlaku, tetapi bagaimana seseorang memberlakukan kategori yang
sekarang berhak atas preferensi. Kami Berbicara tentang situasi di
yang mana orang yang menerima preferensi tersebut tidak memilih peri sebagai korbannya
penerbangan masa lalu dan bahkan mungkin menjadi anggota dari sebuah
dass secara ekonomi lebih istimewa orang yang akan Kehilangan posisi
yang mungkin didapatnya tetapi untuk preferensi yang diberikan kepada yang lain
orang. Karena orang yang diberikan preferensi tidak mendapatkannya
berdasarkan apa pun yang dia derita atau lakukan, dia menjadi wakilnya
sekelompok orang yang dengannya dia menunjukkan yang sama. Dalam
kasus pembatas, yang tidak jarang terjadi, dimana anggotanya banyak
tentang cara mencari dass yang cukup langka dalam masyarakat tertentu,
seperti, misalnya, jabatan hakim penting atau jabatan profesor universitas,
menentukan anggota mana dari dass itu yang merupakan perwakilan yang tepat dari
dass bisa menjadi isu yang diperdebatkan. Jika tujuan mempersembahkan a
preferensi adalah untuk memajukan barang publik, apa yang dilakukan preferensi preferensi untuk itu
orang yang diambil hanyalah pertimbangan sekunder. Publik secara total
Yang penting, seperti keadaan masyarakat yang lebih beragam dan seimbang, adalah yang terpenting.
status quo itu sendiri adalah hasil "dari pilihan sosial masa lalu dan sekarang yang tidak adil". Indo. di 204.
32 Lihat Gutmann dan D. Thompson, DEMOKRASI DAN PENOLAKAN 341 (1996). Lihat

juga perbedaan pendapat Justice Souter dalam Adarand Constructors, Inc. v. Pena, 515 VS
200, 270 (1995).
Ketika pemusnahan berlama-lama efek diskriminatif diperkirakan
membutuhkan mengejar ketertinggalan, seperti preferensial rasial
berdasarkan undang-undang yang undang di sini, hasilnya mungkin adalah beberapa anggota
ras yang input secara historis terluka oleh perbaikan,
betapapun lugu mereka mungkin bertanggung jawab atas apapun
perilaku diskriminatif. Ketika harga ini masuk akal, itu benar
sebagian karena itu adalah harga yang harus dibayar hanya sementara; jika
pembenaran untuk preferensi adalah menghilangkan efek dari praktik sebelumnya,
asumsinya adalah bahwa efek itu sendiri akan surut ke masa lalu,
menjadi lemah dan akhirnya menghilang.

Halaman 84
AKUNTANSI UNTUK PERBEDAAN-OBSERVASI AWAL
75
Ini adalah faktor yang memberikan koherensi mantan Hakim A. Leon
Higgenbotham sebaliknya, surat publik yang merendahkan dan merendahkan
Clarence Thomas setelah pengangkatannya ke Mahkamah Agung Amerika Serikat
Serikat. 33 Dalam suratnya, Hakim Higgenbotham menyatakan dengan sangat jelas bahwa dia
tidak berpikir Hakim Thomas adalah perwakilan yang memadai dari kulit hitam
warga negara Amerika Serikat. Apakah seseorang setuju dengan Hakim
Kritik Higgenbotham terhadap Justice Thomas atau tidak, hal yang dia kemukakan adalah
relevan secara logis jika mereka ditunjuk karena ras atau jenis kelamin mereka
hanya dipandang sebagai perwakilan. Tentu, ada pertanyaan selanjutnya
siapa yang menentukan siapa yang mewakili yang tepat dari suatu tertentu
kelompok. Dengan tidak adanya daftar pemungutan suara yang terpisah untuk minoritas dan
atau plebisit yang memadai, kita pasti harus kembali ke
elitisme yang, like yang kita lihat di bab 3, begitu jelas tersirat dalam sosial
visi Rawls, Sunstein, dan Fiss. Pilihan akan dibuat oleh mereka
yang menampilkan diri mereka sebagai pemimpin kelompok yang memperhatikan dan sedang
diterima seperti itu oleh elit lain.
A. L. Higgenbotham, Jr., Surat Terbuka untuk Hakim Clarence Thomas dari Federal
33

Rekan Yudisial, 140 U. PA. L. REv. 1005 (1992).

Halaman 85
BAB 7
MEMILIH ANTARA VISI BERSAING
DARI BAIK-KASUS KEBUTUHAN
A. Kebutuhan untuk Memilih
Ada banyak cara halus yang menjadi pilihan antara visi yang bersaing
komposisi barang publik akan mempengaruhi argumentasi yang kita ajukan
maju untuk mendapatkan persetujuan dari audiens yang ideal atau universal. Bahkan
penonton yang menerima apa yang disebut Jean Dabin sebagai "prevalensi
individu manusia atas setiap kolektif " 1 bersedia untuk mengakui itu
ada kalanya setiap masyarakat merasa berkewajiban untuk menerimanya, dan bahkan bahkan
Pengorbanan beberapa individu membutuhkan masyarakat yang lebih besar.
Masa perang dan bencana alam langsung terlintas di pikiran. Mungkin
tidak memerlukan kebutuhan yang lebih besar yang diperlukan untuk membayangkan dunia
diatur di sekitar kesepakatan hipotetis yang digunakan Rawls untuk membangun
masyarakatnya yang adil untuk memastikan bahwa anggota dari setiap masyarakat yang
menerimanya
legitimasi secara implisit menjanjikan untuk melestarikan masyarakat itu di hadapannya
musuh atau bencana alam. Seperti dikatakan Aristoteles, manusia pada kenyataan adalah a
hewan politik untuk siapa kehidupan dalam komunitas politik yang terorganisir adalah
kondisi alam. 2 Tentu saja, sebagian besar masyarakat, kebanyakan orang begitu begitu
mengakui kewajiban untuk melestarikan masyarakat mereka meskipun, tidak seperti
tentara profesional, mereka tidak mengikuti untuk melakukan.
Apakah seseorang mencoba menjelaskan rasa kewajiban atas dasar suatu
janji tersirat atau kewajiban moral untuk mendapatkan keuntungan
yang diberikan oleh masyarakat pada individu-individu yang membentuk masyarakat itu, itu
Realitas empiris adalah bahwa orang-orang, pada kenyataannya, pada umumnya menerima ini
kewajiban dan, yang lebih penting, mereka diharapkan oleh sesamanya
anggota masyarakat untuk melakukan SO. 3 Apa keadilan dipersonifikasikan di universal
1 J. Dabin, GENERAL THEORY OF LAW § 142 (1944), dicetak ulang dalam bahasa Inggris di LEGAL
FILSAFAT LASK, RADBRUCH, DAN DABIN (K. Wilk trans!. 1950). Sama
bahasa muncul di § 196 edisi kedua, Theorie general du droit (1967),
Diterbitkan hanya dalam bahasa Prancis.
2 Aristoteles, POLlTlCS, Bk. I, c.2 (l253a).

3 Pertanyaan-pertanyaan tentang eksplorasi dalam G. Christie, Tentang Kewajiban Moral untuk Mematuhi Hukum,

1990 DUKE LJ 13 I I. Seperti yang dikatakan Ronald Dworkin, di antara manfaat yang diberikan
oleh masyarakat pada anggotanya hanyalah manfaat dari masyarakat. Lihat R. Dworkin, HUKUM
EMPIRE 167-216 (1986).
76

Halaman 86
MEMILIH-KASUS KEBUTUHAN
77
penonton membutuhkan adalah bahwa individu tidak boleh dikorbankan, kecuali di
keadaan yang paling kedekatan, dan pilihan individu yang akan diambil
pengorbanan harus didasarkan pada kriteria yang paling netral. Untuk memilih
unit militer tertentu untuk dibiarkan sebagai barisan belakang tanpa harapan, karena itu adalah
paling tersedia atau paling mampu menyelesaikan misi yang ditugaskan
untuk itu, mungkin bisa diterima. Tidaklah dapat diterima untuk memilih unit untuk
dikorbankan berdasarkan komposisi rasial atau fakta yang dicantumkan
proporsi besar penentang faksi politik yang saat ini memegang kendali
dari pemerintah. Memang, tidak hanya dalam kasus ekstrim ini, tetapi dalam kasus
alokasi dari semua beban dan tunjangan sosial, yang mengaku oleh sebagian besar masyarakat
jadilah adil masyarakat percaya bahwa manfaat dan beban tidak boleh dialokasikan
semena-mena.
Bahkan dalam litigasi sehari-hari antara pihak swasta, gagasan tentang a
peringatan sosial pasti harus mengganggu untuk mendukung penyelesaian
konflik antar individu. Secara umum diterapkan bahwa orang
hak atas kompensasi bila mereka terluka dengan sengaja
perilaku orang lain atau oleh perilaku orang lain yang tidak masuk akal. Individu
kepentingan terdakwa dalam mempertahankan perintah penuh atas semua materinya
sumber daya tidak ada yaitu jika dibandingkan dengan klaim penggugat untuk kompensasi
untuk luka-luka yang dideritanya secara tidak adil. Bahkan disini, tentu saja,
kepentingan sosial yang penting akan melebihi klaim penggugat
kompensasi dan kepentingan sosial yang sesuai untuk memastikan hal
klaim dihormati. Di banyak negara, seperti di Amerika Serikat, ada
hambatan substansial untuk pemulihan karena pencemaran nama baik dan invasif privasi.4
Takut akan beban berat negara dan keinginan untuk mendorong kebebasan
pidato dan penyelidikan - dan bukan terutama menjadi perhatian terdakwa - adalah
tidak diragukan lagi alasan mengapa penggugat sering ditolak kompensasi
dalam beberapa kasus. Bahkan dalam situasi yang tidak terlalu bermuatan politik, seperti di
situasi di mana para pengamat melakukan tindakan untuk tekanan emosional yang dideritanya
4 Lihat Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 US 323 (1974) dan New York Times Co. v.
Sullivan, 376 US 254 (1964), tentang pencemaran nama baik, dan Galella v. Onassis, 487 F.2d 986 (2d
Cir. 1973) dan Sidis v. FR Publishing Co, 113 F.2d 806 (2d Cir. 1940) berkenaan dengan
pribadi. Lihat juga, sehubungan dengan privasi, The Florida Star v. B. 1. F., 491 US 524
(1989). Bahkan hukum Inggris yang mempertahankan sebagian besar hukum umum yang ketat
pencemaran nama baik selalu situasi di mana kepentingan sosial yang penting
hak penggugat untuk pemulihan. Lihat Horrocks v. Lowe, [1975] AC 135 (1974).

Halaman 87
78
BAB 7
ketika mereka telah menyaksikan beberapa luka rusak yang ditimpakan dengan sangat keras
orang ketiga, pengadilan umumnya telah menyampaikan bahwa
barang publik mensyaratkan adanya batasan pada kategori
mungkin pengamat yang bisa pulih dari kelalaian yang benar
terdakwa. 5 Namun demikian, ada beberapa kasus di mana pengadilan dipanggil
atas sanksi pengorbanan untuk kepentingan seseorang yang lebih
bermasalah.
Kasus yang lebih ekstrim ketika kepentingan beberapa individu memiliki
untuk dikorbankan demi sosial yang lebih besar sering kali dikelompokkan bersama
di bawah rubrik "kebutuhan". Dalam pembahasan selanjutnya, saya ingin pindah
jauh dari situasi yang berada dalam situasi masyarakat di masa perang atau
bencana alam-kasus yang disebut "kebutuhan umum" -dan pertimbangan
bagaimana konsepsi yang berbeda dari argumen yang akan memenangkan persetujuan
penonton ideal atau universal akan mempengaruhi bagaimana masyarakat akan bereaksi terhadap apa
yang ada
disebut kebutuhan "pribadi", yaitu situasi di mana seorang individu,
bertindak sebagai individu dan bukan sebagai otoritas publik
dihadapkan pada situasi darurat yang membutuhkan latihan tertentu
pilihan yang menyakitkan dan sulit.
Dalam undang-undang, istilah kebutuhan pribadi digunakan untuk menggambarkan situasi di
yang merupakan properti, kadang-kadang-kadang mungkin kesejahteraan kesejahteraan fisik
dari orang yang "tidak menghormati", dikorbankan untuk melestarikan properti atau kehidupan
dari satu atau lebih orang lain. Istilah "tidak istilah" digunakan untuk menandakan
orang yang kepentingannya akan dikorbankan tidak memiliki kepribadian
tanggung jawab untuk mengatasi situasi yang pengorbanannya
kepentingan yang diperlukan, dan bahwa dia sendiri tidak memberikan ancaman bagi
orang yang demi kepentingannya harus dikorbankan. Situasi ini
apa yang disebut kebutuhan pribadi dengan demikian harus dibedakan dari yang lainnya
kasus hukum umum di mana satu pihak telah melukai pihak lain atau mengancam
ordo lain atau telah mengasumsikan hubungan yang sah secara hukum
dengan orang lain. Diakui, perbedaan itu bisa digambarkan dengan jelas
untuk tujuan analitis tidak selalu dapat diterapkan dalam praktik. Ambil
5Lihat White v. Kepala Polisi So. WiIts. Police, [1999] 1 Semua ER 1 (1998); Halaman
v. Smith [1996] Ac 153 (1995); Hal v. La Chusa, 48 Ca! .3d 644, 257 Ca!. Rptr. 865
(1989); EIden v. Sheldon, 46 Cal.3d 267 (250 Ca!. Rptr. 254 (1988)). Amerika Serikat
Mahkamah Agung telah mengambil posisi yang lebih ketat dalam kasus-kasus yang diatur oleh federal
hukum. Lihat Consolidated RaiI Corp. v. Gottshall, 512 US 532 (1994).

Halaman 88
CHOOSING- THE CASE OF PERLUNYA
79
situasi di mana seorang wanita, yang berbulan-bulan kesembilan
kehamilan, pernah mengalami wabah herpes dan sangat disarankan oleh
dokternya untuk melahirkan anaknya melalui operasi caesar untuk menghindari
menundukkan anak yang telah dibawanya dengan risiko yang sangat besar
kematian dini atau kebutaan. Wanita itu menolak. Haruskah para dokter
mendapatkan perintah pengadilan yang mereka inginkan untuk melakukan
Operasi caesar atas persetujuan perempuan itu? Ini adalah situasi itu
telah mengajukan ke pengadilan di Amerika Serikat beberapa kali dan
tentang pengadilan mana yang telah mencapai yang berbeda, meskipun demikian
pandangan utama telah memerintahkan operasi caesar. 6 Apakah ini situasi di
yang pengadilan dihadapkan dengan konflik antara barang dua
orang-orang, ibu hamil dan dia yang akan lahir anak, yang
saling mengancam keamanan fisik atau emosional; atau apakah itu kasus di
itu merupakan isyarat individu ibu, satu-satunya orang yang ada saat,
yang harus dikorbankan untuk mencapai beberapa barang publik yang ditentukan secara sosial? Saya
lakukan
tidak menjawab untuk menjawab pertanyaan sulit dalam buku ini tetapi hanya mengangkat
masalah untuk menggambarkan bahwa perbedaan antara kategori kasus
kepentingan di bawah rubrik kebutuhan, di mana kepentingan seorang
individu dikorbankan untuk anugerah sosial, dan mereka yang sendiri-mata
penyelesaian konflik tradisional antara individu
Kepentingan dua orang yang A tidak begitu jelas seperti yang mungkin terlihat pada awalnya.
Kasus kebutuhan pribadi terbagi dalam beberapa kategori. Satu luas
kategori prioritas hak untuk menghancurkan properti untuk yang terpenting
tujuan sosial. Ada banyak situasi di mana masalah ini muncul. Satu
Dapat mengemis dengan hak istimewa untuk menghancurkan properti untuk menyelamatkan nyawa
manusia. Ini bisa
dibandingkan dengan, dan dibandingkan dengan, kemungkinan hak istimewa untuk mengambil dan
konsumsi milik orang lain untuk melestarikan kehidupan manusia. Lalu disana
adalah situasi lebih lanjut di mana mengklaim bahwa ada hak istimewa
menghancurkan milik orang lain untuk menyelamatkan atau melestarikan milik sendiri
6Lihat pembahasan dalam In re AC, 573 A.2d 1235 (DC Ct. App. 1990). Pengadilan memutuskan
bahwa pengadilan yang lebih rendah memerintahkan operasi atas setuju ibu
tidak benar. Pengadilan menetapkan bahwa dalam kasus sebelumnya, di mana calon ibu berada
parah III dengan kanker dan hampir mati, prosedur bedah tidak bisa dikatakan dalam
cara untuk berkontribusi pada kesejahteraan fisiknya. Tentang subjek umum, lihat N. Rhoden, The
Hakim di Ruang Bersalin: Munculnya Operasi Caesar yang Diperintahkan Pengadilan, 74 CAL. L.
Putaran. 1951 (1986).

Halaman 89
80
BAB 7
Properti. Ini semua adalah situasi di mana milik seseorang
yang propertinya tidak dalam bahaya dan yang tidak menimbulkan ancaman apa pun
kehidupan atau properti orang lain dihancurkan atau diambil dan dikonsumsi untuk disimpan
atau melestarikan kehidupan atau properti orang lain. Mereka demikian
dibedakan, seperti di atas, dari kasus-kasus di mana seseorang berada
hancur karena ancamannyawa atau harta benda orang lain, misalnya bila
mobil yang tidak terkendali akan menabrak orang atau properti orang lain
yang sama sekali tidak bertanggung jawab atas kondisi yang menimbulkan
situasi darurat. Kasus-kasus selanjutnya ini adalah varian dari situasi tipikal
di mana pengadilan harus menyelesaikan konflik antara barang individu
dua atau lebih orang yang terpisah dan itu akan menjadi kesempatan yang tidak mengejutkan
Oleh karena itu, doktrin pertahanan diri yang berlaku. Orang yang tidak melayani
yang kehidupan atau propertinya terancam oleh kegiatan yang dapat dilakukan oleh orang lain
tindakan yang wajar untuk melindungi kepentingan mereka dan tidak menimbulkan kewajiban apa
pun
kompensasi kompensasi untuk setiap kerugian atau kerusakan yang diakibatkan dari kewajaran
mereka
upaya untuk mempertahankan orang atau properti mereka.
Akhirnya, ada beberapa kasus di mana hal itu diklaim oleh beberapa orang bahwa memang ada
bahkan hak untuk mengambil nyawa orang yang tidak bertanggung jawab jika itu perlu dilakukan
jadi untuk mencapai kesetiaan sosial yang lebih besar, -seperti untuk menyelamatkan nyawa yang
lebih besar
jumlah orang yang tidak Jika ada hak istimewa seperti itu, seseorang mungkin
bertanya apakah seseorang bisa mengambil nyawa orang yang tidak bertanggung jawab untuk
menyelamatkan beberapa
harta karun umat manusia, katakanlah Parthenon atau Michelangelo David, dari
penghancuran. Bergantung pada konsepsi tentang kepentingan umum atau publik
berasal dari khalayak universal yang kita bayangkan sedang kita tuju
argumen kami dalam upaya untuk membenarkan tindakan KELUAR , kami akan mencapai yang berbeda
Keberadaan tentang keberadaan dan ruang lingkup dari semua kemungkinan ini
hak istimewa.
Dalam pembahasan selanjutnya, pertama-tama kita akan membahas secara singkat tentang hak
istimewa tersebut
untuk menghancurkan properti sebelum beralih ke diskusi yang lebih panjang tentang
disebut hak istimewa untuk mengambil hidup yang tidak melayani. Yang terakhir lebih erat dengan
kita
diskusi tentang khalayak yang ideal karena ruang lingkupnya kurang teknis dan lebih banyak lagi
langsung mengimplikasikan keyakinan dan perasaan yang dipegang teguh. Tapi diskusi tentang itu
Situasi properti penting sebagai latar belakang karena banyak hukum
diskusi tentang hak istimewa yang mungkin untuk menghancurkan kehidupan yang tidak bisa
diandalkan
perlakuan hukum ekstensif atas hak istimewa untuk menghancurkan.

Halaman 90
KASUS KEBUTUHAN CUOOSING-TUE
81
B. Memilih Mengorbankan Properti Orang Lain
1. Menghancurkan Properti untuk Menyelamatkan Kehidupan Manusia
Tidak ada yang membantah bahwa ada hak istimewa untuk menghancurkan properti untuk disimpan
kehidupan manusia. Satu-satunya pertanyaan adalah apakah ada kewajiban untuk melakukan
memberi kompensasi kepada pemilik properti yang telah dihancurkan. Jika orangnya
yang hidupnya telah diselamatkan tidak sebagai hukum dalam menciptakan
situasi yang menyebabkan kesulitannya, beberapa kasus Inggris dan Amerika
Secara langsung pada pokoknya jelaskan, meskipun yang diambil yang diambil
oleh American Restatements, bahwa tidak ada kewajiban untuk mengkompensasi
pemilik properti yang harus dirusak atau dihancurkan. 7 Ada
memang keputusan tegas dari House of Lords tepat pada poin ini. 8
Konsensus ini di antara kasus-kasus di mana masalah tersebut sebenarnya perlu
diputuskan sesuai dengan hukum kelautan. Orang-orang yang hidupnya
telah diselamatkan sebagai akibat dari pembuangan kargo tidak pernah ada
memberikan kontribusi terhadap rata-rata umum, 9 dan tradisional ini
doktrin hukum kelautan adat telah dikodifikasi oleh internasional
konvensi pada tahun 1910 dan 1989. 10 Akal sehat akan menunjukkan bahwa ini adalah
satu-satunya solusi yang masuk akal. Jika seseorang tahu bahwa dia akan bertanggung jawab atas apa
pun
kerusakan yang mungkin dia timbulkan pada properti, apakah dia bersedia datang ke
bantuan orang dalam kesusahan? Apakah seseorang menginginkan pilot, mengingat
tempat melakukan pendaratan darurat, lebih memilih tanah kosong berbatu
karena kemungkinan besar tanggung jawabnya dia mungkin masuk jika dia mendarat di lebih lunak
7 Keadaan hukum tentang subjek ini dianalisis dan didiskusikan secara mendalam di dalam G. Christie,
Pembelaan atas Kebutuhan yang Dipertimbangkan dari Sudut Pandang Hukum dan Moral, 48 DUKE
L. 1. 975 (1999).
8 Esso Petroleum Co. v. Southport Corp., [1956] AC 218. Lihat juga bahasa Inggris sebelumnya

keputusan, Kasus Tikus, 12 Co. 63, 77 Eng. Rep.1341 (KB 1609) dikutip dan dibahas
dengan persetujuan dalam kasus Amerika, Ploofv. Putnam 81 Vt. 471, 71 At \. 188 (1908). Untuk
kutipan lebih lanjut untuk kasus-kasus, lihat G. Christie, supra note 7, di 988-93.
9

Lihat G. Robinson, BUKU PEDOMAN HUKUM ADMIRALITAS DI AMERIKA SERIKAT 778-79

(1939).
10 Lihat seni. 9 Konvensi (Brussel) untuk Penyatuan Aturan Tertentu dengan Hormat

untuk Bantuan dan Penyelamatan di Laut, 23 September 1910,37 Stat. 1658, 1671, dan seni. 16 dari
penggantinya, Konvensi Internasional (London) tentang Penyelamatan, 28 April 1989, Hein's
Tidak. KA V 3169.

Halaman 91
82
CUAPTER7
daerah yang berisi bunga-bunga berharga? Beberapa orang Amerika dan Inggris
kasus-kasus pada subjek mengandaikan audiens universal untuk siapa
pelestarian kehidupan lebih diutamakan dari kepentingan properti. Seperti itu
penonton akan menyatakan Devlin, J., dalam produksi
menolak pemulihan dari orang yang rusak dalam rangka menyelamatkan nyawa itu
dijunjung oleh House of Lords:
Keselamatan hidup termasuk dalam skala nilai yang berbeda dengan keselamatan
Properti. Keduanya tidak ada bandingannya dan kebutuhan untuk menyelamatkan nyawa sama sekali tidak ada
digunakan sebagai tempat yang tepat untuk menimbulkan kerusakan yang diperlukan
milik orang lain. 11
Apa negara hukum di luar dunia Anglo-Amerika
sulit untuk ditentukan. Bahkan di dunia Anglo-Amerika pun tidak ada
banyak kasus, meskipun, seperti yang baru saja Dikatakan, kasus apa dan resmi
otoritas di sana semuanya mengarah ke satu arah. Kesulitan menentukan
apa keadaan hukum di negara lain diperparah oleh fakta itu
ini untuk sebagian besar kode bagian, bukan hukum umum, yurisdiksi. Bahwa
Artinya, hukum harus dipastikan dari kode yang diucapkan secara luas
ketentuan dan tulisan yang sering sepintas dari komentator tentang ini
ketentuan. Misalnya, § 228 dari KUH Perdata Jerman menyatakan bahwa
Seseorang yang merusak atau menghancurkan sesuatu milik orang lain yang berurutan
untuk menangkal dari dirinya sendiri atau dari orang lain yang terancam terancam oleh benda itu
... tidak melawan melawan hukum jika cedera atau kerusakan seperti itu perlu untuk mengatasi
bahaya dan kerusakan tidak di luar bahaya.'t12
Kompensasi kepada pemilik properti yang dimusnahkan hanya pada tingkat jika
orang yang menghancurkan tanggung jawab untuk bertanggung jawab untuk menciptakan risiko
mengharuskan penghancuran properti. Ini sepertinya sejalan
dengan hukum Inggris dan Amerika, tetapi ketentuan tersebut muncul hanya dengan persyaratannya
melayani situasi di mana properti yang dihancurkan benar-benar berisiko
untuk orang lain-analog dengan situasi pertahanan diri yang kita
di atas. Bagian 228 tidak akan mencakup kasus di mana, katakanlah, a
Orang yang akan tersapu badai menambatkan dirinya ke dirinya
11 Southport corp. v. Esso Petroleum Co., [1953] 2 Semua ER 1204, 1209-10 (QB). Untuk
keputusan di House of Lords, lihat catatan 8, supra.
12 Bagian 228 BGB, bayaran dalam KODE SIPIL JERMAN § 228 (S. Goren trans!. 1994).

Halaman 92
MEMILIH-KASUS KEBUTUHAN
83
milik orang lain yang dengannya dia menyelamatkan dirinya sendiri tetapi merusak
harta benda yang dirampasnya. Namun, ada ketentuan lain dari itu
Kode Sipil Jerman, § 904,13 yang juga berkaitan dengan subjek yang kita miliki
telah berdiskusi. Ketentuan itu menyangkal hak pemilik properti untuk "
melarang campur tangan [dengan hak kepemilikannya] ... jika gangguan tersebut
diperlukan untuk menghindari bahaya saat ini dan kerusakan yang mengancam
lebih besar secara tidak proporsional dibandingkan dengan kerusakan yang disebabkan oleh
pemiliknya
campur tangan tersebut. "Pasal 904 juga menyatakan bahwa" [t] dia pemilik [dari
properti] dapat menuntut kompensasi atas kerugian yang diderita oleh orang sewaan.
Apakah ini berarti seseorang harus membayar rugi atas harta benda yang dihancurkan
untuk menyelamatkan hidup, bahkan jika seseorang sama sekali tidak bertanggung jawab karena
menciptakan risiko
hidup, tidak jelas. Ketentuan yang sebanding dengan hukum pidana Prancis, Artikel
122-7 saat menyatakan bahwa seseorang yang menghadapi bahaya ini atau akan segera
untuk diri sendiri atau orang lain atau properti, melakukan tindakan yang diperlukan untuk
keselamatan
Seseorang atau properti tidak tunduk pada tanggung jawab kecuali ada yang berdiri
adalah disproporsionalitas antara cara yang digunakan dan keseriusan
ancaman. 14 Sebuah teks standar tentang criminallaw Prancis menyatakan bahwa Cour
de kasasi tidak menerima proposisi bahwa kompensasi adalah
karena ketika harta benda dihancurkan untuk menyelamatkan hidup, sehingga mendukung yang
diambil
oleh kasus Inggris dan Amerika-meskipun itu juga mencatat itu
komentator terus memperdebatkan masalah ini. 15
Bukti dari bukti konkrit tentang apa yang dilakukan pengadilan di Amerika Serikat
Negara dan Inggris sebenarnya telah berpegang pada masalah ini, seperti yang sudah sebentar
yang ditunjukkan di atas pembuat Pernyataan Kembali dan Penyajian Kembali
(Kedua) ofTorts telah mengambil posisi, 16 dan peringkat ini telah
diterima tanpa banyak diskusi oleh sebagian besar komentator
beberapa telah menyatakan keraguannya tentang kewajiban hukum untuk membayar
kompensasi jika seseorang menghancurkan properti untuk menyelamatkan nyawa pihak ketiga
\3 Id. di § 904.
14 KODE PENAL Pasal. 122-7 (terjemahan penulis).
15 G. Stephani et a!., DROIT PENAL GENERAL 315 ( edisi ke- 15 1995).
16

PENGEMBALIAN TORSI § 197 (1934); PENGEMBALIAN (KEDUA) DARI TORTS § 197

(1965).
17 Misalnya, W. Prosser, BUKU PEDOMAN HUKUM TORTS, § 24, di 126-27 ( edisi ke- 4 .

1971); W. P. Keeton eta!., PROSSERAND KEETONTHE LAWOF TORTS, § 24, di 145-48

(5 th ed. 1984), F. Harper eta!., 1 THE LAW OF TORTS § 1,22, pada 1: 84-89, § 2-43, pada 2: 140-

Halaman 93
84
BAB 7
Bagi mereka yang menerima posisi Penyajian Kembali , kompensasi harus
bertukar pikiran setiap kali properti dihancurkan untuk menyelamatkan hidup. Penegasan seperti itu
mengandaikan bahwa khalayak universal melayani dalam perjalanan hukum
argumen menghargai kehidupan lebih dari properti, tetapi tidak membebaskan
orang yang tidak bertanggung jawab dari kewajiban membayar kompensasi
hancur tak terhindarkan dalam proses menyelamatkan nyawa.
Ketergantungan utama dari dua Penyajian Kembali dan para komentator
telah menjadi dari beberapa dicta di Vincent v. Lake Erie
Transportasi CO 18 Kasus tersebut melibatkan kapal uap yang masih terikat
dermaga di Duluth, Minnesota setelah selesai mengeluarkan muatannya
badai yang sangat dahsyat telah membuat berbahaya bagi kapal
untuk pergi ke Danau Superior. Masalah untuk pengadilan adalah apakah
kerusakan yang terjadi pada dermaga hanyalah kerusakan kerusakan badai,
yang tidak ada yang bertanggung jawab, atau contoh yang dimiliki oleh satu orang
sengaja melakukan properti orang lain untuk menyelamatkan melarikan diri. Itu
Diskusi tentang masalah ini diperumit oleh fakta bahwa, selama
badai, garis yang menahan kapal ke dermaga secara berkala berpisah. Mereka
segera diganti dengan garis baru, terkadang bahkan dengan yang lebih besar
satu. Pengadilan mIed, atas pendapat dua hakim yang menilai kasus tersebut
hanya mewakili contoh kerusakan akibat badai, 19 bahwa kapal itu
memiliki hak istimewa untuk tetap berada di dermaga tetapi pemilik kapal tetap ada
harus membayar jauh kerusakan dermaga. Ini adalah saran, perilaku yang
42 (edisi ke-3d Oleh O. Gray 1996) Hanya mengemukakan POSISI Penyajian Kembali . R. Keeton,
Kesalahan Bersyarat hearts Hukum ofTorts, 72 Harv . L. REV. 401, 415-18, 427-30 (1959)
umumnya mendukung cara yang diambil oleh Pernyataan Kembali tetapi skeptis tentang apakah
seseorang yang menghancurkan harta benda untuk menyelamatkan nyawa orang lain memiliki kewajiban untuk membayar
kompensasi atas properti yang dihancurkan. F. Bohlen, Hak Istimewa Tidak Lengkap atas Injil
Invasi yang Disengaja dari Kepentingan Properti dan Kepribadian, 39 HARV. L. REV. 307, 318-
19 (1926) mengambil posisi bahwa ketika dihancurkan untuk menyelamatkan nyawa orang lain, tetapi
bukan nyawanya sendiri, tidak ada kewajiban untuk membayar kompensasi. Semua penulis ini
sarjana hukum. Filsuf yang telah mempertanyakan pertanyaan itu pertanda percaya semua
kompensasi itu harus dibayar dalam segala keadaan ketika harta benda dihancurkan untuk menyelamatkan manusia
kehidupan. Lihat 1. Coleman, RESIKO DAN SALAH 285-302 (1992); 1. Feinberg, Sukarela
Eutanasia dan Hak untuk Hidup, 7 PHIL & PUB. AFF. 93, 101-03 (1978).
18 109 Minn. 456,124 NW 221 (1910).

19 pandangan inilah pandangan pengadilan Inggris terhadap situasi tersebut. Lihat

River Wear Comm'rs v. Adamson, [1877] 2 AC 743.

Halaman 94
MEMILIH-KASUS KEBUTUHAN
85
mungkin diistimewakan, tetapi dibebani dengan kewajiban untuk membayar kompensasi
kerusakan apa pun yang terjadi, yang memberikan dasar analitis untuk menyimpulkan bahwa,
meskipun seseorang memiliki hak istimewa untuk merusak atau menghancurkan properti untuk
menyelamatkan nyawa manusia,
meskipun demikian seseorang harus membayar untuk setiap kerusakan yang diakibatkannya. 20 Ini
juga menyebabkan
beberapa kalimat yang sama-sama dipertanyakan, seperti yang diistimewakan
mengambil dan memakan milik orang lain, misalnya makanan atau obat-obatan,
selama seseorang membayar kompensasi, dan itu, mengikuti Vincent, satu kompensasi
punya hak istimewa untuk menghancurkan harta benda orang lain untuk menyelamatkan harta milik
sendiri gitu
selama seseorang bersedia membayar kompensasi. Kami akan memeriksa secara singkat
argumen yang mungkin dibuat untuk mendukung posisi ini di kemudian hari
bagian.
2. Menghancurkan Properti milik Orang Lain untuk Mempertahankan Properti Seseorang
dan Pengambilan dan Konsumsi 0 / Properti o / Lainnya
Akan sulit menemukan audiens ideal yang tidak akan setuju, jika
seseorang mengambil harta milik orang lain, seperti makanannya atau obatnya untuk dihidangkan
memiliki tujuan sendiri, atau menghancurkan orang lain untuk menyelamatkan diri, salah satunya
harus membayar kompensasi. Tapi seseorang harus membayar kompensasi untuk itu
harta benda diambil atau dihancurkan baik pengambilan atau pengambil itu secara hukum
diistimewakan atau tidak. Pentingnya praktis pengambilan itu
hak terletak pada prinsipnya, meskipun tidak istimewa secara eksklusif, pada apakah orang tersebut
yang hartanya akan diambil atau dihancurkan untuk menolak untuk menolak
atau perusakan dan mempertahankan mempertahankan propertinya. Saya telah menjelajahi di
panjang dalam karya sebelumnya mengapa, meskipun kepentingan sosial dalam melestarikan
kehidupan
menghancurkan orang lain, tidak ada hak istimewa seperti itu di bawah
Hukum Amerika untuk menghancurkan properti orang lain untuk menyelamatkan milik sendiri
milik atau mengambil dan memakan milik orang lain. 21 Dalam buku ini, saya
hanya ingin mengeksplorasi sesuatu yang dapat diterima
kepada audiens universal oleh seseorang yang mencari persetujuan universal
penonton dengan keberadaan salah satu dari apa yang disebut hak istimewa.
20 Tidak ada saran di Vincent bahwa mengikat kapal ke tempat berlabuh itu perlu
untuk menyelamatkan hidup manusia. Memang, kasus tersebut secara tegas diputuskan atas dasar para tergugat
bertindak "untuk pelestarian properti mereka." 109 Minn. Di 458, 124 NW di 221.
21 Lihat G. Christie, supra note 7, pada 980-1006.

Halaman 95
86
BAB 7
Para pendukung hak istimewa untuk menghancurkan orang lain untuk
melestarikan propertinya sendiri mungkin berpendapat bahwa, meskipun pemilik
properti yang akan dikorbankan mungkin tidak ada, dalam arti baik dia maupun
propertinya telah menjadi ancaman bagi orang lain, namun jika seperti itu
mencapai pengadilan, hakim hanya datang untuk menyesuaikan kepentingan
dua orang dan karena itu kasusnya harus diputuskan atas dasar
solusi mana yang mengarah pada inspirasi sosial terbesar. Tanggapan alami untuk
argumen ini dari pihak orang yang propertinya telah diambil atau
dihancurkan untuk menanyakan mengapa dipilih memilih untuk pengorbanan sejak itu
ia tidak bertanggung jawab atas situasi yang membutuhkan
pengorbanan atau, melalui keadaan di luar kendalinya, seperti menjadi
Pemilik mobil yang escap diri, apakah propertinya terancam akan melukai orang lain
orang atau properti. Harta diambil hanya karena itu
berlokasi nyaman. Ini mungkin alasan yang memadai saat publik
pihak yang memutuskan unit militer mana yang akan dikorbankan atau kapan orang-orang pribadi,
yang tidak menghancurkan, menghancurkan harta benda untuk menyelamatkan nyawa manusia, tapi
bukan
alasan yang memadai dalam situasi lain di mana aura sosial menjadi
yang dicapai tidak terlalu bagus. Dia akan membantah bahwa itu pasti bukan
penyelesaian konflik antara dua individu melainkan a
mengambil milik satu orang sebagai aku dan untuk memajukan kesejahteraan
dari yang lain. Dia pasti berhak untuk menanyakan apa saja kriteria yang akan dia tetapkan
digunakan dalam properti memutuskan mana yang akan diambil atau dihancurkan. Apakah itu belaka
nilai pasar saat ini atau adakah pertimbangan yang relevan lainnya?
Terancam situasi di mana lukisan Van Gogh terancam
kehancuran dari udara yang keluar dari pipa yang pecah. Semoga pemilik
lukisan itu merobek Alkitab keluarga berusia 300 tahun milik orang lain untuk dipasang
Apakah itu bahan yang paling sesuai yang tersedia? Dan bisa
Pemilik Alkitab, jika dia bertindak lebih dulu dan situasinya terbalik, gunakan
kanvas di mana gambar itu dilukis untuk melindungi alkitab bahwa dia
harta karun sebagai pusaka keluarga yang tak ternilai harganya? Teks § 904 dari Jerman
KUH Perdata yang telah disebutkan sebelumnya 22 saran ini
mengambil mungkin hak istimewa tetapi harus mengatakan bahwa George Fletcher
mengutip seorang komentator di § 904 yang menolak kemungkinan ketentuan ini
22 Lihat hal. 83, supra.

Halaman 96
MEMILIH-KASUS KEBUTUHAN
87
Dapat digunakan untuk membenarkan perampasan hujan rintik hujan seseorang untuk
menyelamatkan
makan suede sendiri dari kehancuran dalam badai hujan yang tak terduga. 23
Kesulitan situasi dapat diilustrasikan dengan Perluas
diskusi untuk memasukkan situasi di mana individu mengambil dan
mengembangkan properti untuk melestarikan kehidupan manusia. Jules Coleman, misalnya,
penderitaan korban ketika HaI, seorang penderita diabetes, Telah kehilangan insulinnya dalam
insiden,
bukan karena kesalahannya sendiri. 24 Sebelum dia jatuh ke eoma, HaI terbang ke
rumah dari Carla, diabetie lainnya. Carla tidak di horne tapi entah bagaimana HaI
berhasil ... Setelah meyakinkan dirinya sendiri bahwa dia telah pergi
Carla cukup insulin untuk dosis hariannya, HaI mengambil insulin yang dia tata
bertahan. Coleman menyimpulkan bahwa HaI dibenarkan dalam melakukan apa yang dia lakukan
dan
bahwa dia tidak melanggar hak Carla. 25 Hak propertinya memiliki pada
sebagian besar telah dilanggar. Tapi Carla memiliki hak untuk diberi kompensasi
insulin diambil; dan, jika tidak ada kompensasi, haknya memang akan dibayar
dilanggar. 26 Ini adalah menarik yang menarik untuk menyimpulkan bahwa kepentingan sosial
harus menang atas kepentingan individu, dan akan terlihat bahwa a
audienee universal tidak secara tidak fleksibel berkomitmen untuk prioritas individu
atas barang soeial pasti tidak akan setuju. Tapi bagaimana ifHal ada di no
cara untuk membayar kompensasi? Jika kebutuhannya seburuk yang ditimbulkan
Diasumsikan, jika kemiskinannya mencegah orang sewaan dari yang berhak mengambil
insulin? Apakah penonton universal siap untuk memenuhi prinsip itu
Apakah hanya orang yang dapat mengambil dan mengonsumsi properti orang lain? Lebih
yang menarik, apa yang terjadi jikaCaria tiba-tiba muncul dan menolak untuk menolaknya
Haruskah saya mengambil insulinnya? Dia mungkin, misalnya, tidak percaya HaI itu
telah akurat akurat seberapa pun banyak insulin untuk meninggalkannya
khawatir tentang tanggung jawab untuk menggantikan insulin yang diambil atau ragu-ragu
23 G. Fleteher, kembali ke HUKUM PIDANA § 10.2, di 777 (1978) (mengutip H. Jescneck,
Lehrbruch des Stafrechts: Allgemeiner Teil (edisi ke-2 tahun 1972)).
24 1. Coleman, supra note 17, di 282. Hipotesis Coleman adalah versi sederhana dari

kasus hipotetis, diajukan oleh Joel Feinberg, melibatkan seorang backpacker yang tiba-tiba
terjebak dalam badai salju dan yang masuk ke kabin tak berpenghuni. Para backpacker tetap tinggal
di sana sampai badai mereda, sementara itu menunggu makanan yang disimpan di kabin dan
dekorasi furnitur agar tetap hangat. J. Feinberg, supra note 17, di 102.
2S 1. Coleman, supra note 17, di 300.
26 Perbedaan yang digunakan Coleman dikembangkan oleh Judith Jarvis
Thomson. Lihat J. Thomson, HAK, RESTITUSI, DAN RISIKO 33 (1986).

Halaman 97
88
BAB 7
HaI cepat akan mampu membayarnya atau mungkin hanya membuat HaI marah
ingin mengambil insulin nya . Akankah penonton universal menyangkal haknya
menolak permohonan Hal, bahkan jika hukum terakhirnya untuk melakukan? Mungkin
dia menggunakan kekerasan untuk mempertahankan harta benda dan, jika HaI menyerangnya untuk
mendapatkan
insulin, kekuatan yang lebih besar yang masuk akal
dia hanya mengubah propertinya?
Ini adalah pertanyaan-pertanyaan sulit yang belum dieksplorasi secara memadai
literatur. Beberapa solusi hukum yang mengharamkan tidak dapat dipercaya.
Misalnya, American Restatement (Second) dari Torts memberikan, sebagai
ilustrasi tentang bagaimana doktrin yang diucapkannya harus diterapkan, the
kasus hipotetis di mana tenaga medis di tempat kejadian kecelakaan
melepas secara paksa syal penonton untuk digunakan sebagai perban
Pernyataan ulang (Kedua) menunjukkan bahwa orang yang syalnya sedang diambil
tidak bisa melawan secara hukum? Tidak ada kasus yang diputuskan dalam hukum Inggris atau
Amerika,
yang lam menyadari, yang telah memegang atau bahkan mendukung dari jarak jauh
Jalan. Audiens universal yang mungkin paling masuk oleh kebanyakan orang
siap untuk mengakui bahwa seseorang akan berada di bawah kewajiban moral untuk
merelakan syal seseorang dalam keadaan ini atau yang harus diberikan Carla
Dia membutuhkan insulin, tetapi audiens ini akan membutuhkan
mengambil syal atau insulin dengan paket wajib sangat dipertanyakan. ini adalah
instruktif untuk mencatat bahwa, dalam literatur kami dan cerita rakyat kami, laporan
orang untuk menjalankan kewajiban moral mereka untuk membantu orang lain dipenuhi dengan
kutukan
atau serentetan nasib buruk, bukan karena agresi langsung oleh mereka yang membutuhkan
pendampingan. 28 Pembahasan yang lebih lengkap tentang kapan seseorang dapat mengambil dan
mengonsumsi file
Milik orang lain akan membutuhkan diskusi tentang apakah kelaparan bisa menjadi
pembelaan untuk penuntutan atas perampokan atau apakah para tunawisma dapat mengambil alih
membangun seseorang sebagai penghuni pembohong untuk mencari perlindungan dari unsur-
unsurnya. 29
Ini ucapan tempat untuk diskusi seperti itu, yang pasti akan mencapai a
tingkat detail hukum yang akan mengalihkan kita dari fokus buku ini,
27PENGEMBALIAN (SECONO) OF TORTS § 263, komentar e, ilIus. 1.
28 Sebuah ilustrasi c1assic adalah dongeng, Angsa Emas, di mana dua bersaudara yang
menolak untuk berbagi makanan dan minuman dengan orang tua lapar dan haus bertemu dengan buruk
keberuntungan dan saudara ketiga, yang berbagi makanan dan minuman dengan orang tua itu, diberkati
dengan rejeki yang luar biasa. Lihat SELENGKAPNYA BROTHERS GRIMM F AIRY TALES
274-77 ( L. Owens ed. 1981 ).
29 ini adalah salah satu pelajaran yang dibahas dalam G. Christie, supra note 7.

Halaman 98
KASUS KEBUTUHAN CUOOSING-TUE
89
yaitu bagaimana pengertian kita tentang audiens yang ideal atau universal mempengaruhi hukum
argumentasi. Saya berubah untuk beralih sekarang ke situasi yang lebih dramatis
di mana ditegaskan bahwa kadang-kadang diharuskan untuk orang pribadi
Individu nyawa yang tidak peduli untuk menyelamatkan lebih banyak, kami
akan mengasumsikan, kehidupan yang sama tidak berdosa. Bagaimana penonton universal
konsepsi tentang sifat barang publik mempengaruhi itu?
C. Mengorbankan LiJe 0 / Orang yang Tidak Bersalah untuk Menyelamatkan Nyawa 0 / a
Lebih Banyak Orang yang Tidak Bersalah
Banyak orang kontemporer tentang dibolehkannya pembunuhan
orang yang tidak berbicara untuk menyelamatkan nyawa lebih banyak orang telah berpusat
seputar apa yang kemudian disebut "Masalah Troli". Masalah
diperlukan dalam sebuah esai oleh Philippa F oot30 dan telah dikembangkan dan
disempurnakan dalam karya Judith Jarvis Thomson. 31 Dalam kasus dasar Thomson,
yang membahas banyak varian, Bloggs, pengamat, melihat out-of-
kontrol troli yang mengarah ke lima orang tak berdaya yang pasti akan
terbunuh jika troli melanjutkan perjalanannya. Bloggs dapat mencegah malapetaka
hanya dengan melempar sakelar yang akan memacu troli ke tempat yang memacu
pasti akan membunuh pria yang tidak berdaya yang berbeda. Dalam membahasnya
versi paradigma, yang melibatkan pengemudi trem yang dilarikan diri,
Philippa Foot berasumsi "bahwa kita harus mengatakan, tanpa ragu, bahwa
pengemudi trem harus mengarahkan ke trek yang jarang ditempati. ,, 32 Lalu
mengapa kita tidak akan pernah merasa ngeri jika dieksplorasi demikian
kita harus mematuhi aturan seorang tiran yang mengancam akan menyiksa lima orang
laki-laki jika kita sendiri tidak akan menyiksanya.33 Kaki mencoba untuk membenarkan kita
30 P. Foot, Masalah Aborsi dan Doktrin Pengaruh Ganda, 5 OXFORD
Putaran. 5, 8-9 (1967), dicetak ulang di P. Foot, VIRTUES AND VICES AND LAIN ESSAYS IN
FILSAFAT MORAL 19,23 (1978).
31 1. Thomson, THE REALM OF RIGHTS 176 (1990), selanjutnya disebut REALM OF RIGHTS.

Dia juga membahas "Masalah Troli" dalam karya sebelumnya. HAK, RESTITUSI DAN
RISIKO (1986), selanjutnya disebut sebagai HAK, RESTITUSI DAN RISIKO, misalnya, pada hal. 78 dan 94.
Ada sedikit perbedaan verbal dalam rumusan kasus inti seperti yang terlihat di masing-masing kasus
dari diskusi ini. Untuk alasan gaya, saya telah memilih untuk menggunakan salah satu kata verbal
formulasi dari bukunya nanti.
32 P. Foot, supra, note 30, at 23.

33 Id. di 25.

Halaman 99
90
BAB 7
reaksi yang bertentangan dengan versinya tentang situasi troli dan tiran
situasi dengan menggunakan perbedaan antara apa yang kita lakukan dan apa yang kita
memungkinkan untuk terjadi yang, pada tingkat yang lebih abstrak, sesuai dengan
perbedaan antara tugas negatif kita (tidak menyakiti seseorang) dan kita
tugas positif (untuk membantu orang lain) .34 Semua hal menjawab sama, itu lebih penting
Bahwa kita tidak menyakiti seseorang membantu kita membantu seseorang.35 Oleh karena itu kita
harus
tidak merugikan seseorang bahkan jika dengan begitu kita gagal membantu lima orang yang
tiran itu mengancam akan menyiksa.
Masalah dengan masalah Foot krisis dengan ketergantungannya pada
perbedaan antara bertindak untuk membawa hasil dan membiarkan sesuatu
terjadi-yang ditemukan dalam kasus hukum umum antara
masukan dan nonpenyitaan dan yang, dengan segala keterbatasannya, memiliki beberapa
penggunaan yang dapat dipertahankan36-tetapi dengan klaim Foot bahwa pengemudi trem
dihadapkan
dengan pilihan melanggar kewajiban negatifnya untuk tidak membunuh lima orang atau
melanggar tugas negatifnya untuk tidak membunuh seorang pun. Ini tidak benar
deskripsi kesulitan pengemudi. Sejak trem di luar kendali, jika
'trem pengemudi tidak mengarahkan trem ke jalur lain karena dia tidak melakukan
ingin membunuh satu pekerja di jalur lain, itu tidak akan, dari
dari sudut pandang hukum, benar jika dikatakan bahwa dia telah membunuh lima pekerja.
Dia tidak melakukan apapun; dia hanya membiarkan sesuatu terjadi.
Sedangkan, jika dia mengemudikan trem ke jalur lain dan membunuh pekerja yang sendirian,
dia telah melakukan sesuatu. Dengan asumsi bahwa pengemudi trem tidak bertanggung jawab
atas kendali atas trem, jika dia setuju trem tersebut melanjutkan perjalanannya
cara, tidak ada yang dia lakukan yang menyebabkan kematian lima pekerja. Dari hukum
Perspektif, situasinya lebih seperti situasi penyiksaan yang jauh
Kaki menyadari. Saya menyarankan bahwa ini adalah cara yang lebih baik dalam memandang situasi
dari perspektif moral seperti biasa.
34 Jd. pada 25-30.
35 Id. di 28.
36 Di antara argumen yang dapat dibuat untuk mendukung perbedaan tersebut adalah sebagai berikut:

Dalam kasus yang membawa hasil, Partisipasi aktif seseorang dalam rangkaian peristiwa
mengarah ke hasil itu penting secara kausal. Jika seseorang memilih untuk tidak melakukan apapun, itu
hasil tidak akan terjadi. Ketika seseorang membiarkan sesuatu terjadi, hasilnya
sama seperti yang akan terjadi jika seseorang tidak ada. Hanya harapan
sesuatu yang akan terjadi, lebih jauh lagi, secara moral tidak bertindak seperti bertindak: jika memang demikian, seseorang akan
melakukannya
bertanggung jawab secara moral atas setiap hasil yang tidak menguntungkan yang bisa dicegah oleh seseorang.

Halaman 100
MEMILIH-KASUS KEBUTUHAN
91
Ludith 1 arvis Thomson memberikan alasan yang berbeda untuk menyimpulkan hal itu
Bloggs-nya, teladan dalam versi kaki yang halus, secara moral
dibenarkan dalam mencampakkan sakelar dan mengalihkan troli ke jalur lain
dimana itu akan membunuh pria tak berdaya yang sendirian. Dia resile dari yang lebih kuat
cara bahwa dia berkewajiban secara moral untuk mencampakkan saklar. Dari sekian banyak
varian dari tas troli dasar yang dia persembahkan, yang sesuai
Thomson merasa paling nyaman untuk menyimpulkan bahwa hal itu secara moral
diizinkan bagi Bloggs, para pengamat, untuk melempar saklar adalah yang masuk
yang mana orang-orang tak berdaya semuanya pekerja dan bagian dari kru yang sama
tugas, pada hari tertentu, ditetapkan secara acak. 37 Thomson membayangkan
kemungkinan bahwa, ketika menjoin pekerja ini, informasi kepada mereka bahwa
Pekerjaan mereka berbahaya di mana kematian atau luka serius adalah a
kemungkinan yang berbeda. Mereka selanjutnya mengetahui bahwa, seharusnya situasinya
muncul di mana kematian pasti dari sejumlah besar pria yang dapat dicegah
mendorong troli yang dilarikan diri ke taji dan dengan demikian membunuh lebih sedikit
laki-laki, maka troli akan dihambat. 38 Thomson berpendapat bahwa masuk akal
pekerja akan, ex ante, penyesuaian ini. Mungkin mereka akan melakukannya.
Apakah, jika pengaturan ini diketahui dan diterapkan secara menyeluruh,
siapa pun ingin bekerja pada kru dengan lebih sedikit orang kru lain itu
kemungkinan berada dalam bahaya di dekat krunya adalah masalah lain. Saya t
mungkin akan tergantung pada apapun kemungkinan besar kemungkinan terjadinya kejadian tersebut
situasi ini. Jika mereka mengira ada kemungkinan yang masuk akal
situasi yang muncul, orang akan berpikir bahwa mereka akan menuntut a
premi dalam pembayaran untuk bekerja pada kru yang lebih kecil dan, sebagai kemungkinan
meningkat, orang akan berharap semakin banyak orang yang enggan masuk
Ke dalam perjanjian semacam itu terlepas dari gaji yang lebih besar. Sejak,
seperti Foot, dia percaya bahwa Bloggs secara moral diizinkan untuk melempar
beralih untuk menyelamatkan lima orang yang tidak berdaya, meskipun dengan melakukan yang lain
Orang yang tidak berdaya akan berkembang, Thomson merasa berkewajiban untuk menjelaskan
mengapa itu terjadi
secara moral tidak diizinkan bagi seorang ahli bedah untuk mengambil organ seseorang
untuk mentransplantasikannya ke dalam tubuh orang-orang yang membutuhkan organ
untuk hidup. 39
37 REALM OF RIGHTS di 181-87.
38 Id. di 195.
39 Id. di 135-43. Lihat juga RJGHTS, RESTITUTION AND RISK di 80-82,89-93,95-96.

Halaman 101
92
BAB 7
Saya telah membahas masalah hukum dan moral yang terlibat di dalamnya
situasi hipotetis panjang lebar di tempat lain.40 Dalam karya ini, saya hanya
tertarik untuk dieksplorasi oleh pengandaian yang harus dibuat oleh
penonton universal yang siap memberikan persetujuannya pada argumen
mendukung atau mendukung solusi yang diusulkan. Jadi saya akan mengacu pada hukum
latar belakang hanya sejauh yang diperlukan untuk menampilkan
dimensi kesulitan yang seseorang seperti Bloggs
ditempatkan dan yang harus disadari oleh audiens universal sebelumnya
dapat memberikan persetujuannya pada salah satu argumen yang disajikan padanya.
Satu harus dicatat di set awal bahwa hampir semua dari banyak
komentator yang telah menulis tentang masalah ini setuju dengan Thomson dan
Kaki yang secara moral dibolehkan untuk mendorong troli keluar ke trek
dimana itu hanya akan membunuh satu orang yang tidak berdaya. 41 Agaknya ini berarti bahwa
mereka
berharap bahwa khalayak universal percaya bahwa kepentingan publik membutuhkan
bahwa, jika perlu, satu orang yang tidak melayani harus dikorbankan untuk menyelamatkan lima
orang lainnya
laki-laki. Mereka kemudian, tentu saja, diwajibkan, seperti Foot dan Thomson, untuk
menunjukkannya
mengapa prinsip ini tidak membenarkan keputusan untuk menghendaki satu orang yang tidak
bertanggung jawab
untuk menguntungkan lima orang lainnya dalam situasi lain; untuk, dengan satu kemungkinan
kecuali, 42 tidak ada yang siap menerima bahwa seseorang dapat memilih untuk menyiksa
satu orang yang tidak bertanggung jawab untuk mencegah seorang tiran menyiksa lima orang lain
atau yang a
Ahli bedah dapat mengambil organ dari satu orang untuk menggantikan organ yang gagal
lima orang lainnya. Tentu saja, jika tidak menjawab universal menolak
menerima argumen yang mendukung dibolehkannya pintasan Blogger
troli untuk menghindari pembunuhan lima orang, kebutuhan datang dengan
40 G. Christie, supra note 7, pada 1009-1038.
41 Lihat, misalnya, L. Alexander, Bela Diri, Pembenaran dan Alasan, 22 PHIL. & PUB. AFF.
53,60 (1993); M. Costa, Perjalanan Lagi dengan Troli, 25 S. 1. PHIL. 461 (1987); M. Costa,
The Trolley Problem Revisited, 24 S. 1. PHIL.437 (1986); B. Gert, Transplantasi dan
Troli, 53 PHIL. & FENOM. RES. 173.174 (1993); R. Hallborg, Jr., Membandingkan Bahaya:
Pertahanan Kejahatan Kecil dan Masalah Troli , 3 TEORI HUKUM 291, 295 (1997); F.
Kamm, Melukai Beberapa Menyelamatkan Orang Lain, 57 PHIL. STUD. 227, 231 (1989); M. Otsuka,
Killing the Innocent in Self Defense, 27 PHIL. & PUB. AFF. 74, 75 (1994); E. Rakowski,
Menyelamatkan Nyawa, 93 COLUM. L. REV. 1063, 1065 (1993).
42 Lihat 1. HaITis, Lotere Kelangsungan Hidup, 50 PHIL. 81,81-87 (1975), dicetak ulang dalam PEMBUNUHAN DAN

LETTING DIE, 257, 259-65 (B. Steinbock dan A. Norcross eds. 1994), yang membahas
situasi transplantasi.

Halaman 102
MEMILIH-KASUS KEBUTUHAN
93
argumen yang mampu membedakan kasus tiran dan ahli bedah tidak
timbul.
Mengapa audiens universal menolak untuk menerima izin
Bloggs memotong troli sehingga lima orang dapat dihemat dengan biaya satu orang
kehidupan? Sekilas tentang hukum dan praktis dari Bloggs '
jika dia memilih untuk mematikan sakelar dan mematikan troli, boleh
pada saat ini bermanfaat. Jawaban tradisional yang diberikan oleh hukum umum kepada
pertanyaan apakah dihadirkan bagi orang-orang swasta untuk membunuh
orang yang tidak berbicara untuk menyelamatkan nyawa lebih banyak orang telah ada.
Kasus kuncinya adalah The Queen v. Dudley dan Stephens 43 dan United States v.
Holmes. 44
Dudley dan Stephens, diputuskan pada tahun 1884, melibatkan anggota kru dari a
kapal pesiar yang tenggelam 1.600 juta dari Cape ofGood Hope. Dua puluh empat
beberapa hari setelah mereka terbuang dari kapal pesiar yang tenggelam di kapal terbuka, mereka
dijemput oleh kapal yang lewat. Awalnya ada empat pria di
perahu melayang. Pada hari kedelapan belas, ketika para pria tidak memiliki makanan
selama tujuh hari dan tanpa udara selama lima hari dan saat perahu mereka mungkin
masih! 000 mil dari darat, Dudley dan Stephens, dua terdakwa, Berbicara
kepada orang ketiga, satu Brooks, tentang kemungkinan membunuh dan memakan
almarhum, seorang anak laki-laki berusia tujuh belas tahun, yang merupakan orang keempat di kapal itu
perahu melayang. Brooks tidak untuk membayar proposal ini seperti yang dia lakukan pada a
saran selanjutnya bahwa undian harus ditarik untuk menentukan siapa yang harus
membunuh untuk menyelamatkan sisanya. Dua hari kemudian, hari kedua puluh sejak mereka melakukannya
terapung-apung, Dudley membunuh anak itu dengan persetujuan Stephens. Tiga
yang selamat memberi makan tubuh dan darah bocah itu sampai mereka menyelamatkan empat orang
hari kemudian. Secara khusus menemukan bahwa, jika orang-orang itu tidak diberi makan
tubuh bocah itu, mereka mungkin tidak akan hidup sampai mereka diselamatkan
dan bahwa anak laki-laki itu "dalam kondisi yang jauh lebih lemah, kemungkinan besar akan memiliki
meninggal. ,, 45 Lebih lanjut secara khusus menemukan bahwa "tidak ada
kesempatan yang cukup besar untuk menyelamatkan hidup kecuali dengan membunuh seseorang untuk yang
lain
makan. "Para juri mengakui ketidaktahuan mereka apakah pembunuhan itu
anak laki-laki adalah "kejahatan dan pembunuhan" tetapi, jika memang demikian, Dudley dan Stephens
masing-masing
43 14 QBD 273 (1884).
44 26 Makan. Cas. 360 (EDPa. 1842) (No. 15.383).
45 Dudley and Stephens, 14 QBD pada 275.

Halaman 103
94
BAB 7
menyusun.46 Panel yang terdiri dari lima hakim di Queen's Bench, kepada siapa masalah tersebut
dirujuk, menegakkan keyakinan dan menghukum mati para terdakwa,
yang kemudian diubah oleh Mahkota menjadi enam bulan
penjara. Pengadilan menolak semua saran, berdasarkan penulis tersebut
Grotius, Pufendorf dan Francis Bacon, yang membunuh anak laki-laki di
keadaan kasus di hadapan mereka dapat dibenarkan.
Amerika Serikat v. Holmes, kasus sebelumnya, diputuskan pada tahun 1842, terlibat
beberapa orang yang selamat dari kapal yang membawa kargo, tujuh belas awak, dan 65 orang
Para imigran Skotlandia dan Irlandia datang ke Amerika Serikat yang mengejutkan
gunung es. Kapten, tujuh anggota awak, dan satu penumpang naik ke
perahu periang. Anggota kru yang tersisa, dipimpin oleh rekan pertama,
Bersama 32 penumpang naik longboat yang mulai bocor
hampir seketika. Penumpang lainnya ditanggapi di kapal yang
akhirnya tenggelam. Kedua perahu segera berpisah dan keesokan harinya laut
mulai menyegarkan. Malam itu, sebagai tanggapan atas perintah sobat pertama,
Holmes dan pelaut lainnya mulai mencampakkan empat belas kapal ke laut
penumpang laki-laki yang tidak didampingi istri. Dua wanita muda
juga tersesat tetapi tidak jelas apakah mereka terlempar atau diloncat keluar
setelah saudara mereka dilempar ke laut oleh Holmes, salah satu pelaut. Saya t
Untuk kematian pemuda inilah Holmes diadili dalam dakwaan
pembunuhan. Keesokan harinya para korban diselamatkan oleh kapal yang lewat.
Holmes disebut, tetapi sebagai keadaan yang meringankan dan
fakta bahwa dia telah menghabiskan beberapa bulan dalam kurungan pra-sidang, memang dia
digunakan enam bulan penjara dan denda $ 20, meskipun
undang-undang undang-undang penjara untuk jangka waktu tiga tahun dan
denda $ 1.000. Namun Presiden menolak memberikan grasi
Holmes, laporan hukum menunjukkan bahwa "telah dij lepas kemudian
diserahkan. ,, 47 Dalam pengisian juri, Hakim Baldwin, pengukuran sebagai Sirkuit
Keadilan, menyatakan bahwa ketaatan pada perintah yang melanggar hukum dari pasangan pertama
itu
tidak ada pertahanan. Dia juga memberi tahu juri bahwa tidak ada keadaan di mana
penumpang bisa dikorbankan untuk menyelamatkan seorang pelaut. Pengorbanan seperti itu hanya
bisa
dibenarkan dalam situasi di mana perlu untuk mempertahankan a
cukup banyak pelaut di longboat untuk pembantuan dan menavigasinya, masuk
yang mana penumpang lain akan diselamatkan sebagai wen. Hakim Baldwin
46 Ibid.
47 Holmes, 26 Fed. Cas. di 369.

Halaman 104
CHOOSING- THE CASE OF PERLUNYA
95
kemudian berpendapat bahwa di antara orang-orang "pada posisi yang sama", 48 yaitu mungkin dua
atau lebih penumpang atau dua atau lebih pelaut, seperti saat karam
orang kelaparan atau jika perlu seseorang disingkirkan untuk meringankan beban
perahu, pemilihan harus dengan banyak. United States v. Holmes dipanggil
perhatian para hakim Inggris dalam kasus Dudley dan Stephens . Mereka
hasilnya tetapi, dalam tanggapan mereka, disampaikan oleh Lord Coleridge,
mereka menolak saran bahwa seleksi dengan undian dapat memberikan pembelaan
pidana karena membunuh seseorang untuk memberi makan para penyintas atau untuk
seseorang ke laut menuju kematian tertentu dengan cara tenggelam
meringankan sekoci. 49
Jika The Queen v. Dudley and Stephens dan United States v. Holmes adalah
masih hukum yang baik, Bloggs tidak mungkin berhak secara hukum untuk melempar
beralih dalam situasi troli Thomson. Bloggs bahkan tidak memasukkan saya ke dalam
yang dicta di Holmes kemungkinan besar kemungkinan menggambar banyak karena,
dalam situasi hipotetis yang dibayangkan dalam kasus Hakim Baldwin kepada
juri, orang yang akan dikorbankan jika dia "mengundurkan diri" adalah dirinya sendiri
bahaya yang sama seperti mati kelaparan atau tenggelam saat kelebihan beban
sekoci tenggelam. Orang yang akan dikorbankan dalam skenario troli ada di bawah
tidak ada ancaman sama sekali sampai Bloggs memutuskan untuk menyerahkan orangnya. Penonton universal
yang disetujui dari hasil Dudley dan Stephens dan Holmes kasus
harus mengutuk Bloggs seandainya dia menekan tombol. TAPI apakah ini
kasus masih hukum yang baik, dan apakah mereka mencerminkan pandangan yang akan memerintahkan
persetujuan khalayak universal di dunia modern?
Belum ada keputusan yudisial berikutnya dalam bahasa Inggris-
dunia berbicara menimbulkan keraguan pada kelangsungan hidup
posisi hukum adat tradisional bahwa pihak swasta tidak dapat membunuh orang yang tidak bertanggung jawab
orang untuk menyelamatkan nyawa lebih banyak orang. Ada punya,
Namun, ada beberapa perkembangan hukum lain yang mungkin dilarang
untuk mengaburkan situasi. Prinsip dari perkembangan ini adalah
penerimaan, oleh banyak yurisdiksi, dari apa yang sering disebut "kejahatan yang lebih rendah"
pertahanan. Salah satu pendorong utama perkembangan ini adalah proyek
yang berpuncak pada Model KUHP. Draf resmi yang diusulkan
disetujui pada tahun 1962 dan diterbitkan kembali, dengan komentar resmi yang telah direvisi, di
48 Id. di 367.
49 Dudley and Stephens, 14 QBD pada 285.
 Halaman 105
96
BAB 7
1985. Model KUHP, yang menggunakan istilah "[c] hoice of [e] vils"
pembelaan, memberikan, dalam § 3.02, bahwa (1) perilaku yang diselenggarakan oleh aktor
perlu menghindari bahaya atau kejahatan bagi diri sendiri atau orang lain dapat dibenarkan,
dengan ketentuan:
(a) hann atau kejahatan yang ingin menghindari perilaku seperti itu lebih besar dari yang diharapkan
dicegah oleh hukum yang mendefinisikan definisi yang dikenakan; dan
***
(c) tujuan legislatif untuk mengecualikan pembenaran yang diklaim tidak jelas
muncul. 50
Ketentuan pendamping, § 3.01, memberi tahu kita bahwa hak istimewa ini "tidak
kerusakankan atau merusak upaya hukum apa pun untuk perilaku semacam itu yang tersedia dalam
perdata mana pun
tindakan. "51 Ini berarti, meskipun Bloggs bisa lolos dari kriminal
pemerintahan karena mematikan saklar dan membunuh pekerja tunggal di
trek lain, dia masih akan dikenakan gugatan atas kerusakan substansial di a
tindakan kematian yang salah yang dibawa oleh kulit pekerja berikutnya. Ini akan
tentu menyebabkan Bloggs berpikir dua kali sebelum menjalankan moral
bahwa Thomson bersedia memberi dia.
Lebih dari dua puluh negara bagian Amerika sekarang telah memberikan beberapa bentuk
Pembelaan "Iesser evil" .52 Teks sebenarnya dari § 3.02 tidak menyebutkan apakah
pembelaan tersedia dalam kasus pembunuhan dan ini sesuai untuk sebagian besar
undang-undang dan keputusan pengadilan yang mengakui pembelaan. Anggaran dasar dua
negara bagian, Missouri dan Kentucky, namun secara menyatakan mengecualikan pembelaan di
situasi yang melibatkan pembunuhan yang disengaja, 53 dan di negara bagian ketiga, Wisconsin,
Dalam kasus yang melibatkan pembunuhan yang disengaja, pembelaan pada tingkat pada berinovasi
tuduhan untuk "pembunuhan yang disengaja tingkat 2" (yaitu disengaja tetapi tidak
pra-meditasi) .54 Lebih lanjut, meskipun ada oleh Model
KUHP, undang-undang New York, yang telah mengikuti di beberapa
50

MODEL KODE PENAL DAN KOMENTAR § 3.02 (Draf Resmi dan Direvisi
Komentar 1985), selanjutnya disebut sebagai KODE MODEL RESMI.
51 Id . Pada § 3.01.

52 Lihat id. di § 3.02, komentar 5.

53 Kv. Putaran. STAT. ANN. § 503.030 (Banks-Baldwin 1997); Mo. ANN. STAT. § 563.026

(BARAT 1979).
54 WIS. STAT. ANN. § 939.47 (West 1996).

Halaman 106
KASUS KEBUTUHAN CUOOSING-TUE
97
Yurisdiksi lain, 55 mensyaratkan bahwa mencoba berusaha untuk menghindari dengan apa
jika tidak, tindakan kriminal harus "lebih besar dari" cedera itu
akan menciptakan oleh pilihan kejahatan yang lebih kecil. 56 Di salah satu awal
praktek komentar untuk undang-undang New York, dikatakan bahwa undang-undang "adalah
layanan pada suatu bidang atau jenis perilaku kriminal secara teknis yang secara virtual
tidak ada yang akan menganggap tidak pantas .... "57 Sebagai salah satu dari sedikit pengadilan yang
melakukannya
menganggap ketentuan ini dinyatakan, ketentuan "harus dipersempit
ditafsirkan. "58 Ini sepertinya tidak mendukung pertahanan digunakan dalam a
kasus pembunuhan yang disengaja.
Sementara teks sebenarnya dari Model KUHP diam tentang masalah ini, file
komentar resmi menjelaskan bahwa § 3.02 tidak begitu terbatas. 59
Namun demikian, contoh yang diberikan dalam komentar resmi sebagai ilustrasi
dari § 3.02 tidak mencakup Thomson's Bloggs. 60 Contoh pertama adalah dari a
orang yang, untuk menyelamatkan kota, memotong tanggul dengan hasil pertanian di dekat
tergenang. Ilustrasi tidak membantu Bloggs karena dua hal yang sangat penting
alasan. Pertama, pada saat berakting, sang aktor tidak melihat secara pasti
bahwa penghuni pertanian akan tenggelam. Peternakan mungkin tidak
ditempati atau, jika memang, penghuninya mungkin bisa dilarikan diri. Kedua, berkas
contoh menyajikan kasus kebutuhan publik, pembelaan yang memiliki, dalam beberapa
keadaan terbatas, berhasil diklaim oleh perorangan.
Misalnya, dalam Harrison v. Wisdom, 61 orang pribadi
klaim pertahanan kebutuhan publik ketika pemerintah runtuh, setelahnya
penarikan pasukan Konfederasi pada malam kedatangan Union
Tentara di Clarksville, Tennessee, dan warga pribadi para pedagang
stok wiski dan minuman keras lainnya.
Tetapi kebutuhan publik berbeda dengan kebutuhan pribadi. Publik
pihak yang terus-menerus memutuskan wilayah mana yang harus dipatroli oleh polisi,
di mana peralatan pemadam kebakaran yang langka harus dikirim jika terjadi bencana alam dan
apakah upaya untuk memadamkan kerusuhan dan melindungi orang atau properti adalah tindakan
yang bijaksana
55 Lihat KODE MODEL RESMI, § 3.02, komentar 5, catatan 23.
56 NY PENAL CODE § 35,05 (McKinney 1975).
57 NY PENAL CODE § 35.05, latihan komentar (McKinney 1975).
58 Orang v. Brown, 70 Lain-lain. 2d 224.333 NYS2d 342 (1972).

59 KODE MODEL RESMI § 3.02, komentar 3.

60 Ibid.
61 54 Tenn. (7 Heisk.) 99 (1872).

Halaman 107
98
BAB 7
dalam situasi tertentu. Perbedaan antara publik dan swasta
keniscayaan bukan hanya verbal atau sejarah semata, melainkan bersandar pada
fitur yang sangat mendasar. Pejabat publik dituduh menyebarluaskan
publik atau menangis bersama. Mereka tidak hanya menjalankan kewenangan untuk memutuskan itu
beberapa orang harus dikorbankan untuk menyelamatkan lebih banyak orang, tetapi juga
menjalankan otoritas yang jauh lebih penting, yaitu otoritas untuk memutuskan
bahwa, dalam keadaan saya, beberapa kehidupan lebih penting yang lain.
Meskipun mereka mungkin tidak setuju tentang situasi ekstrim yang harus sebelumnya
otorisasi publik untuk membuat pilihan seperti itu, semua masyarakat suplay
otoritas otoritas publik untuk membuat pilihan seperti itu dalam beberapa keadaan. Jika
upaya perang kelangsungan hidup orang-orang yang terlatih secara teknis, maka ini akan
ditarik dari Filipina sebelum Tentara Jepang menyelesaikannya
penaklukan, seperti yang terjadi pada kenyataannya. 62 Memang untuk memberikan keamanan yang
lebih besar
untuk kru pembom B-29, hampir 6.000 Marinir dan sekitar 900 pelaut hilang
hidup mereka untuk menangkap Iwo Jima. 63 Seperti yang kita catat sebelumnya, pertanyaan seperti
itu
KASUS adalah kriteria yang digunakan oleh otoritas publik dalam membuat pilihan ini.
Setidaknya keputusan yang mencerminkan pilihan-pilihan ini tidak boleh dibuat
semena-mena. Tetapi kekuatan untuk memutuskan bahwa kehidupan seseorang adalah secara sosial
lebih berharga milik orang lain dilarang untuk pribadi individu. Tidak ada
para penulis yang berpikir Bloggs harus mengeluarkan saklar siap bahkan
62 W. White, MEREKA DAPAT DIBELIAKAN 203-04 (1942).
63

Lihat N. Miller, PERANG DI LAUT 507-16 (1995). Ada tambahan sekitar 25.000
luka. Lihat G. Weinberg, DUNIA DI ARMS 868 (1994). Sekitar 2.400 pembom dibuat
pendaratan darurat di Iwo Jima yang artinya, jika setiap pembom memiliki 10 awak, itu
mungkin sebanyak 24.000 awak mendapat pembom mendapat manfaat dari data Dua Jima.
Lihat id. di 869; Miller, supra, pada 516. Estimasi realistis tentang tradeoffin korban tidak
sesederhana itu karena, jika Iwo Jima tidak tersedia, beberapa pesawat pasti mungkin
telah berhasil kembali ke pangkalan mereka di Mariana. Lebih banyak lagi yang akan memanfaatkan
tentang skema penyelamatan udara-laut yang rumit yang telah ditetapkan, lihat Weinberg, supra, di
869, termasuk penempatan kapal selam di titik-titik tetap yang tidak diketahui udara.
Bahkan ada otoritas hukum yang tegas mengakui otoritas yang luas
pejabat pemerintah untuk memutuskan siapa yang akan hidup dan siapa yang akan mati. Dalam Chandler v.
Direktur 0 / Pub. Penuntutan, [1964] AC 763 (1962), pengadilan menolak untuk mengakhiri nuklir
pelucutan senjata demonstran, yang telah dituntut karena mencoba memasuki Royal Air
Pangkalan angkatan udara yang digunakan oleh pesawat Amerika Serikat yang bersenjata nuklir, untuk membantahnya
Inggris Raya (dan dunia) akan lebih aman jika pesawat semacam itu dicegah untuk mengambilnya
mati. Lihat id. di 774-76.

Halaman 108
KASUS KEBUTUHAN CUOOSING-TUE
99
untuk memberikan saran bahwa orang pribadi dapat memutuskan yang satu itu
hidup seseorang lebih berharga dari orang lain. 64
Contoh kedua yang diberikan dalam komentar resmi untuk mendukungnya
kesimpulan bahwa pembelaan yang lebih jahat dapat diajukan ke dalam penuntutan
pembunuhan yang disengaja adalah terhadap seorang tukang kayu gunung yang jatuh dari tebing dan
yang akan gambar, kepada siapa dia diikat, bersamanya.65 Menurut
kepada komentar, rekan "yang bertahan selama mungkin tetapi
akhirnya perintah tali, pasti harus diberikan pertahanan yang dia
menerima satu kematian sedikit tetapi menghindari satu-satunya alternatif, yang pasti
kematian kedua. "Kasus ini juga sangat berbeda dari kasus Bloggs '. Ini adalah
lebih seperti kasus pembelaan diri. Memang, ini adalah salah satu dari sedikit situasi
di mana orang dapat membayangkan orang-orang setuju sebelumnya, "jika saya terpeleset
untuk berusahamu bersamaku menuju kematian tertentu, potong talinya agar aku tidak membunuh
Anda. " Ini tentu bukan kasus di mana orang yang tidak akan melakukannya
meningkatkan, meningkatkan untuk menyelamatkan orang lain. Jika tidak ada yang dilakukan, kedua
c1imbers akan
terbunuh, termasuk c1imber yang bisa saja dilepas.
Pertimbangan yang agak sama ikut bermain di hanya dua
situasi lain yang saya tahu yang mungkin menimbulkan semacam ex ante
kesepakatan seperti yang disarankan dalam kasus pemanjat dan dalam skenario dengan
yang menurut Thomson paling nyaman dengan variasi kotak troli,
yaitu satu di mana semua laki-laki adalah anggota kru kerja yang sama.
Dua situasi lainnya ini melibatkan pelaut dan penambang bawah tanah. Kapal
kapten memiliki wewenang untuk membanjiri ruang mesin kapal mereka untuk menyelamatkan
mereka
kapal, bahkan jika ini berarti kematian bagi pelaut yang mengoperasikan mesin mereka
kamar.66 Pengawas tambang memiliki otoritas yang sama untuk menutup batubara
64 Rut cf L. Alexander, supra note 41, yang berpendapat bahwa faktor-faktor tertentu seperti "relatif
usia para pihak, "jika faktor-faktor ini digeneralisasikan ex ante, mungkin relevan.
65 KODE MODEL RESMI, § 3.02, komentar 3.
66

Pada tanggal 23 Mei 1939, di masa damai, sementara kapal selam Amerika Serikat berada di Squalus
saat berlatih crash dive, katup induksi utama gagal menutup dan aliran udara ke dalam
ruang mesin. Kapal selam itu tenggelam ke dasar laut lebih dari 200 kaki di bawahnya
permukaan. Kedua ruang mesin ditutup sama seperti ruang setelah torpedo,
memakamkan 26 laki-laki. 33 sisanya berhasil diselamatkan. Lihat C. La Vo, KEMBALI
DARI DALAM 32-61 (1994). Kerja keras The Squalus dibahas secara lebih rinci dalam N.
Barrows, TEMBUS SEMUA BALLAST! (1941). Pria yang benar-benar menutup sekat pintu
dilaporkan mengatakan, saat diselamatkan, "Saya ingin menjelaskan bahwa saya bertindak dengan
persyaratan tugasku dalam menutup pintu sekat. Aku sangat berduka untukku

Halaman 109
100
BAB 7
lubang untuk mencegah api menyebar melalui tambang. 67 Tapi sekali lagi kasus ini
tidak sejalan dengan situasi troli. Mereka biasanya situasi, seperti
situasi c1imber, di mana keputusan dibuat bukan kasusnya
menyelamatkan beberapa dengan orang lain yang seharusnya hidup, melainkan
situasi di mana semua akan mati jika tidak ada yang dilakukan. Apalagi, mereka juga
situasi di mana orang yang membuat keputusan adalah kuasi publik
otoritas, seperti kapten kapal atau pengawas amina.
Bagaimana jenis situasi ini dapat melindungi di bawah bahasa Jerman atau Prancis
hukum sulit untuk dipastikan. Pasal 122-7 dari kode nouveau Prancis
hukuman menetapkan bahwa Seseorang yang, hearts Menghadapi Bahaya Bagi Dirinya Sendiri
ATAU
yang lain, melakukan tindakan yang diperlukan untuk menjaga keamanan pribadi
dirinya atau orang lain yang tidak memakai hukuman penjara kecuali ada
disproporsi antara cara yang digunakan dan latar belakang
terancam bahaya. 68 Komentar ke kode menunjukkan bahwa minat
yang dikorbankan harus memiliki nilai yang lebih rendah dari bunga yang disimpan. 69 Satu-satunya
diskusi dalam komentar ini yang sama sekali erat dengan poesibility
harus keselamatan satu individu untuk menyelamatkan keprihatinan lain
aborsi janin untuk menjaga kehidupan atau kesehatan wanita hamil. Saya t
akal tidak masuk untuk menafsirkan ketentuan ini untuk memberi berwenang kepada seseorang
membunuh orang yang tidak bertanggung jawab yang tidak mengancam dirinya sendiri untuk
menyelamatkannya
hidup sendiri. Menggunakan ketentuan ini untuk membenarkan pembunuhan terhadap seseorang
yang tidak bertanggung jawab secara berurutan
untuk menyelamatkan nyawa lebih banyak orang tidak melayani lainnya
Membutuhkan bahwa nyawa lima orang yang tidak menolong yang memiliki nilai yang lebih tinggi
kehidupan satu orang yang tidak melayani. Ini mungkin adalah apa yang Foot dan
Thomson percaya, setidaknya dalam situasi troli tetapi tidak pada tiran atau
situasi transplantasi organ. Saya ragu apakah orang Prancis
kode nouveau akan sangat ditafsirkan. Pasal 34 dari Jerman
KUHP menyatakan bahwa seseorang yang melakukan suatu perbuatan menghindari suatu tindakan
teman sekapal yang meninggal, tapi saya tidak akan segan-segan melakukan hal yang sama jika keadaan serupa
diperlukan .... " Id. di 172.
67 P. Rakes, Korban di Depan: Scotts Mengalami Bencana Pertambangan Selama Perang Dunia
II, 53 W. VA. HIST. PUTARAN. 95, 111 (1994) menjelaskan sebuah kejadian di mana, setelah kegagalan
dari upaya dua hari untuk memadamkan api di amina, petugas tambang meninggalkan pencarian
untuk penambang yang hilang dan menutup area yang terkena dampak.
68 C. PEN. seni. 122-7 (terjemahan penulis).

69 Lihat C. PEN. seni. 122-7 ( kode petits edisi ke- 95 , Dalloz).

Halaman 110
CHOOSING- THE CASE OF PERLUNYA
101
bahaya yang akan segera terjadi dan tidak dapat dihindari bagi dirinya sendiri atau orang lain tidak
melawan hukum jika, dengan mempertimbangkan semua konflik kepentingan,
kepentingan yang dilindungi secara signifikan melebihi kepentingan yang dirugikan. 70
Pernyataan umum ini hanya menimbulkan pertanyaan pada inti dari pernyataan kami
diskusi. Apakah minat untuk menyelamatkan lima nyawa tak berdosa lebih besar
minat untuk melindungi orang yang tidak mengambil dari pengambilan yang disengaja
hidup? 7!
Sebuah hukum pemeriksaan tersebut yang dari sistem hukum nasional tidak, Namun,
habiskan sumber-sumber hukum yang mungkin mengandung pertanyaan-pertanyaan sulit
yang merupakan audiens universal, yang mengajukan banding untuk mendekati pembunuhan
dari satu orang yang tidak bertanggung jawab untuk menyelamatkan lebih banyak nyawa tidak ahli,
akan
harus bergulat. Misalnya, ada konvensi internasional kepada
yang Amerika Serikat dan Inggris Raya dan setidaknya seratus
negara-negara lain termasuk Prancis dan Jerman adalah pihak, itu pasti
kewajiban penggunaan penyiksaan dan khusus menyatakan bahwa "[n] o luar biasa
keadaan apa pun, apakah perang atau ancaman perang, internal
ketidakstabilan politik atau keadaan darurat publik lainnya, dapat digunakan sebagai a
pembenaran penyiksaan. "72 Konvensi, sebagai tambahan, mewajibkan penandatanganan
menyatakan untuk memastikan bahwa "semua tindakan penyiksaan" dan semua upaya untuk
melakukan penyiksaan
akan dijadikan tindak pidana. Konvensi ini berasal dari tahun 1984 tetapi tidak
orang berpura-pura bahwa konvensi itu membuat undang-undang baru. Itu hanya berulang lebih
besar
merinci ketentuan Pasal 7 Kovenan Internasional 1966 tentang
Hak Sipil dan Politik, di mana Inggris Raya, Prancis, Jerman,
dan sebagian besar negara di dunia adalah pihak dan di mana Amerika Serikat
adalah seorang penandatangan. 73
70 senior STGB. 34, melalui KODE PIDANA REPUBLIK FEDERAL JERMAN
59 (1. Darby trans!. 1987), selanjutnya disebut STGB.
7 \ George Fletcher menyatakan bahwa hukum Jerman tidak mengambil nyawa yang tidak berwenang

untuk menyelamatkan nyawa lebih banyak orang tak berdosa. Lihat G. Fletcher, PIDANA BERPIKIR ULANG
HUKUM §§ 10.2-10.2.2, di 774-88 (1978).
72

Konvensi Menentang Penyiksaan dan Perlakuan Lain yang Kejam, Tidak Manusiawi atau Merendahkan Martabat atau
Hukuman, UN GAOR, Sess ke- 39 , Supp. Nomor 51, seni. 2 (2), pada 197, UN Doc.
A / RES / 39/46 (1984), selanjutnya disebut Konvensi Penyiksaan.
73 Kovenan Internasional tentang Hak Sipil dan Politik, 19 Desember 1966, pasal. 7, 6 LL.M. 368,

370. selanjutnya disebut sebagai ICCPR.

Halaman 111
102
BAB 7
Relevansi ketentuan ini dengan pertanyaan kami saat ini dapat dilakukan sejak awal
diilustrasikan dengan mempertimbangkan kasus berikut, yang mempelajari banyak
kurang hipotetis dari kotak troli yang dibuat Foot dan Thomson.
Seorang teroris telah ditangkap setelah dia menempatkan bom itu, jika itu
meledak, akan memberikan sejumlah besar orang yang tidak bertanggung jawab. Bisakah kita
menyiksa ini
teroris untuk mendapatkan lokasi bom? 74 Mari kita asumsikan bahwa
teroris bahkan telah mengakui yang menanamkan bom dan bahwa dia mengejek
para penculiknya. Kebaktian internasional yang baru saja kami sebutkan
jawab dengan kategoris, tidak. Penonton universal yang menerima argumen
ofFoot dan Thomson, dan mungkin juga para perancang Model
KUHP, dan menerima validitas konvensi internasional
pemeriksaan penyiksaan harus menyimpulkan bahwa Bloggs dapat membunuh orang yang tidak
bertanggung jawab
untuk menyelamatkan nyawa lima orang tidak bertanggung jawab tetapi seorang teroris yang
mengaku dirinya tidak bisa
diancam dengan kematian atau disiksa secara fisik untuk menyelamatkan nyawa yang besar
74Dinas keamanan Israel berusaha menggunakan penyiksaan dalam keadaan ini
dan memang, di masa lalu, telah dituduh benar-benar menggunakan beberapa bentuk dari apa yang banyak
akan mempertimbangkan penyiksaan. Lihat B. Gellman, Israel Pertama: Kata 'Penyiksaan' Diucapkan: Pengacara
Umum Mengutuk Mengguncang 01 Tahanan Arab dalam Interogasi, WASH. POST, 21 Oktober,
1995, di A 17. Segera setelah laporan ini, pertanyaan itu dipertimbangkan oleh Tertinggi Israel
Pengadilan. Menerima tuduhan Pengacara hak sipil bahwa apa keamanan
Yang dilakukan adalah penyiksaan, yang melaporkan pengadilan yang menolak untuk menegakkannya
perintah yang dikeluarkan oleh pengadilan yang lebih rendah. Lihat id. Salah satu juri menjelaskan
sebagai "immorai" peringkat bahwa seseorang tidak dapat disiksa ketika hidup seribu tahun
orang dengan demikian bisa diselamatkan. Lihat S. Schmemann, Israel Menghadapi Penggunaan Kekuatan Fisik
inArab's Interrogation, NY TIMES, 16 November 1996, § 1, jam 8. Namun, baru-baru ini,
sembilan anggota panel Mahkamah Agung Israel menyatakan bahwa penggunaan rutin secara fisik
tindakan pemaksaan seperti guncangan hebat, pengungsi narapidana berjongkok seperti katak, dan
membentuk mereka dalam posisi yang berkerut adalah ilegal dan harus segera Itu
pengadilan tetap terbuka apa yang akan terjadi dalam situasi ketika tersangka akan melakukannya
tahu tentang "bom detak." Lihat D. Sontag, Larangan Pengadilan Israel Yang Paling Banyak Digunakan 0 / Angkatan di
Interogasi, NY Times 7 September 1999, di AI. Pasal 4 (1) Konvensi Penyiksaan,
di sisi lain disebutkan telah ditunjukkan, secara khusus pembuktian para pihak harus melakukan tindakan
oftorture dan semua upaya untuk melakukan tindak pidana penyiksaan. Itu telah diminta
penyiksaan teroris mungkin dapat dibenarkan, dalam beberapa kasus, atas dasar
pertahanan. Lihat E. Benveniste, Peran 01 Pengadilan Nasional dalam Mencegah Penyiksaan 01
Tersangka Teroris, 8 EUR. J. INT'L L. 596 (1997). Lihat juga A. Enker, Paksa. Diri-
Kesenangan dan Kebutuhan dalam Hukum Israel, 30 ISRAELI L. REV. 188 (1996). Yang paling
KASUS yang menarik adalah KASUS di mana teroris dan interogatornya ...
tempat kecil dan cerdik akan meningkat jika bom tidak ditemukan dan dilucuti.

Halaman 112
CHOOSING- THE CASE OF PERLUNYA
103
jumlah orang tak bertanggung jawab yang telah memasukkannya
bahaya kematian tertentu dan akan segera terjadi. Itu akan membutuhkan sedikit mental
olahraga senam.
Relevansi hukum hak asasi manusia tidak terbatas pada
penyiksaan konvensi. Pasal 6 dari Kovenan 1966 tentang Sipil dan Politik
Hak pernyataan bahwa "[e] setiap manusia memiliki hak yang melekat untuk hidup ...
[yang] akan dilindungi oleh hukum, "dan selanjutnya menetapkan bahwa" [tidak] satu
akan dirampas hidupnya secara sewenang-wenang. 75 Perjanjian pembantuan
batasan-batasan tertentu pada penerapan mati di negara-negara bagian itu
belum sempurnanya. Akhirnya Perjanjian bahkan dinyatakan paksa
bahwa tidak ada keadaan darurat publik yang mengancam kehidupan bangsa yang dapat
membenarkan
turun dari Artic1e 6. Ini sulit untuk mempertahankan bahwa ketentuan ini meninggalkan
membuka kemungkinan bahwa pembunuhan orang yang tidak melayani untuk menyelamatkan yang
lebih besar
jumlah nyawa yang tidak dapat memenuhi secara hukum. Pastinya para pihak
pada Konvensi Eropa 1950 untuk Perlindungan Hak Asasi Manusia dan
Kebebasan Fundamental tidak mungkin berpikir demikian. Pasal 2 itu
Konvensi PBB bahwa "[e] hak setiap orang untuk hidup harus dilindungi oleh
hukum. Tidak ada yang akan Kehilangan nyawanya dengan sengaja tidak terjadi dalam eksekusi
dari pengadilan setelah dia memilih atas kejahatan yang
diberikan oleh hukum. "76 Satu-satunya adalah perampasan nyawa
akibat "dari penggunaan kekuatan yang tidak lebih dari yang mutlak
diperlukan "untuk menentang orang yang diancam dengan kekerasan yang melanggar hukum, atau
untuk
melakukan penangkapan yang sah atau untuk mencegah pelarian seseorang yang diterbitkan secara
sah
atau dalam tindakan yang diambil secara sah untuk memadamkan kerusuhan atau pemberontakan. Itu
adanya perang atau keadaan darurat publik secara tegas
"[n] berhadiah" dari hak untuk hidup "kecuali dalam kasus-kasus kasus yang diakibatkan
tindakan perang yang sah. 77 Dalam menghadapi semua ketentuan internasional ini
hukum hak asasi manusia, akan sulit dipertahankan, terutama di negara itu
adalah anggota dari Komunitas Eropa, yang pada umumnya kata nasional
ketentuan tentang pertahanan yang lebih jahat pada kenyataannya, pembunuhan orang yang tidak
orang untuk menyelamatkan nyawa lebih banyak orang yang tidak melayani.
75 ICCPR., Pasal. 6 (1), 6 ILM pada 370.
76 Konvensi Eropa untuk Perlindungan Hak Asasi Manusia dan Kebebasan Fundamental,
4 November 1950, 5 EUROP. TS 3, selanjutnya disebut Konvensi Eropa.
77 Id., Seni. 15 (2), di 14.

Halaman 113
104
BAB 7
Namun kenyataannya tetap bahwa sebagian besar filsuf yang telah mempertimbangkan
masalah setuju dengan cara Foot dan Thomson dan menyimpulkan itu
Bloggs harus mencabut tombol atau, setidaknya, secara moral diizinkan
melakukan SO.78 Selain itu, para penyusun Model KUHP sangat kuat
menyarankan bahwa Bloggs harus dibenarkan oleh hukum dalam melakukan. Kenapa disana
perbedaan yang begitu besar antara apa yang menjadi driver hukum dan apa, semuanya
orang-orang ini datang, adalah solusi yang benar secara moral dan harus hukum
solusi yang benar? Satu kemungkinan adalah bahwa baik Foot dan Thomson maupun
perancang Model KUHP pernah secara teliti meneliti bagaimana
posisi yang mereka dukung dapat disesuaikan dengan aspek lain dari sistem hukum.
Misalkan dalam situasi troli, di mana Bloggs harus didesak
tekan tombol dan geser troli ke posisi yang semestinya
membunuh satu orang yang tidak mendukungnya melanjutkan perjalanannya
di mana itu pasti akan membunuh lima orang yang tidak berdaya, kami menambahkan hanya satu
fakta.
Meski tak berdaya untuk menghindari trolley, sebaiknya Bloggs mencampakkan saklar, yaitu
pekerja tunggal memiliki tangan bebas dan pistol. Bisakah dia menembak Bloggs, jika
Bloggs mencoba mematikan tombol? Saya belum pernah melihat otoritas apa pun di
Hukum Inggris atau Amerika Serikat bahwa dia tidak bisa. Bahkan Modelnya
KUHP menerima satu ini begitu istimewa jika salah satu cukup yakin bahwa
itu dilakukan untuk melindungi diri sendiri atau orang lain dari kematian atau
cedera tubuh yang serius.79 Memang benar bahwa Model KUHP langsung menambahkan
rubrik standar bahwa hak istimewa untuk mencegah diri sendiri atau orang lain hanya muncul
ketika seseorang diancam dengan kekuatan yang melanggar hukum, tapi itu tidak membantu Bloggs.
Pertama, bahkan di bawah Model KUHP, tidak terbukti bahwa Bloggs tidak
melawan hukum. Seperti di atas. Yang Model KUHP secara tegas
pernyataan bahwa orang yang berhasil memanggil pertahanan yang kurang jahat
meskipun demikian, tanggung jawab dalam tort atas kerugian yang ditimbulkannya. 80 Kedua, di
bawah
Model KUHP, semua pekerja yang perlu menyatakan bahwa dia cukup
percaya bahwa dia diancam dengan kekerasan yang melanggar hukum. Apalagi sudah jelas
bahwa Model KUHP, dalam ketentuan pembelaan diri, hanya
prihatin untuk memperjelas bahwa seseorang yang sendiri adalah agresor
78 Lihat catatan 41, supra.
KODE MODEL RESMI §§ 3.04
79 (2) (b), 3.05. Lihat juga PENGEMBALIAN (KEDUA) DARI
GANTl RUGl §§ 65,76 (1965).
80 Lihat id. di § 3.01 (2), dibahas di hal. 97, supra.

Halaman 114
KASUS KEBUTUHAN CUOOSING-TUE
105
tidak dapat mengklaim pembelaan diri jika dia melukai seseorang yang mencoba mencoba dirinya
sendiri
dari agresi. Memang, di bawah hukum Anglo-Amerika orang yang tidak bertanggung jawab
orang berhak untuk mengukur diri bahkan ketika diancam dengan kekerasan
sama sekali tidak sopan. Ambil contoh seseorang, A, yang terancam terancam oleh
tabrakan segera dengan seseorang, B, yang, bukan karena kesalahannya sendiri, yang memilikinya
Kehilangan pijakan dan akan menabrak dan menabraknya di depan
lokomotif ngebut. Semoga A menggunakan semua cara yang masuk akal untuk menghindari
pembunuhan
bahkan jika itu berarti berarti nyawa B? Tentu saja dia bisa.
Hukum Jerman pengawasan yang sama dengan yang kita miliki
berkaitan dengan Model KUHP. Pasal 32 dari
Jerman KUHP bersedia mengakui hak diri dan itu mendefinisikan se1f-
pertahanan sebagai "pertahanan yang diperlukan untuk mencegah masa kini
serangan melawan hukum terhadap diri sendiri atau orang lain. "81 Sulit dipercaya, di bawah
Hukum Jerman, satu-satunya orang yang akan meningkatkan jika Bloggs menekan tombol
berada di bawah kewajiban menurut hukum Jerman untuk menghentikan dia untuk meningkatkan
bahkan
jika dia memiliki sarana untuk berbelanja dirinya sendiri. Hal yang sama dapat dikatakan tentang
Prancis
hukum. Pasal 122-5 dari hukum pidana nouveau menyatakan bahwa tidak ada penjahat
tanggung jawab timbul pada seseorang yang, dihadapkan pada ancaman yang tidak dapat dibenarkan
diri sendiri atau orang lain, melakukan tindakan yang ditentukan oleh kebutuhan
sah diri sendiri atau orang lain, kecuali ada disproporsi
antara cara yang digunakan dalam pertahanan dan keseriusan ancaman. 82
Jika Bloggs dibenarkan dalam mencampakkan saklar, bahkan jika dia mau
dengan demikian membunuh orang yang tidak ada yang tidak cedera,
demi menyelamatkan lima orang tak berdosa lainnya yang diancam dengan pasti
kematian, maka hal itu akan mengikuti bahwa Bloggs bisa menembak orang di
memacu siapa yang mencegah agar Bloggs tidak beralih. Tapi itu
aneh. Salah satu harus menyimpulkan bahwa pria kesepian berada di bawah a
kewajiban hukum dan moral untuk tidak mencoba melawan diri sendiri atau mundur
perbedaan seharusnya antara pembenaran dan alasan. Bloggs akan seperti itu
dibenarkan dalam mendorong troli ke taji di mana ia akan membunuh orang yang tidak bertanggung
jawab
pria dan, karena dia begitu dibenarkan, Bloggs juga akan dibenarkan
menembak pria itu untuk menghentikan hirn dari mencegah Bloggs dari
melempar saklar. Jika orang sendirian menembak Bloggs di sisi lain, berhasil
8\ STGB. seni. 32 (terjemahan J. Darby).
82 C. PENAL Pasal . 122-5 (terjemahan penulis).

Halaman 115
106
BAB 7
perilaku hanya akan dimaafkan. Kemungkinan ini diminta oleh ketentuan
dari KUHP Jerman. Pasal 34 pembantuan bahwa orang yang bertindak "untuk menghindari
bahaya yang akan segera terjadi atau tidak dapat dihindari ... tidak bertentangan dengan hukum
jika, mempertimbangkan semua kepentingan yang bertentangan, ... kepentingan
dilindungi oleh hirn secara signifikan melebihi kepentingan yang dirugikan, "83
dan Pasal 35, yang memuat judul "Kebutuhan atau alasan," pernyataan
bahwa seseorang yang "melakukan tindakan yang melanggar hukum untuk mencegah sesuatu yang
akan segera terjadi
dan bahaya yang tak terhindarkan bagi hidupnya sendiri ... aets tanpa rasa sakit. "84
Seperti banyak penulis berbahasa Inggris, saya menemukan alasannya
perbedaan yang sulit di luar situasi di mana alasan digunakan untuk
menjelaskan kasus-kasus di mana penerimaan alasan hanya
beratnya gagal yang dituduhkan membebaskan terdakwa sebagai penjahat
tanggung jawab sama sekali. Ini menangani tempat untuk membahas hal ini
masalah esoterikY Untuk tujuan saat ini, cukup untuk menyatakan bahwa tidak ada satupun dari
otoritas hukum yang telah kami periksa bahkan mendukung dari jarak jauh
kemungkinan bahwa laki-laki sendirian (atau istrinya atau pihak ketiga mana pun yang melihat
orangnya
terancam oleh tindakan Bloggs) tidak akan dibenarkan untuk mencoba menarik Bloggs
dengan segala cara yang diperlukan. Memang, dengan menyelamatkan hidupnya sendiri orang yang
sendirian
hanya akan mengambil nilai nominal dari Konvensi Eropa
pernyataan bahwa tidak ada yang akan sengaja dirampas dari penyusutan di
eksekusi yang sah atau dalam proses pembelaan terhadap
kekuatan yang melanggar hukum atau melawan penangkap atau tindakan sah untuk memadamkan
kerusuhan atau
pemberontakan. 86
Posisi Bloggs akan tepat dalam melonggarkan troli itu
Didukung oleh Foot dan Thomson, dan didukung oleh Model Penal
Kode, dan itu diterima oleh sebagian besar filsuf lain yang memiliki
pertanyaan pertanyaan tersebut, dapat menyatakan dengan salah satu dari dua cara. saya sudah
menyarankan bahwa satu penjelasan adalah kegagalan para pendukungnya untuk mempertimbangkan
83 STGB senior. 34 (1. Darby trans!.) (Penambahan).
84 Id. di seni. 35 (penambahan ditambahkan).
85 Bandingkan G. Fletcher, Hak dan Wajar, 98 HARV. L. REV. 949.971-76

(1985), dengan K. Greenawalt, The Perplexing Borders Between Justification and Excuse,
84 KOLUM. L. REV. 1897, 1918-27 (1984). Subjek dibahas lebih panjang
G. Christie, supra note 7, pada 1034-1035.
86 Lihat Konvensi Eropa §§ 2 (1), 2 (2), dan 15 (2) dibahas dalam catatan 76 dan 77, supra,

dan teks yang menyertainya.

Halaman 116
KASUS KEBUTUHAN CUOOSING-TUE
107
implikasi dari posisi yang mereka dukung. Jika mereka punya, mereka
mungkin kurang yakin dengan validitas peringkat yang mereka miliki
didukung. Kemungkinan lainnya adalah mereka berkomitmen pada pandangan itu
Barang publik adalah barang kolektif dan individu pada akhirnya adalah a
berarti inspirasi kolektif itu. Di bawah pandangan ini, ifwe
tidak ingin memaafkan penyiksaan yang tidak bertanggung jawab karena tiran telah
mengancam akan menyiksa lima orang tak berdosa jika kami tidak memenuhi permintaannya,
itu pasti karena ada inspirasi kolektif dalam tidak mendorong tiran.
Ahli transplantasi kasus bedah lebih sulit untuk dirasionalisasi dengan cara ini, tetapi
mungkin orang bisa membantahnya, sambil menabung lima dengan mengisi satu
meningkatkan peningkatan kolektif, penderitaan mental yang akan kita semua derita
jika kita takut bahwa kita akan direnggut sebagai bahan mentah untuk satu set
transplantasi akan menghasilkan bersih dari barang kolektif yang tidak
diimbangi dengan jaminan bahwa kita mungkin penerima manfaat dari pengaturan itu.
Argumen untuk membedakan kasus tiran dan ahli bedah dari
Kasus Bloggs haruslah menjadi pilihan korban di dalamnya
keadaan ditentukan oleh keputusan manusia yang sewenang-wenang sedangkan di
situasi troli, pilihan korban ditentukan oleh keadaan.
Meskipun dia tidak pernah salah satu pihak kepada siapa pun atau melakukan apa pun yang sama
sekali tidak
kepentingan kepentingan orang lain, orang yang kesepian terjadi begitu saja, lihat untuk
hirn, berada dalam posisi dimana membunuh hirn akan menyelamatkan lima orang lainnya.
SEBUAH
khalayak universal untuk siapa kepentingan umum adalah kekuatan kolektif
terima argumen itu. Audiens universal yang saat ini legal
rezim mengatasi diri mereka sendiri tidak. Untuk itu, setidaknya di
keadaan yang telah kita diskusikan, keunggulannya
Individu yang berusaha untuk dikorbankan membuat dia menjadi sarana bagi
tujuan tujuan orang lain. 87
87Cf I. Kant, PONDASI DARI METAFISIKA DARI MORAL 54 (L. Beck transl. 1959)
(1785):
Oleh karena itu, keharusan praktisnya adalah sebagai berikut: Bertindaklah sesuai keinginan Anda
perlakukan kemanusiaan, baik dalam diri Anda sendiri atau orang lain, sebagai
berakhir dan tidak pernah hanya sebagai sarana.
Seperti diketahui, dalam karya selanjutnya, Kant membahas kasus c1assic dua orang yang tenggelam.
berjuang untuk memiliki papan dan menyimpulkan bahwa, bahkan jika ada sanksi hukum
tidak ada gunanya dalam situasi itu, "masih tidak mungkin ada kebutuhan yang akan membuat apa yang tidak adil
hukum. " I. Kant . ELEMEN METAFISIK KEADILAN 42 (1. Ladd transl. 1965) (1797).

Halaman 117
CUAPTER8
THE Konflik ANTARA UMUM DAN
P artikular-BEBERAPA LATAR BELAKANG HUKUM
A. Beberapa Latar Belakang dan Contoh Sejarah
Konflik yang berulang, baik dalam diskusi teoretis tentang hukum maupun di dalamnya
aplikasi praktis, adalah bahwa hubungan intelektual yang lebih besar
umum dan nasihat pengalaman untuk fokus sebanyak
mungkin pada khususnya. Audiens yang ideal atau universal yang legal
Argumen diarahkan terus-menerus oleh impuls-impuls yang saling bertentangan ini. Di
sejarah ajudikasi hukum umum, salah satu bidang utama di mana
Konflik ini telah dimainkan di bidang hukum gugatan atau apa di lain
sistem hukum umumnya disebut baik hukum delik atau hukum non-
kewajiban kontrak. Setelah upaya hukum berkembang sebagai bidang yang terpisah
hukum di paruh kedua abad kesembilan belas, para sarjana mulai berdebat
tentang apakah hukum oftorts hanyalah campuran yang nyaman, untuk tujuan
studi dan klasifikasi, dari berikan besar jenis tindakan yang bijaksana
akan terus berkembang dengan cara mereka masing-masing, atau apakah sekarang
Implementasi prinsip prinsip luas yang tersirat
dalam struktur hukum yang lebih tua dan yang selanjutnya akan memandu masa latihan
pengembangan. 1 fakta bahwa apa yang sekarang menjadi hukum gugatan secara historis
penampilan bentuk tindakan yang berbeda masing-masing dengan kekhasan dan
akses, tidak bisa dibantah. Pertanyaannya adalah apakah ia telah berevolusi
menjadi sesuatu yang lain.
Kontroversi itu bukan hanya teori. Justru Agak
memiliki implikasi praktis yang penting. Sebagai bahan dan lainnya
penting, struktur sosial masyarakat berubah, sistem hukum itu
dihadapkan dengan masalah bagaimana itu akan terjadi jenis baru
klaim untuk ganti rugi hukum yang dihasilkan oleh perubahan ini. Lebih
secara khusus, muncul pertanyaan tentang apa yang seharusnya menjadi struktur
argumen yang dibuat ke pengadilan ketika jenis masalah baru ditemukan
jalan mereka ke pengadilan. Apakah audiens yang ideal atau universal kepada siapa
argumen hukum pada pelayanan untuk fokus pada argumen
1Untuk diskusi dan evaluasi yang baik tentang cara masing-masing, lihat G. Williams, The
Landasan Tanggung Jawab Korporasi, 1939 CAMB. L. J. 111.
108

Halaman 118
LATAR BELAKANG PASAL-HUKUM UMUM
109
apakah ganti rugi hukum mencari masalah sosial baru termasuk dalam
lingkup prinsip-prinsip umum yang mendasari sistem hukum yang ada, atau akan
itu lebih memilih argumen untuk melanjutkan dengan menunjukkan dengan cara apa yang legal
situasi di depan pengadilan kasus situasi khusus yang pernah terjadi
telah diadili oleh pengadilan? Untuk advokat yang ingin menambah gugatan
solusi untuk menutupi situasi yang benar-benar baru, akan tampak lebih mudah untuk meyakinkan
penonton komitmen pada teori umum oftort law untuk membuat yang diinginkan
berusaha meyakinkan audiens yang memiliki lebih
pemahaman khusus dan historis berdasarkan ruang lingkup hukumort.
Ambil apa yang sekarang dikenal sebagai konsep privasi. Pada tahun 1890 Samue1
Warren dan Louis Brandeis menyatakan bahwa hukum harus mengakui luas
hak privasi, dan pengakuan tersebut hanyalah penambahan logis dari
solusi kerugian yang ada. 2 Warren dan Brande mencatat kasus 3 di mana Ratu
Suami Victoria, Pangeran Albert, yang membuat percetakan
distribusi pribadi etsa dan gambar yang dikerjakan sendiri dan
Ratu, telah aman mencegah seseorang yang telah menerimanya
tidak sah dari karya-karya ini dari publikasi deskripsinya.
Dalam kasus Inggris lainnya, 4 seorang wanita yang telah menghubungi seorang fotografer
mengambil fotonya melihat perintah yang melarang fotografer dari
menjual grafik fotonya kepada pembuat kartu Natal. Di sepertiga
Kasus, 5 putra Lord Clarendon yang asli dapat memerintahkan seseorang,
kepada siapa yang telah memberikan sejarahnya memberikan manuskrip asli yang terkenal,
dari mereproduksi dan menjual karya. Dalam kasus ini pemulihan diberikan
baik berdasarkan teori kontrak tersirat atau kesalahan kepercayaan atau a
hak cipta umum. Itu adalah argumen Warren dan Brandeis bahwa,
meskipun alasan berdasarkan hak milik yang diberikan oleh pengadilan
yang telah memutuskan mereka, kasus-kasus ini secara implisit menunjukkan bahwa hukum
mengakui hak yang lebih luas, hak privasi atau, disebut juga
mereka, hak untuk ditanggapi sendiri.
Tidak mengherankan, tidak lama kemudian, Warren Diterbitkan
dan pernyataan Brandeis sebelum kasus yang mengangkat masalah yang mereka diskusikan
2 S. Warren dan L. Brandeis, Hak atas Privasi, 4 HARV . L. REv. 193 (1890).
3 Prince Albert v. Strange, 41 Eng. Rep. 1171 (Bab 1849).
4 Pollard v. Photographie Co., 40 Bab. Div. 345 (1888).

5 Duke ofQueensbury v. Shebbeare, 28 Eng. Rep. 924 (Bab 1758).

Halaman 119
110
BAB 8
pengadilan. Kasus itu adalah Roberson v. Rochester Fo / ding Box Co. , 6 yang
diputuskan oleh Pengadilan Banding Y ork Baru pada tahun 1902. Penggugatnya
seorang wanita yang potret fotografinya, menurutnya, digunakan di lingkaran
iklan tepung, 25.000 iklan dikirim ke semua jenis
tempat umum termasuk bar. Bagaimana para terdakwa mendapatkannya
grafik foto tidak c1ear dari keputusan yang dilaporkan. Keluhannya adalah
ditegakkan terhadap eksepsi oleh pengadilan, putusan yang dikukuhkan oleh
Divisi Banding, pengadilan banding menengah di New York. Itu
terdakwa mengajukan banding atas kasus tersebut ke pengadilan tertinggi di New York, the
Pengadilan Banding New York, yang, dalam keputusan 4-3, dibatalkan. Itu
uji kasus-kasus yang dikutip dalam Warren and Brandeis artic1e and
menemukan bahwa mereka semua terlibat terhadap beberapa jenis hak milik.
Sejak penggugat dugaan hak tersebut, tetapi hanya "apa yang disebut
'hak privasi', "menyimpulkan bahwa dia tidak pernah menyatakan alasannya
tindakan terhadap para terdakwa. Para pembangkang, dalam opini yang ditulis oleh
Gray, J., berpendapat bahwa penggugat dapat memperoleh bantuan hukum tidak
membutuhkan keberadaan "beberapa kasus yang persis analog," selama file
penggugat dapat menunjukkan bahwa tergugat telah melakukan tindakan yang "salah"
dimana penggugat harus diberi ganti rugi. Mengutip dari Warren
dan Brandeis artic1e, Gray, 1., menyatakan bahwa "hak untuk hidup telah datang kepada
berarti hak untuk menikmati hidup, hak untuk ditanggapi sendiri. .. dan istilahnya
'property' telah berkembang menjadi setiap bentuk sesi pos, intangible as
weIl sebagai nyata. "7 Gray, J., catat bahwa penulis surat memiliki sastra
properti yang memungkinkan dia untuk melarang publikasi tidak sahnya. Itu
penggugat, dalam pandangannya, memiliki "properti yang sama dalam hak untuk dilindungi
citra wajah untuk tujuan komersial tergugat. "g
Salah satu alasan yang diberikan oleh Parker, CJ, yang menulis untuk menciptakan,
untuk menyangkal penggugat obatnya adalah bahwa dia tidak bisa melihat bagaimana pengadilan
dapat menentukan batasan yang disebut hak privasi. Dia bisa
memahami bahwa "badan legislatif dapat dengan sangat mudah mencampuri dan sewenang-wenang
asalkan tidak seorang pun boleh menggunakan tujuan egoisnya sendiri
gambar atau nama orang lain untuk tujuan periklanan tanpa daftar
6 171 NY 538, 64 NE 442 (1902).
7 Id. di 563, 64 NE di 450.
8 Id. di 564. 64 NE di 450.

Halaman 120
LATAR BELAKANG UMUM / P ARTIKULER-HUKUM
111
persetujuan. "9 Tapi, dia lanjutkan," [dia] pengadilan ..., tanpa otoritas untuk
membuat undang-undang, menerapkan untuk memutuskan kasus berdasarkan prinsip "dan begitu
juga
malu dengan preseden yang dibuat oleh "ekstrim, dan karena itu
tidak dapat dibenarkan, penerapan prinsip lama. "Memang, tidak diragukan lagi
disediakan oleh, Parker, saran CJ, badan legislatif New York, pada tahun 1903,
Bahkan memberikan jawaban yang akurat, dan juga memberikan perdata
pemulihan terhadap pelaku, bagi siapa saja yang menggunakan "nama, potret atau
gambar "dari orang lain" untuk iklan atau untuk tujuan perdagangan tanpa alasan
persetujuan tertulis. "10 Sejak saat itu, pengakuan hak atas privasi
hampir menjadi hampir secara universal di Amerika Serikat, biasanya oleh
keputusan yudisial dan biasanya dalam bentuk yang lebih luas
perlindungan terhadap perampasan komersial yang diberikan oleh Baru
Undang-undang y ork.
Sejauh ini, yang disebut hak privasi belum pernah ada
Britania Raya. 11 Kesulitan yang berhubungan di Amerika Serikat pada
batas-batas hak semacam itu dapat menjelaskan alasannya.
Dari asalnya, setelah kasus Roberson , ia berkembang menjadi
hampir merupakan hak universal yang bertujuan yang digunakan sebagai salah satu alasannya
bahkan mencabut undang-undang negara bagian yang membatasi alat kontrasepsi
untuk pasangan yang sudah menikah, 12 tahun dan undang-undang yang membatasi kemampuan
wanita untuk mendapatkan
aborsi selama periode sebelum janin menjadi layak.13 Referensi ke
"hak pribadi" bahkan dibuat oleh satu pengadilan negara dalam menggugat a
ketentuan undang-undang yang mewajibkan sepeda motor untuk melihat a
heImet. 14 Tidak ada pengadilan lain yang mengikuti petunjuk ini, begitu pula pengadilan
umumnya bersedia bersedia bersedia menerima hak privasi apa pun yang bersedia melayani orang-
orang
9 Id. di 545,64 NE di 443.
10 NY CIV. HUKUM HAK §§ 50, 51, pengungsi telah diubah (McKinney 1992).
11 Lihat W. Pratt, PRIV ACY DI BRIT AIN (1979). Tentang apakah penggabungan undang-undang baru-baru ini

dari Konvensi Eropa tentang Hak Asasi Manusia ke dalam hukum domestik (Undang-Undang Hak Asasi Manusia,
1998, c. 42) akan mempengaruhi situasi ini, lihat B. Markesinis, Privasi, Kebebasan Berekspresi,
dan Efek Horizontal RUU Hak Asasi Manusia: Pelajaran dari Jerman, 115 HUKUM. Q.
Putaran. 47 (1999).
12 Griswold v. Connecticut, 381 US 479 (1965).

13 Roe v. Wade, 410 US 113 (1973).

14 Orang v. Fries, 42 I11.2d 446, 250 NE2d 149 (1969).

Halaman 121
112
BAB 8
dituntut karena merokok ganja. 15 Saat bersama ke batas ini, file
apa yang disebut hak privasi menjadi simbol dengan hanya simbolik dan no
nilai predikatif dalam argumentasi hukum.
Bahkan di bidang inti hukumort, beberapa kesulitan yang sama berada
muncul saat pengadilan berjuang untuk menentukan dimensi tort baru
"privasi." Melebihi kasus yang melibatkan komersial
perampasan nama atau rupa seseorang, kasus-kasus yang mengakui hak
privasi menjadi rahasia di bawah tiga subpos tambahan. 16 The
pertama, invasi cahaya palsu dari privasi, tidak perlu menahan uso Itu hanya menyediakan
obat untuk pernyataan fakta palsu tentang seseorang yang tidak memfitnah
tapi tetap juga memalukan. Karena itu, biasanya dilengkapi dengan file
pertahanan dan batasan yang berlaku untuk tindakan pencemaran nama baik. Yang lain
dua kategori adalah intrusi ke dalam ruang pribadi penggugat dan
publikasi informasi yang jujur tetapi memalukan tentang penggugat.
Sejak awal, kesulitan tertentu dalam menerapkan
gagasan privasi untuk memberikan ganti rugi dalam situasi seperti itu. Memang, bahkan dalam kasus
perampasan komersial, pengadilan, sejak awal, diwajibkan
untuk bahwa publikasi publikasi nama atau rupa seseorang di
surat kabar atau majalah yang dijual untuk mendapatkan keuntungan bukan merupakan a
penggunaan komersial jika materi yang diterbitkan layak diberitakan. Itu
publikasi di surat kabar tentang pasangan yang berciuman di pasar umum dengan denda
Misalnya, hari semi diadakan untuk memenuhi ujian kelayakan berita ini. 17
Selain itu, pengadilan tidak hanya menerima bahwa seseorang berjalan terus
jalan-jalan umum tidak bisa menolak untuk difoto tetapi juga bahwa a
orang tidak ikut diikuti ketika dia muncul di depan
selama keamanan fisiknya tidak terancam. 18
Ada yang lain
15 Lihat, misalnya, People v. Aguiar, 257 Ca!. Aplikasi.2d 597, 65 Ca!. Rptr. 171, sertifikat. ditolak, 393
AS 970 (1968); Negara Bagian V. Kantner, 53 Haw. 327.493 Hal.2d 306 (1972); Persemakmuran v.
Leis, 355 Mass. 189.243 NE2d 898 (1969). Dalam Ravin V. State, 537 P.2d 494 (AK 1975),
meskipun pengadilan tidak siap untuk menyatakan kepemilikan dan merokok ganja
adalah hak konstitusional fundamental di bawah konstitusi AIaska, yang dimiliki
Sejumlah kecil ganja, dan asapnya, di tanduk seseorang ada di dalam
hak privasi yang dilindungi secara konstitusional di bawah konstitusi Alaska.
16 Pembagian standar empat bagian dari hukum gugatan privasi yang diberikan kepada almarhum Dekan

William L. Prosser. Lihat W. Prosser, Privasi, 48 CAL. L. REV. 383, 389 (1960).
17 Lihat Gill V. Hearst Pub. Co., 40 Ca! .2d 224, 253 Hal.2d 441 (1953).
18 Lihat Galella v. Onassis, 487 F.2d 986 (2d Cir. 1973).

Halaman 122
LATAR BELAKANG PASAL-HUKUM UMUM
113
kesalahan yang serius akan membebaskan orang lain. Intrusi
ke dalam ruang pribadi orang lain dengan demikian menjadi terbatas pada fisik
invasif tanduk atau kantor seseorang dalam situasi yang mirip
invasif tanpa izin tetapi secara teknis bukan merupakan kesalahan. Kasus c1assic adalah
bahwa dari alandlord yang terpasang mikrofon tersembunyi di kamar tidur seorang
Apartemen akan menyewakannya kepada pasangan yang sudah menikah 19 atau seseorang yang
menyadap
Saluran telepon yang mengarah ke tanduk atau kantor penggugat. 20 Yang terakhir
perilaku sekarang juga dilarang secara pidana. 21
Area yang paling sulit adalah publikasi yang kebenarannya memalukan,
tapi sedikit yang diketahui, fakta tentang seseorang. Pada tahun 1931, naik banding menengah
pengadilan menafsirkan ketentuan dalam konstitusi negara bagian Califomia,
yang menyatakan bahwa "[a] semua orang ... memiliki hak tertentu yang tidak dapat dicabut di antara
yang ... mengejar dan mencapai kebahagiaan dan kebahagiaan, "untuk memberi
hak individu untuk mencegah publikasi fakta pribadi yang memalukan
tentang diri sendiri. Kasusnya adalah Melvin v. ReicP 2 dan melibatkan penggunaan a
nama asli wanita dalam film tentang sidang pembunuhan sensasional di
yang penggugat, kemudian seorang pelacur, telah dibebaskan dari pembunuhan. Itu
penggugat menuduh bahwa dia telah meninggalkan "nyawanya yang memalukan" jadi saya tujuh
tahun sebelum terdakwa membuat film mereka dan dia
menikah dan, dengan nama pernikahannya, mengambil tempat terhormat di dalam dirinya
masyarakat. Sementara pengadilan mengakui bahwa terdakwa berhak membuat
film tentang persidangan terkenal masa lalu, itu menyatakan bahwa para terdakwa
tidak boleh menggunakan nama asli penggugat dalam film tersebut.
Seringkali menyatakan sebagai pernyataan hukum yang benar, sulit untuk menemukan banyak
kasus yang dilaporkan di mana Melvin v. Reid benar-benar telah diterapkan. Itu pada
suatu saat tergoda untuk mengabaikan kasus tersebut sebagai kasus yang melibatkan film, a
kategori komunikasi yang pada saat itu sebagai sebagai sebagian besar
hiburan dan hiburan tidak berhak atas perlindungan yang diberikan untuk dicetak
media. 23 Mahkamah Agung Amerika Serikat meletakkan gagasan itu
19 Lihat Hamburger v. Eastman, 106 NH 107,206 A.2d 239 (1964).
20 Lihat Fow1er v. Southern Bell Tel. & Telp. Co, 343 F.2d 150 ( Cir ke- 5 1965).
21 Lihat 18 USC §§ 2510-20 (1994), pertama kali diberlakukan pada tahun 1968.

22 112 Kal. Aplikasi. 285, 297 P. 91 (1931).

23 Lihat Blumenthai v. Picture Classics, 235 Aplikasi. Div. 570.257 NYS 800 (1932), aff'd

berdasarkan prosedur, 261 NY 504,185 NE 713.

Halaman 123
114
BAB 8
1952. 24 Jika Melvin v. Reid masih hukum yang baik, karena itu, harus juga
ke media cetak. Dan, memang, pada tahun 1971, Mahkamah Agung Califomia,
di Briscoe v. Reader 's Digest Ass 'n, 2s menyatakan bahwa Melvin v. Reid sebenarnya
majalah yang mengidentifikasi seorang pria dengan nama di artiele
tentang pembajakan diterbitkan jadi saya sebelas tahun setelah dia selesai
Kentucky. Dalam pernyataannya, pria tersebut telah menyatakan tindakannya, pengadilan
berpendapat bahwa, untuk mendapat perlindungan konstitusional, bahkan jujur
publikasi harus layak diberitakan dan tidak mengungkapkan fakta yang begitu menyinggung
hal anggapan masyarakat tentang kesopanan. Kasus itu telah dikembalikan ke pihak lain
persidangan tentang manfaat, kemudian dipindahkan ke pengadilan federal yang
memberikan putusan ringkas kepada para tergugat di lapangan, antara lain, itu
"publikasi tidak menemukan fakta pribadi tentang penggugat." 26
Setelah kasus Briscoe , Mahkamah Agung Amerika Serikat
Negara, dalam dua kasus, membatalkan undang-undang negara bagian sehingga mengungkapkannya
sebagai kejahatan
nama-nama korban kejahatan seks. Dalam kasus pertama, pelapor melakukannya
melihat nama korban dari pemeriksaan surat dakwaan
disediakan untuk membayar di ruang sidang. 27 Dalam laporan kedua, reporter
menyalin nama korban dari laporan polisi yang dipasang di polisi
ruang pers departemen di mana juga ada tanda yang menyatakan bahwa nama-nama ITU
korban pemerkosaan tidak menjadi masalah catatan publik.28 Dalam kasus ini,
Mahkamah Agung Amerika Serikat dengan senang hati memutuskan bahwa
publikasi informasi yang benar tidak akan pernah bisa dilarang selama
penerbit telah datang dengan informasi tersebut secara sah dan belum
melanggar kewajiban kerahasiaan dalam mempublikasikan informasi. Itu
Duke of Y ork, bisa dikatakan, telah berbaris ke atas dan ke bawah lagi. Itu
Keinginan intelektual untuk umum yang ditangkap dalam gagasan tentang apa yang disebut hak
privasi telah datang pada rintangan yang disajikan oleh tujuan lain dan
tujuan sistem hukum. Apa yang dimulai di Melvin v. Reid sebagai
Anugerah hak individu untuk menjaga detail kehidupan
dari pengawasan publik telah berakhir dalam kasus yang menunjukkan bahwa
sebagian besar tergantung pada rasa ingin tahu rekan-rekannya. Jika ganti rugi
24 Lihat Joseph Burstyn, Ine. v. Wilson, 344 US 495 (1952).
25 4 Kal. 3d 529, 93 Kal. Rptr. 866 (1971).
26 1972 WL 7259 (CD Cal. 1972).

27 Cox Broadeasting Corp. v. Cohn, 420 US 469 (1975).

28 The Florida Star v. B. JF, 491 US 524 (1989).

Halaman 124
LATAR BELAKANG UMUM / P ARTIKULER-HUKUM
115
bisa didapat, itu hanya akan terjadi dalam keadaan tertentu yang didefinisikan secara sempit.
Apa yang dimulai sebagai pengakuan atas hak pemulihan yang luas telah berakhir sebagai
penegasan kembali gagasan bahwa hukum terdiri dari seperangkat hal-hal khusus.
Kerinduan akan teori umum yang akan menyatukan hukum gugatan
Namun, terbukti sulit untuk ditolak. Meskipun ada kekecewaan yang tak terhindarkan,
membangun landasan teoritis universal dari hukum gugatan
terus-terus menerus memanifestasikan dirinya dalam proses pengambilan keputusan yudisial. Seperti
ini
buku cukup menggambarkan, sepertinya ada sesuatu di alam kita
konsep audiens ideal yang sangat membutuhkan keumuman. Pada tahun 1946, sekitar empat puluh
bertahun-tahun setelah itu mengabaikan upaya untuk menetapkan hak yang luas
privasi di Roberson, Pengadilan Banding Y ork Baru diberikan
kasus berikut. 29
Para terdakwa, sebuah perusahaan rokok besar dan melarikan diri
biro iklan, memproduksi program radio nasional mingguan yang diklaim
untuk menyajikan sembilan atau sepuluh lagu terpopuler saat ini. Penggugat itu
perusahaan publikasi musik. Saya tidak mengklaim itu, meskipun beberapa lagunya
sebenarnya berada di antara sembilan atau sepuluh lagu teratas di berbagai periode, lagu-lagunya
tidak terdaftar sama sekali di antara sembilan atau sepuluh lagu teratas atau terdaftar di a
urutan popularitas yang lebih rendah yang dibenarkan di bawah kriteria pemilihan
konon digunakan oleh para terdakwa. Semua ini diklaim, di
penjualan lembaran musik penggugat yang lebih rendah. Meskipun penggugat menggugat
adalah hal yang baru, pengadilan menganggap bahwa hal itu telah menyatakan penyebab yang sah
tindakan. Divisi Banding membatalkan dan memerintahkan urutan tersebut.
Pengadilan Banding Y ork Baru pada berhenti membatalkan Divisi Banding
memesan dan mengembalikan kasus untuk diadili. Mengutip beberapa bahasa dari terlambat
kasus Inggris abad kesembilan belas, seperti sejak keputusan 1904
Mahkamah Agung Amerika Serikat, ditulis oleh Oliver WendeIl Holmes, Jr., the
Pengadilan Banding New York menyatakan bahwa penderitaan yang '' 'disengaja dari
kerusakan sementara ... adalah penyebab tindakan, yang ... membutuhkan pembenaran
jika terdakwa ingin dilarikan diri. ' "30 Ada saran kuat di pengadilan
Pendapat yang mengatur bahwa khalayak ideal atau universal terdiri dari semua
manusia yang benar-benar akan mengikuti proposisi itu. Pengadilan
kemudian melanjutkan dengan menyatakan bahwa penggugat telah menuduh "tort prima facie like
ITU".
29 Advance Music Corp. v. American Tobacco Co., 296 NY 79, 70 NE2d 401 (1946).
30 Id. di 83-84, 70 NE2d di 403.

Halaman 125
116
BAB 8
Kasus ini tidak melibatkan pertanyaan besar
Penting tetapi faktor apa yang disebut "primajaeie tort" terbukti
menjadi ancaman yang signifikan terhadap kebebasan. Sebagian besar hal yang kami lakukan
memiliki efek yang merugikan pada orang lain dan kita sering kali sangat banyak
menyadari efek yang mungkin terjadi pada saat kita bertindak. Meski sangat jarang
dipanggil, dan mungkin hampir sekarang hampir mati, doktrin itu digunakan sebagai
dasar di sekelompok perusahaan tenaga listrik mencegah
peredaran surat dari American Institute of Certified Public
Akuntan kepada anggotanya mulai tanggal 15 April 1959 sampai dengan 7 Juli 1959. 31 The
surat terkait dengan bagaimana, menurut pendapat, potensi yang terkait
kewajiban pajak yang dihasilkan oleh penggunaan penyusutan dipercepat seharusnya
Kesalahan dalam membangun neraca perusahaan. Penggugat argumen
adalah sirkulasi surat itu, sebelum meminta komentar dari seluruh
komunitas akuntansi, sedangkan Sekuritas dan Bursa Amerika Serikat
Komisi sedang menerapkan aturan akuntansi wajib
pada subjek, akan sengaja menimbulkan kerusakan temporal pada mereka
karena metode yang diusulkan oleh lembaga akuntansi tergugat
meningkatkan sisi kewajiban neraca mereka. Ini pada bertambah akan membuat
lebih sulit bagi mereka untuk meminjam dari lembaga investor yang luas
jumlah uang yang teratur dibutuhkan oleh pembangkit tenaga listrik
perusahaan untuk meningkatkan kapasitas mereka. Tak satu pun dari pengadilan federal itu
pertimbangan kasus tersebut atas dasar pemikirannya bahwa penggugat telah menyatakan sebuah
alasan tindakan yang baik tetapi, karena diatur oleh undang-undang Y ork Baru
dan bisa dibilang termasuk dalam definisi tort prima jaeie , keseluruhan
pengadilan distrik federal dan Pengadilan Banding Negara Bagian untuk Kedua
Sirkuit dipertahankan pada fungsi sementara yang diperoleh oleh penggugat di
dimulainya gugatan hukum sampai penggugat perawatan tenaga
jalan banding. Justice Brennan 32 akhirnya berhenti menolak
tetap amanat Second Circuit selama penggugat mengajukan permohonan
certiorari menunggu disposisi dari Mahkamah Agung Amerika Serikat.
31 KASUS Yang revoked Adalah Appalachian Power Co v. American Institute ofCertified Umum
Akuntan, 177 Sup. F. 345 (SDNY 1959) ajJ'd per curiam, 286 F.2d 844 (2d Cir.),
cert. ditolak, 361 US 887.
32 80 S.Ct. 16 (1959).

Halaman 126
LATAR BELAKANG PASAL-HUKUM UMUM
117
B. Ruang Lingkup Kerugian NegIigence Modern
Manifestasi terbaru dari feIt menuntut audiens yang ideal
karena universalitas telah muncul di Inggris Raya seperti halnya di Amerika Serikat
Serikat. Ini juga mempengaruhi aspek yang lebih sentral dari hukumort dan dengan demikian akan
memiliki
praktis yang lebih serius jika berhasil. Saya mengacu
untuk perselisihan tentang sifat dan ruang lingkup tort modern kelalaian, satu
pusat, jika tidak yang sentral, kategori kontemporer Anglo-Amerika
hukum gugatan. Konsep inti dari hukum kelalaian adalah bahwa seseorang harus bertindak dalam
hubungan
kepada sesama manusia seperti orang yang berakal sehat. Dan, jika dia gagal
untuk bertindak dengan cara yang dilakukan orang yang berakal sehat dalam keadaannya
telah bertindak sebagai dia harus memberi kompensasi kepada mereka yang telah terluka sebagai
akibatnya
perilakunya yang tidak masuk akal. Salah satu ciri utama dari hukum
kelalaian adalah gagasan offoreseeability, yang bisa wajar
meramalkan sebagai perubahan dari perilakunya. Ini adalah gagasan yang biasa
menentukan kedua orang yang menjadi tugas perawatannya, yaitu a
tugas perilaku yang wajar, dan sejauh mana tanggung jawab kepada mereka yang salah
terluka karena tidak melakukan perawatan yang semestinya, yaitu tidak berperilaku seperti itu
akan memiliki orang yang masuk akal dalam situasinya.
Meskipun gagasan tentang prakiraan telah lama memainkan peran utama
perkembangan hukumort, dan hukum kelalaian pada khususnya, yang dimilikinya
peran yang lebih penting dalam beberapa tahun terakhir sebagai hasil dari sejumlah
perkembangan. Salah satunya adalah penambahan tanggung jawab secara bertahap
kelalaian terhadap bidang-bidang yang sebelumnya hanya memungkinkan
tanggung jawab atas perilaku yang disengaja atau paling sembrono. Sebagai contoh,
di abad kesembilan belas, kecuali keadaan khusus, untuk membawa gugatan
Tindakan untuk merepresentasikan seseorang harus menunjukkan penipuan, yaitu
niat untuk menyesatkan atau ketidakpedulian sembrono apakah seseorang mi sied
orang lain. 33
Selama abad kedua puluh, pengadilan, pertama di
Amerika Serikat dan kemudian di Inggris, semakin mengenal
kemungkinan membawa tindakan untuk representasi yang keliru hanya berdasarkan
kelalaian. Timbul pertanyaan kepada siapa orang itu kepada siapa
seseorang akan bertanggung jawab atas kesalahan penyajian yang kelalaian yang mungkin dia buat.
33 Lihat Derry v. Peek, 14 Aplikasi. Cas. 337 (1889).

Halaman 127
118
BAB 8
Ronald Dworkin, karyanya yang akan kita kaji lebih detail di bagian selanjutnya
bab dan pendukung besar kebutuhan untuk merusak hukum secara umum
prinsip, telah menyatakan bahwa, jika sistem hukum "prinsip itu
orang yang memiliki hak atas kompensasi dari mereka yang melukai mereka dengan sembarangan,
sebagai alasan mengapa produsen bertanggung jawab atas mobil yang cacat, itu harus dilakukan
memberikan efek fuH prinsip tersebut dalam memutuskan apakah akuntan bertanggung jawab
atas kesalahan mereka sebagai weH. "34 Dan beberapa pengadilan Amerika, pada kenyataannya,
tanggung jawab atas kesalahan penyajian yang lalai kepada semua orang yang mungkin
terluka karena kelalaian memberikan informasi palsu. 35
Pengadilan Inggris, dan pengadilan Amerika seperti weH,
Namun, belum siap untuk melangkah sejauh ini. Untuk kewajiban naik di bawah
Hukum Inggris, tidak cukup bahwa cedera pada penggugat dapat diperkirakan jika salah
informasi yang diberikan secara sembarangan. Terdakwa pasti laporan
beberapa tanggung jawab khusus terhadap penggugat. Baru-baru ini yang penting
kasus, House of Lords menyatakan bahwa pemegang saham yang membeli tambahan
saham atas kekuatan laporan auditor yang dipersiapkan dengan lalai tidak bisa
menindak auditor. 36 Dalam kasus yang lebih baru, a
Mayoritas House ofLords berpendapat bahwa surveyor yang lalai mengubah
laporannya untuk berlayar kapal hanya dengan perbaikan sementara, bukan
perbaikan permanen yang awalnya dia rekomendasikan, tidak diasumsikan apa pun
tanggung jawab untuk bertindak dengan hati-hati kepada pemilik kargo kapal,
yang hilang ketika perbaikan sementara gagal dan kapal tenggelam. 37 A
beberapa bulan sebelumnya, Namun, House of Lords yang terpecah berpendapat bahwa a
Pengacara yang dengan lalai melayani pembuatan surat wasiat baru telah berasumsi:
kewajiban untuk bertindak dengan hati-hati kepada calon penerima manfaat yang
harapan menjadi kenyataan ketika pewaris meninggal sebelum wasiat baru itu
siap dan dilaksanakan. 38 Kasus ini sulit untuk didamaikan dengan kapal-
kasus surveyor kecuali atas dasar kebijakan itu, jika kecewa
penerima manfaat tidak dapat mengambil tindakan, tidak mungkin ada ganti rugi, sedangkan
Pemilik kargo dan tidak diragukan lagi telah mengasuransikan diri mereka sendiri terhadap kerugian
tersebut
34 R. Dworkin, LA w EMPIRE 165 (1986).
35 Lihat, misalnya, Rosenblum v. Adler, 93 NJ. 324, 461 A.2d 138 (1983).
36 Caparo Industries PLC v. Dickman, [1990] 2 AC 605.

37 Mare Rich & Co. vs. Bishop Rock Marine Co., [1996] 1 AC 211 (1995).

38 White v. Jones, [1995] 2 AC 207.

Halaman 128
LATAR BELAKANG PASAL-HUKUM UMUM
119
barang mereka. Kasus-kasus tersebut tentu tidak dapat didamaikan atas dasar itu
tingkat kemungkinan cedera.
Di Amerika Serikat, sebagian besar negara bagian pernyataan Pernyataan Kembali (Kedua) oj
Torts dan batasan tanggung jawab tergugat kepada orang atau terbatas
kelas orang yang manfaat dan bimbingannya yang diinginkan oleh tergugat
memberikan informasi 11 atau melihat bahwa penerima [informasi]
kebutuhan untuk memasoknya. 1139 Terdakwa selanjutnya harus menuntut bahwa
informasi harus mempengaruhi yang dimaksud atau tahu bahwa akan terjadi
lakukan itu. Ini adalah cara yang sangat singkat, langkah Dworkin, dari tanggung jawab untuk semua
yang
mungkin secara wajar terlihat mengandalkan informasi.
Mengapa khalayak ideal kepada siapa argumen hukum pada akhirnya
dialamatkan bersiaplah untuk menerima resolusi yang secara konseptual ini
kontroversi hukum? Kami akan dieksplorasi kemungkinan kemungkinan di
Bab berikutnya ketika kita menentang ras untuk asas-asas umum dari lebih
perspektif teoretis. Untuk lebih membantu panggung dan mengilustrasikan
pentingnya pertanyaan tersebut, beberapa contoh hukum lebih lanjut dalam Anglo-Amerika
hukum konflik antara aspirasi berkelanjutan untuk ke pengumuman dan
klaim konstan yang dibuat oleh urgensi kehidupan praktis untuk lebih
secara khusus, lebih sempit jika Anda mau, resolusi kontroversi hukum
akan sangat membantu.
Representasi area yang lalai bukan satu-satunya modem area
hukum gugatan yang membuat banyak pengadilan Inggris dan Amerika tertarik
gagasan untuk menemukan beberapa prinsip umum yang akan mewujudkan semua kasus
kelalaian hanya untuk merasa berkewajiban, pada waktunya, untuk kembali lagi
pandangan hukum yang terkotak-kotak. Dua contoh tambahan yang terkait
segera menampilkan diri. Yang pertama melibatkan pertanyaan tentang kapan
Kerusakan dapat dipulihkan untuk penderitaan akibat kelalaian tekanan emosional.
Yang kedua meninjau kembali pertanyaan yang muncul dalam diskusi kita tentang kelalaian
representasi yang keliru. Mengapa tidak ada hak umum untuk memperbaiki murni
kerugian ekonomi dalam kasus kelalaian tidak hanya dalam kasus kelalaian
representasi yang keliru tetapi dalam kasus apa pun yang menyebabkan kerugian ekonomi secara
lalai? Di
kasus-kasus yang akan kita periksa selama diskusi itu, kita akan bahas
temukan diskusi yudisial terlengkap dari masalah yang telah kita diskusikan,
39 PENGEMBALIAN (KEDUA) DARI TORTS § 552 (1977). Lihat, misalnya, Bily v. Arthur Young &
CO., 3 Kal. 4 th 370,11 Kal. Rptr. 2d 51 (1992).

Halaman 129
120
CUAPTER8
yaitu apakah ada prinsip umum universal tertentu yang di atasnya
Hukum ganti rugi Anglo-Amerika sangat didasarkan.
Awalnya undang-undang tidak mengikuti pemulihan atas akibat kelalaian
tekanan emosional dengan tidak adanya beberapa jenis fisik langsung atau tidak langsung
kontak dengan orang penggugat.40 Posisi ini secara bertahap
disimpan, pertama di Inggris dan kemudian di Amerika Serikat, untuk mendukung pemulihan
kepada orang-orang dalam zona bahaya, yaitu mereka yang masuk akal
pertahankan bahwa mereka cukup dekat dengan sumber fisik dari bahaya
yang aman bagi mereka meskipun, untungnya bagi mereka, mereka lolos dari pukulan
oleh sumber bahaya. Tentu saja kesusahan seperti itu sangat tidak terduga
dikirim dari kelalaian terdakwa. Tapi tentunya itu juga masuk akal
Dapat diduga oleh terdakwa bahwa, jika dia melukai seseorang, mereka yang bersaksi
atau dengan cara penanganan luka-luka yang disebabkan oleh kelalaian terdakwa
perilaku mungkin sangat menderita trauma mental yang serius bahkan jika mereka sendiri
tidak secara fisik diancam dengan cedera. Y ork baru dan angka
yurisdiksi Amerika lainnya telah mengakui kemungkinan ini, tetapi seterusnya
alasan kebijakan telah membatalkan tanggung jawab di luar jangkauan orang
yang terancam fisioHy oleh perilaku terdakwa.41
Namun, apa yang mungkin menjadi yurisdiksi Amerika
siap untuk tanggung jawab di luar batas-batas ini, dan ini adalah peringkat dari
Hukum Inggris.42 Dillon v. Legg, 43 kasus Califomia tahun 1968 yang dimulai ini
trend dalam hukum Amerika, secara spesifik bertumpu pada konsep yang wajar
Dapat diramalkan.
Prinsip Kemenangan hampir tidak terjadi sebelum kejadian serius
pertanyaan mulai disajikan. Apa artinya menyaksikan peristiwa yang mengalami?
Bagaimana jika seseorang menyaksikan acara tersebut secara langsung? 44 Bagaimana jika
seseorang datang
setelah suatu peristiwa yang terjadi, 45 atau melihat korban a
Lihat, misalnya, Mitchell v. Rochester Ry., 151 NY 107,45 NE 354 (1896); Victorian Ry.
40

Comm'rs v. Coultas, 13 Aplikasi. Cas. 222 (1888) (PC).

4\

Lihat Bovsun v. Sanperi. 61 NY2d 219, 473 NYS2d 357 (1984). Lihat juga
Consolidated Rail Corp. v. Gottshall, 512 US 532 (1994), yang mencakup hal yang sama
doktrin yang berkaitan dengan tindakan gugatan yang diatur oleh undang-undang politik.
42 Berkencan setidaknya sejak Hambrook v. Stokes Bros., [1925] 1 KB 141 (CA).

43 68 Kal. 2d 728, 69 Kal. Rptr. 72 (1968).

44 Lihat Alcock v. ChiefConstable of the So. Yorks. Polisi, [1992] 1 AC 310 (1991).

4S Lihat Dziokonski v. Babineau, 375 Mass. 555, 380 NE2d 1295 (1978).

Halaman 130
LATAR BELAKANG UMUM / P ARTIKULER-HUKUM
121
peristiwa yang menghebohkan di rumah sakit {'6 Dan peristiwa yang terjadi itu,
bersaksi yang memberikan hak kepada seseorang untuk memperbaiki kerusakan emosional apapun
kesusahan yang mungkin dia derita sebagai konsekuensinya?
Kasus-kasus Amerika sebagian besar pemulihan pemulihan pada orang-orang yang mengalaminya
menyaksikan cedera yang sebenarnya pada anggota keluarga atau yang telah menyaksikan
situasi di mana cedera serius pada anggota keluarga waralaba
mungkin. Setelah bercinta dengan tanggung jawab yang lebih luas, Mahkamah Agung
California, pengadilan yang mengandalkan asas prakiraan yang wajar
untuk memulai tren Amerika untuk Memperluas tanggung jawab di luar jangkauan mereka yang
sendiri diancam dengan cedera fisik, telah memutuskan itu, untuk
pulih, anggota keluarga harus hadir pada saat kecelakaan itu. 47
Mendatangi akibatnya saja tidak cukup. Apalagi pengadilan yang sama, seperti
hampir semua yurisdiksi Amerika lainnya, telah pemulihan pemulihan
orang dewasa yang tinggal bersama. 48 Pernikahan atau hubungan darah hampir selalu terjadi
diperlukan dengan beberapa kemungkinan pemulihan oleh orang tua tiri dan
anak-anak. Sungguh ironis bahwa tren itu dimulai karena adanya perbedaan
tentang apakah seseorang itu sendiri diancam dengan cedera fisik
sistem sewenang-wenang sekarang harus bergantung pada perbedaan yang mungkin dirasakan
beberapa orang
sama-sama sewenang-wenang.
Hal serupa serupa telah terjadi di Inggris Raya. Hukum
adapun itu, meskipun pengamat-sekarang disebut sekunder
korban-dapat pulih untuk menyaksikan luka yang lain, dia tidak hanya harus
terhindar dari kejadian dalam waktu dan tempat dan dalam arti tertentu secara langsung
merasakannya, tetapi dia juga harus memiliki ikatan cinta dan kasih sayang dengan
orang terbunuh, terluka, atau terancam. 49 Hubungan menjadi saudara
bagi korban utama saja tidak cukup karena "kualitas kasih saudara
terkenal secara luas. "50 Untuk pengamat, siapa yang tidak mengurus ini
kriteria, pemulihan hanya mungkin jika, seperti di Amerika, pengamatnya sendiri
46Lihat McLoughlin v. O'Brian, [1983] AC 4 \ 0 (1982).
47 Thing v. La Chusa, 48 Ca1.3d 644, 257 Cal. Rptr. 865 (1989).
48 EIden v. Sheldon, 46 Kal.3d 267.250 Kal. Rptr. 254 (1988).

49 Putih v. ChiefConstable of the So. Wilts. Polisi, [1999] I Semua ER 1 (1998) (HL);

Halaman v. Smith, [1996] I AC 155 (1995).

50 Alcock v. Kepala Polisi So. Yorks. Polisi, [1992] AC 310, 406 (1991), (per

Lord Ackner).

Halaman 131
122
BAB 8
korban utama, yaitu seseorang yang benar-benar diancam dengan cedera fisik
sebagai akibat dari kelalaian terdakwa.
Di semua yurisdiksi ini, jelas terlihat bahwa ketakutan yang terlalu besar
kewajiban moneter telah mengatasi keinginan untuk membangun, sekali dan
untuk semua, prinsip foreseeability wajar yang prinsip
kompensasi kapan kompensasi dapat diperoleh dari cedera yang disebabkan oleh
kelalaian. Apakah ini solusi yang bisa atau harus diterima oleh cita-cita
hadirin? Pembahasan di bab berikutnya dapat membantu kita menanggapinya
pertanyaan. Sementara itu, satu lagi ilustrasi hukum modern tentang manajemen tersebut
yang telah kami jelajahi setidaknya beberapa deskripsi singkat karena
dari kepentingan praktisnya yang sangat besar dan karena kasus prinsipnya
menyajikan permintaan ini dimulai yang dimulai dengan lalai
keliru dan kasus kelalaian-penderitaan-penderitaan-tekanan itu
kami sudah memeriksa.
Selama periode yang sama di mana pengadilan bergulat dengan
pertanyaan tentang batas tanggung jawab atas penderitaan emosional yang lalai
kesulitan, banyak pengadilan juga berjuang dengan pertanyaan apakah
Prinsip perkiraan yang wajar dalam pembacaan pemulihan apa adanya
sering disebut kerugian ekonomi murni. Jika seseorang terluka secara fisik, antara
cedera yang mungkin dideritanya adalah sinyal karena ketidakmampuannya
kerja. Ini jelas merupakan kerugian ekonomi dan hukum akan menyediakan tenaga kerja
dengan kompensasi untuk 10ss, tetapi, karena kerugian ekonomi ini adalah akibatnya
cedera fisik pada dirinya, tidak ada cedera "ekonomi murni".
Secara tradisional, kecuali untuk gugatan bisnis tertentu yang disengaja seperti
keliru dan persaingan tidak sehat, hukum tidak kompetitif untuk
pemulihan 10ss ekonomi murni.
Kami telah melihat, Namun, itu selama abad kedua puluh
hukum umum telah mendukung, sampai batas tertentu, pemulihan untuk kemurnian
kerugian ekonomi dalam kasus kesalahan penyajian yang lalai. Di paruh kedua
abad kedua puluh, sebagai perkiraan perkiraan yang masuk akal
memegang sebagai Yang Kewajiban Pemerintahan Prinsip ofnegligently menyebabkan cedera,
beberapa pengadilan mulai mempertanyakan pengecualian umum kerugian ekonomi masa depan
dari kategori cedera yang bisa dipulihkan. Jika kerugian ekonomi murni bisa
dipulihkan untuk kesalahan penyajian yang lalai, mengapa tidak ada pemulihan
kerugian ekonomi pasti dalam situasi lain? Tentu saja, dalam banyak kasus, seperti itu
kerugian jelas merupakan kerugian yang dapat diperkirakan dari kelalaian terdakwa.

Halaman 132
LATAR BELAKANG PASAL-HUKUM UMUM
123
Misalnya, jika lalai merusak kabel listrik yang mengarah ke suatu
lokasi konstruksi, orang yang jelas bisa meramalkan kerusakan pada pemiliknya
kabel listrik yang telah hancur dan terhenti harus
itu kompensasi kepada pemilik kabel atas kerugian. Bisa juga dengan mudah
memperkirakan bahwa, karena frekuensi listrik, pembangunan tidak akan dilakukan
konsekuensi tepat waktu dan ini akan mengakibatkan kerugian serius bagi
kontraktor dan pemilik gedung yang sedang dibangun.
Namun demikian, kerugian ini, yang merupakan kerugian ekonomi murni, secara tradisional tidak
terjadi
Dapat dipulihkan tidak peduli apa pun yang diduga itu. Bahkan seseorang yang
Properti, misalnya gedung perkantoran, telah rusak secara fisik, sehingga
hak untuk kompensasi atas kerugian itu, tidak akan menerima apa pun
kompensasi atas sumpah sewa yang mungkin dia derita selama bangunannya berdiri
sedang digunakan, atau sedang dibangun kembali jika sudah hancur total.
Diakui, dalam kasus penghancuran total gedung, wajar saja
nilai pasar dari bangunan sebelum kehancurannya mungkin, karena sifatnya
lokasi atau faktor lain, mencerminkan lebih dari biaya fisiknya
rekonstruksi, tetapi, sejauh ini premi tidak mencakup keseluruhan
Kerugian yang akan diderita oleh pemilik gedung karena kerugian tersebut
membangun, dia pergi tanpa kompensasi. Pemilik gedung yang bijaksana akan melakukannya
asuransi gangguan bisnis.
Pada tahun 1970-an, saat kemungkinan pemulihan karena lalai
representasi yang keliru dan akibat kelalaian tekanan emosional sudah
meskipun sejauh mana kewajiban itu masih diperdebatkan,
situasinya mulai berubah. Niscaya oleh yang membawa
kemenangan dalam waktu dekat dari tes keakuratan yang masuk akal yang ditangkap
tulisan Ronald Dworkin-mengingat pernyataan Dworkin yang dikutip di atas,
bahwa tanggung jawab atas kesalahan penyajian yang lalai harus diatur oleh
prinsip yang sama seperti pemerintah yang lalai membuat mobil-the
perbedaan tradisional antara kerugian ekonomi murni dan kerugian yang disebabkan oleh
Cedera fisik mulai dipertanyakan di Inggris. Kasus kuncinya adalah Anns
v. Merton London Borough Council, 51 diputuskan oleh House of Lords di
1977. Penggugat adalah penyewa dari sekelompok rumah susun yang telah
selesai pada tahun 1962 dan, seperti yang kemudian ditemukan, telah ditemukan
dibangun dengan pondasi yang tidak memadai. Dasar klaim terhadap
51 [1978] AC 728 (1977).

Halaman 133
124
BAB 8
Dewan adalah bahwa inspektur Dewan telah lalai memeriksa dan memeriksa
pemberian yayasan tidak sesuai dengan
Kode bangunan dewan. Pengadilan Pengadilan
Kesepakatan banding bahwa penggugat dapat mengambil tindakan terhadap
Dewan untuk biaya perbaikan yayasan. Pidato utama adalah
disampaikan oleh Lord Wilberforce. Meskipun dia mengatakan bahwa suatu tindakan akan
"hanya muncul ketika keadaan bangunan sedemikian rupa sehingga ada atau
bahaya yang mengancam kesehatan atau keselamatan orang yang menempatinya, "52 Tuhan
Wilberforce membuat sebuah pernyataan di dalam pidatonya itu, untuk sejumlah besar
tahun setelah itu, akan memiliki efek yang mendalam pada hukum gugatan.
Di antara yang paling penting adalah pemisahannya bahwa "posisi itu sekarang
diketahui bahwa untuk menetapkan bahwa perintah muncul di a
situasi tertentu, tidak perlu membawa fakta-fakta dari situasi itu
dalam situasi sebelumnya di mana tugas perawatan telah dilaksanakan
ada. "53
Sungguh aneh bahwa, pada tahun 1977, House of Lords bertunangan dengan
penyelidikan yang sama tentang apakah ada beberapa teori umum yang mendasari kesalahan
hukum yang begitu membagi Pengadilan Banding New York pada tahun 1902 ketika itu
memutuskan kasus Roberson , yang telah kita diskusikan sebelumnya di bab ini.
Alih-alih mencoba menemukan kesesuaian antara situasi yang instan dan beberapa
kasus sebelumnya, Tuhan Wilberforce berpikir bahwa seseorang harus mengajukan dua pertanyaan.
Pertama, apakah ada "hubungan kedekatan atau lingkungan yang cukup
rupa rupa sehingga ... [itu] dalam kontemplasi yang masuk akal dari [terdakwa bahwa]
kecerobohan pihaknya [akan] cenderung menyebabkan kerusakan [pada
penggugat] -dalam hal apa muncul kewajiban perawatan primer ? "54 Kedua, jika itu
jika demikian, orang kemudian akan mempertimbangkan "apakah ada Y
pertimbangan yang seharusnya negatif, atau untuk mengurangi atau membatasi ruang lingkup
tugas atau orang yang berhutang atau kerusakan yang
aksesnya dapat menimbulkan. 1155 keliru lalai adalah di antara
contoh yang dia berikan tentang situasi di mana batasan seperti itu terjadi
sesuai.
52 Id. di 760.
53 Id. di 75l.
54 Id. di 751-52.

55 Id. di 752.

Halaman 134
LATAR BELAKANG UMUM-PASAL-HUKUM
125
Meskipun itu cakupan Anns bisa agak terbatas karena itu
bisa dikatakan kerusakan fisik pada properti, Lord Wilberforce
Pidato mengajukan pertanyaan apakah pertanyaan perbedaan tradisional
antara kerugian ekonomi murni dan jenis kerugian lain yang akan segera terjadi
dibuang dengan cara analisis yang "lebih berprinsip". Dan, memang, dalam seri
dari kasus-kasus yang berakhir pada tahun 1982, House of Lords hampir saja hampir saja
Posisi itu di Junior Books Ltd. v. Veitchi, Co. Ltd. , 56 kasus di mana
Pemilik gedung pembuktian, antara lain, sumpah keuntungan itu
telah terjadi karena pekerjaan konstruksi belum selesai tepat waktu
akibat kelalaian pemasangan subkontraktor tergugat yang rusak
lantai di pabrik. Tindakan tersebut tergolong tort karena tidak ada kontrak
privasi antara para pihak. Kecuali satu orang yang tidak setuju, semuanya
Lordships setuju dengan Lord Roskill yang, dengan argumen yang memungkinkan
pemulihan dalam kasus seperti itu akan "membuka pintu air," jawab itu meskipun
"Pertimbangan kebijakan dari waktu ke waktu itu untuk dimainkan
bagian dari gugatan kelalaian sejak pertama kali dikembangkan ... namun hari ini saya pikir itu
ruang lingkup paling baik ditentukan oleh pertimbangan pertimbangan pertimbangan
kebijakan. "57
Kemenangan yang jelas dari prinsip yang diharapkan dalam perekonomian
kasus kerugian telah dibayangi beberapa bulan sebelumnya oleh saya dari
bahasa yang digunakan di McLoughlin v. 0 'Brian. 58 Di McLoughlin, Rumah
Tuan pemulihan kerusakan untuk tekanan emosional oleh seorang ibu yang
tidak pernah menyaksikan luka serius pada anak-anak dan suaminya
dalam kecelakaan mobil. Dia pertama kali melihat mereka beberapa jam kemudian dalam keadaan
linglung
dan kondisi babak belur di rumah sakit, di mana dia juga tahu tentang hal itu
dari anak-anak telah terbunuh. Pidato yang paling menarik adalah itu
dari Lord Scarman dan Lord Bridge of Harwich. Yang terakhir menyimpulkan bahwa,
berkenaan dengan pertanyaan tentang batasan tanggung jawab atas penderitaan
syok, "tidak ada pertimbangan kebijakan yang cukup untuk dibenarkan
batal tanggung jawab tortfeasors lalai dengan mengacu jadi saya lebih sempit
kriteria yang dapat diramalkan yang wajar. "59 Dia menyatakan penyesalannya
56 [1983] 1 AC 520 (1982) (Sc.).
57 Id. di 539.
58 [1983] 1 AC 410 (1982).

59 Id. di 443.

Halaman 135
126
BAB 8
Lord Edmund-Davies mengkritik kritiknya. Tidak hanya Tuhan
Edmund-Davies mengkritik kritik Lord Bridge of Harwieh, dia juga
agak tidak setuju dengan kesimpulan Lord Searman, yang di a
pidato singkat yang mengungkapkan persetujuannya dengan Lord Bridge of Harwieh bertanya,
"Lalu mengapa pengadilan tidak menarik garis, seperti Pengadilan Banding
[yang pemulihan dengan alasan poliey] dengan gagah mencoba melakukan ini
memudahkan? ,, 60 Untuk mempertanyakan mana Lord Scarman pernyataan, "[s] menyiratkan,
karena
masalah kebijakan tentang di mana harus menarik garis yang tidak bisa dibenarkan. Masalahnya
adalah
salah satu kebijakan keuangan, ekonomi, dan keuangan. Pertimbangan relevan
untuk keputusan tidak seperti harus mampu dalam batas
proses ke depan. "Ini tentu saja, seperti pernyataan skill Lord Ro
Buku Junior, lagi-lagi Dworkin murni, yang karyanya, seperti yang telah disebutkan, kami
akan membahas secara rinci di bab berikutnya ketika kita beralih dari ini
contoh hukum untuk diskusi yang lebih teoritis. Untuk Lord Scarman
Argumen, Lord Edmund-Davies menjawab bahwa proposisinya adalah "sebagai novel
karena hal yang mengejutkan. "61 Dia menganggapnya baru karena tidak pernah berhenti
Dalam argumen dan "hal yang mengejutkan karena menurut saya yang terhormat itu berjalan
bertentangan dengan hukum yang mapan dan memenuhi dapat diterima. "
Kasus-kasus ini mewakili tanda udara tinggi dari kecenderungan
prinsip atas apa yang dipandang sebagai pragmatisme kebijakan. Kita punya
sudah terlihat bahwa hukum Inggris telah membatasi, meskipun tidak dengan cara apa pun
dihilangkan, kemampuan pengamat untuk membawa tindakan emosional
kesulitan. Dalam bidang pemulihan kerugian ekonomi murni,
House ofLords melakukan volte-face lengkap, yang segera mengumumkan hal itu
Anns telah diputuskan secara keliru dan bahwa semua kasus diputuskan berdasarkan
dari Anns harus ditolak
Proses serupa, tetapi tidak terlalu dramatis, terjadi di Amerika Serikat.
Mulai pertengahan tahun 1960-an, beberapa lembaga negara yang menyatakan bahwa pemulihan
akan sia-sia
Kerugian ekonomi murni dalam kasus kewajiban produk63 dan beberapa pengadilan federal
banding yang mengisyaratkan bahwa prinsip ini mengamanatkan serupa
60 Id. di 431.
61Id. di 427.
62 Murphy v. Dewan Distrik Brentwood, [1991] 1 AC 398 (1990).

63 Lihat, misalnya, Santor v. A. & M. Karagheusian, Inc., 44 NJ 52,207 A.2d 305 (1965);

Oksenholt v. Lederle Labs., 294 Atau. 213, 656 P.2d 293 (1982); City of La Crosse v.
Schubert, Schroeder & Assocs., 72 Wis.2d 38, 240 NW2d 124 (1976).

Halaman 136
LATAR BELAKANG PASAL-HUKUM UMUM
127
perbedaan tradisional dalam kasus kelautan seperti weH. 64 Tapi sekali lagi adalah tindakan
diatur. Misalnya, dalam kasus yang diputuskan pada tahun 1965, New Jersey Supreme
Pengadilan memutuskan bahwa pembeli eceran dari apa yang dideskripsikan sebagai "Kelas # 1"
karpet dapat memperbaiki biaya penggantian karpet itu dari
pabrikan yang beberapa langkah hapus dalam skema distribusi
dari pembeli eceran, dan yang namanya pembeli pembeli
tidak sadar pada saat dia membeli karpet tersebut. 65 Dua puluh tahun kemudian, Baru
Mahkamah Agung Jersey menolak untuk menerapkan doktrin itu dalam tindakan yang melibatkan
apa yang disebutnya pesta "komersial", hampir tidak berdasarkan acuan
prinsip. 66 Sebuah tahun tambahan kemudian, pada tahun 1986, Mahkamah Agung
Amerika Serikat, di East River SS Corp v. Transamerica Delaval, Inc. , 67 diadakan
bahwa kerugian kerugian ekonomi murni tidak dapat memulihkan dalam suatu produk
tindakan pertanggungjawaban dibawa masuk admiralty, terlepas dari apakah tindakan itu
di bawah teori tanggung jawab ketat atau teori kelalaian, cara itu
sekarang diambil sehubungan dengan tindakan kewajiban produk aH oleh
Penyajian kembali (Ketiga) dariTort. 68
F atau saat yang sedang menang di kedua Inggris Raya
dan Amerika Serikat adalah pihak yang ingin melindungi diri mereka sendiri
Kerugian ekonomi murni dapat memberikan pemulihan mereka baik melalui kontrak atau dengan
pembelian asuransi gangguan bisnis. Dalam kasus East River SS ,
misalnya, penggugat yang tidak berhasil telah memasuki perahu kosong panjang
carter tanker yang terbukti memiliki turbin yang rusak. Mereka
Tidak dapat pulih dengan baik untuk biaya perbaikan mesin atau kerugiannya
keuntungan selama periode di mana kapal-kapal itu tidak berfungsi selama berada
itu.
Pelajaran apa yang dapat diterapkan untuk mempelajari argumen hukum harus mempelajari
dari ulasan singkat tentang perkembangan hukum kontemporer ini? Kami telah melihat
Bahwa setidaknya dua negara hukum umum besar telah menolak bahwa semua
kasus kelalaian harus diatur dengan prinsip tanggung jawab yang sama
apakah itu melibatkan tekanan emosional, tanggung jawab akuntan, atau
64 Lihat, misalnya, Union Oil Corp. v. Oppen, 501 F.2d 558 ( Cir ke- 9 1974); Di re Kinsman Transit
Co., 388 F.2d 821 (2d Cir. 1968).
65 Santor v. A. & M. Karagheusian, supra note 63.

66 Distub Motor Musim Semi. v. Ford Motor Co., 98 NJ. 555,489 A.2d 660 (1985).

67476 US 858 (1986).

68 PENGEMBALIAN (KETIGA) TOR (KEWAJIBAN PRODUK) § 21 (1998).

Halaman 137
128
BAB 8
pertanyaan yang lebih umum tentang kerugian ekonomi murni. Apakah ideal atau universal
penonton mengutuk sistem hukum ini untuk melakukan? Mungkinkah itu
dengan enggan menerima hasil ini sebagai hasil yang diperlukan tetapi pinus untuk itu
hari ketika konsesi seperti itu untuk pertimbangan pragmatis akan
tidak perlu? Atau dapatkah seseorang membayangkan audiens yang ideal atau universal
pendekatan pendekatan yang lebih khusus ini untuk praktik bijaksana
situasi? Ini adalah pertanyaan-pertanyaan yang akan kita bahas di bab berikutnya.

Halaman 138
BAB 9
THE Konflik ANTARA UMUM DAN
PERSPEKTIF ARTIKULER-TEORITIS
Seseorang dapat memberikan ilustrasi tambahan yang tidak ada habisnya tentang kekuatan praktis
dari
keinginan abadi untuk beberapa prinsip umum yang di sekitarnya untuk pembantuan sebagai
sebanyak mungkin alam semesta hukum dan kemunduran berikutnya ke lebih
pandangan khusus tentang hukum dalam menghadapi realitas rintisan yang kompleks
kondisi sosial. Dari perspektif mana buku ini ditulis, file
presentasi contoh tambahan tidak ada gunanya. Ada,
namun, beberapa observasi yang lebih mendasar yang dapat dilakukan tentang hal ini
fenomena berulang dan terutama tentang konteks di mana beberapa
Manifestasi khusus dari fenomena ini muncul. Fenomena itu terjadi
umumnya memanifestasikan dirinya dalam keputusan yudisial dan tujuan kerja ilmiah
pada audiens hukum profesional yang relatif kecil. Kontroversi berakhir
apakah ada hak umum atas privasi yang kita bahas di atas cocok dengan itu
model. Hal yang sama dapat dikatakan tentang kasus-kasus yang terjadi di Amerika
pemulihan kerugian ekonomi murni yang juga telah kami rujuk. Tapi, di
Inggris, diskusi tentang apakah kerugian ekonomi murni dapat memulihkan
tort tidak dapat dipercaya lagi, seperti yang telah kami tunjukkan, oleh pekerjaan
dari Ronald Dworkin. Ini membuat perbedaan yang signifikan. Sedangkan Dworkin
dirinya tentu saja seorang Pengacara, karyanya ditujukan kepada khalayak yang lebih luas
dari audiens profesional yang kekal dari pengawasan dan hukum
profesor sekolah yang mengajar mata pelajaran hukum konkret seperti gugatan atau kontrak.
Berdasarkan bisikannya, pertanyaan seperti apakah kerugian ekonomi murni seharusnya
Dapat dipulihkan dalam tort yang dimutasi dari masalah hukum yang relatif sempit
menjadi pertanyaan tentang sifat penalaran hukum itu sendiri dan bahkan tentang
sifat penalaran moral. Artinya, penyelesaian masalah hukum ini telah
mengangkat pertanyaan tentang bentuk ideal dari argumen hukum yang melayani kepada seorang
penonton universal yang diidealkan akan terlihat seperti.
A. Kasus untuk Prinsip Umum Dinyatakan oleh Dworkin
Ronald Dworkin pertama kali menarik perhatian dengan serangannya terhadap hukum
positivisme dari HL A. Hart. 1 Hart memahami hukum sebagai aturan-driven
1Lihat R. Dworkin, Model 0 / Rufes, 35 U. CHI. L. REv. 14 (1967) dicetak ulang di R.
Dworkin, T AKING RIGHTS SERIOUSL Y 14 (1977) (selanjutnya disebut sebagai TAKING RIGHTS
129

Halaman 139
130
BAB 9
perusahaan tetapi dia menerima itu, margin-penumbrasnya begitu
speak-Iaw tidak yakin. Bagi Hart tugas hakim, saat dia makan
dengan kasus-kasus yang termasuk dalam penumbras hukum, adalah menyelesaikan
ketidakpastian sebaik mungkin, mengingat sumber hukum yang tersedia untuk manusia. Dalam
pelaksanaan tugas ini, menurut Hart, pelaksanaan beberapa derajat
keputusan yudisial tidak bisa dihindari. Dalam kritiknya terhadap Hart, Dworkin memulai
dengan pandangan sistem hukum masyarakat yang matang sebagai tidak hanya terdiri
peran tetapi juga prinsip. 2 Seperti Hart, Dworkin menerima hal itu di sana
adalah saat-saat peran hukum yang ada tidak mencakup suatu kasus atau kapan
peran hukum yang ada sedang dalam konflik. Tapi dia berbeda dengan Hart
dugaan bahwa, dalam keadaan itu, seorang hakim diwajibkan untuk melaksanakannya
jaman. Malah, dalam situasi seperti itu, di mana sumber konvensional
hukum (yaitu undang-undang dan kasus yang diputuskan sebelumnya) tidak memberikan elear
jawaban, hakim dapat, harus, dan memang menggunakan "prinsip" yang tertanam,
Jadi untuk Berbicara, dalam sistem hukum untuk memastikan keputusan yang benar dari kasus
tersebut.
Dworkin konon memberikan dua contoh hukum yang sebenarnya
pengambilan keputusan yang menggambarkan tesisnya. Salah satunya melibatkan pertanyaan tentang
Apakah seseorang yang telah membunuh seorang pewaris dapat mewarisi
harta pewaris di bawah surat wasiat; 3 pertanyaan yang lain terlibat
Apakah kerugian kontrak dari kewajiban untuk cedera fisik yang diderita
konsumen sebagai akibat dari produk konsumen yang diproduksi secara rusak
melarang orang terluka oleh produk untuk dibawa
tindakan ganti rugi terhadap produsen dan penjual eceran
produk. 4 Apakah analisis hukum yang hilang dari kasus-kasus ini akan mendukung
SERIUS Y) menyerang H. Hart, KONSEP LA W (1961).
2 Tentu saja ada kemiripan yang dangkal pandangan antara tentang sistem hukum ini dan

Pembagian alam semesta hukum yang dikenal dan lebih kompleks dari Roscoe Pound sebagai
campuran aturan yang, seperti Hart dan Dworkin, dia pandang sebagai inti praktis dari hukum
sistem, asas, konsepsi (atau kategori pemikiran hukum), doktrin (atau skema skema
menyesuaikan komponen pemikiran hukum), dan standar (batas-batas yang dapat
tingkah laku manusia, seperti standar hukum moral yang cukup bijaksana). Lihat R. Pound,
Hierarki Sumber dan Bentuk dalam Sistem Hukum yang Berbeda, 7 TuL. L. REv. 475, 482-86
(1933).
3 Lihat MENGAMBIL HAK DENGAN SERIUS di halaman 29. Kasus yang dia komentari adalah Riggs v.

Palmer, 115 NY 506,22 NE 188 (1889).

4
Lihat SERIUS MENGAMBIL HAK di 23-24. Kasus yang dia komentari adalah
Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc., 32 NJ. 358, 161 A.2d 69 (1960).

Halaman 140
PERSPEKTIF ARTIKULER-TEORITIS UMUM
131
Penegasan Dworkin bahwa mereka mengilustrasikan tesisnya adalah masalah lain. 5 Tapi
karena, dalam literatur luas yang menjadi dasar tesis Dworkin,
Telah diasumsikan bahwa tesisnya memiliki dasar faktual, itu tidak layak
mengejar masalah itu di sini. Itu juga, karena alasan yang sama, tidak layak dikejar
Di sini pertanyaan apakah prinsip-prinsip itu lebih dari sekedar luas
aturan kata 6 atau bahkan apakah rubrik seperti "tidak ada yang mendapat untung
kesalahannya sendiri "harus diklasifikasikan sebagai prinsip sebagai contoh a
pernyataan kebijakan sosial.7 Namun demikian, mengambil Dworkin pada nilai nominal, itu
adalah desakannya bahwa para hakim selalu membangun oleh
prinsip yang membuat Dworkin menolak saran apa pun bahwa, dalam kasus-kasus sulit,
hakim diwajibkan untuk mengambil kebijakan. Kebijakan hukum. Seperti yang kita lihat
bab sebelumnya, ini taktik yang diambil oleh Lord Scarman
McLoughlin v. 0 'Brian, di mana dia memperkirakan bahwa perkiraan yang wajar
harus menjadi ujian kewajiban gugatan karena "masalah kebijakan ke mana
menarik garis tidak bisa dibenarkan. "8 Dworkin tidak bisa menjelaskan maksudnya
lebih baik sendiri.
Buku ini tentu saja bukan tentang doktrin hukum. Seri tertentu dari
kasus hanya digunakan untuk menggambarkan fitur umum tertentu dari hukum
argumen. Kami tidak hanya tertarik pada bagaimana pemikiran Dworkin
tidak diragukan lagi mempengaruhi pengambilan keputusan peradilan kontemporer di
pertanyaan yang lebih luas tentang apa yang mendorong orang untuk percaya bahwa melayani
untuk audiens yang ideal atau universal harus memiliki jangkauan umum dan memiliki a
bentuk tertentu. Sejak Dworkin Berbicara banyak tentang pertanyaan-pertanyaan ini dan
memiliki pengaruh besar pada pemikiran yurisprudensial kontemporer, itu akan
5 Dalam G. Christie, The Model of Principles, 1968 DUKE L. 1. 649, saya menyatakan bahwa mereka melakukannya
tidak.
6 Hal ini telah dibuat dalam K. Greenawalt, Kebijakan, Hak dan Keputusan Yudisial,

11 GAL. Putaran. 991 (1977); K. Greenawalt, Keputusan Diskresi dan Yudisial, 75 COLUM.
L. REv. 359 (1975).
7 Orang mungkin mencatat, dalam hal ini, bahwa dalam diskusi, McLoughlin v. O'Brian, [1983] AC

410 (1982), Dworkin memberitahu bahwa Dalil: “Orang memiliki hak moral untuk
kompensasi untuk cedera yang dapat dihidupkan tetapi tidak dalam keadaan saat krisis
hak seperti itu akan menimbulkan beban finansial yang besar dan merusak orang-orang yang memiliki
telah ceroboh di luar laporan kesalahan moral mereka, "adalah pernyataan prinsip. R.
Dworkin, KARYAWAN HUKUM 241 (1986), selanjutnya disebut sebagai KARYAWAN HUKUM. Bagaimana ini
proposisi berbeda dari apa yang kebanyakan orang sebut "kebijakan" luput dari perhatian saya.
8 [1983] 1 Ac pada 431.

Halaman 141
132
BAB 9
untuk melanjutkan diskusi kita tentang evolusi Dworkin
pemikiran dan bagaimana hal itu berhubungan dengan pertanyaan-pertanyaan yang dibahas dalam
buku ini.
Sejak awal, Dworkin mengenal sejumlah prinsip
dapat menunjukkan arah yang bersaing dan bahkan mungkin secara langsung bertentangan. 9 A
Sarana untuk prinsip pembobotan dengan demikian jelas diperlukan jika teori-teorinya
harus memiliki aplikasi praktis. Baik Dworkin maupun siapa pun,
namun, belum menghasilkan daftar prinsip yang berbobot itu. Mengenali melarikan diri
ketidakmampuan untuk membuat daftar seperti itu, Dworkin mulai mengambil sedikit
taktik yang berbeda saat pemikirannya berkembang. Ia, dalam kasus-kasus sulit
(yang disebut kasus sulit), itu adalah tugas hakim "untuk menemukan satu set yang koheren
prinsip "yang akan membenarkan keputusannya. Prinsip-prinsip panduan ini
harus dipilih "dengan cara yang diperlukan keadilan" dalam terang
"sejarah kelembagaan" dari struktur hukum masyarakat. 1O
Mengejar ini
Saran lebih lanjut, Dworkin selanjutnya menilai bahwa di hampir semua kasus, setidaknya di
masyarakat maju dan kompleks dengan tradisi hukum yang panjang seperti
Amerika Serikat atau Inggris Raya, satu set prinsip, dan keputusan mereka
dibenarkan, akan memberikan kesesuaian yang lebih baik dengan struktur hukum dasar masyarakat
itu
prinsip seperangkat yang bersaing yang menunjuk ke yang berbeda atau bahkan
keputusan yang bertentangan. 11 Namun, Dworkin tidak mendukung pernyataan ini; dia
berasumsi bahwa itu jelas benar. Dia juga datang untuk berasumsi bahwa memang ada
beberapa gagasan tentang "konsistensi normatif" yang dapat diandalkan untuk mendukung
posisinya. 12 Selanjutnya, ketika salah satu dari kasus langka itu muncul di mana tidak ada
satu set prinsip diterima sebagai dispositif oleh sebagian besar peserta
Dalam badan hukum, Dworkin berpikir bahwa jalan harus diambil untuk apa
Dia menyebutkan "fakta moral". l3 Fakta moral ini dalam beberapa cara berasal
teori politik dan akhirnya menghasilkan hak moral. KASUS yang sulit, kapan
teori hukum konvensional tidak dapat menghasilkan jawaban yang benar, jawaban yang benar
karena itu mungkin masih ditemukan dengan menanyakan hak moral apa yang dipertaruhkan.
9 Lihat MENGAMBIL HAK SECARA SERIUS di 22-31,35-36.
10 R. Dworkin, Hardcase, 88 HARV . L. REV. 1057, 1098-99 (1972) dicetak ulang di MENGAMBIL
HAK SERIUS, di 81, 120-21.
11 Lihat R. Dworkin, Jawaban Tidak Benar ?, 53 NYU L. REV. 1,30 (1978), dicetak ulang di R.

Dworkin, A MATTER OF PRINSIPLE 119, 143 (1985), yang selanjutnya disebut A MATTER OF
PRINSIP.
12 A MASALAH PRINSIP di 142.

13 Id. di 138.

Halaman 142
PERSPEKTIF ARTIKULER-TEORITIS UMUM
133
Dworkin mengklaim bahwa itu akan menjadi kasus yang "sangat jarang", jika memang ada kasus seperti itu
"ada sama sekali", yang "tidak ada jawaban yang benar". 14
Dalam upaya untuk memenuhi persetujuan para pengkritiknya, Dworkin pun datang
berasumsi bahwa hampir selalu ada "jawaban yang benar" untuk pertanyaan moral
menghadapi masyarakat. Kalau tidak, menurut teori Dworkin, tidak mungkin
hampir selalu menjadi jawaban yang benar untuk pertanyaan hukum. Berusaha untuk mendukung ini
Skripsi, Dworkin Perluas Cakupan minat intelektualnya. Dia
tertarik pada interpretasi dan yang dia deteksi
tugas kritikus sastra yang mencoba menghasilkan interpretasi terbaik
dari teks sastra dan tugas hakim mencoba untuk menghasilkan yang terbaik
keputusan dalam terang tradisi-tradisi hukum masyarakatnya diinformasikan
akhirnya oleh moralitas dasar yang menopang masyarakat itu. Dalam kursus
tentang Perluas fokus intelektualnya, Dworkin secara terbuka bersedia
bahwa keputusan hukum adalah salah satu jenis keputusan politik, bukan semata-mata karena
mereka harus menerapkan kekuasaan oleh organ-organ negara, tetapi juga
karena mereka dan harus dimotivasi oleh teori politik dasar. 15 Sementara
beberapa orang mungkin berpikir bahwa hukum dan politik bertentangan, Dworkin
sepertinya terdorong untuk menyamakan mereka. Bagi orang hirn, politik pada akhirnya menjadi dasar
moralitas, dan, seperti yang telah kita lihat, hanya melalui resor pada moralitaslah
sistem hukum mencapai penutupan yang mendukung kami untuk mengklaim bahwa memang ada
jawaban yang benar untuk (hampir) semua pertanyaan hukum. Akhirnya, dalam pekerjaan utama,
Law's Empire, 16 Dworkin berangkat untuk menyajikan pernyataan kembali yang koheren
dasar epistemologis dari posisinya yang telah berkembang selama ini
karir akademik.
Argumen utama Dworkin di Law's Empire adalah, jika kita mau
memahami hukum, kita harus memahami sikap interpretatif. Artinya, kita harus
menerima bahwa hukum harus ada benarnya, dan kita harus menafsirkan hukum individu
ketentuan dalam terang apa yang kita anggap saat itu. Untuk Dworkin's
Argumen, bagaimanapun, Adalah Penting bahwa SIKAP interpretatif kitd TIDAK mengadopsi
14 Id. di 144.
15 Lihat R. Dworkin, Hukum sebagai Interpretasi, 60 TEX. L. REV. 527 (1982), dicetak ulang di A
MATTER OF PRINSIPLE di 146.
16 KARYAWAN HUKUM , dikutip catatan 7, supra. Saya telah mengulas buku ini cukup lama di G.

Christie, Dworkin's Empire, 1987 DUKE LJ 157, dan sebagian besar diskusi saat ini
diambil, dalam bentuk yang sangat terkompresi, dari pekerjaan itu, yang dapat dikonsultasikan oleh mereka yang
sedang mencari diskusi yang lebih panjang tentang pekerjaan Dworkin.

Halaman 143
134
BAB 9
menjadi bentuk "interpretasi percakapan" yang "memberikan dalam
terang motif dan kesimpulan dari kesimpulan pembicara
memiliki, dan laporannya tentang 'niatnya' dalam bahas apa yang dia katakan
lakukan. 17 Malah interpretasi dari praktik sosial seperti kesopanan atau hukum
seperti "interpretasi artistik". Singkatnya, mereka adalah tipe "kreatif
penafsiran. "
Karena Dworkin sangat mementingkan di antara jarak antara
interpretasi kreatif dari praktik sosial dan interpretasi artistik, dia
berkewajiban untuk menyatakan pernyataannya bahwa interpretasi berita
"pasti masalah menemukan niat beberapa penulis [,] ... faktual
proses independen dari nilai-nilai penafsir itu sendiri. "18 Dworkin menerapkan
saran bahwa "wawasan milik niat seorang seniman .... ketika itu
cocok dan menerangi tujuan artistiknya dengan cara yang akan dia kenali dan
mendukung meskipun dia belum melakukannya. "19 Teknik ini, dari
Tentu saja, bisa diterapkan untuk penulis yang sudah lama meninggal. Pagar
Penting, Pendapat berpendapat bahwa pendekatan ini "membawa interpreter
rasa nilai artistiknya menjadi rekonstruksinya atas niat seniman di
setidaknya cara bukti, pemasok penafsir tentang apa yang seorang penulis
akan diterima akan dipandu oleh perasaannya tentang apa yang seharusnya penulis
telah menerima, yaitu, pemahamannya tentang bacaan mana yang akan berhasil
lebih baik dan mana yang akan lebih buruk. 20 Menerapkan pendekatan ini pada
tafsir praktik sosial seperti hukum, menolak "tesis
bahwa interpretasi kreatif bertujuan untuk menemukan beberapa tujuan historis yang sebenarnya
tetapi tidak pernah sekalipun dia menyatakan bahwa "konsep niat ... menyediakan
17 KARYAWAN HUKUM di 50.
18 Id. di 55.
19 Id. di 57.

20 Ibid. Saya tidak mengklaim sebagai kritikus sastra terlatih, dan oleh karena itu saya agak enggan

untuk Berbicara banyak tentang validitas metode Dworkin ketika diterapkan pada kritik sastra.
Untuk menunjukkan naIveM saya, jika dalam menafsirkan teks, kritikus klaim
karya sastra terbaik yang dia bisa, mengapa dia tidak juga membuat teks menjadi teks terbaik yang dia bisa?
Bagaimana jika ada beberapa celah dalam teks karena bagian dari naskah memiliki
telah dihancurkan? Untuk mengubah perspektif, bagaimana dengan seseorang yang dihadapkan pada tugas
atau lukisan tua. Apa fungsinya? Untuk membuat lukisan yang terbaik menurutnya
bisa jadi? Atau untuk mengembalikannya, sedekat mungkin, ke lukisan Valasquez atau
Michelangelo atau seniman tak dikenal yang melukis? Lihat Profil, THE NEW YORKER, 16 Maret,
1987. pada 44.

Halaman 144
PERSPEKTIF ARTIKULER-TEORITIK UMUM / P
135
yang resmi struktur untuk semua klaim interpretatif. "21
Interpretasi, dia
diserahkan,
pada real time, laporan suatu tujuan; itu bahasa cara untuk melihat apa yang ditafsirkan-a
praktek atau tradisi sosial, seperti teks atau lukisan - seolah-olah ini adalah produk dari a
keputusan untuk mengejar satu set tema atau visi atau tujuan, satu "poin", bukan
lain. 22
Ini benar bahkan ketika apa yang ditafsirkan adalah praktik sosial, yaitu,
"bahkan ketika tidak ada penulis sejarah yang catatan historisnya bisa
pipa ledeng. "23
Gagasan yang ingin menyampaikan pesan dari diskusinya
metodologi adalah, dalam menafsirkan praktik sosial seperti kesopanan atau hukum,
seseorang tidak terlibat dalam melaporkan apa arti peserta dalam praktik
tetapi dalam menentukan "apa itu artinya."
Oleh karena itu, tujuan akhir Dworkin, Kerajaan Law , adalah untuk
uraian model hukum yang disebutnya "hukum integritas." 24 Hukum sebagai integritas
menerima hukum dan hak hukum dengan sepenuh hati dan menganggap bahwa
Hambatan hukum menguntungkan masyarakat "tidak hanya dengan memberikan prediktabilitas
atau keadilan prosedural, atau dengan cara instrumental lain, tetapi dengan kecerdasan
semacam kesetaraan di antara warga negara yang membuat komunitas mereka lebih asli
dan meningkatkan pembenaran moralnya untuk menjalankan kekuatan politiknya
tidak. "25 Hukum sebagai integritas adalah konsepsi hukum yang lebih umum
"juga harus memiliki koneksi eksternal ke bagian atau departemen lain
moralitas politik dan, melalui ini, ke ideologis yang lebih umum dan bahkan
Keyakinan metafisik. "26 Menurut istilah Dworkin" lawas
integritas, "proposisi hukum adalah benar jika mereka mencari atau mengikuti
asas-asas keadilan, kewajaran, dan prosedural karena proses yang menyediakan
interpretasi konstruktif terbaik dari praktik hukum komunitas. Itu adalah,
21 Id. di 58.
22 Id. di 58-59.
23 Id. di 59.
24 Id. di 94.

25 Id. di 95.

26 Id. di 101. Tidak seperti konvensionalisme, sebuah teori yang dia tolak, Dworkin tidak hanya peduli

dengan apa yang diatur orang baik dan buruk.

 Halaman 145
136
BAB 9
seorang hakim yang ingin memutuskan kasus tertentu harus memutuskan apakah "legal
praktik dilihat dari sudut yang lebih baik jika kita menganggap komunitas telah menerima "
satu prinsip dari pada yang lain. 27
Setelah menguraikan kerangka teoritis ini, Dworkin, dalam Kerajaan Hukum,
terus berjalan dengan alasan yang dia kenal di banyak tulisannya. Dia
menganalogikan perkembangan hukum dengan novel berantai
yang wajib dicari interpretasinya oleh setiap penulis berikutnya
teks yang diberikan kepada Hirn yang paling cocok dengan teks itu, interpretasinya yang mana
kemudian gunakan untuk menulis bagiannya dari novel berantai. Dalam hukum, tentu saja
tertarik untuk persetujuan "cerita terbaik dari ... sudut pandang
moralitas politik, bukan estetika "28 seperti yang terjadi pada seseorang
asalkan dalam novel berantai. Tapi, seperti dalam dukungan
novel berantai seseorang harus melanjutkan seolah-olah itu adalah karya seorang penulis tunggal,
jadi
dalam terungkapnya hukum sebagai integritas dalam konteks hukum tertentu
komunitas "[t] ia prinsip putusan integritas menginstruksikan hakim untuk
Identifikasi hak dan kewajiban hukum, sejauh mungkin, dengan asumsi itu
semuanya dibuat oleh satu penulis-komunitas yang dipersonifikasikan-
mengungkapkan konsepsi yang koheren tentang keadilan dan pakaian, "29 persyaratan
yang akan banyak orang sebagai kemustahilan.
Dalam menerapkan pandangannya bahwa hukum adalah aktivitas politik - sekalipun politik
aktivitas dengan solusi moral yang benar-benar menghargai pendapat bahwa Agung
Pengadilan Amerika Serikat seharusnya menegakkan skema tindakan afirmatif
bahwa hal itu dibatalkan dan bahwa Pengadilan itu mungkin juga dibenarkan
menolak untuk menerima ekspresi yang tepat dan tidak ambigu dari maksud legislatif
dalam kasus langka yang kontroversial. 30
Dalam proses ini
27 Id. di 172-73.
28 Id. di 239. Untuk menjelaskan bagaimana proses yang menggambarkannya bekerja dalam praktiknya, Dworkin
menggunakan alter egonya, Hercules, seorang hakim super, dengan siapa pembaca Dworkin's
Pekerjaan sebelumnya kita akrab, dan dia berusaha untuk menunjukkan bagaimana hakim yang lebih rendah, siapa dia
disebut Hermes, akan digunakan untuk pendekatan interpretatif Hercules.
29 Id. di 225.

30 Alasan Dworkin menolak pernyataan tegas seorang legislator tentang suatu masalah adalah itu

diberikan "pendapatnya yang lebih umum" pernyataan legislator yang berhubungan dengan "
snail darter adalah ... salah. " Id. Di 333. Dworkin mengomentari TV A v. Hill, 437
US 153 (1978), di mana Pengadilan penyelesaian penyelesaian hampir selesai
bendungan federal dan proyek pembangkit listrik. Kongres membatalkan keputusan itu. Dworkin

Halaman 146
PERSPEKTIF ARTIKULER-TEORITIS UMUM
137
merumuskan kembali dan Perluas tesis
kompromi salah satu klaim utama yang melontarkan dia ke garis depan
yurisprudensi kontemporer, kasus-kasus hukum, jika benar
dianalisis, hanya memiliki satu jawaban yang terbukti benar. Sepanjang Hukum
Empire Dworkin dengan mudah menyatakan bahwa dia berbicara dengan itikad baik, bahkan
ketika menggunakan metode Dworkin, sering kali akan sampai pada solusi yang berbeda untuk
pertanyaan hukum. 31 Mereka pasti masing-masing akan berjuang untuk mencapai apa
mereka adalah jawaban yang benar, tetapi tentu saja adalah masalah yang berbeda.
Meski demikian, Dworkin berusaha menjaga konsistensi dengan karyanya
Perkiraan sebelumnya dengan menyatakan bahwa masih ada acara untuk membicarakan hak
jawaban bahkan ketika diperdebatkan apa jawaban yang benar itu, dan bahkan
jika kita akan tidak pernah bisa sepakat tentang apa jawaban yang benar iso The
Poin pentingnya adalah keputusan hukum, meskipun pada akhirnya bersifat politis
Keputusan, juga pada akhirnya keputusan moral dan, sebagai keputusan moral, tingkat
fitur tertentu. Keputusan hukum dapat menjadi benar atau salah,
Karena pertanyaan moral, dalam lingkungan sosial tertentu, mampu menjadi benar
jawaban, dan mereka dicapai melalui proses di mana mereka datang untuk mengekspresikan
sebuah konsepsi yang koheren tentang keadilan dan keadilan dan menggambarkan sosial dan
langgar politik dalam masyarakat di mana mereka dibuat sebaik-baiknya
kemungkinan cahaya.
Menerapkan analisis Dworkin untuk pemeriksaan kita tentang pengertian jalan
sosok penonton yang ideal dalam argumen hukum, kami mencapai berikut ini
pertanyaan: Sebuah argumen di pengadilan yang akan memenangkan persetujuan dari sebuah
Audiens ideal atau universal harus didasarkan pada prinsip hukum atau seperangkat
prinsip-prinsip hukum yang pada akhirnya pada moral yang diterima secara umum
prinsip. Selanjutnya asas hukum atau sekumpulan asas jadi landasannya
harus menyajikan sejarah kelembagaan dan sosial dari masyarakat tertentu di
cahaya terbaik. Tak heran, JIKA Dworkin Checklists Memverifikasi miliknya
pendekatan filosofis untuk pertanyaan hukum konkret, dia tertarik pada
mungkin akan terkejut dengan interpretasi literal Pengadilan Federal
Tindakan Klaim Kerugian dalam kasus Smith , yang telah dibahas panjang lebar di Bab 5 dalam kursus
pemeriksaan kami tentang pendekatan yang berbeda untuk interpretasi undang-undang. Lihat Bab 5,
supra, di hlm.53-55.
3\

Beberapa tahun kemudian dalam sebuah buku yang menunjukkan "moral

membaca Konstitusi Amerika. " Lihat R. Dworkin, HUKUM Kebebasan 83 (1996).

Halaman 147
138
BAB 9
kemungkinan bahwa tanggung jawab atas kelalaian, apakah akuntan atau dari
produsen mobil, harus diatur dengan standar yang sama,
yaitu standar "yang dapat dihitung secara wajar". TAPI kapan, seperti yang kita miliki
terlihat, upaya dilakukan untuk menerapkan beberapa konsep pengorganisasian umum untuk tort
hukum, apakah itu gagasan tentang hak umum privasi, atau prinsip
bahwa penyimpangan yang disengaja dari kerusakan temporal adalah prima facie yang dapat
ditindaklanjuti,
atau konsep perkiraan yang wajar sebagai penentu ruang lingkup
pertanggungjawaban dalam semua tindakan kelalaian, pengadilan pada akhirnya dipaksa untuk
menggunakan
untuk perbedaan yang tidak kurang "berprinsip" dalam perbedaan yang
pengadilan sebelumnya telah dihapus karena mereka "tidak berprinsip".
Apakah ini hanya ilustrasi lain dari suatu hal yang setidaknya setua
Aristoteles? 32 Yaitu, bahwa bahasa kita tidak cukup untuk mencakup, dalam
formula verbal yang ringkas, semua kemungkinan situasi yang muncul dalam praktik,
bahkan jika pikiran kita cukup lincah untuk meramalkan semua situasi yang mungkin terjadi
yang mungkin diharapkan muncul, yang tentu saja tidak.
Bagi Aristoteles, penerapan hukum pelaksanaan <PPOV11crtC;, atau
ajakan praktis, yang dengannya kita dapat mengatasi kekurangan-kekurangan secara umum
sifat dari resep hukum tertulis dan sampai pada kesetaraan ('tO
emetKe ~) atau solusi yang lebih sesuai atau tepat. Sesampainya di
solusi yang tepat, tentu saja, adalah apa yang Dworkin coba lakukan, tetapi
Poin Dworkin paket adalah bahwa kita memperbaiki kekurangan
resep hukum yang umumnya menggunakan kata-kata dengan menggunakan kata-kata yang berbeda
resep yang umumnya menggunakan kata-kata.
B. Faktor Tambahan yang Mendorong Pencarian Asas Umum
Penyelidikan kami diakhiri dengan sifat dari alasan yang hakim akan
diberikan ketika dia memutuskan untuk memutuskan suatu kasus di mana hukum yang ada
sumber memberikan sedikit arahan atau mendikte solusi yang diberikan hakim
untuk pendekatan sangat tidak pantas. Haruskah alasan-alasan ini bersifat umum,
bahkan jika itu bukan yang akan diterima Dworkin sebagai prinsip, atau mungkinkah begitu
menjadi sesuatu yang lebih khusus? Selanjutnya jika ada preferensi untuk
alasan umum, apakah itu selalu berarti, setidaknya dalam teori, legal dan
perselisihan moral hampir selalu dapat membatasi penggunaan dengan beberapa
32 Lihat misalnya Aristoteles, ETIKA NICOMACHEAN, Bk. v, c.IO.

Halaman 148
PERSPEKTIF ARTIKULER-TEORITIK UMUM / P
139
alasan moral atau hukum umum yang menyeluruh, meskipun, seperti yang ditunjukkan di
Bab-bab sebelumnya, kita tidak mampu, atau setidaknya sejauh ini tidak mampu
nyatakan apa alasan umum itu.
Mari kita bahas dulu kuno untuk umum. Itu sejumlah
ke dalam bahasa dan pemikiran tidak bisa menghindari bisa dibantah. Jika masing-masing
pengalaman unik dalam arti bahwa hal itu hanya dapat diandalkan di
bahasa yang sesuai untuk situasi itu dan tidak ada bahasa lain, kehidupan sosial
tidak mungkin. Beberapa pemikiran tentang, serta perbedaan, adalah penting.
Dari sudut pandang epistemik, seluruhnya adalah istilah kita
referensi harus memungkinkan kita berfungsi dengan baik di dunia, dan
jawaban atas pertanyaan itu pasti akan tergantung pada keadaan, meskipun untuk
alasan memfasilitasi diskusi teoretis atau mungkin bahkan dengan
temperamen kita mungkin lebih suka sebagai umum seperangkat istilah untuk pembantuan kita
mengalami mungkin. Banyak dari keharusan yang sama ini bekerja di
alam semesta normatif hukum dan moralitas. Beberapa di antaranya praktis
Jalan. Hukum, seperti yang dikatakan St Thomas, adalah aturan dan ukuran manusia
bertindak 33 sebagai, tentu saja, juga moralitas. Hukum memberi tahu kita apa yang harus dilakukan
dan
memungkinkan kita untuk menilai legalitas dari apa yang telah dilakukan. Dengan demikian
memungkinkan kita
untuk memprediksi reaksi orang lain terhadap apa yang kita lakukan. Ini membutuhkan hukum
harus menunjukkan beberapa derajat keumuman.
Lebih dari itu, dalam menjalankan semua fungsi tersebut, hukum juga harus ada
obyektif, dan biasanya feIt bahwa generalitas adalah prasyarat
objektivitas dalam penalaran hukum (dan moral). Pada saat yang sama, seperti yang kita lakukan
Sudah terlihat, kami mungkin dalam pencarian kami untuk alasan umum mencapai titik di
penyebab penyebab umum ini akibat fatal akibat mengarah ke arah
kata yang tidak siap kami terima. Kami kemudian mulai lolos
alasan umum ini begitu rupa sehingga kita bahaya dalam bahaya
mengabaikan kemungkinan prinsip pengorganisasian umum yang koheren
dan turun ke dunia khusus, dunia tempat kita
berusaha melarikan diri. Namun , untuk percaya bahwa jenis
Kualitas umum yang terbukti sangat sulit dicapai dalam praktik adalah suatu keharusan
komponen objektivitas. Dalam makalah yang menarik dan penting, Amartya
Peringatan kita bahwa kita dapat berbicara tentang "objektivitas posisional",
yaitu suatu objektivitas yang relatif terhadap kekhususan lokasi dan lainnya
st. Thomas Aquinas, SUMMA THEOLOGlAE, Bagian Pertama dari Kedua, Q. 90, Art. 1.
33

Halaman 149
140
BAB 9
kondisi yang mungkin mempengaruhi pengamatan kami. 34 Dalam kasus yang membatasi, kami
mungkin siap untuk menerima bahwa reaksi kami mungkin salah dari
perspektif orang lain dan bahkan, jika kita memiliki kemewahan lain
Perspektif, bahwa kita juga akan menerima bahwa mereka salah, tapi milik kita
Namun dapat dikatakan obyektif jika kita siap
bahwa orang lain yang berada pada posisi yang sama akan mencapai
hasil yang sama yang kami lakukan. Artinya, jika dia berada dalam posisi yang sama, dia
akan menerima pandangan yang sama tentang dunia yang kita miliki dan, jika ditinjau
bertindak, akan bertindak dengan cara yang sama seperti yang kita miliki harus bertindak. Untuk
tanah
keputusan untuk memiliki validitas dalam penalaran hukum atau moral, mengirimkan
Setidaknya setidaknya jumlah minimalisasi yang dapat digeneralisasi ini.
Hukum mengakui objektivitas posisional ketika, seperti yang telah kita lihat, itu
memungkinkan seseorang untuk menggunakan kekuatan, bahkan terkadang kekuatan yang
mematikan, untuk bertahan
dirinya sendiri atau pihak ketiga jika dia secara wajar yakin bahwa hal itu perlu dilakukan
untuk mencapai tujuan itu. 35 Orang itu mungkin salah menyebutkan dia tidak ada
fakta terancam - tetapi jika kesalahan ini masuk akal bagi seseorang
Dalam keadaannya dia tidak dikenakan sanksi pidana atau perdata.
Ini hanya satu contoh khusus dari fakta yang diandaikan oleh argumen
validitas objektivitas posisional, suatu tata tertib suatu tujuan atau
penonton universal. Kami mencatat sebelumnya di buku ini bagaimana Mahkamah Agung
Amerika Serikat, dihadapkan pada kemungkinan harus membatalkan
hukum anti-miscegenation yang jarang ditegakkan pada saat itu sedang dicoba
menerapkan keputusan desegregasi sekolah, mengandalkan dipertanyakan
prosedural bijaksana untuk menghindari keharusan untuk memutuskan tentang manfaat dari kasus
tersebut. 36
Alexander Bickel, akan ditarik kembali, menyatakan bahwa kami akan siap
menerima legitimasi penggunaan Mahkamah Agung yang dipertanyakan
prosedural bijaksana untuk menghindari keputusan pada masalah sosial yang memecah belah
sementara kami
tidak akan siap untuk menerima keabsahan keputusan tentang manfaatnya
yang kami yakini salah secara hukum dan moral, betapapun banyaknya
34 Lihat A. Sen, Objektivitas Posisi, 22 PHIL. & PUB. AFF. 126 (1993).
35 Lihat PENGEMBALIAN (KEDUA) DARI TORTS §§ 65, 76 (1965); MODEL PENAL KODE §§ 3.04,
3.05 (Draf Resmi dan Komentar yang Direvisi 1985). Ketentuan ini dibahas di
Bab 7, supra, di hal. 106.
36 Lihat pembahasan dalam Bab 4, supra, di hal. 46.

Halaman 150
PERSPEKTIF ARTIKULER-TEORITIS UMUM
141
perdamaian sosial. 37 Kami juga menghipotesiskan kasus di mana seorang hakim
istri dan anak-anaknya diancam akan meningkatkan, apakah dia akan memerintah
dengan cara tertentu dalam kasus yang berada dalam keadaan di mana negara bagian itu berada
tidak berdaya untuk melindungi hirn dan keluarganya, mungkin menarik bagi yang universal
penonton untuk, jika tidak menerima, setidaknya memahami dan berempati dengan
keputusan yang dia rasa harus dibuat. 38
Baik dalam argumen politik maupun hukum, pertarungan untuk mencari jenderal
diatur, diatur, tidak hanya oleh keyakinan bahwa alasan umum
lebih objektif ditentukan tertentu tetapi juga oleh keyakinan itu
keputusan berdasarkan alasan umum lebih mungkin benar.
Yang mendasari pencarian umum ini adalah keyakinan, yangmelakukan dengan baik oleh
Dworkin, bahwa masalah hukum dan moral yang mampu membatasi dan
bahwa alasan mereka mampu memberikan solusi adalah jenderal tertentu itu
ada prinsip-prinsip yang, jika diimplementasikan dengan benar, akan mampu
untuk mengarahkan kami ke solusi yang benar.
Dalam diskusi kami sebelumnya tentang argumen yang diberikan, mendukung dan teman, pada
masalah tindakan afirmatif, 39 kita melihat bahwa perselisihan telah bermuara pada
untuk konflik antara dua visi yang berlawanan tentang kasih. Di bawah satu visi
berwujud bersama pada akhirnya merupakan nilai komunal. Itu bukan hanya
ITU ITU bijaksana individu yang bijaksana tetapi sesuatu
berbeda dari dan bahkan tidak bergantung pada tertentu
individu yang mungkin menjadi anggota kelompok sosial atau politik tertentu
dalam pertanyaan. Sejak mengejar kesetiaan, seperti yang didefinisikan, akan
sering kali memerlukan pengorbanan dari apa yang banyak orang sebagai milik mereka
Baik individu, itu menjadi lemah lembut bagi mereka yang mendukung partieular
kebijakan untuk memberikan alasan yang mungkin dipengaruhi oleh kebijakan tersebut
Bersiap untuk aeeept, sehingga setidaknya bisa diterima dengan enggan
sebagai sah, atau mungkin bahkan eorreet. Kalau begitu pertanyaannya sulit
dari publie poliey bisa dikatakan memiliki eorreet solutions, dan lebih baik lagi, if
Solusi yang tepat dapat diterima dengan penerapan umum
prinsip atau alasan, tugas melegitimasi keputusan politik itu
37 Lihat ibid., N.7.
38 Lihat Bab 4, supra, di hal. 45.
39

Lihat Bab 6, supra, di hlm.70-75.

Halaman 151
142
BAB 9
kepentingan individu yang bijaksana akan sangat memperhatikan
mereda.
Ini tentu saja adalah kekuatan pendorong di balik pekerjaan Dworkin dan karyanya
desakan bahwa ada jawaban yang benar untuk pertanyaan hukum yang sulit, itu
yang disebut kasus sulit. Seperti yang telah kami catat untuk pengambilan keputusan seperti itu
proses untuk bekerja, seseorang harus melihat prinsip-prinsip hukum yang ada
Dapat diterapkan dalam kasus tertentu dan cara menimbangnya. Memang, di awal-awal nya
bekerja, Dworkin bahkan mengisyaratkan bahwa pekerjaan menyelesaikan pekerjaan untuk
memberi kami prinsip prinsip-prinsip pembobotan ketika mereka menunjuk
Arah yang bertentangan dalam beberapa kasus tertentu.40 Tentu saja tidak ada yang datang
dengan skala yang dapat melawan kekuatan prinsip-prinsip yang bersaing
dibandingkan. Ketidakmampuan untuk menghasilkan skala seperti itu juga tidak dikompensasi oleh
Usulan bahwa keputusan masalah hukum yang sulit ada di bawah a
Pertanyaan politik yang pada akhirnya harus diputuskan atas dasar masyarakat ' S
moralitas dasar. Itu hanya mengubah penyelidikan menjadi moral
keputusan yang benar dan mengandaikan bahwa ada jawaban yang benar untuk sebagian besar, jika
Tidak semua, pertanyaan moral, jawaban berdasarkan saya pada umumnya
prinsip moral yang berlaku. Untuk membuat skema penalaran moral seperti itu
menghasilkan jawaban yang benar semacam ini, harus ada lagi beberapa prinsip
bahwa, dalam kasus konflik, pada akhirnya akan menang atas semua prinsip lainnya.
Prinsip itu mungkin merupakan variasi dari terbesar dari terbesar dari yang terbesar
jumlahutilitarianisme, atau keunggulan kesetaraan dan khususnya, dalam
masalah politik, tentang kesetaraan nilai wajar kemampuan orang untuk
menikmati kebebasan politik, dipertahankan oleh lohn Rawls, 41 atau hak untuk
rasa hormat dan perhatian yang sama seperti yang dipertahankan oleh Dworkin.42
40 Lihat Model Aturan, dicetak ulang dalam MENGAMBIL HAK SERIUS 14,44-45.
41 Lihat pembahasan dalam Bab 3, supra, di hlm. 28-29.
42 Lihat R. Dworkin, Posisi Semula, 40 U. CHI. L. REv. 500, 531 (1973), dicetak ulang

dalam MENGAMBIL HAK SERIUS di 150, 180-83. Ini adalah ulasan esai dari lohn Rawls, A
Teori 01 Keadilan, dan Dworkin mempertahankan, cukup masuk akal, bahwa teori Rawls memang demikian
pada akhirnya berdasarkan keutamaan prinsip kesetaraan rasa hormat dan
perhatian. Dworkin mengandalkan prinsip ini untuk membedakan antara berbasis nasional
pada ras yang didasarkan pada prasangka atau penghinaan terhadap ras yang didiskriminasi - yaitu
dan harus dilarang- dan didasarkan pada ras yang tidak begitu beralasan dan
yang mungkin dalam skema tindakan afirmatif untuk alasan sosial yang baik. Lihat R.
Dworkin, AMASALAH DARI PRINSIPLE 293-315 (1985); HAK T AKING SERIUSL Y di 223-39

Halaman 152
PERSPEKTIF ARTIKULER-TEORITIS UMUM
143
C. Argumen Tandingan
Secara historis, pertanyaan apakah ada yang bersifat obyektif umum
prinsip-prinsip yang dapat menyelesaikan konflik moral dengan benar telah muncul paling banyak
sering kali dalam konteks tradisi filosofis alam yang panjang
hukum. Sebagian besar, jika tidak semua Pengacara alami mengikuti Aquinas dalam menerima
Bahwa hukum kodrat terdiri dari asas-asas primer atau asas-asas pertama dan juga dari
prinsip sekunder yang merupakan turunan dari prinsip primer atau prinsip pertama.
Mereka juga sepakat sepakat bahwa ada beberapa yang utama atau yang pertama
prinsip dan bukan hanya satu prinsip seperti itu, kecuali mungkin di ruang hampa
rasa "intelijen dan kejahatan kejahatan" yang kemudian membuka kembali pertanyaan yang sama
dengan
menggeser penyelidikan dari apakah ada beberapa moral tertinggi
prinsip-prinsip apakah ada satu barang unggulan atau apakah ada
berbagai barang unggulan. Menerima bahwa ada beberapa primer atau
prinsip pertama dari tingkah laku moral atau ada beberapa prinsip utama atau dasar
barang, apa yang harus dilakukan ketika prinsip utama atau pertama berbeda
perilaku moral atau barang pamungkas atau dasar yang berbeda menentukan hal itu secara spesifik
pertanyaan moral harus diputuskan dengan cara yang berbeda?
Untuk menyederhanakan diskusi, saya akan fokus pada pertanyaan tentang
baik. Seseorang tentu saja dapat menilai pada prinsip-prinsip pertama perilaku moral,
itu adalah tindakan-tindakan-akhirnya akan sama-tetapi manfaatnya
dari apa yang disebut prinsip pertama tindakan pada akhirnya harus memberikan pada
kebenaran bahwa tujuan dicapai dengan prinsip tindakan dalam
pertanyaan itu bagus. Pertumbuhan dari desakannya pada "prioritas hak atas
yang baik, "Rawls pasti percaya bahwa masyarakat di mana, katakanlah, nilai
Kemampuan setiap orang untuk menikmati hak politik adalah sama nilainya
masyarakat, dan Dworkin pasti juga percaya bahwa masyarakat di mana
orang menikmati rasa hormat yang sama dan perhatian adalah masyarakat yang baik. Beberapa orang
tentu saja akan siap untuk membantah kesimpulan ini. Satu-satunya poin
Insan akan apakah ini adalah barang unggulan itu, kapan
ada konflik antara barang yang bisa dicapai dengan aksi sosial,
semua barang lainnya harus dikorbankan untuk barang-barang yang lebih unggul secara hierarkis ini.
("hak atas perlakuan yang sederajat adalah fundamental, dan hak atas perlakuan yang sama,
turunan. " Id. At 227). Ini semua adalah esai yang pertama kali muncul di New YorkReview 01
Buku.

Halaman 153
144
BAB 9
Dalam buku pentingnya, Hukum Alam dan Hak Alam, John Finnis
daftar tujuh barang dasar. Mereka adalah "kehidupan", "pengetahuan", "permainan", "estetika
pengalaman, "" keramahan atau persahabatan "," kewajaran "(nuansa St.
Thomas), dan "agama". 43 Ini adalah barang bagi setiap individu manusia
makhluk. Kami pasti akan setuju dengan hirn bahwa keputusan untuk membatasi
daftar barang pokok ke tujuh agak sewenang-wenang, meskipun Finnis
mempertahankan bahwa sebagian besar, jika tidak semua, hal-hal yang kita anggap baik bisa jadi
berasal dari tujuh nya. Kita mungkin juga tidak semua setuju dengan hal itu
"agama" adalah salah satu barang dasar ini tetapi, jika kita mengganti istilah itu dengan
"kebebasan berkeyakinan dan hati nurani," mungkin akan kita sadari
mencapai kesepakatan itu. Finnis, tentu saja, menjawab sama dengan
pilihan yang orang harus buat sebagai individu manusia seperti dia dengan
pilihan yang harus dibuat oleh otoritas publik. Kami, di sisi lain,
terkait dengan pilihan dalam hukum domain, yaitu dengan pilihan itu
harus dibuat dalam konteks sosial. Tapi itu tidak mengubah sifat
masalah kita. Kecuali kita siap mengambil keputusan itu
atau pelestarian masyarakat dalam bentuk tertentu mengalahkan semua barang lainnya, kami
udah memilih antara barang yang kami terima sebagai barang pokok.
Apakah barang-barang pokok tersebut dari pada individu atau sosial
perspektif tidak masalah. Bagi kebanyakan orang, tentang pengertian adalah
mungkin dari berbagai perspektif, meskipun dengan a
preferensi untuk satu atau perspektif lain. Intinya adalah apapun kita
menerima sebagai barang dasar hanya itu. Itu adalah barang dasar dan tidak mungkin
beberapa bawahan barang dasar lain yang lebih tinggi. Itu tentu saja
membuat keputusan yang disebut `` KASUS '' menjadi dua kali lipat. Kami mungkin
wajib memutuskan tetapi kami tidak memiliki formula untuk memutuskan. Apapun yang kita
lakukan,
sesuatu yang kami anggap sebagai barang fundamental yang akan dikorbankan. Mendekati
pertanyaan hukum dan moral yang sulit dari perspektif ini mungkin
dapat membantu menuntun seseorang untuk mencoba sejauh mungkin untuk menghindari membuat
pilihan
antara dua barang yang dia terima sebagai barang pokok. Dia mungkin lebih memilih solusi
yang akan memutuskan sebuah kasus di lapangan yang relatif sempit, sebuah alasan yang
izin mencapai hasil yang dapat diterima secara sosial, tanpa memerlukan yang pasti
pilihan antara barang-barang yang dia akui sebagai barang pokok. Dia juga
mungkin, dalam beberapa keadaan, ingin menyangkal dirinya sendiri kekuatan untuk memutuskan.
43 J. Finnis, HUKUM ALAM DAN HAK ALAM 81-95 (1980).

Halaman 154
PERSPEKTIF ARTIKULER-TEORITIS UMUM
145
Orang, misalnya, yang menolak untuk menerima argumen yang ada
lebih baik dari nyawa orang yang tidak mengizinkan lebih banyak
tak berdosa untuk mati tidak dengan komitmen pada pandangan bahwa kehidupan seseorang
orang yang tidak peduli lebih penting dari nyawa banyak orang
orang yang tidak memenuhi. Dia mungkin siap untuk mengakui bahwa itu akan terjadi
konyol. Argumen agaknya bukan karena Hirn yang memutuskan siapa yang harus
hidup dan siapa yang harus mati. Artinya, ini bukan hak hirn untuk memilih di antara
barang yang dipertaruhkan. Kesempatan atau apapun telah menciptakan situasi dan kartu
harus dimainkan mereka. Dia bukan Tuhan dengan otoritas untuk merombak
Kartu.
Tentu saja, terkadang orang merasa berkewajiban untuk bermain sebagai Tuhan. Tapi
umumnya keputusan-keputusan itu, seperti yang kita kemukakan sebelumnya di Bab 7, dicadangkan
mereka yang menjalankan otoritas politik dan, yang paling penting, secara umum
disediakan untuk contoh-contoh di mana keberadaan masyarakat dipertaruhkan.
Selain itu, seperti yang juga telah kami catat sebelumnya, secara umum diterima bahwa
keputusan oleh otoritas publik tentang siapa yang akan dikorbankan harus dibuat
atas dasar kriteria netral. Masalah yang ditimbulkan oleh perekrutan
preferensi keinginan yang ingin dicapai-seperti keragaman dalam
tempat kerja atau di lembaga pendidikan-tetapi saya dan yang dipilih membutuhkan
pengorbanan sesuatu yang diterima sebagai inspirasi politik dasar di kebanyakan orang
Masyarakat Barat, yaitu masyarakat tidak boleh tunduk pada perbedaan
pengobatan atas dasar jenis kelamin, ras, atau agama mereka, yaitu masing-masing
orang, dalam kata-kata Konstitusi Amerika Serikat, harus menikmati "the
perlindungan hukum yang sama. "44 Masalahnya sangat akut karena
Ada beberapa pendukung itu
keragaman itu sendiri merupakan barang dasar yang setara dengan yang terisi oleh Finnis, dan
lebih sedikit lagi yang siap untuk menyatakan bahwa keragaman adalah barang yang lebih mendasar
dari prinsip persamaan di depan hukum. Paling banyak
Pendukung akan berpendapat adalah melanggar prinsip perlakuan yang sama
di bawah hukum sekarang akan mengarah pada masyarakat yang lebih baik di mana prinsip
perlakuan yang sama di bawah hukum akan lebih berhasil dalam arti itu
kesetaraan hukum yang dicapai dengan demikian akan lebih berarti semua
anggota masyarakat yang bersangkutan. 45
44

US Const., Amandemen. 14.

45 Lihat Bab 6, n. 32, supra, di hal. 74.

Halaman 155
146
BAB 9
Mari kita berasumsi bahwa audiens yang ideal untuk siapa argumen hukum
yang dialamatkan menerima bahwa ada banyak barang dan, yang lebih penting, itu,
dalam kasus konflik antara barang-barang pokok, tidak ada yang diterima secara umum
prinsip pembobotan yang memungkinkan seseorang untuk memprioritaskan satu barang dasar di atas
lain. Apakah ini berarti bahwa tidak ada prosedur yang dapat diterima untuk
memutuskan kasus yang sangat sulit bahkan jika, dalam keadaan kasus itu,
menghindari keputusan pilihan praktis? He will
tindak lanjut jika semua kasus hukum harus diputuskan atas dasar prinsip umum
dan jika dua atau lebih prinsip dasar yang masing-masing mengandung barang dasar
sama berlaku untuk kasus ini, tetapi menunjuk pada konflik
petunjuk arah.
Dalam sistem hukum umum, ada beberapa bawaan untuk
situasi seperti ini. Ini , misalnya, memiliki karakter
hukum umum untuk menghindari upaya mencapai konsistensi global dan
menyelesaikan apa, setelah pendekatan Joseph Raz, kita mungkin ingin menelepon
"konsistensi lokal." 46 Pada bab sebelumnya, kami menyajikan beberapa
contoh di mana pengadilan di Inggris dan Amerika benar-benar ditanggapi
upaya untuk mencapai konsistensi global dalam mendukung o ~ lebih dasar terbatas
keputusan yang mereka yakini lebih sesuai dengan catatan
keadilan dan kejujuran, hukuman yang selalu dibuat oleh khalayak yang ideal. Saya t
bukan fitur penalaran hukum yang menarik bagi Ronald Dworkin sebagai
Metode terbaik tetapi, dari sudut pandangnya, setidaknya satu hal yang baik
bisa dikatakan tentang itu. Itu masih mengandalkan prinsip. Prinsipnya kurang
umum dan terbatas pada bidang hukum yang rahasia. Mereka juga tidak begitu
jelas terkait dengan prinsip-prinsip moral masyarakat yang hukumnya
sedang dalam pemeriksaan.
Hal ini, apalagi, mungkin untuk menggambarkan metode umum ipar
putusan pengadilan di mana ada lebih sedikit resor untuk diambil secara luas
prinsip umum normatif, selain komitmen terhadap konsistensi dalam
ajudikasi dan pengakuan keutamaan undang-undang. saya sudah
membahas sistem pengambilan keputusan hukum seperti itu - yang mana
memang bagaimana cara sistem hukum umum putusan hakim sebenarnya
Lihat J. Raz, Relevansi Koherensi, 72 B. UL REv. 273 (1992), dibahas di
46
Bab 5, supra, di hal. 55.

Halaman 156
PERSPEKTIF ARTIKULER-TEORITIS UMUM
147
bekerja lebih akurat dari model Dworkin di tempat lain. 47 Saya
di sini hanya akan menyajikan garis besar singkat tentang bagaimana sistem tersebut bekerja dan
kemudian jelaskan mengapa pengambilan keputusan hukum seperti dapat menarik
audiens yang ideal. Berbeda dengan model Dworkin, sistem peradilan semacam itu
Pengambilan Keputusan tertarik TIDAK Begitu Banyak hearts mencapai Yang jawaban Anda yang
Benar untuk review
pertanyaan hukum melainkan, dalam kata-kata Ketua Hakim John Marshall di
"meyakinkan [para pihak] ... bahwa kasus ini telah terwujud dan adil
tidak ada, bahwa perhatian telah diberikan pada argumen, dari,
dan bahwa putusan terbaik Pengadilan telah diterapkan pada kasus tersebut. "48
Di bawah pendekatan penalaran hukum sekarang akan melayani, yang disebut
aturan atau prinsip hanyalah rubrik yang berfungsi sebagai judul
mengklasifikasikan dan mengelompokkan bersama kasus-kasus yang membentuk tubuh
hukum dalam sistem kasus-hukum. Dalam sistem seperti itu bahkan undang-undang tidak lebih dari
himpunan kasus, jika ada, yang telah menafsirkan undang-undang tersebut bersama dengan
himpunan
dari apa yang mungkin disebut kasus paradigma yang, pada titik waktu mana pun,
mengungkapkan arti undang-undang tersebut. Semua yang diperlukan di bawah
pandangan ini adalah bahwa ada kesepakatan umum bahwa ada tanda-tanda tertentu di atas kertas
kasus dan undang-undang dan bahwa badan-badan tertentu, yaitu pengadilan, sebagai laporan
memiliki kewenangan untuk memutuskan perselisihan yang diajukan ke hadapan mereka. ini adalah
fakta empiris bahwa ada kesepakatan dan pengakuan semacam itu. Di
argumen ke pengadilan, para pihak akan mengutip undang-undang dan kasus yang mereka
klaim kontrol kasus instan.
Berdasarkan model tersebut, pengadilan bebas memutuskan kasus instan dengan cara
berbeda dari kasus yang diputuskan dan dari kasus paradigma di bawah
undang-undang tersebut diklaim relevan hanya jika dapat menunjuk ke signifikan
perbedaan antara kasus instan dan masing-masing kasus yang diputuskan dan
kasus paradigma. 49
Apa perbedaan yang signifikan adalah apapun itu
peserta dalam proses hukum bersedia menerima sebagai orang yang signifikan
perbedaan. Apa kasus yang diputuskan sebelumnya telah diputuskan atau tidak
signifikan akan menjadi penting-seperti misalnya kasus-kasus kasus sebelumnya yang memegang itu
47 Lihat G. Christie, Objektivitas dalam Hukum, 78 Yale L. 1. 1311 (1969).
48 Mitchen v. Vnited States, 34 VS (9 Pet.) 711,735 (1835).
49 Salah satu harus mempertimbangkan juga kasus hipotetis yang diajukan oleh pihak-pihak yang

Tidak berbeda secara signifikan dari kasus yang diputuskan dan paradigma yang diterima
kasus.

Halaman 157
148
BAB 9
warna rambut penggugat atau kulitnya tidak akan signifikan-seperti juga
menjadi keadaan pengetahuan ilmiah. Pengetahuan seperti itu mungkin, misalnya,
kebenaran kebenaran bahwa tidak ada perbedaan, dari kausal
Perspektif, antara kasus pembunuhan yang disengaja di mana korban meninggal
langsung dari luka tembak yang sengaja ditimbulkan dan satu luka tembak masuk
yang mana korban penembakan yang disengaja tetap ada selama beberapa jam dan kemudian
menyerah meskipun upaya terbaik dari dokter yang kompeten. Demikian pula, dalam a
pengaturan untuk melarang bandara sebagai gangguan, total tahunan
Lalu lintas bandara akan lebih penting secara praktis dalam membedakan
di antara kasus-kasus yang dinyatakan bahwa "kepentingan publik yang membutuhkan
bandara, "dan tingkat desibel suara yang dihasilkan pesawat akan lebih banyak
penting pepatah "sie ulere luo" atau "eujus esl solum, ejus esl
usque ad eoelum. " Bahkan ANGGOTA hukum Kritis Yang Paling gigih
pembelajaran yang percaya bahwa keputusan yudisial untuk menjatuhkan atau tidak
membebankan tanggung jawab di bandara murni akan menyatakan keputusan politik
bahwa tingkat kecurangan merupakan pertimbangan yang relevan.
Di bawah model penalaran hukum tradisional, dua kasus percobaan
serupa jika mereka menggambarkan aturan umum yang sama dan berbeda secara signifikan jika
mereka menggambarkan aturan yang bertentangan atau tidak konsisten. Karena ada
jumlah aturan-banyak yang saling bertentangan dan tidak konsisten-untuk dua kasus
tahan, ini bukan tes yang sangat membantu kecuali ada beberapa cara
memilih, dalam istilah yang cukup konkret agar berguna, yang "benar" atau "tepat"
aturan yang menjadi dasar kasus atau kelompok kasus, dan pengalaman menunjukkan hal itu
tidak ada metode seperti itu. Ini adalah ciri yang jelas dari model tradisional
hukum yang digunakan oleh anggota yang disebut hukum kritis
belajar gerakan untuk mendukung klaim mereka bahwa keputusan hukum itu adil
keputusan politik yang dibungkus dengan objektivitas yang tampak menyesatkan.
Di sisi lain, di bawah model alternatif. perbedaan yang signifikan
antara kasus yang akan membenarkan kebenaran hasil akan terletak pada faktual
keadaan kasus dalam aturan atau prinsip yang mereka
harus menggambarkan. Secara logis, kriteria ini lebih mudah dipenuhi. Saya t
secara logis lebih ketat untuk memberitahu bahwa, sebelum dua contoh bisa
digolongkan sebagai serupa, seseorang harus membangun aturan umum atau definisi seperti itu
semua contoh lain yang mungkin ingin dicirikan sebagai serupa akan gagal
di mana, memberikan bukti bahwa dua kasus mana pun akan terdengar
jika, menurut kriteria kemiripan apa pun yang diterapkan, mereka ada di dalam

Halaman 158
PERSPEKTIF ARTIKULER-TEORITIK UMUM / P
149
tingkat kedekatan tertentu. Dengan kata lain, anggapan bahwa memang demikian adanya
lebih mudah untuk memutuskan apakah kelompok kelompok berbeda secara signifikan dari
satu sama lain menurut kriteria faktual yang diberikan selain untuk memutuskan
aturan atau aturan yang "tepat" di mana semua kasus harus dikelompokkan. Itu
validitas poin ini dalam beberapa hal yang diakui oleh John Rawls ketika
Ia menerima bahwa orang yang memiliki keyakinan dasar yang sangat berbeda dapat melakukannya
namun solusi khusus untuk masalah politik tertentu. 50
Keuntungan dari metode ajudikasi hukum umum ini adalah bahwa hal itu
menghindari, sebanyak mungkin secara manusiawi untuk melakukan, kebutuhan untuk membuat keputusan
di antara konsepsi dasar tentang prinsip (dan prinsip-prinsip yang mewujudkannya
konsepsi). Ia menemukan cara lain yang tidak terlalu kontroversial
memutuskan sebuah kasus. Berusaha menghindari, jika mungkin, kebutuhan untuk memilih di antara
konsepsi dasar yang baik tidak hanya masuk akal dan secara historis
pendekatan yang mendukung penalaran hukum. Itu juga, sebagai referensi yang kita miliki
baru saja dibuat untuk menggambarkan John Rawls, metode untuk memutuskan kontroversial
masalah kebijakan publik di arena kehidupan publik yang lebih besar. Ini pasti sebuah
pendekatan yang mungkin menarik bagi negarawan Aristoteles yang mencoba menghadirkan
praktis untuk penyelesaian masalah politik yang kontroversial. Jika, untuk
Misalnya, mengharapkan antara pendukung dan penentang hak perempuan
untuk aborsi ternyata benar atau salahnya proposisi bahwa janin
adalah orang dengan hak untuk hidup atau proposisi yang menjadi hak wanita
otonomi beat hak apa pun yang mungkin dimiliki janin, yang tidak akan pernah
dengan damai saat ini. Di sisi lain, mungkin saja
mungkin untuk melihat kesepakatan pada dua proposisi yang lebih sederhana. Pertama
adalah bahwa setiap poliey menuntut penuntutannya penjara beberapa
jutaan wanita dan pelakunya tidak akan lebih melayani
disebut perang melawan narkoba. Yang kedua adalah, sejauh mungkin, manusia
harus membuat keputusan sendiri sehingga, semua hal lain menjadi
setara, ada praduga melawan eoereion state yang bebas dan demokratis
ketenangan. Dalam penghilangan aborsi di bawah sueh eireumstanees, soeiety not over
50Lihat J. Rawls, POLITIK Liberalisme, 10-11, 15,35-43, 134-35, dan passim (1993), di
yang diterima Rawls bahwa dalam demokrasi "keragaman yang masuk akal
agama, filosofi, dan doktrin moral ... adalah fitur permanen dari budaya publik, "
Indo. di 36, tapi itu tidak menghalangi kesepakatan politik tentang langkah-langkah tertentu. Lihat juga J.
Rawls, The ldea 0 / Public Reason Revisited, 64 U. CHI L. REV 765, 769-71 (1997).

Halaman 159
150
BAB 9
mendukungnya sebagai hak moral atau dengan enggan memaafkannya sebagai suatu kebutuhan
jahat. Masyarakat agak berusaha, sebisa mungkin, untuk menghindari keputusan atas
manfaat moral abortus, seperti hukum yang membenahi usia minum juga
mendukung atau mengutuk minum minuman beralkohol. Untuk mereka
Yang larangan abortus adalah barang pokok tertinggi yang merata
lebih penting dalam hal dasar untuk perdamaian sosial dan
kebebasan individu, pengaturan ini akan terbukti tidak memadai. F atau lainnya, file
kemungkinan nyata bahwa beberapa orang mungkin benar-benar berdiri pada keunggulan beberapa
prinsip pamungkas tunggal adalah bukti bahwa penonton yang ideal atau universal
harus memandang sebagai sebagai banyak segi dan menolak semua teori baik yang lebih besar.
Jelas, terkadang pilihan dasar tidak dapat dihindari bahkan oleh seorang
audiens yang lebih memilih pendekatan khusus untuk pertanyaan hukum dan moral.
Hal yang paling diharapkan oleh penonton seperti itu adalah pilihan di antara penonton
bersaing barang-barang dasar harus dilakukan hanya di yang paling kedekatan
situasi dan kriteria yang paling netral, seperti dimanapun
mungkin, berfokus pada apa yang dipersiapkan oleh kebanyakan orang sebagai sesuatu yang
signifikan
perbedaan faktual di antara situasi yang sedang dibahas. Seperti sudah
menekankan, tidak perlu mereka semua sepakat tentang alasannya
mengapa perbedaan faktual itu signifikan. Apalagi keputusannya
merangkum pilihan antara barang-barang dasar harus membangun pada
ruang lingkup sesempit mungkin. Ada lagi yang tidak menghormati dasar
Terima yang dengan menyesal kami telah dipaksa untuk berkorban karena keadaan kedekatan
dari kehidupan nyata. Kami seperti seorang ibu yang dipaksa untuk memilih di antara dia berdua
anak-anak ketika, jika dia tidak melakukan apa-apa, kelelahan akan mati. Dia mungkin memutuskan
untuk
pilih berdasarkan undian atau, jika ada perbedaan usia yang signifikan di antara, dia
mungkin memilih untuk menyelamatkan yang lebih muda atau, jika dia tinggal di negara dengan
tinggi
angka kematian akibat penyakit, pilih selamatkan yang lebih sehat.
***
Saya telah mencoba di bab ini dan sebelumnya untuk menjelaskan mengapa begitu
secara berulang untuk menemukan argumen hukum dan moral pada prinsip-prinsip umum adalah
hampir selalu diikuti, dalam praktis dunia, dengan mundur ke lebih
bentuk argumentasi khusus. Itu bukan karena jenderal
prinsip yang sering dikemukakan oleh pengadilan adalah yang kebanyakan orang
tidak setuju dengan. Jika begitu, pasti adalah kita belum datang
dengan prinsip umum yang benar. Masalahnya terletak di tempat lain.
Ini mungkin bukti bahwa saya pribadi cenderung lebih sempit, lebih

Halaman 160
PERSPEKTIF ARTIKULER-TEORITIS UMUM
151
bentuk tertentu dari penalaran hukum dan moral. Namun, ini bukan milikku
Tujuan dalam buku ini untuk meyakinkan orang lain tentang pandangan ini. Saya
tujuan sebaliknya adalah untuk mengemukakan alasan historis dan teoritis
mengapa audiens ideal yang kita bangun sebagai auditor legal dan genap
argumentasi moral mungkin terombang-ambing di antara pandangan dua dan mengapa, pada setiap
satu waktu, mungkin memilih salah satu yang lain.

Halaman 161
BABIO
SIKAP AMBIVALEN TERKAIT KEBIJAKSANAAN
A. Pendahuluan
Audiens universal untuk whieh peserta dalam proses hukum
alamat argumen mereka akan memiliki konsepsi yang berbeda tentang jumlah
kebebasan yang diambil oleh pembuat keputusan, seperti hakim atau pejabat publik lainnya,
harus punya. Dalam diskusi kami sebelumnya, kami membandingkan universal atau ideal
Audienee yang menganggap barang publik terdiri dari gabungan
barang individu dengan audiens yang sama untuk apa barang publik itu
lebih dari penjumlahan barang individu. Ini mungkin adalah hal
penonton yang menganggap barang publik sebagai sesuatu yang lebih dari itu
penjumlahan barang-barang individu, sebagai alat praktis, lebih memilih lebih
proses pengambilan keputusan terbuka, setidaknya beberapa titik di
proses pembuatan keputusan. 1 Memang, salah satu eritieisms diarahkan ke
Pekerjaan Dworkin adalah bahwa apa yang disebut model prinsip-prinsipnya adalah sebuah
percobaan
untuk menutupi undang-undang peradilan yang menandai luas Amerika Serikat
Mahkamah Agung selama Ketua Justiceship Earl Warren dengan aura
kehormatan dengan alasan itu, karena hakim manusia super, seperti
Hercules Dworkin, dapat menunjukkan bahwa keputusan Pengadilan Warren mengalir
dari beberapa prinsip yang lebih mendasar dari sistem hukum Amerika, itu
Keputusan tidak bebas seperti yang terlihat. 2
Ketegangan antara preferensi yang bersaing untuk yang lebih terbuka
dan gaya penalaran hukum yang tidak terlalu terbuka sering terjalin
tidak terpisahkan, dengan jenis penelusuran lain di dalam dan di antara sistem hukum.
Ketegangan lain ini berkurang jalan keluar dari berbagai sistem hukum
siap untuk memberikan kepada para pembuat keputusan di berbagai tingkat peradilan
proeess. Sistem hukum tertentu mungkin lebih suka gaya terbuka
pengambilan keputusan di tingkat tertinggi peradilan tetapi, di
saat yang sama bagi yang berada di musuh yang lebih sempit pembuat keputusan bawahan.
Malah, mungkin saja, meskipun kecil kemungkinannya, bahwa sistem hukum tertentu
akan menuntut pengambilan keputusan yang sesuai keinginan pada tingkat tertinggi
tetapi mentolerir jenis pengambilan keputusan yang tidak lebih dari pada tingkat yang lebih rendah
I Cf diskusi tentang pekerjaan Profesor Damaska di Bab 6, supra di 63-68.
2 Lihat, misalnya, S. Letwin, Resensi Buku THE AM. SPEKTATOR, lan. 1986, di 33-40 (review
R. Dworkin, A MATTER OF PRINSIPLE (1985)).
152

Halaman 162
AMBIV ALENCE SEBAGAI KEBIJAKSANAAN
153
hierarki peradilan. Bab ini akan membahas pemeriksaan pertama
konteks di mana, antara dua gaya ini memanifestasikan dirinya
dalam operasi sehari-hari dari sistem hukum yang canggih. Kemudian akan
Eksplorasi alasan sejarah mengapa, bahkan dalam hukum tertentu
sistem, audiens yang ideal mungkin lebih memilih satu atau gaya hukum lainnya
pengambilan keputusan pada periode waktu yang berbeda. Akhirnya, di bab selanjutnya, kami
akan menjawab pertanyaan apakah jenis sistem hukum tertentu, dan
khalayak ideal yang diandaikan oleh sistem hukum tersebut, mungkin memiliki sifat yang melekat
bias terhadap cara-cara tertentu untuk menyelesaikan masalah ini.
Setidaknya antara penutur bahasa Inggris, banyak diskusi di antara mereka
yang suka gaya yang lebih terbatas dan mereka yang suka gaya yang lebih terbuka
pengambilan keputusan dalam rubrik "keputusan." SEBUAH
Oleh karena itu, penafsiran singkatnya tentang bagaimana istilah yang digunakan dalam wacana
hukum
pendahulu yang berguna untuk usaha kami. Saat seseorang memeriksa operasinya
dari sistem hukum yang matang, seperti, misalnya, di Amerika Serikat,
apa yang segera menjadi jelas adalah bahwa, meskipun penggunaan terus-menerus
istilah "diskresi" dalam wacana hukum, yang menyarankan tidak setuju
berarti. Diakui secara universal bahwa sebuah desa telah diberlakukan dengan
pilihan tetapi, di luar ini, konsensus rusak. Dan, jika ada sedikit
kesepakatan tentang arti peringatan, bahkan ada lebih banyak kontroversi,
seperti yang telah kita catat, tentang keinginannya.
Masalah keinginan diseresi sudah jelas
oleh faet itu, sementara semua orang akan setuju dengan Aristoteles bahwa
pelaksanaan beberapa derajat diseretion tidak dapat dihindari dalam sistem hukum mana pun, the
peserta aktual dalam proses hukum, sama seperti pengamatnya
proses, ambil pandangan penderita skizofrenia dari nilai yang dikontribusikan oleh
tidak ada pemisahan dalam proses pengambilan keputusan. Terkadang, dalam
dalam beberapa konteks, dalam konteks mereka, kadang-kadang, dan kadang-kadang, dalam
Dalam konteks lain, orang-orang yang sama ini akan mengawasi. Dalam perjalanan kami
Dalam diskusi ini, kita akan memeriksa pengaturan sikap yang dimiliki oleh berbagai audiens
terhadap dan mengapa sikap ini mungkin akan selalu ada
ambivalen. Juga, tentu saja, pertanyaan itu secara eksklusif bukan masalah hukum.
Meskipun buku ini membahas tentang pembuatan keputusan hukum, dokumen
Gagasan diseretion bekerja dalam konteks konteks yang lebih luas karena latihan
AAAAALAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA
AAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA
AAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA
AAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA
AAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA
AAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAN
eonteks politik. Perpecahan pasti melibatkan hubungan kekuasaan dan

Halaman 163
154
BABIO
sehingga pada akhirnya dan tak terhindarkan terkait dengan cara mengerjakannya
hubungan dalam sistem politik yang sedang berlangsung.
B. Kerangka Analisis
Setidaknya di Amerika Serikat, dua yang paling penting dan berguna
diskusi tentang kaidah adalah diskusi Maurice Rosenberg 3 dan Ronald
Dworkin. 4 Dalam konteks yudisial, Rosenberg membedakan antara yang primer
suara dan suara sekunder. Kebijaksanaan primer muncul ketika a
pembuat keputusan memiliki "berbagai pilihan tentang apa yang dia putuskan, bebas dari
kelengkapan yang melekat secara khas setiap kali aturan aturan
proses pengambilan keputusan. ,, 5 Digunakan dalam pengertian ini, sebuah desa dapat berarti
sederhana bahwa
orang memiliki kewenangan untuk memutuskan. Pengadilan, hakim, dan sarjana hukum sering
gunakan istilah dalam istilah dalam mengemudi hanya pada otoritas
memutuskan, komunikasi kemampuan untuk membuat pilihan yang tidak ada dasar. F atau contoh, di
perbedaan pendapatnya dalam Heckler v. Day, 6 lustice Marshall menyatakan: "Meskipun
Kongres telah mendelegasikan kekuasaan penuh dan otoritas untuk membuat Sekretaris
aturan dan peraturan dan untuk menetapkan prosedur, '42 USC § 405 (a), itu
turunkan langkah oleh syarat-syarat bahwa prosedur harus konsisten
Undang-Undang Jaminan Sosial. . . . ,, 7 Agaknya, jika tidak ada desa
terbatas itu akan setara dengan otoritas yang tidak mengatur
memutuskan. Beasiswa hukum memberikan contoh penggunaan lain dari penggunaan ini
istilah dalam pernyataan Peter Westen: '' '[D] iskresi' berarti ... an
area di mana pemegang kewenangan memiliki kewenangan untuk mengatur, atau tidak
kombinasi, aturan apa pun yang dia anggap cocok. ,, 8 Ketika digunakan dalam pengertian ini, adalah
adalah
pada subjek yang terkait dengan variabilitas hasil. Perbedaan Rosenberg
ini bentuk "primer" dengan "bentuk sekunder, [yang] harus
3 M. Rosenberg, Kebijakan Yudisial Pengadilan Pengadilan, Dilihat Dari Atas, 22 SVRACUSE
L. REV. 635 (1971).
4 R. Dworkin, Model Aturan, 35 U. CHI L. REV. 14 (1967), dicetak ulang di R. Dworkin,

TAKINO RIOHTS SERIOUSL V 14 (1977) (selanjutnya disebut TAKINO RIOHTS SERIOUSL v).
5 M. Rosenberg, supra note 3, di 637.
6 467 US 104. 120 (1984) (Marshall 1., tidak setuju).

7 Id. di 124.

8 P. Westen, Arti Kesetaraan dalam Hukum, Sains, Matematika dan Moral: A Reply, 81

MICH L. REV. 604, 642 (1983).

Halaman 164
AMBIV ALENCE SEBAGAI KEBIJAKSANAAN
155
lakukan dengan hubungan hierarkis antar hakim. "9 Bentuk sekunder dari
jaman
memasuki gambar ketika sistem mencoba untuk menentukan tingkat formalitas dan otoritas a
keputusan pengadilan yang lebih rendah dinikmati di pengadilan yang lebih tinggi. Secara khusus, itu datang ke permainan penuh
ketika aturan peninjauan kembali sesuai dengan keputusan pengadilan yang lebih rendah jumlah isolasi yang tidak biasa
dari revisi banding. Dalam pengertian ini, konsep adalah penahan tinjauan. Memberikan
pengadilan penilaian hak untuk salah tanpa menimbulkan pembalikan. lO
Meringkas argumen Rosenberg dalam bentuk kapsul, dalam kaitan
Koper, pilihan yang dibuat oleh seseorang yang menjalankan desa utama adalah dengan
definisi pilihan yang benar. Ketepatan pilihan tidak mungkin
diserang karena tidak ada kriteria eksternal yang legal yang mendasari hal itu
sebuah serangan. Sebaliknya, ketika kebijaksanaan sekunder dilibatkan, Satu
dapat menyerang kebenaran pilihan, meskipun otoritas orang tersebut
untuk membuat pilihan itu mungkin tidak bisa diserang. Dengan demikian, desa sekunder
melibatkan otoritas untuk membuat keputusan yang salah. Untuk menggambarkan sekunder
dalam, Rosenberg menjelaskan dua insiden terkenal dari Amerika
sepak bola tinggi. II Pada pertandingan Comell-Dartmouth tahun 1940 , seorang pejabat sedang
kebingungan
memungkinkan Comell down kelima di mana mereka mencetak gol untuk pertandingan. Dalam
1961 Game Syracuse-N otre Dame, pemain Syracuse dilanggar dan Dame lain
pemain setelah Notre Dame gagal melakukan percobaan gol dengan waktu
habis pada kuartal keempat. Namun, begitu pemain menendang bola,
Notre Dame tidak lagi memiliki kepemilikan. Dengan demikian, di bawah aturan
goveming American football, anti terhadap tim Syracuse bisa
tidak bermain secara sah. Namun demikian, para pejabat memberi N otre Dame
kesempatan lain. Kali ini tendangan ke gawang berhasil, dan Notre
Dame menang 17-15. Dalam kedua kasus tersebut, semua orang setuju bahwa para pejabat itu
c1sangat salah; tetapi, dalam kedua kasus tersebut, tidak ada ganti rugi untuk kesalahan tersebut
bisa jadi.
Rosenberg tentu saja hanya menggunakan contoh sepak bola untuk mendramatisirnya
titik. Dia diakhiri dengan efek diskresi sekunder di pita
perlakuan pengadilan terhadap putusan pengadilan persidangan tertentu yang diperebutkan,
khususnya
keputusan prosedural seperti penolakan gerak untuk persidangan baru. Secara alami, dalam
9M. Rosenberg, supra note 3, di 637.
10 Ibid.
11 Id di 639-40.

Halaman 165
156
BAB 10
struktur birokrasi yang terorganisir secara hierarkis, ada batasan untuk
jumlah penyimpangan yang siap ditolerir oleh atasan mereka
bawahan. Oleh karena itu, dalam praktiknya, kotbah Rosenberg-the
otoritas untuk membuat keputusan yang salah - biasanya bermuara pada otoritas untuk
membuat keputusan di mana otoritas peninjau akan dalam tingkat yang berbeda-beda
sesuai dengan praduga kebenaran. Otoritas peninjau akan campur tangan
hanya jika pembuat keputusan awal menyalahgunakan suaranya.
Namun, seorang sinis mungkin berpendapat bahwa gagasan Rosenberg tentang sekunder
digunakan menyatu dengan apa yang dia sebut primer ketika yang lebih rendah adalah
diberi wewenang untuk membuat pilihan yang salah yang tidak dapat disangkal. Sana
tidak ada perbedaan praktis antara otoritas untuk membuat keputusan apa pun
Seseorang memilih dan otoritas untuk membuat keputusan yang akan ditegakkan
jika salah. Dan, memang, primer dan
kadang-kadang tampak tampak menyatu di tepinya, tapi satu
ada perbedaan yang jelas - berbagai jenis kritik dapat dilontarkan
keputusan yang dibuat berdasarkan jenis yang berbeda. Keputusan apapun, apakah
diputuskan dalam pengajian primer atau sekunder, dapat dikritik
oleh audiens, apakah itu audiens yang ideal atau tidak, untuk kegagalan seperti
menjadi bodoh, bodoh, tidak bermoral, tidak praktis, atau kontraproduktif. Tapi, di bawah
analisis yang diuraikan di sini, hanya keputusan yang dibuat melalui pelaksanaan
sekunder juga dapat dikritik sebagai salah. Jelas, dalam
Dalam konteks hukum, perbedaan ini mengasumsikan bahwa seseorang dapat menentukan secara
hukum
solusi yang benar. Dengan mengingat hal ini, mari kita mengerti tentang
dari sudut pandang Dworkin.
Diterima zona dengan tegas bahwa "konsep konseptual ada di
horne hanya dalam satu jenis konteks: ketika seseorang secara umum dituduh
membuat keputusan tunduk pada standar yang ditetapkan oleh otoritas tertentu. ,, 12 Dia
kemudian melanjutkan dengan mengidentifikasi dua indera yang "lemah". Di bagian pertama, "kami
menggunakan 'alasan' dalam arti yang lemah, hanya untuk menyatakan bahwa karena alasan tertentu
Standar yang harus diterapkan oleh seorang pejabat tidak dapat diterapkan secara mekanis tetapi
kumpulkan
penggunaan penghakiman. "13 Seperti yang telah kita amati di bab-bab sebelumnya, itu baik
Diketahui bahwa Dworkin mengklaim apa yang pada prinsipnya menjadi ciri peran
otoritas hakim untuk menjalankan kuil dalam hal seperti ini melemah
merasakan. Dalam penggunaan kedua yang diidentifikasi oleh Dworkin, "kami menggunakan istilah
dalam a
12 HAK T AKING SERIUS Y, di 32.
13 Ibid.

Halaman 166
AMBIV ALENCE SEBAGAI KEBIJAKSANAAN
157
rasa lemah yang berbeda, untuk mengatakan bahwa beberapa pejabat memiliki kewenangan akhir
untuk
membuat keputusan dan tidak dapat ditinjau dan dibatalkan oleh pejabat lain.
. .. Dengan demikian kita mungkin mengatakan bahwa enggak ada keputusan tertentu, seperti
keputusan
apakah bola mencapai basis terlebih dahulu sebelum pelari diserahkan kepada
2 wasit dasar kedua, jika yang kami maksudkan dalam masalah ini kepala
Wasit tidak memiliki kekuatan untuk mengambilnya sendiri jika dia tidak setuju. "14 Ini
Arti lemah kedua dari istilah "kediaman" terlihat sangat mirip dengan apa
Rosenberg menyebut suara sekunder.
Dworkin membedakan dua indra desa "lemah" ini dari a
Pengertian "lebih kuat": "Kami menggunakan 'menggunakan' terkadang tidak hanya untuk
mengatakan bahwa sebuah
pejabat harus menggunakan pertimbangan dalam menerapkan standar yang ditetapkan oleh otoritas,
atau bahwa tidak ada yang akan menilai latihan itu, tetapi mengatakannya pada beberapa orang
masalah dia sama sekali tidak terlindungi oleh standar yang ditetapkan oleh otoritas yang berwenang.
"15
Untuk mengilustrasikan maksudnya, Dworkin memberikan contoh seorang sersan yang
diperintahkan
bawa lima orang berpatroli. Jika kapten telah mengabulkan perintahnya untuk memerintahkan
sersan untuk membawa lima orangnya yang paling berpengalaman untuk berpatroli, sersan
hanya akan memiliki keleluasaan dalam arti yang lemah, sedangkan jika sersan itu
hanya membawa lima orang berpatroli, dia akan memiliki membawa dalam
akal sehat. Meskipun "dalam doa arti yang lebih kuat" ini terlihat sangat banyak
seperti apa yang dicirikan Rosenberg sebagai biasa utama, kelengkapan tidak
agar sesuai dengan skema analitis Dworkin yang lebih luas. Ada perbedaan
antara posisi dasar Dworkin bahwa konsep berada
horne hanya dalam satu jenis konteks: ketika seseorang ... ditugaskan untuk membuat
keputusan tunduk pada standar yang ditetapkan oleh otoritas tertentu "16 dan tanggung jawab
pernyataan bahwa ketika pembuat keputusan memiliki keleluasaan dalam arti yang kuat dia
adalah "tidak dikontrol oleh standar yang diberikan oleh otoritas tertentu" di
pertanyaan. 17 Dworkin tentu saja tidak mengatakan bahwa salah satu dari hipotesis ini
pembuat keputusan tidak bisa dikritik. Dia mengakui itu (hampir) semuanya
keputusan bisa dikritik. Bergantung pada konteksnya, kita mungkin, seperti sudah
mencatat, menyerang keputusan tertentu sebagai tindakan bodoh, tidak rasional, tidak adil,
jahat, atau ceroboh, tetapi kritik semacam itu berbeda dengan kritik
bahwa keputusan tersebut gagal untuk memenuhi seperangkat standar. Kritik
14Id. di 32-33.
15 Id. di 33.
16 Id. di 32 (penambahan ditambahkan).

17 Id. di 34 (ditambahkan).

Halaman 167
158
BABIO
hanya menjadi sama jika dengan "seperangkat standar" yang satu artinya pengertian yang luas
rasionalitas dan keadilan bagi semua orang - dan, dengan ekstensi, semua
keputusan-tunduk. Dalam hal ini, semua keputusan bersifat diskresioner. Tapi
pasti gagasan tentang standar yang menetapkan akan kehilangan banyak hal
utilitas jika seseorang mendefinisikan "standar" secara luas.
Bahkan jika kriteria untuk kritik semacam itu jauh lebih konkrit
pemahaman yang kabur tentang rasionalitas dan keadilan, tidak mungkin yang diinginkan untuk
memanggil semua
keputusan berdasarkan. Antar, misalnya, pilihan istri yang dibuat
oleh seorang pria yang menjalankan sebuah perguruan tinggi elit sosial kecil, lulus pertama di nya
kelas di sekolah hukum besar, dan telah diasosiasikan dengan orang kaya dan modis
orang sepanjang hidupnya. Selama bertahun-tahun, pria ini menceritakan kepada semua berita bahwa
Wanita yang dinikahinya harus cantik, cerdas, dan yang terpenting,
kaya. Tiba-tiba, namun, dia memutuskan untuk menikah dengan seorang yang polos, tidak secara
luar biasa
wanita cerdas dengan latar belakang sederhana, seluruh riwayat pekerjaannya
terdiri dari pekerjaan di restoran cepat saji, dan yang tidak hamil atau pun
dalam hamil pada saat pernikahan. Pengamat bisa mengkritik
pemilihan istri pria ini atas dasar kriteria kriteria. Dengan seperti itu
latar belakang yang berbeda sulit untuk membayangkan bahwa pasangan yang bisa memiliki
cukup yang menjadi dasar pernikahan yang bahagia. Selain itu,
pilihan seorang istri yang tidak memiliki ciri-ciri yang nampaknya dicari
Benar-benar tidak rasional dengan tidak adanya bukti bahwa pria itu telah berubah
nilai sistem. Namun, kami tidak dapat menyatakan bahwa orang ini menyalahgunakan
menggunakannya,
karena dia tidak bertanggung jawab kepada kami meskipun kami mayaiso ingin mengatakan itu
dia telah membuat keputusan yang "salah", itu tidak salah untuk uso Diakui,
salah satu arti kamus tambahan dari "kotbah" adalah kehati-hatian atau
Layanan yang baik, dan semua pilihan manusia, terutama pilihan pernikahan
pasangan, melakukan latihan kehati-hatian. Tapi mengkritik seseorang karena
bertindak tidak hati-hati atau tidak hati-hati, atau karena tidak menunjukkan atau berolahraga
suara, tidak sama dengan mengkritik hirn karena menyalahgunakan menggunakannya,
atau untuk membuat keputusan yang berada di luar desa, atau untuk diklaim
memiliki keleluasaan apa pun sejak awal.
Hanya jika ada pertjawaban yang dapat kita bicarakan secaraanggung
Anda dalam memilih. Bertentangan dengan Dworkin, akuntabilitas, tidak
keberadaan standar, adalah ciri pengenal utama dari konteks di
di yang mana "di horne." Dengan kata lain, makan
muncul ketika beberapa orang mencoba menjalankan kekuasaan dalam politik
konteks dan orang lain dipersiapkan. setidaknya pada kesempatan tertentu, untuk menantang

Halaman 168
AMBIV ALENCE SEBAGAI KEBIJAKSANAAN
159
upaya ini. Pilihan diskresioner terkadang, tetapi tidak selalu, dibuat
dalam konteks di mana ada kriteria kriteria atau standar yang cukup spesifik yang kami dapat
gunakan untuk menilai tingkat kesehatan pilihan; ingat "rasa kuat" Dworkin
persetujuan-jenis yang Rosenberg sebut "primer" -yang oleh
definisi ada bila tidak ada standar seperti itu. Tidak adanya
standar tidak mengimunisasi keputusan atau orang yang membuat
kritik, termasuk, yang paling penting, kritik yang dimiliki
telah dilakukan dengan tidak benar karena telah disalahgunakan. Untuk menyaring
inti dari diskusi ini tentang berbagai jenis desa, dapat kita katakan demikian
antarwaktu adalah "di horne" dalam konteks di mana orang-orang yang bertanggung jawab
beberapa cara agar orang lain dapat menjadi sasaran kritik karena pilihannya
Mereka membuat.
Para hakim, menurut definisi, membuat pilihan yang harus mereka pertanggungjawabkan.
Jadi, tentu saja, pejabat publik lainnya, termasuk legislator. Berdasarkan
analisis yang sejauh ini, masuk akal untuk mengatakan bahwa pejabat ini
latihan. Namun demikian, pernyataan situasi pembuat undang-undang tersebut
berbeda dari hakim. Pertama-tama, dapat dikatakan, menerima
tesis Edmund Burke, 18 bahwa, meskipun seorang legislator bertanggung jawab padanya
konstituen, satu-satunya kewajibannya adalah memilih hati nuraninya tentang cara terbaik untuk
melakukannya
menyebarluaskan barang publik. Akuntabilitas semacam ini terlalu dilemahkan, itu
mungkin, untuk membenarkan menyebut peran legislator sebagai peran pilihan.
Ini adalah fakta empiris, Namun, bahwa sebagian besar pembuat undang-undang dan sebagian besar
dari mereka
konstituen percaya bahwa legislator memiliki tingkat akuntabilitas yang lebih tinggi
kepada konstituen mereka setuju teori legislatif yang sering diulang ini
tanggung jawab yang tepat adalah tepat. Namun demikian, meskipun file
legislator mungkin bertanggung jawab kepada orang-orang yang memilih hirn untuk
pilihan yang dia buat, rentang pilihannya pada masalah apa pun begitu besar
Aneh untuk menggambarkan pilihan legislatif sebagai pilihan. Seorang legislator,
Selain itu, diharapkan dapat membuat pilihan pada sejumlah besar masalah perusahaan yang
sebenarnya
hakim. Dan tentunya ada masalah praktis yang akan kita bahas
pada bagian selanjutnya, tentang bagaimana melakukan pengawasan terhadap legislator, hakim, dan
lainnya
pembuat keputusan.
Mengidentifikasi perbedaan teoritis antara pilihan legislatif dan
pilihan yudisial, Namun, adalah masalah yang sulit, dan yang telah diterima
18

E. Burke, Pidato kepada Para Pemilih di Bristol (3 November 1774), KARYA, Vol. 11, di 94-98
(1869).

Halaman 169
160
BABIO
banyak perhatian kritis. Saya berpendapat bahwa perbedaan itu belum tentu
terletak pada kisaran pilihan yang tersedia bagi pembuat keputusan dalam pengambilan keputusan
beberapa keputusan tertentu. Ada banyak keputusan legislatif yang tampaknya
jelas dan ditetapkan sebelumnya, seperti ada banyak keputusan yudisial yang ada
mustahil untuk diprediksi dan itu sulit dibuat. Perbedaan
antara pilihan legislatif dan yudikatif terletak pada sumber-sumber potensial
bantuan yang tersedia bagi pembuat keputusan untuk pembuatannya
pilihan. Tidak ada pejabat yang memiliki kriteria kriteria pilihan yang sama sekali tidak mengatur.
Kriteria yang dapat digunakan dengan tepat oleh pejabat publik yang berbeda
ditentukan oleh peran yang dimainkan oleh masing-masing pejabat dan sebagian lagi oleh
masyarakat
harapan. Seseorang dapat berargumen bahwa pilihan yudisial, betapapun sulitnya,
dan bahkan jika, seperti yang terjadi terkadang, tidak ada standar yang dapat dijadikan patokan
validitas atau kebenarannya dapat membatasi, namun tetap harus dilakukan
dasar dari pertimbangan yang terbatas dan dalam tertentu
semacam itu, sedangkan pilihan legislatif tidak begitu mengatur. Ini mungkin, untuk
Misalnya, tidak ada setuju bagi seorang legislator untuk mengambil anaknya yang berusia empat
belas tahun
nasihat putri tentang bagaimana memberikan suara pada suatu masalah, tetapi tidak dapat ditoleransi
untuk hakim
untuk memutuskan kasus yang sulit atas dasar yang sama.
Faktor yang tidak dapat diberikan instruksi yang tidak jelas dan tidak pasti dan kita tidak bisa
menangkap dalam sistem formal yang membatasi pembuat keputusan
pilihan yang mungkin. Memang, tidak ada hubungan yang diperlukan antara file
formalisasi pengambilan keputusan dan keputusan
pengekangan. Artinya, pemegang keputusan tidak logis
masalah. Prosedur yang harus diterapkan oleh pembuat keputusan dan bentuknya
pembenaran yang harus mereka berikan dapat membatasi pilihan mereka seefektif itu
pertimbangan mereka diarahkan atau dilarang untuk diperhitungkan. Di
jumlah, ulangi, ada atau tidaknya kriteria untuk memilih yang salah
penentu penting dari apa yang membuat pilihan menjadi pilihan. Jika orang
tanggung jawab atas pilihan mereka, mereka yang memiliki. Jika tidak
tanggung jawab atas pilihan mereka, maka pembicaraan tentang tidak setuju pada tempatnya.
Selanjutnya, apakah orang bertanggung jawab atau tidak kepada orang lain untuk
pilihan yang mereka buat sangat ditentukan oleh pertimbangan empiris tersebut
sebagai publik harapan dan peran sosial yang dimainkan oleh pembuat keputusan yang adanya
dengan kriteria hukum formal. Seperti yang telah kami tekankan berulang kali, politik dan
Keputusan hukum dibuat dengan audiens dan harapan dari
khalayak diabaikan oleh pembuat keputusan karena risikonya.

Halaman 170
AMBIV ALENCE SEBAGAI KEBIJAKSANAAN
161
C. Desakan Tak Tertahankan untuk Mempersempit Mencakup 0 / Kebijaksanaan
Dari bukti keberadaan yang tak terhindarkan dalam bentuk sosial apa pun
organisasi, adanya keleluasaan pada orang lain yang menimbulkan suatu
rasa tidak nyaman. Kami merasa tidak nyaman dengan gagasan bahwa kami akan terikat
oleh pelayanan terbaik beberapa orang lain tentang apa yang pantas, dan kami
mencari cara untuk membatasi otoritasnya oleh orang tersebut. Terkadang,
tentu saja, orang-orang yang menjadi tanggung jawab pembuat keputusan, siapa
secara kolektif dapat dihitung sebagai salah satu audiensnya, tidak dapat
untuk melakukan pengawasan yang terus menerus terhadap pembuat keputusan
kinerja. Seorang legislator, untuk menggunakan contoh dari bagian sebelumnya
bab ini, bertanggung jawab kepada konstituennya. Tapi konstituen ini terbentuk
kelompok amorf, dapat menggunakan hak mereka untuk mendisiplinkan mereka
perwakilan legislatif hanya pada interval terpisah yang dapat dikumpulkan
dengan periode waktu yang substansial. Dalam kondisi seperti ini, konstituen bisa
tidak menentukan kriteria all-inelusive, yang mencakup semua untuk file
legislator untuk membatasi dalam membuat pilihan atau menegakkan kesesuaian dengan ini
kriteria setiap hari. Mereka pasti harus siap menerima
pengambilan keputusan yang relatif tidak terhalang dari legislatif mereka
perwakilan, dan penerimaan ini akan diproyeksikan ke cita-cita
khalayak yang duduk sebagai penerima politik dan hukum
argumen.
Ini bukan untuk menyatakan bahwa konstituen tidak berdaya. Terorganisir dengan baik
sekelompok konstituen mungkin berhasil mencapai sempurna
legislator harus melakukan tentang masalah tertentu di bawah rasa sakit karena mempertaruhkan kekalahan
haruskah dia mencari pemilihan kembali. Pembuat undang-undang adalah
cukup benar. Namun demikian, secara praktis para legislator akan melakukannya
kebebasan pengambilan keputusan komparatif atas wilayah yang luas. Yang luas
berbagai pertanyaan tentang pilihan legislatif mana yang harus dibuat, digabungkan
dengan ketidakmampuan konstituen untuk melakukan pengawasan elose, mungkin demikian
menjelaskan perasaan bahwa pilihan legislatif seharusnya tidak demikian
digambarkan sebagai contoh yang sama sekali.
Memang, pengadilan banding terakhir tidak tunduk pada elose
pengawasan dari otoritas yang lebih tinggi, dan, seperti yang telah kami nyatakan
banyak orang akan mengatakan bahwa pengadilan semacam itu memiliki kemampuan untuk membuat pilihan
yang hampir seluas badan legislatif. Bahkan disini,
namun, ada batasan khusus yang tepat untuk pilihan yudisial

Halaman 171
162
BABIO
yang tidak cocok untuk pilihan legislatif. Badan legislatif dapat, misalnya,
"mengesampingkan" keputusan peradilan dan fitur ini terkadang dapat menghambat a
hakim. Apalagi, hakim, sebagai anggota dari profesi elit, tunduk padanya
harapan rekan profesional mereka. Harapan ini, seperti sudah
ditunjukkan dalam Bab 2, mempengaruhi persepsi hakim tentang peran mereka dengan cara tertentu
yang pengambilan keputusan mereka. Demikian juga seperti yang telah disebutkan di Bab
4, cara-cara bergaya di mana hakim diperlukan untuk membenarkan keputusan mereka
juga memberlakukan batasan batasan pada keputusan yang mereka buat, seperti komentar
akun pada sumber yang dapat mereka konsultasikan yang telah datang sebelumnya dalam hal ini
bab ketika kita membahas orang-orang yang dapat dibentuk dengan hakim di
jalannya musyawarah mereka. Akhirnya, sejauh-jauh persyaratan prosedural
untuk melembagakan litigasi pembatasan kemampuan orang untuk mendapatkan peradilan
ganti rugi, kesempatan bagi pengadilan untuk melaksanakannya sangat luas dan
kecepatan. Meski demikian, harus kebobolan
bahwa pengawasan yang efektif menghilangkan hakim atau pembuat keputusan lainnya
pasti akan mengarah pada pelaksanaan, dan toleransi audiens terhadap, a
pilihan yang lebih luas oleh orang-orang seperti juri, terutama juri pada final
pengadilan banding, seolah-olah bertanggung jawab kepada audiens tersebut.
Kebalikan dari aksioma ini, Namun, sama benarnya. Lebih
mampu kita dengan cermat orang-orang yang seolah-olah bertanggung jawab kepada kita,
kemungkinan besar kita untuk menjalankan pengawasan itu dengan batasan
berbagai pilihan yang tersedia untuk orang-orang itu. Dan tentu saja keinginan untuk
latihan pengawasan dari pilihan ini akan menempati dalam
harapan khalayak ideal yang pasti kami bangun. Kita boleh
mencoba melakukan supervisi itu dengan menetapkan kriteria bahwa
Pembuat keputusan harus mempertimbangkan dalam membuat pilihan, atau, kurang dari itu
dengan ambisius, kami dapat menetapkan kriteria yang melarang pembuat keputusan
mempertimbangkan kriteria menyerahkan pilihan kepada
pengambil keputusan. 19 Kami juga dapat memfasilitasi pengawasan pembuat keputusan
dengan membutuhkan pelaporan yang cepat sehingga dapat memberikan yang lebih tinggi
otoritas kesempatan untuk membalikkan keputusan seorang bawahan
pengambil keputusan. Dalam kasus tipikal, tentu saja, kombinasi metode
akan digunakan.
Lihat, misalnya J. Raz, PRAKTIS ALASAN DAN NORMS 35-48 (1975). Raz membahas apa yang dia lakukan
19

menyebut "alasan pengecualian", Le. alasan untuk tidak mengambil keputusan tertentu yang berlaku
pertimbangan ke akun.

Halaman 172
AMBIV ALENCE SEBAGAI KEBIJAKSANAAN
163
Dalam membahas pengadilan pengadilan banding atas pelaksanaan oleh
pengadilan pengadilan, Rosenberg mencatat bahwa "tipe dari [sebuah] yang tidak dapat terakhir
ditinjau
Perintah pengadilan adalah keputusan hakim atas amistrial dalam kasus juri. ,, 20 Sebagai
Rosenberg dengan ringkasnya membahasakannya, "karena tidak ada pengadilan pengadilan yang
dapat mengajukan Humpty
Dumpty bersama lagi setelah juri dibebastugaskan dan selesai
dibubarkan, keputusan pengadilan persidangan kebal terhadap pembalikan banding untuk siapa pun
tanah atau atas dasar apa pun. "Ini adalah inti dari sepak bola Rosenberg
contoh. Artinya, meskipun pengadilan pengadilan mungkin bertanggung jawab untuk mengajukan
banding
pengadilan, pengadilan banding tidak dapat melakukan apa pun tentang beberapa pilihan
pengadilan membuat.
Tapi di mana akuntabilitas digabungkan dengan kekuatan efektif di atasan
tubuh, situasinya sangat berbeda. Rosenberg mencatat sejumlah
contoh di mana pengadilan banding menerima apa yang disebut pengadilan persidangan
keputusan keputusan sambil mengisyaratkan bahwa mereka tidak setuju dengan mereka,
tapi dia juga mencatat contoh lain di mana pengadilan banding mengintervensi
alasan bahwa pengadilan persidangan telah "menyalahgunakan" penggantinya, bahkan dalam
ketidakhadiran
kriteria ekspres yang melakukan pelaksanaan yang diklaim
jaman. Seseorang mendapat kesan bahwa sesuatu yang agak aneh itu
kejadian. Banyak kasus yang sulit. Yang bisa dikatakan semua orang adalah itu
pengadilan banding kadang-kadang akan menggunakan kekuasaan yang mereka miliki atas
pengadilan
tebak kedua mereka. Kapan mereka mau, dan kapan tidak, sangat sering
perbaikan agak subjektif. Namun demikian, kami dapat dengan aman menyimpulkan hal itu
akuntabilitas kepada otoritas yang digabungkan dengan kekuasaan pada atasan
otoritas untuk campur tangan mengarah pada peninjauan kembali, bahkan ketika mengambil
keputusan
menjadi sasaran peninjauan dikatakan "diskresioner" seluas-luasnya
pengertian istilah itu. Kecenderungan ini alami dan universal
faktor manusia. Desakan untuk membatasi ruang lingkup dapat,
Selain itu, juga mengarah pada peninjauan dalam kasus-kasus di mana otoritas atasan hanya
memiliki kekuatan, dan sebelumnya tidak ada akuntabilitas yang ada.
Kontras, misalnya, penggunaan tantangan ditaati di Amerika Serikat
Serikat untuk menyerang calon juri dari tempat. Secara tradisional,
tidak bertanggung jawab atas pelaksanaan tantangan ditaati mereka. Sebagai
satu pengadilan berkomentar, "hen ditaati tantangan harus tunduk pada
pemeriksaan yudisial, mereka tidak akan ditaati lagi. "21 Sejak 1965,
20 M. Rosenberg, supra note 3, di 650.
21 Neil v. State, 433 So.2d 51, 52 (Fla. App. 1983), rev 'd, 457 So.2d 481 (Fla. 1984).

Halaman 173
164
BABIO
namun, pengadilan di Amerika Serikat lebih menggunakan kekuasaannya untuk
mengontrol pelaksanaan tantangan ditaati, sehingga mengikis wilayah
pengambilan keputusan sebelumnya di dalam wilayah hukum yang eksklusif.
Tidaklah menguntungkan dalam membaca buku seperti ini secara mendetail
perkembangan signifikan dalam hukum Amerika Serikat.22 Sudah cukup
Pengadilan pengadilan tertinggi dari beberapa negara bagian dan, akhirnya, Mahkamah Agung
Pengadilan Amerika Serikat, dalam Batson v. Kentucky, 23 memutuskan bahwa ditaati
tantangan tidak boleh digunakan untuk menyerang anggota juri semata-mata atas dasar ras.
Sementara kasus pertama melibatkan gugatan ditaati oleh jaksa penuntut
anak-anak yang sama telah diterapkan pada penggunaan tantangan ditaati oleh
terdakwa. 24 Larangan penggunaan tantangan ditaati untuk
pemogokan juri karena keyakinan Pengacara akan adanya "kelompok bias",
tidak mengherankan, menyebabkan serangan terhadap tantangan berdasarkan "jenis kelamin, jenis
kelamin,
ras, warna kulit, kepercayaan atau asal kebangsaan. "25 Memang, dalam satu kasus itu serius
berpendapat bahwa terpidana penjahat-yang di sebagian besar negara bagian dilarang menjadi juri
tugas-merupakan "kelompok diskrit" yang berwujud selimut dari juri
tugas adalah inkonstitusia1.26
Tiga alasan telah diberikan untuk perkembangan ini. Mereka berharga
menggambarkan secara singkat karena sosok mereka dalam ekspektasi yang pada saat ini
waktu yang berasal dari khalayak yang ideal kepada siapa hukum dan politik
argumen biasanya dialamatkan. Yang pertama adalah anggapan yang adil
juri adalah salah satu yang mencakup orang-orang yang menyangkal bias kelompok bersama. Jika
Ini benar, lingkungan yang mengikuti yang lebih bervariasi dan berbeda
bias kelompok juri, semakin baik. Tapi, tentu saja, duduk berkelompok dengan pembohong
berbagai macam anggota juri tanpa perspektif yang sama dapat mengakibatkan kebuntuan total.
Sebagai salah satu kritik perseptif perkembangan ini telah disebut, satu dasar
fungsi juri adalah untuk setuju, terutama ketika putusan dengan suara bulat
yg dibutuhkan. 27 Sungguh bodoh melakukan upaya luar biasa untuk mendorong
22 Untuk pemeriksaan yang lebih rinci dari perkembangan tersebut, lihat G. Christie, An Essay on
Kebijaksanaan, 1986 DUKE L. 1. 747, 757-64.
23 476 VS 79 (1986).

24 Georgia v. McCollum, 505 VS 42 (1992).

25 Lihat, misalnya, Commonwealth v. Soares, 377 Mass. 461, 387 NE2d 499, cert. ditolak 444

VS 881 (1979).
26 Lihat Rubio v. Pengadilan Tinggi, 24 Ca! .3d 93, 154 Ca!. Rptr. 734 (1979).
27 Lihat S. Salzburg & M. Powers, Peremptory Challenges dan Clash Between Imparsiality
dan Representasi Grup, 41 Mo. L. REv. 337, 354-55 (1982).

Halaman 174
AMBIV ALENCE AS UNTUK PERTIMBANGAN
165
Junes yang dinamika internalnya akan membuat juri yang digantung lebih mungkin,
terutama ketika tidak ada alasan untuk percaya bahwa dasbor beragam
perspektif sosial tentu meningkatkan kemampuan juri untuk sampai pada
keputusan yang benar. Aristoteles dengan cerdik menyarankan itu
Kelembagaan barang pesanan individu, bukan karena peternakan
bias diharapkan akan membatalkan satu sama lain melainkan, karena
kontribusi kualitas terbaik masing-masing individu dapat mengatur kolektif
LAYANAN ... LEBIH LAYANAN LAYANAN ...
individu. 28
Alasan kedua yang diberikan untuk memberikan pengadilan pengadilan kembali ruang lingkup
tantangan ditaati adalah untuk mengurangi ketergantungan pada stereotip. Tetapi
solusi yang dipaksakan secara hukum tidak menghilangkan penggunaan stereotip.
Memang, mengingat terbatasnya waktu dan sumber daya yang tersedia untuk pemeriksaan
anggota tempat acara, para pihak harus menggunakan stereotip. Kasus seperti
Batson hanya mengembalikan resor ke satu stereotip-ras-dan beberapa
beberapa stereotip lainnya. Tetapi tidak ada alasan logis untuk hanya berfokus pada itu
beberapa stereotip. Sama sekali tidak jelas apakah ras, jenis kelamin, atau asal kebangsaan itu
lebih penting dassifikasi berdasarkan tingkat pendidikan, ekonomi
dass, atau cacat fisik. Apalagi, kasusnya tidak, sebagai praktis
yang penting, lebih rendah dari kemampuan untuk mengandalkan bahkan pada kelompok asosiasi
tersebut
dinyatakan sebagai tersangka. Tidak seperti upaya Pengacara untuk menantang ajuror untuk
Sebab, pengadilan hanya membutuhkan Pengacara yang ingin menggunakan tantangan ditaati
untuk menyerang anggota kelompok tersangka untuk mengartikulasikan "wajar" atau a
alasan yang "bonafide" untuk menantang juri itu. Keberatan harus saja
tampak masuk akal; mereka tidak perlu memiliki dasar yang kuat.
Alasan ketiga diberikan untuk pengadilan yang berusaha melakukan eksekusi
Tantangan yang harus dimiliki adalah meningkatkan persepsi publik bahwa
proses kriminal adalah proses yang adil. Apakah prosesnya akan adil
disempurnakan di mata para peserta proses hukum adalah hal lain
masalah. Ambil contoh pria kulit hitam yang dituduh memperkosa wanita kulit hitam yang mau
ingin menggunakan tantangan ditaati untuk perempuan kulit hitam
juri. Akankah prosesnya tampak adil dari sudut pandangnya?
Masalah yang ditimbulkan oleh penggunaan dan pelayanan tantangan ruang
sangat akut di negara bagian yang mendukung sejumlah besar ditaati
28 Lihat, misalnya, Aristoteles, METAFISIKA, Bk a, c. \ 993a 30-993 b3; POLITIK, Bk. 3, c.ll
l28la43 - \ 28lblO.

Halaman 175
166
BAB 10
tantangan. 29 menyediakan kompleksitas masalah, ada beberapa logika
kekuatan di balik anggapan bahwa tantangan ditaati seharusnya
dihapuskan, tetapi akan membutuhkan pembuangan hampir 800
tahun sejarah di mana praktik tantangan ditaati selalu
digunakan sebagai salah satu penjamin pengadilan yang adil. 30 Ini adalah masalah
yang tidak ingin saya ungkapkan pendapatnya dalam buku ini. Saya hanya menggunakan
kontroversi peremptory-challenge sebagai ilustrasi pengamatan bahwa,
jika pembuat keputusan memiliki kekuasaan untuk pemegang pemegang kekuasaan bawahan, dia
hampir pasti itu cenderung akan menemukan cara untuk menggunakan kekuatan. Ini
Kecenderungan universal manusia selanjutnya akan terungkap dalam hukum
argumentasi. Penonton ideal atau universal akan menunggu argumen itu
menantang pilihan yang dibuat oleh pemegang kekuasaan bawahan yang akan dibuat
kekuasaan yang lebih tinggi dan pemegang kekuasaan yang lebih tinggi tidak secara otomatis
menolak untuk mempertimbangkan argumen tersebut.
D. Faktor Struktural dan Ideologis Dibalik Dorongan untuk Memperluas
Mencakup 0 / Kebijaksanaan
Dalam perjalanan diskusi kita, tidak mengherankan, hal itu menjadi jelas
bahwa jumlah keleluasaan yang akan diklaim oleh pihak tertentu
pengambil keputusan, dan itu akan ditoleransi oleh masyarakat ketika itu dilaksanakan,
akan sangat terlihat oleh perspektif dari mana pertanyaannya
dapat dilihat. Jika dilihat dari sudut pandang seseorang
menjalankan perintah, akan tampak wajar untuk menyewa untuk mengklaim yang relatif luas
berbagai, menebak, bebas dari menebak-nebak orang lain, dan, dalam
argumen, dia akan berasumsi bahwa audiens yang ideal atau universal akan
mewajibkan dia melaksanakan seperti itu. Jika dilihat, ya dari
perspektif seseorang yang memiliki hak untuk melaksanakan pelaksanaan
pejabat sub ordinat, akan ada kecenderungan alami untuk
29Misalnya, di California, setiap pihak memiliki dua puluh enam tantangan peremptory di sebuah ibu kota
kasus. CAL. HUKUM PIDANA. § 1070 (a) (West 1985).
30 "Hak gugatan berasal dari common law dengan pengadilan oleh juri itu sendiri, dan telah
selalu hal penting untuk keadilan persidangan oleh juri. Seperti yang dikatakan oleh Blackstone, ...
dalam kasus kriminal, atau setidaknya dalam kasus kapital, ada ... yang diizinkan untuk narapidana secara sewenang-wenang
dan jenis tantangan yang berubah-ubah untuk sejumlah anggota juri, tanpa menunjukkan satu pun
penyebab sama sekali, yang disebut [penantang ditaati. Lewis v. Vnited States, 146 VS
370.376 (1892).

Halaman 176
AMBIV ALENCE SEBAGAI KEBIJAKSANAAN
percaya bahwa hak untuk mengontrol menciptakan kewajiban untuk mengontrol. Pasti
audiens yang ideal kepada siapa pejabat yang menyampaikan argumennya
tidak bisa mengharapkan dia untuk meninggalkan keputusan salah yang tidak terganggu yang dia
miliki
kekuatan untuk Membalikkan dan mengoreksi.
Kecenderungan kontradiktif ini selalu berhasil dan orang-orang masuk
lingkungan sosial yang terorganisir akan cenderung tergantung pada satu atau lain cara
pada perspektif yang mereka miliki tentang situasi keputusan di setiap tertentu
waktu. Dalam skala yang lebih sederhana, seperti orang radikal kemarin
adalah pemerintah menteri saat ini dan yang pandangannya tentang legitimasi
pelaksanaan kekuasaan politik untuk mempertahankan status quo ekonomi dan sosial
telah mengalami perubahan total. Perbedaannya semakin kompleks
situasi hukum yang telah kami telaah adalah bahwa individu yang sama dapat, di mana saja
Kurun waktu tertentu, berfungsi dalam kedua kapasitas tersebut, yaitu sebagai seseorang yang
memutuskan pada contoh pertama dan sebagai seseorang yang memiliki kekuatan untuk mengontrol
keputusan yang awalnya dibuat oleh orang lain. Ini berbeda dengan
situasi di mana perubahan arah politik seseorang mengarah ke lebih
atau perubahan perspektif yang kurang permanen.
Namun, sikap kita terhadap ruang angkasa yang tepat
terkadang sangat membantu oleh faktor-faktor yang melebihi struktural
Fitur, seperti perspektif yang berubah menjadi perubahan oleh orang yang berbeda
tergantung pada peran mereka mainkan dalam fungsi sosial dan politik
masyarakat tempat mereka tinggal. Terkadang gerakan intelektual tertentu mengambil
memegang yang mendukung satu atau lain pandangan dari pandangan yang berbeda tentang yang
sesuai
ruang lingkup., terlepas dari perspektif mana yang tertentu
latihan mengemudi dilihat. Salah satu gerakan tersebut terjadi di
alam semesta hukum di Eropa Utara dan Amerika Serikat di bagian akhir
abad kesembilan belas dan awal abad kedua puluh. Selama era eksplosif
pertumbuhan ekonomi dan perubahan sosial yang cepat, hukum yang dikelola di
pengadilan menjadi tampak terlalu formal dan jauh dari tepat
kehidupan kontemporer. Gagasan orang-orang seperti von Savigny 31 dan
Tak satu pun dari banyak karya von Savigny yang telah dikirim ke dalam bahasa Inggris. Nya
3\

Karya paling berpengaruh tentang hal-hal yang dibahas dalam teks ini adalah Von Berufunserer Zeit für
Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (1814) (Panggilan Zaman Kita untuk Perundang-undangan
dan Yurisprudensi).

Halaman 177
168
BABIO
Puchta 32 di Eropa dan James C. Carter 33 di Amerika Serikat-bahwa hukum
dikelola oleh pengadilan adalah doktrin tubuh yang berdiri sendiri
deklarasi dan memang merupakan produk dari evolusi alami masyarakat
yang hukumnya tampak kurang menarik.
Pada saat segala sesuatu tampak seperti sedang berubah, file
anggapan bahwa perubahan hukum yang disengaja dalam skala besar pasti akan menjadi
gangguan yang tidak bijaksana ke dalam proses evolusi sosial datang
Tidak meyakinkan. Austinian yang bersaing
Dalam pandangannya, hukum itu hanyalah ekspresi dari keinginan politik
berdaulat, tampak sama tidak memuaskan karena tidak lengkap. Hukum
lebih dari pengaturan logis dari mi dan doktrin
diumumkan oleh pembuat hukum tertinggi. Ketidakpuasan dengan ini
model tradisional dari proses hukum ditonjolkan oleh fakta bahwa, to
banyak orang, keputusan yang konon katanya berasal
tradisi dan / atau penerapan logis dari konsep hukum tampak jelas
ditampilkan oleh pertimbangan ideologis yang tidak terekspresikan. 34
Karya epik Rudolf von Jhering Der Zweck im Recht (pose Pur di
Hukum) secara jelas mencerminkan perubahan intelektual c1imate. Judul bahasa Inggris
dari jilid pertama karya itu, Hukum sebagai Sarana Berakhir, pertama kali diterbitkan
pada tahun 1877 menempatkan "Bunga bukan atas dasar hukum. ,, 35 Sejak bunga
menyarankan tujuan, karena itu von Jhering menyimpulkan bahwa "tidak ada hukum
aturan yang tidak berasal dari suatu tujuan, yaitu, motif praktis. ,, 36
Karya cendekiawan Eropa seperti von Jhering menarik perhatian
Roscoe Pound yang tak kenal lelah yang memperkenalkan desakan ini pada
sifat instrumental hukum bagi dunia berbahasa Inggris. Di sana ditemukan
pendengar yang disambut baik, khususnya di Amerika Serikat dan siap sedia
32 G. Puchta, GARIS BESAR HUKUM SEBAGAI ILMU HAK (W.Hastie terjemahan.
1887) (dicetak ulang 1982).
33 J. Carter, HUKUM: ASAL, PERTUMBUHAN, DAN FUNGSI (1907).

34 Salah satu ekspresi paling terkenal dan berpengaruh dari sudut pandang ini adalah ekspresi

Oliver Wende 11 Holmes, Jr. "Pengambilan keputusan dari kerabat

nilai dan pentingnya dasar legislatif yang bersaing, sering kali tidak jelas dan
Keputusan bawah sadar, itu benar, namun akar dan saraf dari keseluruhan
lanjutkan. "O. Holmes, Jr., Jalan Hukum, 10 HARV. L. REv. 457.466, (1897).
3S

R. von Jhering, HUKUM SEBAGAI SARANA UNTUK AKHIR, liii (terjemahan I. Husik 1924) (Penulis
Kata pengantar).
36 Id. di live.

Halaman 178
AMBIV ALENCE SEBAGAI KEBIJAKSANAAN
169
alasan yang bisa berhubungan. 37 Pada pergantian abad tubuh Amerika
politik tantangan Amerika Serikat sebagai a
kekuatan ekonomi yang besar dengan sumber daya manusia dan alam yang melimpah. Besar
rel kereta api dan gabungan industri, seperti Standard Oil, dulu
dibentuk pada skala yang belum pernah terlihat sebelumnya di mana pun di dunia
kumpulan kekuatan ekonomi, bagi banyak orang, tampak menakutkan.
Di antara satu bagian dari elit Amerika, yang kemudian disebut
Progresif, situasi membutuhkan peraturan pemerintah. Di pos-
periode perang saudara, banyak negara bagian telah mencoba tangan mereka
regulasi, khususnya tarif kereta api, tetapi menjadi jelas oleh yang terakhir
bagian dari abad di mana beberapa peraturan federal yang diperlukan. F ederal
peraturan rel kereta dimulai pada tahun 1887 dengan berlalunya Interstate
Commerce Act dan Pemesanan Interstate Commerce
Komisi. 38 The Sherman Antitrust Act disahkan pada tahun 1890; 39 dan
Mengikuti Undang-Undang Obat dan Makanan Murni pada tahun 1906,40 dari mana dimulainya
sekarang F ood and Drug Administration akhirnya berkembang. 41 Untuk banyak sumur-
orang-orang berpendidikan, tampak jelas bahwa ekonomi tidak bisa diserahkan kepada
benturan kepentingan pribadi yang saling bertentangan dengan konflik pada apa pun yang sedikit demi sedikit
dan gelisah
Kontrol dapat dilakukan oleh pengadilan dengan menggunakan upaya hukum tradisional.
Apalagi, kompleksitas ekonomi modem tidak bisa dikelola
hanya dengan undang-undang. Perundang-undangan diperlukan tetapi ekonomi yang dibutuhkan
pengawasan dan pengaturan sehari-hari oleh para profesional terlatih.
Ini tentu saja bukan kebetulan bahwa ini adalah periode di mana
"ilmu" sosial sedang didirikan dan mengklaim bahwa sosial
dan struktur ekonomi masyarakat dapat mempelajari dengan ketelitian yang sama
dan objektivitas seperti yang diklaim untuk ilmu fisika. Gagasan itu
zaman modern membutuhkan keadaan yang lebih intervensionis dan intervensi ini
paling baik disingkirkan dari arena politik dan dipercayakan untuk mengurus
profesional, bagi orang-orang ini, satu-satunya jawaban rasional untuk
37 Lihat, misalnya, R. Pound, Yurisprudensi Mekanik, 8 COLUM L. REV. 605 (1908). Pound
begitu berpengaruh sehingga banyak dari apa yang dia tulis tampak sangat umum karena
dari sebagian besar penerimaan universal oleh penulis berikutnya. Ini berdampak buruk
menyebabkan karyanya diabaikan oleh para sarjana kontemporer.
38 24 Stat. 379 (1887).

39 26Stat.209 (1890), asamended, 15 USc§ I etseq. (1994).

40 34 Stat. 768 (1906), pengungsi telah diubah, 21, U.Sc § 301 et seq. (1994).

4 \ 102 Stat. 3120 (1988), pengungsi telah diubah, 21 USc § 301 et seq. (1994).

Halaman 179
170
BABIO
modemitas chaHenge. Visi persyaratan kehidupan modem itu
tidak terbatas pada ilmuwan politik atau radikal politik. Salah satu orang
Kepada siapa penglihatan ini pada saat itu mengirimkan perspektif yang tepat
yang melihat masalah sosial modern adalah ahli hukum terkenal, yang dipelajari
Tangan. 42 Sebagai Pengacara muda, dan di masa-masa awalnya sebagai hakim, Hand adalah a
pendukung yang berkomitmen dari gerakan ini yang, dalam kedok
Partai Prögressive di bawah Theodore Roosevelt, melancarkan chaHenge yang serius
untuk kursi kepresidenan pada tahun 1912. Dengan menyedot sebagian besar
Suara Partai Republik, pencalonan "BuH Moose" Roosevelt tidak diragukan lagi
bertanggung jawab atas Demokrat, Woodrow Wilson, mengalahkan Republik
petahana, William Howard Taft.
Kemakmuran tahun 1920-an untuk waktu tenggang waktu politik
pendekatan dari pendekatan ini kepada pemerintah. Tapi di universitas, dan
Terutama di beberapa sekolah hukum elit, khususnya Columbia dan kemudian
Yale, ide-ide yang mendasari gerakan progresif mulai berkembang. 43
Lebih dari itu, ilmu pengetahuan tidak hanya menjadi ranah hukum publik
sikap bisa membuahkan hasil. Itu juga bertujuan agar, dalam domain pribadi
hukum, seorang Pengacara yang terlatih dengan baik, yang merupakan salah satu dengan pelatihan
menyeluruh
Ilmu sosial dan pemahaman yang menyeluruh tentang kebutuhan dan kepentingan para pihak
terlibat dalam transaksi hukum, dapat, bahkan sebagai advokat, tetapi terutama sebagai
seorang hakim dan terkadang sebagai legislator, membuat undang-undang lebih responsif
kebutuhan masyarakat. Ini adalah aliran pemikiran yang membentuk inti
apa yang kemudian disebut "realisme hukum".
Tersirat dalam tulisan "realis" seperti Herman Oliphant dan Karl
Llewellyn adalah anggapan itu, jika kita tahu lebih banyak tentang bagaimana masyarakat
bekerja dan lebih banyak lagi tentang masalah konkret orang-orang yang terlibat di dalamnya
berbagai jenis sengketa hukum, jawaban yang benar atas sengketa tersebut akan
entah bagaimana masuk keluar pada US.44 Mereka diterima Oliver Wendall Holmes Jr 's
Lihat G. Gunter, BELAJAR TANGAN: PRIA DAN HAKIM 190-270 (1994).
42

Lihat, misalnya, L. Kaiman, REALISME HUKUM DI YALE, 1927-60 (1986); W. Melilit, KARL
43

LLEWELL YN DAN GERAKAN REALIS (1973).

44

Lihat H. Oliphant, AKembali ke Stare Decisis, 14.00. BAR ASS'N J. 71 (1928); K.

L1ewellyn, A Realistic Jurisprudence-The Next Step, 30 COLUM. L. REv. 431 (1930).
L1ewellyn menangkap beberapa sentimen yang sama dalam karyanya yang nanti ketika dia
"Situation Sense", dan apa yang dia sebut "Hukum Alasan Bernyanyi," yaitu "aturan
yang memakai alasan situasi yang tepat dan kriteria ruang lingkup yang jelas di wajahnya. " K.
L1ewellyn, THE COMMON LA W TRADITION DEClDING ApPEALS, 60, 183 (1960). Satu bisa

Halaman 180
AMBIV ALENCE SEBAGAI KEBIJAKSANAAN
171
pernyataan bahwa badan hukum paling rasional jika hakim bersedia
dan mampu mengartikulasikan keputusan kebijakan yang mendasari peradilan mereka
keputusan. 45 Apakah Holmes benar-benar pernah menerima tambahan keyakinan mereka
bahwa artikulasi dan pertimbangan alasan kebijakan dan faktual
pengandaian yang mendasari masalah tertentu sebenarnya akan mengungkapkan
tanggapan sosial yang tepat untuk jenis masalah hukum tertentu adalah hal lain
masalah. Antar, dengan pendekatan ini pendekatan untuk penalaran hukum,
dikenal dengan berbagai istilah penyeimbangan bunga atau sebagai analisis faktor, memiliki
pengaruh yang mendalam
berpengaruh pada praktek hukum di Amerika Serikat dan menjadi
tren dominan dalam diskusi tentang metode hukum yang sesuai
pengambilan keputusan.
Penyeimbangan minat menarik perhatian audiens ideal yang telah kalah
Keyakinan pada teori penalaran hukum yang diatur aturan dan preseden tradisional
dan lebih suka, sebaliknya, menyerahkan keputusan masalah hukum ke suara
ahli ahli yang terlatih secara hukum. Mendiang William Prosser
Menerapkan perimbangan bunga dalam menyusun Restatement (Second) ofT orts , dan
ia bahkan lebih menonjol dalam Pernyataan Kembali (Kedua) Konflik.
Kami akan segera mewujudkan perkembangan ini. loteTest balancing adalah dari
Tentu saja dikedepankan untuk meningkatkan rasionalitas keputusan peradilan oleh
membuat mereka akomodasi yang lebih masuk akal dari sering kali menimbulkan konflik
keharusan kebijakan publik. Hasilnya, Namun, adalah, seperti yang akan kita lihat, untuk
meningkatkan wilayah pilihan yudisial tanpa harus mengarah ke
Keputusan yang "lebih baik" yang diharapkan para realis akan dihasilkan oleh penyeimbangan
kepentingan.
Ada banyak alasan mengapa, untuk semua daya tariknya yang berkelanjutan, minat
menyeimbangkan atau, untuk menggunakan istilah yang lebih teknis, analisis faktor, belum
menghasilkan kepuasan yang diharapkan para pendukungnya. Pada awalnya,
teori kepentingan yang memadai harus menghadapi masalah dalam mendefinisikan dan
Diidentifikasi apa yang dimaksud dengan "minat". Menulis selama masa kejayaannya sebagai
Seorang realis, Llewellyn berpendapat bahwa "kepentingan" itu dibicarakan bersama
pidato tidak lebih dari kata-kata mutiara. Ekspresi seperti "keamanan
transaksi "hanyalah rubrik atau apa yang disebut Llewellyn" bendera merah untuk
dibandingkan pernyataan Fran'Yois Geny bahwa penafsiran hukum "menemukan tujuan yang diperlukan
dukungan hanya dalam sifat pokok bahasan penyelidikannya. " F. Geny, METODE D '
INTERPRETASI ET SUMBER EN DROIT PRIVE POSITIF (edisi ke-2), No. 157 (J. Mayda transl.
1963).
45 O. Holmes, Jr, supra note 34, di 469.

Halaman 181
172
BAB 10
topik tantangan dalam arah umum tertentu. ,, 46 F atau Llewellyn,
kepentingan adalah "pengelompokan perilaku yang diklaim signifikan. ,, 47 Kapan
Berbicara tentang kepentingan, penting untuk memeriksa "data obyektif, itu
spesifik data , mewakili mewakili minat. ,, 48 Ketika ini dilakukan "hat
Yang tersisa, deskripsi di ranah , ada di satu ujung fakta, pengelompokan
perilaku (dan ekspektasi yang dapat dibuktikan) yang mungkin diklaim
kepentingan; dan di sisi lain praktik pengadilan dalam efeknya
atas perilaku dan harapan orang awam yang memperhatikan. ,, 49 Demikianlah
definisi, kepentingan adalah entitas kompleks yang sulit untuk diringkas dalam a
sedikit kata dan sulit diidentifikasi dalam kasus individu.
Lebih jauh, bahkan jika pengadilan bisa datang dengan relatif ringkas dan
namun pernyataan tentang kepentingan yang terlibat dalam kasus tertentu, satu
selanjutnya akan menghadapi masalah memutuskan apakah identitas identifikasi
cukup sebanding untuk memungkinkan menyeimbangkan mereka satu sama lain.
Pound Roscoe long aga menunjukkan bahwa seseorang tidak dapat secara langsung menimbang sosial atau
kepentingan publik kepentingan individu. 50 Itu seperti membandingkan
apel dan jeruk. Untuk menimbang kepentingan individu dengan kepentingan sosial,
kepentingan individu, katakanlah, keamanan orang tersebut, haruslah
kepentingan dalam kepentingan sodal dalam keamanan individu. Bahkan
dengan asumsi bahwa semua terjemahan yang diperlukan dapat dibuat sehingga semua file
kepercayaan yang berada di alam semesta wacana yang sama, the
Masalah utama akan tetap: bagaimana pengadilan harus berat kepentingan?
Ini adalah jenis masalah yang kemudian muncul Dworkin pada awalnya
46 A Realistic Jurisprudence, supra note 44, di 445.
47 Ibid.
48 Id. di 446.

49 Id. di 448. Llewellyn menyadari bahwa dengan pendekatan perilakunya terhadap hukum, ada

sesuatu yang dapat ditentukan untuk menentukan siapa yang menjalankan fungsi yang dilakukan
oleh para peserta dalam proses hukum menerima kategorisasi doktrinal
terkandung dalam buku undang-undang, lihat id di 457, tetapi dia tidak repot-repot melakukan. Dia menerimanya
alih-alih definisi doktrinal standar tentang siapa itu "Iayman" dan siapa itu
"resmi."
50 Lihat, misalnya, R. Pound, Minat Individu-Keuntungan yang Dijanjikan, 59 HARV.

L. REv. 1, 1-3 (1945). Antara karyanya sebelumnya tentang subjek yang sama adalah, Minat 01
Kepribadian, 28 HARV. L. REV. 343 (1915).

Halaman 182
AMBIV ALENCE SEBAGAI KEBIJAKSANAAN
173
bekerja pada keutamaan prinsip-prinsip dan, seperti yang telah kita lihat, bahkan dia tidak mampu
untuk menyelesaikannya dengan memberi tahu kita bagaimana menimbang "prinsip". 51
Dengan latar belakang ini, mari kita beralih ke contoh dari
Penyajian kembali dan penyajian kembali (Second) ofTorts yang menggambarkan kedua
mengapa muncul godaan untuk mengawal pengadilan dan mengapa upaya itu
begitu sering gagal untuk menghasilkan keputusan hukum yang lebih "rasional"
dijanjikan. Bagian 520 dari Restatement 01 Torts, yang muncul di
1938, membuat operator melakukan "aktivitas sangat berbahaya" dengan tanggung jawab yang ketat
jika aktivitas tersebut gagal, dan aktivitas tersebut didefinisikan sebagai aktivitas yang (a)
"selalu menimbulkan risiko bahaya serius" bagi orang lain dan (b) "bukan a
masalah penggunaan umum. "Pengecualian umum panggilan untuk
pernyataan pernyataan Lord Caims di Rylands v. Fletcher 52 bahwa file
tanggung jawab yang ditetapkan dalam kasus itu terbatas pada "penggunaan non-alami" tanah.
Salah satu implikasi praktis dari "workstation" yang diajukan
kesulitan. Bagaimana dengan, misalnya, fumigasi bangunan komersial?
Ini tentu saja merupakan aktivitas yang biasa; memang, di banyak kota hal itu diwajibkan
oleh hukum. Namun demikian, Mahkamah Agung Califomia menyatakan hal itu
fumigasi mungkin merupakan kegiatan yang umum, hanya dalam jumlah yang sangat kecil
para profesional yang melakukan fumigasi dan dengan demikian itu bukan masalah umum
pemakaian. 53 Dengan demikian, pengadilan dapat dengan tepat mengklasifikasikannya sebagai
aktivitas sangat berbahaya tunduk pada tanggung jawab yang ketat. Pengadilan mengutip
komentar untuk bagian 520 sebagai dukungan untuk membawanya.54 Oregon
Mahkamah Agung mengambil pendekatan berbeda, mengklasifikasikan cropdusting sebagai
aktivitas sangat berbahaya55 terlepas dari fakta bahwa pengadilan benar-benar
mempertimbangkannya
itu masalah penggunaan umum. Pengadilan menemukan bahaya dari
aktivitas saja sudah cukup untuk membenarkan klasifikasi ini.
Ketika Volume III dari Restatement (Kedua) diterbitkan pada tahun 1977,
beberapa perubahan telah dilakukan pada bagian 520. Alih-alih "sangat berbahaya
aktivitas, " Penyajian Kembali (Kedua) menggunakan istilah" yang berbahaya secara tidak normal
aktivitas. "Lebih tepatnya, Penyajian Kembali (Kedua) menggantikan dua-
uji bercabang Pernyataan Kembali dengan analisis faktor yang mencakup minat
51 Lihat pembahasan dalam Bab 9, supra, di 132.
52 LR 3 Aplikasi E. & I. 330 (1868).
53

Luthringer v. Moore, 31 Cal.2d 489.500, 190 P.2d 1,8 (1948).

54 Ibid. Pengadilan mengutip Restatement ofTorts § 520, komentar b (1938).

55 Loe v. Lenhardt, 227 Atau. 242, 253-54, 362 Hal.2d 312, 318 (1961).

Halaman 183
174
BABIO
balancing. Teks lengkap dari bagian 520 Pernyataan Kembali (Kedua) manfaat
kutipan:
Dalam menentukan apakah suatu aktivitas berbahaya secara abnormal, faktor-faktor berikut ini adalah untuk
harga:
(a) adanya risiko tingkat tinggi dari beberapa hal yang mempengaruhi orang, tanah atau harta benda
lainnya;
(b) kemungkinan bahwa hann yang dihasilkan akan menjadi lebih besar;
(c) ketidakmampuan untuk menghilangkan risiko dengan melakukan perawatan yang wajar;
(d) sejauh mana aktivitas tersebut bukan masalah penggunaan umum;
(e) ketidaksesuaian kegiatan dengan tempat berkumpul; dan
sejauh mana nilai bagi komunitas melebihi atribut bahayanya. 56
Pernyataan penguji ini meninggalkan pertanyaan utama: how is the
analisis faktor yang diperlukan atau penyeimbangan kepentingan yang harus dilakukan? Begitulah
caranya
Seandainya pengadilan mempertimbangkan enam faktor yang akan memandu keputusan tersebut
apakah suatu aktivitas berbahaya secara abnormal? Komentar deelares
bahwa keputusan harus dibuat oleh pengadilan, dan bukan oleh juri, "pada
pertimbangan semua faktor yang terlihat dalam Bagian ini, dan bobot yang diberikan
masing-masing bahwa itu pantas berdasarkan fakta-fakta sebagai bukti. "57 Ini hampir tidak banyak
metode pembobotan. Selain itu, komentar tersebut, jika diartikan secara online, suplemen demikian
menyarankan bahwa setiap kasus sui generis. Tapi juga yang melibatkan suatu kegiatan
Tidak tertutup empat persegi persegi oleh preseden, seseorang harus mengajukan gugatan ke
pengadilan tertinggi yurisdiksi sebelum melihat bagaimana kegiatan itu akan dilakukan
elassified. Nilai preseden yang mencakup kegiatan lain akan menjadi
minimal. Apakah seseorang suka tes lama atau tidak, itu pasti lebih mudah
, karena hanya menanyakan apakah aktivitas tersebut melibatkan "risiko
bahaya serius "kepada orang lain yang" [tidak dapat] dihilangkan dengan latihan
sangat hati-hati, "dan apakah aktivitas itu" masalah penggunaan yang umum ",
menawarkan pertanyaan teori tentang fakta.
Beberapa orang mungkin berpendapat bahwa Pernyataan bahwa Ulang (Kedua) hanya dibuat
eksplisit faktor-faktor yang telah memeriksa pengadilan. Anggapan ini merindukan
titik, Namun. Tentu saja, dalam kasus elose apa pun, pengadilan kemungkinan akan
mempertimbangkannya
A TEMENT (SECOND) OF TORTS § 520 (1977).
56 REST

Id. Di komentar I. Seperti masalah dalam teks, keputusan ini harus dibuat oleh hakim. Ibid.
57

Why in be question for juri, in the question likea if a product of cacat

adalah pertanyaan juri, tidak pernah tersedia secara memadai.

Halaman 184
AMBIV ALENCE SEBAGAI KEBIJAKSANAAN
175
ekuitas individu seperti kekayaan komparatif partai dan sosial
pentingnya kegiatan tersebut, dan faktor-faktor ini niscaya dalam beberapa hal
mempengaruhi keputusan. Tidak realistis mengharapkan pengadilan selalu mengabaikan
apa yang mungkin disebut ekuitas individu. Tapi untuk mengakui bahwa pengadilan akan melakukannya
akan merugikan ekuitas individu dalam memutuskan beberapa masalah hukum bukan
sama dengan mengatakan bahwa fitur individu ini sendiri adalah masalah hukum.
Berbagai macam keputusan hukum semuanya bisa dibenarkan secara masuk akal
di bawah bagian 520 dari Pernyataan Kembali (Kedua). F atau contoh, itu diadakan di
Maryland yang mengoperasikan pompa bensin lingkungan, yang penyimpanannya bocor
tank mengotori berat badan pemilik tanah yang berdampingan, adalah hal yang tidak normal
aktivitas berbahaya.58 Pengadilan Oregon tidak setuju.59 Di pengadilan Florida, a
operator tambang sangat kedekatan, sekali lagi atas dasar versi baru
bagian 520, bahwa limbah fosfat penghasil amina berita
aktivitas berbahaya yang tidak normal karena lokasi tambang dan nya
kepentingan sosial. 60 Pengadilan perkumpulan operator tambang karena
ukuran aktivitas dan kemungkinan kerusakan yang sangat besar jika aktivitas tersebut
keguguran.
Dari sudut pandang penggugat, biaya dan penundaan jenis
pengambilan keputusan pengadilan yang dimaksud dalam bagian 520 pernyataan
(Kedua) mengejutkan. Berbeda dari perspektif penggugat
Doundoulakis v. Town 0 / Hempstead, 61 kasus di mana New Y ork Court
Banding laporan bagian 520 dari Pernyataan Kembali (Kedua). Kasus
melibatkan "proyek penimbunan hidraulik ... di rawa seluas 146 hektar
padang rumput yang berbatasan dengan rumah penggugat. Sebagai ganti rugi, karena kekurangan
dasar pembuktian untuk menerapkan analisis bagian 520, pengadilan
dideklarasikan:
Masalah yang paling penting adalah apakah pengerukan hidrolik dan penimbunan itu ditetapkan, itu
adalah, masuknya oleh tekanan ... sejumlah besar pasir dan udara, di bawah
keadaan, aktivitas berbahaya yang tidak normal yang menimbulkan tanggung jawab yang ketat. 62
58 Yommer v. McKenzie, 255 Md. 220, 222-27, 257 A.2d 138,139-41 (1969).

59 Hudson v. Peavey Oil Co., 279 Atau. 3, 8, 566 Hal.2d 175, 178 (1977).

60 Cities Service Co. v. State, 312 So.2d 799, 801-03 (Fla. App. 1975).

61 42 NY2d 440.398 NYS2d 401 (1977).

62 ld. di 445.398 NYS2d di 402.

Halaman 185
176
BAB 10
Ada sedikit jika ada informasi, misalnya, sejauh mana hidrolik
penimbunan menimbulkan risiko kerusakan pada properti di sekitarnya. Juga tidak ada data di
beratnya bahaya itu semacam itu, sejauh mana bahaya dapat dihilangkan
perawatan yang wajar. Dasar penyelidikan, tetapi tidak dapat ditemukan dalam catatan, adalah fakta
dan biaya relatif, ekonomis dan sebaliknya, metode alternatif penimbunan. Ada
faktor Penyajian kembali lainnya, dan mungkin faktor lain, yang mungkin dikembangkan oleh pihak-pihak
relevan tentang apa yang hanya sedikit atau tidak ada sama sekali dalam catatan. 63
Dari sudut pandang penggugat, standar yang lebih mudah diterapkan
memungkinkan hirn untuk memastikan hukumannya lebih mudah mungkin lebih masuk.
Itulah daya tarik dari versi asli bagian 520 dari
Portofolio kembali, yang hanya berfokus pada bahayanya
aktivitas dan sejauh mana itu bukan "masalah penggunaan umum". Sebagai
Kami telah mencatat, beberapa pengadilan siap untuk ...
justifikasi penggunaan umum.
Bagian 520 dari Pernyataan Kembali (Kedua) Torts bukan merupakan isolasi
Misalnya, hanya memasukkan analisis faktor ke dalam pengambilan keputusan yudisial.
Misalnya, di bawah Penyajian Kembali Torts asli, sebuah disengaja
invasif kepentingan orang lain dalam penggunaan dan kenikmatan tanah itu
tidak masuk akal (dan '' menjadi gangguan) "kecuali {dia utilitas dari aktor
melebihi beratnya bahaya. ,, 64 The Pernyataan Kembali (Kedua)
sekarang telah menambahkan ketentuan dengan kata-kata yang canggung yang menyatakan bahwa
invasif tersebut
mayaiso menjadi tidak masuk akal jika "kerugian yang disebabkan oleh perilaku itu serius dan
beban keuangan untuk mengkompensasi hal ini dan kerugian serupa bagi orang lain
tidak akan membuat kelanjutan dari perilaku tersebut menjadi tidak layak. "65
Diakui, di bawah Penyajian kembali asli , yang melacak tradisional
hukum umum, pengadilan diwajibkan untuk membuat potensialnya terbuka
keputusan tentang perilaku terdakwa. Pengadilan masih harus dibuat
penentuan itu di bawah Penyajian Kembali (Kedua), tetapi sekarang, bahkan jika pengadilan
menyatakan bahwa utilitas lebih besar dari kerugiannya, mereka harus membuat tambahan
63 Id. di 448-49.398 NYS2d di 404.
64 PENGEMBALIAN TORSI § 826 (1939).
65

ATEMENT SISA (KEDUA) DARI TORTS § 826 (b) (1977). Untuk menyempurnakan § 826, itu
PENGEMBALIAN (KEDUA) DARI TORTS telah menambahkan bagian baru, § 829A yang menyediakan itu
"[a] n invasif yang disengaja dari kepentingan orang lain dalam penggunaan dan kenikmatan tanah
tidak masuk akal jika hann yang dihasilkan dari invasif itu parah dan lebih besar dari yang lain
harus ditanggung tanpa kompensasi. "

Halaman 186
AMBIV ALENCE SEBAGAI KEBIJAKSANAAN
177
keputusan bermasalah, apakah itu tetap "layak" untuk
tergugat untuk memberikan kompensasi kepada penggugat.
The Restatement (Second) 01 Conflicts memberikan penjelasan yang lebih ekstrim
contoh bagaimana penggunaan analisis faktor oleh pengadilan mengarah pada hasil yang luar biasa
berbagai keputusan yang dapat dibenarkan secara masuk akal. Dalam bagian 6 (2), tujuh faktor
ditentukan
relevan dengan masalah pilihan hukum. Lalu lebih banyak lagi
topik khusus, faktor yang ditetapkan untuk menerapkan prinsip-prinsip bagian 6 hingga
tort dan perselisihan kontrak.66 Rezim yang diatur oleh ketentuan-ketentuan ini jelas
penyediaan metodologi atau dikatakan diberhentikan
hukum. ,, 67
Ajudikasi konstitusional juga memberikan ilustrasi tentang
upaya pembuat keputusan untuk Perluas ruang lingkup kencan mereka. Mempertimbangkan
pertanyaan tentang bagaimana menentukan apakah anugerah tertentu di a
kasus nonkapital adalah yang kejam dan tidak biasa di bawah Kedelapan
Amandemen. Dalam Sofem v. Hefm, 68 Mahkamah Agung, dalam putusan 5-4, diadakan
bahwa pengenaan hukuman penjara hidup atas terdakwa yang telah
kejahatan sebelumnya atas kejahatan ringan serupa adalah inkonstitusional.
Mayoritas, menulis melalui Hakim Powell, menyatakan bahwa "pengadilan
analisis proporsionalitas di bawah Amandemen Kedelapan harus dipandu oleh
kriteria obyektif, termasuk (i) kriteria beratnya dan kekerasan
dari; (ii) larangan yang dijatuhkan pada penjahat lain dalam hal yang sama
yurisdiksi; dan (iii) yang dibebaskan dari komisi yang sama
kejahatan di yurisdiksi lain. ,, 69 Perbedaan pendapat, yang ditulis oleh Hakim Agung Burger,
berargumen bahwa "[yang] maksud Mahkamah adalah bahwa suatu kalimat tidak konstitusional
jika lebih parah dari lima hakim anggap pantas. ,, 70 Mengutip dari a
kasus-kasus yang menjunjung tinggi tahan lama setelah hidup divonis
kejahatan non-kekerasan ketiga, para pembangkang menyatakan bahwa "menggambar garis
66

PENGEMBALIAN (KEDUA) KONFLIK § 145 (2) (1977) (gugatan; menentukan empat

faktor tambahan); Indo. di § 188 (2) (kontrak; menentukan lima faktor tambahan).
67 Lihat W. Reese, Pilihan 01 Hukum: Aturan tentang Pendekatan, 57 CORNELL L. REv. 315 (1972).

Pendekatan ini telah dikritik dalam F. Juenger, Coriflict of Law: A Critique olInterest
Analisis, 32 AM. J. COMP. L. I, 12-50 (1984); L. Brilmayer, Analisis Minat dan Mitos
01 Maksud Legislatif, 78 MICH. L. REV. 392.429-31 (1980); 1. Ely, Pilihan olLaw dan
Negara 's Minat Melindungi Its Pemilik, 23 WM. & MARY L. REv. 173.212-13 (1981).
68 463 VS 277 (1983).

69 Id. di 292.

70 Id. di 305.

Halaman 187
178
BABIO
antara penjara yang berbeda akan mendorong Pengadilan
pasti 'ke dalam proses menggambar garis dasar yang terutama adalah
provinsi legislatif dan menghasilkan yang tidak lebih dari
reaksi dalam dari masing-masing Hakim. ,, 71
Tak perlu dikatakan, bahkan jika hakim membuat keputusan semacam ini
membuat jenis keputusan yang berada dalam provinsi
legislator, hakim bertanggung jawab atas keputusan mereka, dan pilihan mereka
dan beberapa hal sehingga pilihan legislatif tidak. Dan lagi,
sementara faktor-faktor ini dan faktor-faktor kelembagaan lainnya dapat mengurangi
ketidaknyamanan
oleh beberapa orang tentang apa yang dilakukan pengadilan, mereka tidak melakukan dengan cara
apa pun
hilangkan itu. Namun, pernyataan tujuan dari buku ini untuk berdebat panjang lebar
manfaat analisis faktor sebagai teknik pengambilan keputusan yudisial. Itu
tujuan dari diskusi ini lebih untuk menunjukkan betapa berbedanya
konsepsi tentang bentuk ideal hukum hukum akan menjadi penting
praktis. Meskipun tidak ada sistem hukum yang secara eksklusif mendukung satu gaya
alasan hukum atas yang lain pada periode tertentu dalam sejarahnya
perkembangan, namun di berbagai waktu selama sejarah itu
pengembangan, untuk alasan yang saya tunjukkan, sistem hukum akan berlaku
preferensi sistemik untuk satu gaya pengambilan keputusan hukum di atas yang lain.
Dalam situasi yang telah kita diskusikan, ada preferensi untuk
gaya yang lebih terbuka, lebih bijaksana, lebih legislatif, jika Anda
kemauan, pengambilan keputusan hukum.
Sebelum mengakhiri diskusi ini, satu poin terakhir harus menjadi
tersebut. Tidak ada hubungan yang diperlukan antara file
preferensi untuk pengambilan keputusan yang lebih diskresioner atau terbuka
dan komitmen terhadap sudut pandang tertentu tentang sifat publik atau
barang umum, yaitu apakah itu hanya merupakan gabungan dari barang-barang tersebut
individu atau lebih tepatnya sesuatu di atas dan di atas komposit
barang individu. 72
Meskipun demikian, seperti yang dicontohkan dalam jenis faktor
Analisis yang didukung oleh Penyajian Kembali (Second) ofTorts dalam contoh kami
baru saja meneliti, kecenderungan untuk mendefinisikan barang publik sebagai lebih dari a
71Id. di 308.
72Jenis analisis pelaku yang ditentukan oleh Mahkamah Agung Vnited States dalam kematian
Kasus, misalnya, tentunya menekankan perlunya fokus pada individu
gurun terdakwa tertentu yang dijatuhi melarang hanya kebutuhan sosial yang luas
seperti pencegahan atau pembalasan. Lihat Gregg v. Georgia, 428 VS 153 (1976).

Halaman 188
AMBIV ALENCE SEBAGAI KEBIJAKSANAAN
179
gabungan barang-barang individu sering kali muncul dengan jelas. Seperti yang kita lihat,
bagian 520 dari Penyajian Kembali (Kedua) 0 / Torts bahwa salah satu dari
faktor yang harus dipertimbangkan dalam memutuskan apakah rezim tersebut ketat
kewajiban yang harus diterapkan pada suatu aktivitas adalah "sejauh mana nilai terhadap
komunitas kalah dengan atribut bahayanya. "Untuk menggunakan yang lain
ilustrasi, di antara 11 faktor yang harus mempertimbangkan dalam memutuskan negara bagian mana
memiliki yurisdiksi tindakan gugatan dan 12 faktor yang harus mempertimbangkan
memutuskan negara bagian mana yang memiliki yurisdiksi tindakan kontrak , Penyajian Kembali
(Kedua) 0 / Konflik. "Kebutuhan antar negara bagian dan internasional
sistem. '> 73 Ini tentunya ekspresi dari preferensi yang jelas untuk hukum
solusi di mana barang individu dari penggugat tertentu sebelum
pengadilan subjek pada gagasan publik transenden atau barang sosial.
Siapkan pengadilan banding terakhir dengan otoritas yang tegas untuk membuat ini
jenis keputusan akhir mungkin menarik bagi cita-cita atau universal
penonton yang berkomitmen pada pandangan transenden tentang kepentingan publik, setidaknya
jika memiliki kepercayaan pada keputusan politik dan sosial para hakim. Jika
tidak, itu mungkin dipersiapkan untuk menerima peran hakim yang lebih terbatas
pengadilan banding akhir sebagai solusi terbaik kedua.
73

PENGEMBALIAN (KEDUA) KONFLIK § 6 (2) (a) (1977).

Halaman 189
BAB 11
DIVERSE TOLERASI DAN
BAHKAN HASIL YANG TIDAK KONSISTEN
Dalam struktur politik yang kompleks, audiens yang ideal atau universal
yang legal seperti politik penanganan harus menghadapi
pertanyaan sejauh mana ia siap untuk mentolerir berbeda dan sering
bahkan jawaban yang bertentangan untuk masalah serupa. "Subsidiarity" telah menjadi
hampir satu shibboleth dalam beberapa tahun terakhir. Ini hampir hampir secara universal
menerima bahwa, dalam struktur politik yang demokratis, keputusan yang mempengaruhi
manusia harus dibuat pada tingkat politik serendah mungkin. Tapi
banyak euforia untuk "subsidiaritas" mengasumsikan bahwa keputusan dibuat pada
tingkat lokalnya akan sama dengan yang akan dibuat di
tingkat yang lebih tinggi dan lebih terpusat. Bagaimana jika tidak? Bagaimana cita-cita
penonton kemudian bereaksi? Ini adalah masalah yang tidak terbatas pada apa yang kita bisa
sebut arena politik. Masalah yang sama muncul dalam hukum dan bagaimana itu
memiliki arti penting bagi sifat dan bentuk hukum
argumentasi, yaitu tentang gaya argumentasi hukum dan tentang apa kita
hanya sebagai tujuan pengambilan keputusan hukum.
Kami telah menyatakan bahwa pengadilan mana pun dengan kekuatan untuk mengontrol tindakan
dari pengadilan yang lebih rendah mau tidak mau akan cenderung menjalankan kekuasaan itu
ketika menyatakan bahwa pengadilan yang lebih rendah diberikan banyak hal
jaman. Gagasan tentang "pemberian guru" cukup familiar di semua
sistem hukum. Kecenderungan pengadilan lebih unggul untuk menebak lebih rendah
pengadilan, namun, materi yang dibangun oleh struktur yang berbeda
fitur dari berbagai sistem hukum utama. Kami telah mencatat DamaSka
anggapan bahwa organisasi hierarkis yang lebih kaku dari sistem hukum sipil
lebih antitesis terhadap penyebaran pengambilan keputusan pengambilan
akan menjadi kasus dalam sistem hukum umum. I Beberapa toleransi yang lebih besar ini
ditunjukkan oleh sistem hukum umum untuk pelaksanaan oleh
pengadilan bawahan tidak diragukan lagi karena hukum umum tradisional
penggunaan pengadilan oleh juri, bahkan dalam kasus perdata, dan preferensi untuk presentasi
perkara ke majelis berupa kesaksian langsung dalam sidang yang di dalamnya
Saya Lihat Bab 6, supra, di hlm. 63 dst.
180

Halaman 190
TOLERASI HASIL DIVERSE
181
pihak, melalui Pengacara mereka, dan bukan hakim yang memikul utama
tanggung jawab atas bagaimana bukti disajikan saat persidangan berlangsung. 2

Meskipun hampir semua yurisdiksi hukum umum, selain Amerika Serikat

Negara, sebagian besar telah meninggalkan praktik penggunaan juri secara sipil
KASUS, 3 beberapa penghormatan tradisional terhadap penentuan hukum memiliki
telah dialihkan ke keputusan hakim sidang yang duduk tanpa cidera.
Beberapa di antaranya tidak dapat dihindari mengingat metode persidangan hukum umum di
yang dibandingkan dengan sistem hukum perdata, hakim pengadilan relatif pasif
pengamat. Seperti yang telah kami catat, metode persidangan hukum umum ini
sudah terwujud kemauan pejabat yang memiliki kewenangan, yaitu sidang
hakim, untuk menghindari situasi yang merugikan tentang saksi apa yang akan di caU,
bagaimana urutan pemanggilan saksi, dan apa yang harus dilakukan
menjadi pertanyaan yang diajukan kepada para saksi. Saat ini fitur hukum umum
ajudikasi digabungkan dengan preferensi yang sangat kuat untuk menyajikan
kasus melalui media kesaksian hidup melalui mata
pemeriksaan silang terhadap Pengacara lawan, pengadilan yang lebih tinggi, dalam a
sistem hukum umum, untuk mengontrol dan mengontrol proses persidangan secara merata
lebih lemah dari kemampuan hakim pengadilan umum yang sudah melemah
mengontrol hasil litigasi.
Misalnya, di bawah Judicature Acts of 1870s, permohonan banding dari
keputusan hakim pengadilan seharusnya menjadi "latihan," sebuah pendekatan
sangat berbeda dari yang berlaku di common law Inggris saat persidangan
oleh juri dikatakan sebagai satu-satunya cara di mana tindakan sipil bisa dilakukan
mencoba. 4 Meskipun demikian, dalam kasus Benmax , 5 House ofLords menyatakan itu
tidak semua fakta temuan hakim persidangan terbuka untuk membayar ulang
pengadilan banding. Ketuhanan mereka membedakan fakta utama-apa yang Tuhan
Simonds disebut "penemuan fakta spesifik" -dari berdasarkan berdasarkan
fakta-fakta itu. 6 Berkenaan dengan pertanyaan faktual, menghidupkan kredibilitas
2Montesquieu berpikir bahwa penggunaan juri, seperti di Inggris, menjadikan orang sebagai pemegangnya
dari "kekuatan penilaian." Lihat Montesquieu (Charles Louis de Secondat), THE SPIRIT OF
THE LA WS, Bagian 2, Bk. 11, c.6, di 158 (terjemahan \. A. Cohler et al. 1989).
) Kasus pencemaran nama baik mungkin satu-satunya kategori kasus perdata yang masih menjadi juri
digunakan secara luas di negara hukum umum selain Amerika Serikat.
4 Lihat A. Goodhart, Banding olQuestions 01 Fact, 71 HUKUM Q. REV. 402, 407 (1955).
5 Benmax v. Austin Motor Co., [1955] AC 370.
6 Id. di 373.

Halaman 191
182
BABll
pengadilan, pengadilan banding harus jarang, dan kemudian hanya dalam kasus pengadilan
kesalahan, kesalahannya dengan kesalahan dari pengadilan.
Di Amerika Serikat, penggunaan juri dalam kasus perdata masih tetap digunakan
sangat umum dan tidak ada bahaya kepunahan. Meski demikian, jumlah yang besar
kasus perdata kini diadili hakim tanpa juri. F ocusing hanya pada
pengadilan federal-karena ini bukan risalah hukum yang memperhatikan hukum
detail sangat penting-kasus ini termasuk tidak hanya kasus-kasus yang pada satu waktu mungkin
telah diadili untuk mengadili dan juri, 7 tetapi juga kasus-kasus di mana, secara tradisional,
juri tidak digunakan, seperti kasus yang timbul berdasarkan ekuitas pengadilan federal
yurisdiksi dan kasus-kasus yang timbul di bawah kelautan federal yang eksklusif
yurisdiksi. Kategori kasus terakhir ini biasanya diadili berdasarkan apa
klaim sebagai metode pengadilan sipil-hukum dengan pengukuran yang lebih besar,
semua kasus dalam ekuitas, dengan bukti tertulis. Dalam kasus seperti itu, kapan
banding diambil, pengadilan banding tidak terikat oleh pengadilan persidangan
penentuan fakta tetapi malah bisa membuat faktual sendiri
Keputusan berdasarkan pemeriksaan independen terhadap catatan tersebut. Di atas
bertahun-tahun, menilai, kasus hukum umum yang diadili tanpa kehadiran juri
berasimilasi dengan prosedur ekuitas dan kelautan, dengan beberapa pengecualian,
yang terjadi sebaliknya. 8 Di bawah Aturan Federal Prosedur Sipil itu
sekarang berlaku untuk semua pengadilan federal, temuan hakim pengadilan
faktanya harus diterima oleh pengadilan banding kecuali jika temuan tersebut diterima
"c1early shalat. " 9
Tentu saja tidak ada batasan yang ditempatkan pada otoritas
hakim banding di negara hukum sipil-setidaknya pada beberapa tingkat peradilan
proses-untuk menentukan penentuan fakta mereka dengan keputusan di
contoh pertama. 10 Oleh karena itu, orang tidak akan terkejut jika perbedaan ini terjadi
7Kasus kasus di bawah Undang-Undang Klaim Federal Tort, meskipun identik dengan tradisi al
tindakan hukum umum kecuali fakta bahwa Amerika Serikat, setelah dibebaskan dari kedaulatannya
demokrasi, adalah tergugat, tidak dapat diadili di hadapan juri. Lihat 28 USc § 2402 (1994).
Dalam litigasi hukum adat tradisional yang hanya melibatkan pihak swasta, juri mungkin sekarang
dibebaskan.
8 Sejarah perkembangan ini ditelusuri dalam G. Christie, Judicial Review 0 / Findings
0 / Fakta, 87 Nw. U. L. REV. 14, 16-17, di n.nA-5 (1992).
9 FED. R. CIV. Hlm 52 (a).
10Saya tentu saja menyadari bahwa, ketika kasus-kasus mencapai tingkat pengadilan, peninjauan kembali
terbatas pada masalah hukum, tetapi pernyataan dalam teks berlaku untuk hukum perdata inferior

Halaman 192
TOLERASI HASIL DIVERSE
183
pendekatan untuk pertanyaan penghormatan karena temuan fakta
pengadilan yang lebih rendah bahkan mungkin memiliki beberapa efek pada temperamen banding
hakim yang beroperasi dalam dua sistem hukum yang berbeda ini yang akan terwujud
sendiri dalam cara mereka pada umumnya
hakim inferior dalam segala macam masalah.
George Fletcher, seorang mahasiswa hukum komparatif kontemporer yang dihormati,
merasakan apa yang dia sebut "preferensi untuk pluralisme dalam pemikiran hukum" di
Pengacara Pengacara Anglo-Amerika. " 11 Dia mencatat bahwa" keunggulan
'kewajaran' "sebagai kategori penting dari pemikiran hukum dalam hukum yang sama
putusan pengadilan menggambarkan bahwa "hukum umum tidak menuntut hak
menjawab setiap saat tetapi hanya pendekatan yang masuk akal atau dapat diterima "untuk a
masalah. Ini adalah pendekatan yang menerima bahwa "ada banyak yang masuk akal
jawaban untuk masalah apa pun. "
Kasus baru, McLeod v. Inggris Raya, 12 diputuskan oleh Eropa
Pengadilan Hak Asasi Manusia, pengadilan yang mengikuti metode hukum perdata
pengambilan keputusan, memberikan contoh yang menarik tentang bagaimana suatu hukum tertentu
masalah mungkin didekati secara berbeda oleh hakim sipil-hukum yang akan dilakukan
dilakukan oleh hakim hukum umum. Di McLeod, setelah perceraian pemohon
dari, pengadilan pengadilan wilayah Inggris membuat perintah untuk divisi tersebut
Milik pribadi dalam pernikahan horne yang, di bawah ketentuan
perceraian, harus ditransfer ke pemohon setelah dia membayar mantan
pasangan nilai minatnya pada tanduk mereka. Pemohon gagal
menyerahkan properti pribadi yang diperintahkan pengadilan kepada mantan suaminya
Pengacara dalam waktu yang ditentukan. Dia kemudian diperintahkan lagi untuk mengirim
mantan milik suaminya dan perintah ini didukung oleh larangan
sanksi. Dia kembali gagal untuk mematuhi dan perintah yang mengikatnya ke penjara
dikeluarkan pada 28 September 1989, tetapi operasinya karena karena
tujuh hari untuk mengirimkannya properti yang dipermasalahkan pada atau sebelumnya
6 Oktober 1989. Saat sidang dimulai, mantan saran hal itu
dia datang dan mengambil properti pada tanggal 3 Oktober • Dia mengatakan bahwa dia
pengadilan banding.
11 G. Fleteher, Hukum Perbandingan sebagai Murid Subversif, 46 AM. J. COMP. L. 683, 699

(1998).
12 27 Euro. HR Rep.493 (1999) (diputuskan 23 September 1998).

Halaman 193
184
BABll
harus bekerja dengan pengacaranya sebelum proposal ini
karena dia ingin dia hadir pada saat itu.
Percaya bahwa pelamar telah melakukan lamarannya, mantan suami
tiba di tempat pada 3 Oktober rd dengan saudaranya dan adik dan
perwakilan dari pengacaranya, bersama dengan dua polisi polisi siapa
pengacaranya telah meminta izin untuk hadir jika ada masalah. Itu
pemohon tidak di horne tetapi ibunya yang sudah tua dan lemah, yang hadir,
membuka pintu dan mengetahui oleh para polisi dari perintah pengadilan.
Kemudian dia minggir dan mantan suami dan saudara-saudaranya mulai
masalah yang berlaku dalam perintah pengadilan. Salah satu
polisi pemeriksaan properti yang diambil untuk memastikan hanya properti itu
Yang berasal dari daftar yang diambil oleh Pengacara itu diambil. Sebagai
mantan pasangan pergi pergi dengan muatan kedua dan terakhir
Milik pribadi, pemohon mengembalikan tanduk dan menuntut agar
Harta benda yang telah dipindahkan dikembalikan ke rumah. Salah satu
polisi turun tangan dan menunjukkan bahwa dia memperlihatkan properti itu
dihapus meskipun dia membiarkannya memeriksa isi mobil. Pelamar
kemudian melembagakan pidana terhadap mantan suaminya dan saudara laki-lakinya
dan si ster. Ini diberhentikan. Pelamar kemudian, bersama dengannya
ibu, melakukan tindakan sipil terhadap mantan suaminya dan saudara laki-lakinya dan
saudara perempuan, melawan mantan suami, dan melawan London
Polisi Metropolitan. Dua tindakan pertama diadili di pengadilan daerah
dan menghasilkan keputusan yang mendukung pemohon untuk masuk tanpa izin padanya
tanah dan harta benda karena hakim menilai belum ada kesepakatan
Bahwa mantan pasangan dapat mengambil properti itu pada tanggal 3 Oktober • 13
Tindakan ketiga, yaitu melawan polisi, diadili di Pengadilan Tinggi
dan akhirnya tongkat polisi apakah polisi, dalam memasukkanamar
tempat, telah masuk dalam pelaksanaan hak istimewa hukum umum yang dinikmati
oleh polisi untuk memasuki properti pribadi atas pemiliknya
mencegah perdamaian. Hakim pengadilan menemukan bahwa polisi
polisi memiliki alasan yang masuk akal untuk percaya bahwa suatu perdamaian
mungkin terjadi dan karena itu mereka mendapat hak istimewa. Demikian,
13Pemohon dan harta warisan ibunya - ibu yang baru saja pulih
stroke dan yang memiliki tekanan darah tinggi pada saat kejadian tersebut telah meninggal
sementara tindakan itu dilakukan-pulih f 1.950 dengan bunga dan biaya.
 Halaman 194
TOLERASI HASIL DIVERSE
185
dia menepis kasus tersebut. Banding dibawa ke Pengadilan Banding. 14 Sebagai
kita telah mencatat, sejak tindakan peradilan dari bagian terakhir
abad kesembilan belas, banding dari keputusan hakim pengadilan yang duduk tanpa
juri respon sebagai persidangan tetapi, seperti yang juga telah kami tanggapi,
Namun demikian, penghormatan yang cukup besar yang diberikan kepada temuan faktual dari
hakim pengadilan. Di Pengadilan Banding, sidang hakim menemukan fakta dan fakta
alasannya ditetapkan oleh Lord Justice Neill dalam keputusan yang disetujui
oleh dua hakim lainnya yang menyidangkan kasus tersebut dan yang tidak dikeluarkan secara
terpisah
Produk. Dia kemudian menyimpulkan, "Saya, bagi saya, tidak melihat dasar untuk
mengganggu keputusannya atas fakta-fakta ini. "Apakah Pengadilan menolak
izin untuk naik banding ke House ofLords dan, ketika pemohon memintanya
pergi dari komite banding House of Lords, badan itu secara bergantian
juga menolak permintaan cuti untuk mengajukan banding. 16
Menemukan dirinya disita dari bantuan lebih lanjut di Inggris Raya, itu
pemohon meminta bantuan dari Komisi Hak Asasi Manusia Eropa pada
dasar, antara lain, bahwa tindakan para polisi polisi berada
Konvensi Pasal 8 Konvensi Eropa untuk Perlindungan
Hak Asasi Manusia dan Kebebasan Fundamental yang memberikan "[e] itu sendiri
memiliki hak untuk menghargai kehidupan kehidupan ... [dan] tanduknya "dan" di sana
tidak boleh ada campur tangan badan publik dengan pelaksanaan hak ini
kecuali jika sesuai dengan hukum dan diperlukan dalam a
masyarakat masyarakat untuk kepentingan keamanan nasional, keselamatan umum atau
kesejahteraan ekonomi negara, untuk mencegah gangguan atau
kejahatan "seperti untuk alasan lain yang saat ini tidak terkait dengan pemungutan suara
empat belas sampai dua Komisi PBB menyatakan bahwa tidak ada
sebuah hak pemohon berdasarkan Pasal 8 Konvensi. Itu
kasus itu kemudian diarahkan oleh Komisi ke Pengadilan Manusia Eropa
Hak yang, dalam tujuh hingga dua keputusan, catat temuan Eropa
Komisi dan pengadilan Inggris dan kemudian membuat temuannya sendiri bahwa,
meskipun hukum Inggris dapat masuk ke properti seseorang
terhadap pencegahan orang itu untuk mencegah perdamaian, di bawah
keadaan kasus entri oleh para polisi tidak
14 [1994] 4 Semua ER 553 (CA).
15 Id. di 560.
16 Id. di 561.

Halaman 195
186
BABll
perlu. Hak pemohon berdasarkan Artic1e 8 dari Konvensi adalah
Oleh karena itu dilanggar.17
Hakim Inggris, Sir John Freeland, bergabung dengan salah satu rekannya,
berbeda dalam pendapat yang memberi petunjuk lebih besar pada temuan
hakim pengadilan Inggris dan menegur karena memberi "tidak cukup
bobot "untuk temuan tertentu dari hakim persidangan seperti itu, meskipun
pemohon tidak hadir ketika entri awal dibuat untuk
properti, para polisi tidak bisa tahu bahwa dia mungkin tidak akan kembali sementara
properti telah dipindahkan dan karena itu dapat menyimpulkan bahwa mereka
harus tetap berada di jalan masuk sampai properti itu diambil alih
selesai.18 Mayoritas telah menyimpulkan, sebaliknya, bahwa pada saat itu
tahu bahwa pelamar tidak di horne, polisi seharusnya tidak
memasuki tanduk karena ada "sedikit atau tidak ada risiko gangguan." 19
Menurut fakta, fakta bahwa pertengkaran terjadi padanya
return horne "tidak penting dalam memastikan apakah petugas polisi
dibenarkan untuk memasuki properti pada awalnya. "
Saya tidak peduli dengan pertanyaan apakah para polisi ITU
atau tidak dibenarkan dalam apa yang mereka lakukan. Saya hanya menggunakan kasus McLeod
untuk
mengilustrasikan poin saya bahwa hakim umum, bahkan ketika mereka memiliki
kekuasaan untuk menggantikan temuan mereka offact untuk orang-orang dari pengadilan, mungkin
jauh lebih enggan untuk melayani hakim kontinental. Itu mereka
siap untuk mentolerir jenis variabilitas hasil, yang tentu saja
tak terelakkan ketika persidangan oleh juri menjadi norma dalam kasus perdata, seperti yang masih
banyak terjadi
kasus di Amerika Serikat, perusahaan hakim yang melaju di sipil-hukum
tradisi. Ini adalah situasi dalam kasus McLeod , di mana Inggris
Pengadilan Banding, serta Pengadilan Hak Asasi Manusia Eropa, dihadapkan
bukan dengan tantangan terhadap fakta spesifik yang ditemukan oleh hakim pengadilan melainkan,
dengan keputusan pengadilan berdasarkan pertimbangan
dari fakta-fakta spesifik yang tidak terbantahkan dalam catatan.
17 Pengadilan Hak Asasi Manusia Eropa menyatakan bahwa temuan dia
Hak adalah kepuasan yang cukup untuk setiap kerusakan non-uang yang mungkin dimiliki pemohon
menderita. Dia diberikan keputusan untuk f15, OOO untuk biaya dan pengeluaran.
18 27 Euro. H. R. Rep. Pada 519. (paragraf 5 dari perbedaan pendapat).

Id IQ . pada 515. (paragraf 57 dari putusan).

Halaman 196
TOLERASI HASIL DIVERSE
187
Yang satu meninggalkan kesan kesan bahwa ada perbedaan gaya lainnya
antara bentuk dan metode argumentasi hukum yang digunakan dalam
negara hukum dan mereka yang bekerja di negara hukum umum yang dapat memiliki
pengaruh besar pada hasil yang dicapai oleh pengadilan di negara tersebut
yurisdiksi. Lintas, misalnya, merupakan simbol hukum sipil
yurisdiksi yang, selang kasus berakhirnya hierarki banding
pengadilan, mereka kehilangan karakter mereka sebagai rahasia antara
pesta dan menjadi kendaraan untuk menyapu teoritis dan ahistoris
pernyataan tentang "hukum" lebih luas dari kasus
berkelok-kelok menaiki tangga banding di yurisdiksi hukum umum,
di mana hal-hal kecil dari fakta-fakta aktual dari kasus tersebut dan sejarahnya
Perkembangan hukum yang berlaku untuk kasus tersebut selalu berkembang
alasan pengadilan tertinggi. Fitur hukum perdata ini
putusan pengadilan terlihat jelas di badan peradilan, seperti Prancis dan Belgia
Cours de Cassation and Pengadilan Federal Jerman untuk urusan nafsu
banding hanya untuk masalah hukum, tetapi bisa juga muncul dengan sendirinya
dengan cara lain seperti biasa. Kami mencatat di Bab 3 kontras yang sangat mencolok antara
kesediaan Mahkamah Konstitusi Jerman untuk mencari dasar dalam
Konstitusi Jerman untuk pengakuan hak kesejahteraan dan
keengganan Mahkamah Agung Amerika Serikat untuk memesan
hak abstrak dalam Konstitusi Amerika. 20 Jelas ada tekstual
perbedaan antara Konstitusi Jerman dan Amerika
Konstitusi tetapi terlalu banyak untuk menyarankan saran gaya antara
ajudikasi hukum perdata dan hukum adat, seperti preferensi dari
mantan untuk gaya opini didaktik impersonal dan agak abstrak-
menulis, juga memainkan peran mereka? Akun bantuan mayaiso preferensi seperti itu
keengganan yang lebih besar dari yurisdiksi hukum sipil untuk mentolerir pelaksanaan
digunakan oleh pembuat keputusan bawahan karena mereka tidak melakukan
menerima, seperti yang dikatakan Fletcher, bahwa ada "banyak jawaban yang masuk akal untuk a
masalah. "21
20 Lihat Bab 5, supra, di hlm.61-62.
21 Lihat supra, hal. 184, di n.lI.

Halaman 197
188
BABll
Contoh yang bagus mungkin adalah kasus A v. The United Kingdom, 22
kasus lain yang diputuskan oleh European COurt of Human Rights, yang
prosedur dan gaya pengambilan keputusan yudisial, seperti yang telah kita lakukan
dilihat, ditepuk menurut hukum sipil dan bukan model hukum umum dan yang,
tidak seperti teman- teman, Bersiaplah untuk dieksplorasi pertanyaan faktual. Karena
Dalam kasus ini, seorang anak laki-laki berusia sembilan tahun telah "dipukul dengan tongkat oleh
ayah tirinya"
mungkin lebih dari satu kali dan cukup parah untuk meninggalkan sebuah
jumlah memar di tubuh anak laki-laki itu. Ayah tiri dituduh
penyerangan yang cedera tubuh dan diadili di pengadilan Inggris sebelumnya
hakim dan juri, seperti yang diharapkan di yurisdiksi hukum umum. Itu
Pembelaan ayah berdasarkan fakta yang merupakan korban adalah a
"anak yang sulit" dan bahwa pemukulan itu perlu dan masuk
latihan disiplin orang tua. Hakim pengadilan menginstruksikan kepada juri bahwa
beban ada pada penuntut untuk membuktikan, tanpa keraguan, bahwa
kekuatan yang digunakan tidak masuk akal. Juri kemudian, dengan tambahan yang,
memilih untuk membebaskan ayah tiri terdakwa. Dimana persidangan atas nama
dari anak laki-laki melawan Inggris dibawa ke hadapan Eropa
Komisi Hak Asasi Manusia yang pada akhirnya melahirkan pada kasus tersebut
ke Pengadilan Hak Asasi Manusia Eropa. Dengan mengandalkan Pasal 3 dari
Konvensi Eropa untuk Perlindungan Hak Asasi Manusia dan Fundamental
Kebebasan yang menyatakan bahwa "seseorang akan menjadi sasaran penyiksaan atau
hukuman atau hukuman yang tidak manusiawi atau merendahkan martabat, "Pengadilan Eropa
Hak Asasi Manusia menemukan bahwa membedakan ayah tiri melanggar konvensi
dengan tidak memberikan perlindungan yang memadai terhadap "otoritas atau larangan"
yang dia terima. Disebutkan bahwa anak-anak "berhak atas perlindungan negara
dalam bentuk pencegahan yang efektif. "Anak laki-laki itu kompensasi kompensasi untuk
pelecehan fisik berat yang telah dideritanya dan untuk tekanan emosional
mengakibatkan "trauma pidana" yang mengakibatkan
pada ayah tirinya. Pengadilan menganugerahi bocah laki-laki itu fIO, OOO as
kompensasi untuk kerusakan non-uang "dan biaya hingga f20, OOO.
Dalam proses persidangan, Inggris mengelilingi untuk
mengubah hukum domestiknya, tetapi Pengadilan Hak Asasi Manusia Eropa '
27 Euro. HR Rep.611 (1999) (diputuskan 23 September 1998) yang, seperti dapat dilihat, adalah
22

diputuskan pada hari yang sama dengan kasus McLeod . 80 kasus disidangkan oleh sembilan anggota
panel dan empat hakim duduk di kedua kasus.

Halaman 198
TOLERASI HASIL DIVERSE
189
Keputusan tidak menunjukkan dengan cara apa. Dengan membatalkan semua bentuk
petunjuk fisik orang tua sebagai spesies "perlakuan merendahkan" di bawah
Pasal 3 Konvensi Eropa? 23 Dengan merinci secara rinci
apa yang merupakan kekuatan yang tidak masuk akal? Dengan menempatkan beban persuasi
tentang masalah kekuatan yang wajar pada terdakwa? Dengan membuat juri
penentuan tidak lagi final? Di Amerika Serikat itu akan terjadi
secara konstitusional tidak mungkin. Finalitas melakukan juri dalam kasus kriminal
kasus sama tidak masuk akal oleh dasar yang akal. Hal Yang sama juga benar
jika juri dibebaskan dan kasusnya disidangkan ke hakim sendiri. Menawarkan, untuk a
Pengacara hukum umum, memang aneh menggunakan satu kalimat pendek dari sebuah
konvensi internasional untuk menilai kerusakan terhadap astate untuk juri
terdakwa, betapapun buruknya hal itu
orang lain. Jika negara itu sendiri sama sekali tidak terlibat dalam hal yang tidak manusiawi
perlakuan penggugat, dalam yurisdiksi hukum umum penggugat saja
Perbaikan akan menjadi tindakan terhadap orang yang melukai dirinya. Meninggalkan
Pertimbangan terakhir ini disisihkan, keputusan Pengadilan Hak Asasi Manusia Eropa
jelas mencerminkan lebih dari ketidaksepakatan dengan temuan juri Inggris
kelayakan. Apakah terlalu mengada-ada untuk menyatakan bahwa kasus tersebut juga bukti,
dengan cara yang lebih mendalam, sebuah petunjuk dari kecenderungan yang sama untuk ditegaskan
Hierarkis kontrol atas pengambil keputusan yang sudah kita miliki
Didalam diskusi kita tentang kasus McLeod ?
Tentu saja, bahkan dalam sistem hukum tertentu, menentukan hakim menentukan
temperamen atau pandangan filosofis dasar mungkin cenderung lebih
gaya argumen hukum yang abstrak atau abstrak. Contoh yang bagus adalah
Keputusan pertama House ofLord dalam kasus ekstradisi Pinochet.24 Sejauh ini
23 Inggris sekarang telah menghapuskan fisik di semua sekolah, swasta sebagai
weil sebagai dikelola negara atau didukung negara. Lihat Standar Sekolah dan Kerangka Undang-undang 1998,
1998, c. 31, § 131 amandemen § 548 dari Education Act, 1996. Dalam Costello-Roberts v. The
Inggris Raya, 19 Eur. HR Rep.112 (1995) (25 Maret 1993), Pengadilan Eropa
Hak Asasi Manusia, permintaan yang terbagi, menolak untuk menahan, dalam situasi seperti itu
KASUS, bahwa amanat fisik yang diberikan berat atau cukup lama-
yang berlangsung lama dalam efeknya merupakan hukuman yang tidak manusiawi atau merendahkan martabat. Belum ada,
Namun, ada undang-undang atau konvensi yang khusus melarang larangan fisik oleh
orang tua.
24 Regina v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, mantan parte Pinochet Ugarte,

[1998] 3 WLR 1456 (HL).

Halaman 199
190
BAB II
dua pidato terpanjang adalah yang disampaikan oleh Lord Slynn dan Lord Lloyd,
istirahat bahwa sepakat Jenderal Pinochet menikmati dari
proses peradilan di Inggris Raya untuk menghentikan yang telah berbohong
didakwa oleh hakim Spanyol yang mencari ekstradisinya. Mereka
meneliti perkembangan historis tindakan doktrin negara di
Pengadilan Inggris dan Amerika dan preseden di pengadilan umum ini
yurisdiksi hukum tentang kemampuan pengadilan nasional untuk menjalankan yurisdiksi
atas kepala negara saat ini dan sebelumnya. Mereka juga menganggap Inggris
Sovereign Immunity Act tahun 1978, yang mengacu pada tindakan sebelumnya
Parlemen Inggris, memasukkan ketentuan Wina
Konvensi Hubungan Diplomasi 1961. Meskipun teks tentang itu
Perjanjian itu tidak pernah tercatat tentang penerapannya kepada mantan kepala negara, semuanya
Tuan-tuan menerima bahwa hal itu berlaku. Seperti yang ditafsirkan, konvensi
diberikan untuk dukungan mantan kepala negara atas semua tindakan yang dilakukan di
kapasitas mereka sebagai kepala negara. Sejak tindak pidana itu
Pinochet dituduh melakukan pertunjukan saat dia menjadi kepala
surat pernyataan, Lord Slynn dan Lord Lloyd menyimpulkan bahwa dia menikmati kekebalan dari
penuntutan pidana di Kerajaan Bersatu. Baik Lord Slynn dan Lord
Lebih jauh, Lloyd percaya bahwa tindakan tahun 1978 memberi Pinochet hal yang sama
kejahatan dari kejahatan di Inggris seperti yang akan dia lakukan
dinikmati di common law. Dua pidato mereka hampir 36 halaman di
Laporan Hukum Mingguan.
Pidato dari tiga penguasa hukum yang membentuk dan siapa
pernyataan bahwa Pinochet tunduk pada yurisdiksi Pengadilan Inggris
menentukan apakah ekstradisi ke Spanyol hanya dapat menjamin waktu sedikit
lebih dari 12 halaman di Laporan Hukum Mingguan. 25 Yang terpanjang ini
pidato disampaikan oleh Lord Nichol1s. Meskipun dia membuat beberapa
kasus hukum-hukum-tindakan-negara, ia menyatakan bahwa kepala sekolah
Pertanyaannya adalah apakah Pinochet berhak atas hak milik menurut undang-undang 1978.
Mengingat bahwa tindakan yang dituduhkan terhadap Pinochet termasuk penyiksaan dan
pengambilan
dari sandera, dia menyimpulkan bahwa resistensi yang diberikan oleh tindakan itu kepada mantan
Sejak dia memberikan pidato pertama, pidato Lord Slynn mengandung lebih banyak detail prosedural
25

pidato lainnya, tapi ini hanya akan menjelaskan satu sampai dua halaman dari
perbedaan antara pidato panjang kedua pembangkang dan pidato panjang
pidato dari tiga anggota.

Halaman 200
TOLERASI HASIL DIVERSE
191
kepala negara untuk tindakan resmi tidak mencakup penyiksaan atau pengambilan sandera.
Sejak penyiksaan dan pengambilan tahap tidak dilarang oleh internasional
konvensi yang telah dimasukkan oleh undang-undang ke dalam hukum Persatuan
Kerajaan, tindakan seperti itu tidak dapat dilakukan oleh kepala mantan
ditunjuk dalam kapasitasnya sebagai kepala negara. Lord Steyn mencapai hal yang sama
bahkan lebih sedikit ruang untuk hukum-hukum-tindakan-negara
kasus. Lord Hoffmann hanya setuju dengan pidato Lord NichoIls
dan Lord Steyn. 26
Ini sulit untuk menemukan kasus British arecent dengan perbedaan yang jelas dalam
gaya yang berada di dekat orang-orang yang mendengarkan
pada kasus ini. Bagi bangsa, ini relatif mudah
penerapan prinsip hukum internasional yang jelas. Untuk minoritas,
Ini adalah kasus yang sulit yang membutuhkan analisis yang cermat dari sejarah yang panjang
proses dan, dalam pidato mereka, mereka menunjukkan rasa malu yang besar tentang
kemampuan hakim untuk memutuskan tindakan apa yang diklaim sebagai kepala negara
pantas untuk tindakan tindakan kepala negara dan mana yang tidak.
Seperti yang kita ketahui, tentu saja, saat kasus Pinochet diadili oleh a
panel tujuh, dan bukan lima raja hukum biasa, bangsawan mereka, dalam 6-1
keputusan, menyatakan bahwa Pinochet hanya dapat diekstradisi untuk tindakan penyiksaan
dilakukan setelah 8 Desember 1988. 27 Ini adalah tanggal dimana
Ratifikasi Konvensi Internasional Melawan Kerajaan Inggris
Penyiksaan menjadi efektif dan penyiksaan dilakukan di luar Amerika Serikat
Kerajaan menjadi kejahatan yang dapat didasarkan pada hukum Inggris.
Tuan mereka mencatat bahwa ratifikasi Konvensi Chili telah
berlaku efektif pada tanggal 30 Oktober 1988 dan, dengan demikian, penyiksaan juga terjadi
sekarang
26 Apakah hanya kebetulan Lord Hoffmann dan Lord Steyn lahir di Afrika Selatan
dan menerima pelatihan hukum awal mereka dan memulai karir hukum mereka di sana? Lihat mereka
entri masing-masing dalam WHO'S WHO 1999. Hukum Afrika Selatan diturunkan dari Romawi-Belanda
hukum, meskipun tentu saja telah diperoleh oleh hukum Inggris. Lihat T. Reynolds dan A.
Flores, HUKUM ASING, Vol. III, masuk ke Afrika Selatan.
27 Regina v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, mantan parte Pinochet Ugarte

(No.3), [1999] 2 WLR 827 (HL). Kasus itu didengar karena ternyata Lord
Hoffman adalah ketua pengelola penggalangan dana Inggris dari Amnesty International yang
telah diberi izin untuk campur tangan dalam tahap banding kasus dan asosiasi ini
tidak diskusikan dengan nasihat Pinochet. Regina v. Bow Street Metropolitan Stipendiary
Hakim, mantan parte Pinochet Ugarte (No.2), [1999] 2 WLR 272 (HL).

Halaman 201
192
BABll
diterima oleh Chili sebagai melanggar hukum berdasarkan hukum internasional dan dapat diakses
di Chile. Karenanya, tidak ada yang diberikan oleh hukum Inggris kepada mantan
kepala negara tersedia bagi Pinochet untuk kejahatan ini. Itu sangat banyak
Keputusan yang lebih terbatas dan kurang menyeluruh yang dikeluarkan oleh
mendengar orang yang mendengar pertama kali diadili di DPR
Tuhan.
Buku ini tidak bertujuan untuk memberikan layanan atas seseorang
atau gaya penalaran hukum lainnya. Ini tentu saja tidak jujur
dari saya untuk berpura-pura bahwa saya tidak memiliki preferensi untuk yang kurang abstrak dan a
gaya pengambilan keputusan yang lebih khusus. Namun demikian, intinya
Yang ingin saya buat di sini adalah bahwa gaya penalaran hukum yang diterima memiliki a
efek yang sangat besar pada substansi keputusan yang akan dibuat oleh pengadilan.
Gaya soal soal bentuk belaka. Terkadang memiliki pengaruh yang menentukan
atas keputusan kasus. Itulah satu lagi alasan mengapa cara tersebut
Anggota komunitas hukum memandang bentuk, struktur dan
metode argumen hukum yang ideal-argumen yang akan disetujui
oleh khalayak ideal atau universal yang diandaikan oleh mereka yang legal
komunitas-adalah subjek penting untuk sikap hati-hati . Itulah yang saya miliki
coba lakukan di buku ini.
 Halaman 202
BAB 12
KESIMPULAN
Dalam buku ini kita telah mengkaji bagaimana konsep kita tentang yang ideal atau universal
penonton sangat mempengaruhi gaya, bentuk dan substansi hukum
argumentasi. Bahwa setiap orang membangun visi audiens yang ideal
tidak bisa dibantah. Juga tidak dapat disangkal bahwa bagi kebanyakan orang cita-cita ini
audiens adalah, menggunakan istilah Perelman yang juga diadopsi oleh
Habermas, saya adalah penonton universal. Salah satu tema buku ini adalah itu
visi tentang audiens universal yang ideal ini secara luas. Itu dia
tidak hanya kasus bahwa kita, sebagai individu, menganggap audiens yang ideal sebagai
audiens universal, tetapi itu adalah visi individu kita tentang audiens yang ideal
bertepatan dengan visi orang lain. Beberapa dari penglihatan ini di antara
orang yang termasuk dalam budaya tertentu. Penglihatan lain dibawa oleh orang-orang
yang, meskipun berasal dari budaya yang berbeda, memiliki atribut universal tertentu
kondisi untuk bentuk usaha manusia tertentu. Akhirnya, kami telah melihat
bahwa beberapa visi dari audiens yang ideal akan diterima sebagai benar-benar
universal dan tepat untuk semua jenis usaha manusia.
Konvensi internasional melawan penyiksaan adalah salah satu dari banyak contoh
dari badan hukum hak-hak sipil internasional yang berkembang yang menggambarkan dengan jelas
bahwa memang ada batasan visi mengenai beberapa ciri cita-cita
penonton, visi yang benar-benar universal dalam segala arti istilah itu. Kami
visi kualitas yang dibutuhkan dalam hakim dan harapan kami tentang bagaimana a
hakim harus pergi tentang menjalankan fungsinya berbagi ini dengan benar
karakter universal, tetapi harapan universal ini hanya berlaku untuk orang-orang
sejauh mereka bertindak dalam kapasitas yudisial. Kami telah menjelajahi
isi visi Penyanyi Dari audiens Yang yang ideal 2 Dan mencatat bahwa beberapa di antaranya
fitur yang benar-benar universal juga, sampai batas tertentu, telah memberi tahu kami
pemahaman tentang perilaku seperti apa yang sesuai bagi mereka yang memainkan
peran dalam peran dalam proses hukum. Memang, beberapa di antaranya universal
fitur diterima sebagai penerapan bahkan bagi mereka yang bertanggung jawab dalam hukum
proses hanya sebagai pihak. Mereka diharapkan, paling tidak, untuk berperilaku
dengan tingkat kesopanan tertentu dan untuk menunjukkan tingkat keterusterangan tertentu
dalam pengadilan dan terutama dengan situasi mereka.
Saya Lihat Bab 3, supra, di hal. 27.
2 Lihat Bab 4, supra.
193

Halaman 203
194
BAB 12
Sebagian besar dari buku ini, akhirnya, telah dikhususkan untuk
Eksplorasi fitur-fitur audiens ideal yang dimainkan dalam hukum
argumentasi dan sekolah secara luas dalam budaya tertentu tidak
digunakan oleh anggota budaya hukum lainnya. Pembahasan kita berbeda
teknik penafsiran undang-undang yang berlaku di common-Iaw sebagai lawan
untuk negara-negara sipil-hukum menggambarkan hal ini, 3 seperti diskusi kita di akhir
beberapa bab dari berbagai posisi yang diambil oleh berbagai jenis hukum
sistem mengenai ruang lingkup yang akan diberikan kepada diberikan kepada bawahan
pembuat keputusan yudisial. Kita telah melihat di bab-bab itu bagaimana sikap kita
untuk semua pertanyaan ini tidak hanya berdasarkan substansi yang berbeda
preferensi yang diambil oleh anggota komunitas hukum tertentu tetapi oleh oleh
harapan yang berbeda dari konsep komunitas hukum yang berbeda ini
gaya dan bentuk argumentasi hukum dan alokasi di antara
berbagai peserta dalam proses hukum. 4
Pembacaan persamaan dan perbedaan di antara berbagai hukum
sistem, namun, tidak menghabiskan subjek kita. Tidak ada aspek sosial manusia
hidup ini statis, meskipun beberapa aspek yang tertanam lebih dalam dan lebih lama
bertahan dari yang lain. Bahkan dalam sistem hukum tertentu pun mereka merasa perlu
tekanan sosial yang akan mempengaruhi bagaimana suatu sistem hukum akan
pertanyaan tentang tingkat tingkat yang seharusnya
diharuskan tidak hanya untuk mengambil keputusan bawahan tetapi juga kepada yang tertinggi
pengadilan sendiri. Apalagi setiap pertanyaan yang kita miliki
Layanan, seperti yang telah kami catat, pada akhirnya terbangun oleh visi itu
Anggota masyarakat politik tertentu memiliki sifat publik
dan tujuan negara. Apakah sebagian besar barang publik gabungan dari
Barang individu atau barang sosial kolektif yang melampaui kepentingan
hanya beberapa individu? Apakah negara adalah pelindung dan penampung kebutuhan
dan keinginan warganya
benar-benar mengubah dan membentuk keinginan mereka? Sedangkan Mao China adalah
3Lihat Bab 5, supra.
4kemungkinan kesediaan Mahkamah Konstitusi Jerman untuk mengakui secara yuridis
hak kesejahteraan yang ditegakkan berbeda dengan keberatan Mahkamah Agung Amerika Serikat untuk melakukannya
begitu. Lihat Bab 5, supra, di hlm.59-60. Berbeda dengan Amerika Serikat dan Jerman
konstitusi, banyak konstitusi modern yang menyatakan mengakui hak-hak kesejahteraan. Lihat, misalnya,
Pasal 21 dan 22 Konstitusi Yunani tahun 1975. Sejauh mana hak tersebut
yang dapat ditegakkan secara hukum terhadap negara adalah masalah lain.

Halaman 204
KESIMPULAN
195
ekstrim, semua negara bagian, sejauh ini, menggunakan paksaan situasi yang secara hukum
untuk terlibat dalam sejumlah pendidikan ulang sosial. Tidak ada, misalnya, siapa
mengkaji perubahan sikap publik terhadap kesetaraan dan seksual di
Amerika Serikat selama lima puluh tahun terakhir dapat memiliki keraguan tentang 5 atau pun dari
fakta bahwa kebanyakan orang Amerika akan setuju bahwa ini adalah hal yang baik.
Buku ini juga telah membeberkan jadi saya masalah yang akan menjadi
lebih akut. Dalam beberapa bab terakhir, misalnya, kita membahas sebuah
jumlah perbedaan antara penonton penonton ideal yang dihibur
oleh budaya hukum yang berbeda yang bukan hanya masalah kepentingan intelektual
di antara para sarjana dan mereka yang praktik hukumnya untuk mereka untuk menjembatani
budaya hukum yang berbeda. Perbedaan ini lebih merupakan masalah yang akan dimiliki
pertimbangan praktis yang penting bagi sebagian besar anggota
budaya hukum masing-masing. Ini adalah kerugian yang tak terhindarkan dari
perkembangan seperti pengakuan internasional yang tumbuh dari individu
hak dan kewajiban manusia dan juga, dan yang lebih penting, untuk
Penerimaan yang lebih besar dari kemungkinan pengadilan internasional untuk mengadili
hak dan kewajiban tersebut, seperti Pengadilan Hak Asasi Manusia Eropa
dan proposal untuk pengadilan pidana internasional untuk pencegahan
kejahatan perang dan kejahatan lainnya terhadap kemanusiaan. Pada saat yang sama seperti ini
manifestasi dari globalisasi tatanan hukum dunia
terungkap, gagasan subsidiaritas, keputusan politik terendah
tingkat mungkin, telah mencapai keunggulan sebagai penjamin demokrasi
legitimasi. Bagaimana keharusan kembar globalisasi dan subsidiaritas
didamaikan?
Visi yang berbeda dari audiens yang ideal yang menjadi argumen hukum
yang sebagian besar adalah pengaruh perkembangan sejarah. Mereka juga,
namun, sering mencerminkan visi yang sangat berbeda tentang tujuan dan
fungsi negara. Apalagi seperti yang telah kita lihat, meski ada yang berbagi
visi tujuan dan fungsi negara, ada beberapa yang sangat dalam
ketidaksepakatan tentang apapun dekat pengadilan nasional harus diawasi
menjamin keseragaman dalam penerapan hukum. Kami melihat, di akhir
5Hal hampir mustahil untuk melebih-lebihkan pentingnya Brown v. Dewan
Education, 347 US 483 (1954) dan undang-undang hak sipil federal berikutnya di
membawa perubahan mendasar dalam sikap utama orang Amerika tentang pertanyaan rasional.

Halaman 205
196
BAB 12
Bab, Pengadilan Hak Asasi Manusia Eropa, dalam kasus McLeod , adalah
siap untuk melakukan penelitian yang cermat atas temuan pengadilan
yang jauh lebih besar yang biasa di negara-negara hukum umum,
khususnya di Amerika Serikat yang sangat bergantung pada juri sipil
kasus. 6 Ketika kami beralih ke proses pidana, kami melihat bahwa paralelnya
saran, dalam A v. Inggris, 7 astate mungkin bertanggung jawab untuk itu
warga negara sendiri, karena pengadilan internasional menemukan putusan juri
sesat, sama sekali tidak dapat diterima di Amerika Serikat. Jika
bagian-bagian dari alam semesta hukum ini akan diatur oleh undang-undang internasional
dan jika putusan pengadilan oleh pengadilan internasional akan resolusi, maka
pertanyaan yang diajukan oleh potensi konflik ini harus mendukung.
Akhirnya, satu poin terakhir masuk dalam hal ini. Ini tidak beroperasi
pertanyaan tentang kontrol banding atas pengadilan bawahan atau bahkan perannya
dan fungsi negara atau tatanan hukum internasional. Ini bagaimana caranya
internasionalisasi hukum dan pertumbuhan pengadilan internasional
mungkin terwujud oleh dan pada mempengaruhi gaya argumentasi hukum. Kita
telah mencatat perbedaan yang jelas antara diskursif, partikularistik
Gaya ajudikasi hukum umum dengan gaya yang lebih impersonal dan didaktik
ajudikasi hukum sipil dengan ketergantungan yang lebih besar pada prinsip-prinsip abstrak. saya
akan mengajukan bentuk pelaksanaan kekuasaan kehakiman itu
diotorisasi dalam instrumen hukum dapat menjadi sumber yang mungkin lebih besar
masalah. Pada bab sebelumnya kita telah melihat bahwa kasus McLeod memang demikian
dibawa berdasarkan Pasal 8 Konvensi Eropa untuk Perlindungan
Hak Asasi Manusia dan Kebebasan yang Fundamental, dalam porsi yang dikutip oleh
Pengadilan Hak Asasi Manusia Eropa, memberikan:
(1) Setiap orang berhak untuk menghormati kehidupan nyata dan kehidupannya yang lucu, tanduknya dan melepaskan
korespondensi.
(2) Tidak akan ada campur tangan otoritas dengan publikasikan hak ini
kecuali jika sesuai dengan hukum dan diperlukan dalam masyarakat dernokrasi di
kepentingan keamanan nasional, keselamatan publik atau kesejahteraan ekonomi negara, untuk
pencegahan gangguan atau keluhan, untuk perlindungan kesehatan atau moral, atau untuk
perlindungan hak dan kebebasan orang lain.
6 Lihat Bab 11, supra, di hlm.183-86.

7 Id. di 188-89.

Halaman 206
KESIMPULAN
197
Hal ini patut dipertimbangkan bahwa apakah ada konsensus universal bahwa
audiens yang ideal, kepada siapa argumentasi hukum pelayanan dalam konstitusional
ajudikasi, akan mempersiapkan untuk memberikan pengadilan yang sewenang-wenang kepada
pengadilan
memutuskan apa kebutuhan masyarakat demokratis. Namun, Formulir dalam
hak asasi manusia yang benar dalam konstitusi banyak negara
semakin berbentuk Pasal 8, dan beberapa barang lainnya
Konvensi Eropa diatur, termasuk Pasal 10 yang mengatur
jaminan kebebasan berekspresi. Misalnya, "Konstitusi
Kanada, "menjamin sejumlah" kebebasan fundamental, "seperti kebebasan
ekspresi dan pertemuan damai, tetapi jaminan ini tunduk pada
"batasan wajar yang ditentukan oleh hukum yang dapat dibuktikan secara nyata
dalam masyarakat yang bebas dan demokratis. "g Polandia, 9 Afrika Selatan, 1O dan Nigeria !!
adalah di antara negara-negara lain dengan jaminan serupa yang tunduk pada persetujuan
alasan serupa. Ini kontras dengan istilah absolut yang banyak digunakan
ketentuan-ketentuan American Bill ofRights diuraikan. Misalnya, file
Amandemen Pertama Konstitusi Amerika menyatakan bahwa "Kongres
tidak akan membuat undang-undang yang menghormati pendirian agama, atau melarang
latihan gratis daripadanya; atau mempersingkat kebebasan berbicara, atau pers
Amandemen Keenam dan Ketujuh pada Konstitusi Amerika pembantuan
hak untuk mengadili pengadilan dalam kasus pidana dan perdata, masing-masing, dalam hal yang
serupa
istilah absolut. Pengadilan Amerika terkadang merasa berkewajiban untuk membacanya jadi saya
membatasi hak-hak ini ,! 2 tetapi mereka harus melakukannya dalam kesadaran dari
8 Penghitungan utama hak-hak pribadi data dalam Piagam Kanada
Hak dan Kebebasan, Jadwal B, Bagian r, § 2 Undang-Undang Konstitusi, 1982, tetapi hak
protes dalam itu dan bagian lain tunduk pada pernyataan umum di § 1, bahwa "[t] dia
Piagam Hak dan Kebebasan Kanada menjamin hak dan kebebasan yang diatur dalam
ia hanya tunduk pada batasan wajar yang ditentukan oleh hukum yang dapat dibuktikan secara nyata
dalam masyarakat yang bebas dan demokratis. "
9 Konstitusi Republik Polandia, 1997, pasal. 31.

10 Konstitusi Repubisi Afrika Selatan, 1996, pasal. 36.

II Konstitusi Republik Federal Nigeria, 1989, § 43.

12 meskipun keengganan pengadilan Amerika untuk memberikan rekomendasi dari sebelumnya

Pers memang diketahui, banyak Hakim yang menolak mengesampingkan kemungkinan bahwa sebuah
perintah mungkin tersedia di masa perang untuk menahan publikasi tanggal di mana a
konvoi akan berlayar. Seee.g., New York Times Co. v. Vnited States, 403 VS 713 (1971),
pada 725 (Brennan, J., concurring); Indo. di 742 (MarshalI, J., concurring). Ini yang terkenal
Makalah Kasus Pentagon .

Halaman 207
198
BAB 12
Keputusan antara keputusan mereka dan teks Amerika yang sebenarnya
Konstitusi. Jaminan konstitusional Amerika Serikat dinyatakan dalam
persyaratan yang memenuhi syarat, seperti penegasan Amandemen Keempat dari '[t] dia benar
orang-orang yang akan aman di pribadi, rumah, surat-surat dan barang-barang mereka,
terhadap penggeledahan dan penyitaan yang tidak masuk akal, "tetapi, harus Apa, itu
kualifikasi dalam amandemen tersebut berfokus pada ketidakmasukakalan dari
mencari dan bukan pada tujuan sosial akhir yang ingin dicapai
pencarian. 13 Proses karena penyebabnya juga terbuka tetapi, seharusnya demikian
Record, ini telah digunakan untuk membatasi kekuasaan pemerintah dan bukan, sebagai
melakukan dalam Konvensi Eropa, untuk pemerintah untuk
batasi kebebasan individu.
Audiens universal yang menjadi sasaran masyarakat demokratis modern
argumen mereka pasti semua setuju bahwa kebebasan berekspresi adalah a
hak asasi manusia. Namun, mereka tidak semua setuju dengan izin itu
secara longgar
Alasan adalah cara yang memadai untuk melindungi hak-hak dasar tersebut. Ini pasti
bertentangan dengan kata-kata yang lebih absolut dari Konstitusi Amerika Serikat,
yang mengandaikan audiens ideal yang enggan memberikan pemerintah
pejabat pemerintah untuk memutuskan kapan saya bisa menyatakan kepentingan umum
mengesampingkan kebebasan dasar individu yang berbeda. Jelas ideal
audiens yang diandaikan sebagai penerima argumen konstitusional di
negara lain yang konstitusinya baru saja kita rujuk hubungan kurang
curiga terhadap pejabat publik untuk menyeimbangkan catatan
transparansi publik terhadap kebebasan individu. Di United
Serikat, jenis kepemilikan negara yang potensial terhadap individu
kebebasan yang disahkan oleh Konvensi Eropa akan mengecualikan
tak tertahankan. Hanya jika ada latar belakang beberapa ratus kasus
berlaku individu apa yang berasal dari di
terang tentang apa yang "diperlukan dalam masyarakat" bahkan bisa dibayangkan
bahwa ketentuan seperti itu dalam keputusan dasar hak-hak individu mungkin
13

Tidak boleh dilupakan bahwa Amandemen Keempat diadopsi terhadap a

latar belakang dasar pada dasar penggunaan oleh Pemerintah Inggris, berdasarkan umum
surat perintah, untuk menyatakan perbedaan pendapat politik. Lihat misalnya, Entick v. Carrington, 95 Eng. Rep. 807
(KB 1765), dikutip dan diandalkan dalam Boyd v. Amerika Serikat, 116 US 616.626 (1886).
Artinya, itu diadopsi untuk mencegah alasan negara digunakan untuk membenarkan pencarian dan
kejang.

Halaman 208
KESIMPULAN
199
mungkin menerima persetujuan dari audiens yang ideal kepada siapa konstitusional
argumen di Amerika Serikat dibahas.
Ini tentu bukan tujuan buku ini untuk mencoba mendikte bagaimana
globalisasi dunia yang semakin meningkat harus didunia internasional
instrumen hukum. Saya hanya ingin menunjukkan bahwa ini bukan pertanyaan
untuk membuat orang setuju memasukkan bahwa ketentuan substantif tertentu
menjadi hukum internasional akan menjadi hal yang baik. Pertanyaan TENTANG bagaimana Suami
ketentuan yang akan dimasukkan ke dalam undang-undang-undang sama pentingnya
dan mungkin masalah yang lebih menakutkan.
 Halaman 209
BERKASES
201
A. v. Inggris Raya, 27 Eur. H.
R. Rep 611 (1999) (diputuskan
23 September 1998), 188-189
Adarand Contractors, Inc., v. Pena,
515 US 200 (1995), 71n, 74n
Advance Music Corp. v. American
Tobacco Co., 296 NY 79, 70
NE2d 401 (1946), 115
Alcock v. ChiefConstable ofthe
Begitu. Yorks. Polisi, [1992] 1 AC
310 (1991), 120n, 121n
Anderson v. Mt. Tembikar Clemens
Co., 328 US 680 (1946), 19n
Anns v. Merton London Borough
Council, [1978] Ac 728
(19771 123-124, 126
Appalachian Power Co. v. Am.
kalah. dari Publik Bersertifikat
Akuntan, 177 Sup. F. 345
(SDNY 1959), 116
Associated Press v. NLRB, 301
AS 103 (1937), 12n
BMW ofNo. Amer. Inc. v. Gore,
517 US 559 (1996), 58n
Barr v. Matteo, 360 US 564
(1959), 33-34n
Batson v. Kentucky, 476 AS 79
(1986), 164
Battaglia v. General Motors Corp.,
169 F.2d 254, 19-20n
Benmax v. Austin Motor Co.,
[1955] AC 370.181-182
Bily v. Arthur Young & Co., 3 Cal.
4 370, 11 Kal. Rptr. 2d 51
(1992), 119n
Blumenthai v. Picture Classics, 235
Aplikasi. Div. 570.257 NYS 800
(1935), 113n
Bovsun v. Sanperi, 61 NY2d 219,
473 NYS2d 357 (1984), 120n
Boyd v. Amerika Serikat, 116 AS
616 (1886), 198n
Brandenburg v. Ohio, 395 AS 444
(1969), 33n
Briscoe v. Reader's Digest Ass'n, 4
Kal.3d 529, 93 Kal. Rptr. 866
(1971), 114
Brown v. Dewan Pendidikan, 347
US 483 (1954), 46n, 195n
Browning-Ferris Industries ofVt.,
Inc. v. Kelco Disposal, Inc., 492
AS 257 (1989), 58
Buckley v. Valeo, 424 AS 1
(1976), 28n
Burmah Oil Corp. v. Lord
Advokat, [1965] AC 75,
[1965] 2 WLR 1231. 2 Semua
ER 348 (Sc. 1964), 19-20n
Caparo Industries PLC v.
Dickman, [1990] 2 AC 605,
118
Chandler v. Direktur Pub.
Penuntutan, [1964] AC 763
(1962), 98n
Cie. Air France v. Teichner (1984),
39 REV. FRAN <; AISE DE DROIT
ARIEN 232 (1985), 23 EUROP.
TRANSP. L. 87 (1988), [1984] 1
S&B Av. Rep. VIII141, 52
Cities Service Co. v. State, 312
So.2d 799 (Fla. App. 1975), 175
Kota La Crosse v. Schubert,
Schroeder & Assocs., 72 Wis.2d
38.240 NW2d 124 (1976),
126n
City ofRichmond v. JA Croson

Halaman 210
202
BERKASES
Co., 488 VS 469 (1989), 71n
Persemakmuran v. Leis, 355 Misa.
189.243 NE2d 898 (1969),
112n
Commonwealth v. Soares, 377
Massa 461, 387 NE2d 499
(1979), 164n
Konsolidasi Rail Corp. v.
Gottshall, 512 VS 532 (1994),
78n, 120n
Costello-Roberts v. The Vnited
Kingdom, 19 Eur. Perwakilan SDM
112 (1995) (25 Maret 1993),
189n
Cox Broadeasting Corp. v. Cohn,
420 VS 469 (1975), 114
Dandridge v. Williams, 397 VS
471 (1970), 59-60
Derry v. Peek, 14 Aplikasi. Cas. 337
(1889), 117n
Diamond v. General Motors Corp.,
20 Kal. Aplikasi.3d 374, 97 Cal.
Rptr 639 (1971), 67n
Dillon v. Legg, 68 Kal. 2d 728, 69
Cal. Rptr. 72 (1968), 120
Doundoulakis v. Kota
Hempstead, 42 NY.2d 440, 398
NYS2d 401 (1977), 175-176
Duke of Queensbury v. Shebbeare,
28 Eng. Rep. 924 (Bab 1758),
109
Dziokonski v. Babineau, 375 Misa.
555, 380N.E.2d 1295 (1978),
120n
East River SS Corp. v. Trans-
Ameriean DeLaval, Ine., 476
VS 858 (1986), 127
Eastern Airlines v. Floyd, 499 VS
530 (1991), 51-52
EIden v. She1don, 46 Ca1.3d 267,
250 Kal. Rptr. 254 (1988), 77n,
121n
Entiek v. Carrington, 95 Eng. Reputasi.
807 (KB 1765), 198n
Esso Petroleum Co. v. Southport
Corp, 1956 AC 218, 81n
Ex parte Pinoehet V garte, [1998] 3
WLR 1456 (HL), 189-191
Pertama Nat'l Bk v. Belloti, 435 VS
765 (1978), 28n
The Florida Star v. BJF, 491
VS 524 (1989), 77n, 113
Fowler v. Southern Bell Tel. & Telp.
Co, 343 F.2d 150 (5 th Cir.
1965), IBn
Fullilove v. Klutznik, 448 VS 448
(1980), 71n
Furman v. Georgia, 408 VS 238
(1972), 21-22,58n
Galella v. Onassis, 487 F.2d 986
(2d Cir. 1973), 77n, 112
Gertz v. Robert Welch, Ine., 418
VS323 (1974134n, 77n
Georgia v. MeCollum, 505 VS 42
(1992), 164
Gill v. Hearst Pub. Co., 40 Cal.2d
224.253 Hal.2d 441 (1953), 112
Gregg v. Georgia, 428 VS 153
(1976), 22-23,58n, 59n, 179n
Griswold v. Conneetieut, 381 VS
479 (1965), I11n
Grosjean v. Ameriean Press Co.,
297 VS 233 (1936), 12n
Hambrook v. Stokes Bros., [1925]
1 KB 141 (CA), 120n
Hamburger v. Eastman, 106 NH
107,206 A.2d 239 (1964), IBn
Hammond v. Bristow Helieopters,

Halaman 211
BERKASES
203
Ltd., [1999], [1999] Scot. Hukum
Times 919 (Ct. Sess. 1998), 52n
Harrison v. Wisdom, 54 Tenn. (7
Heisk.) 99 (1872), 97
Heckler v. Day, 467 US 104
(1984), 154
Henningsen v. Bloomfield Motors,
Inc., 32 NJ 358, 161 A2d 69
(1960), 130n
Horrocks v. Lowe, [1975] AC. 135
(1974), 77n
Hudson v. Peavey Oil Co., 279 Atau.
3.566 Hal.2d 175 (1977), 175
Hurd v. Hodge, 334 AS 24
(1948), 57n
Di re AC., 573 A.2d 1235 (DC
Ct. Aplikasi. 1990), 79n
Di re Kinsman Transit Co., 388
F.2d 821 (2d Cir. 1968), 126n
Jewell Ridge Corp. v. Nomor Lokal
617.325 US 161 (1945), 19n
Jones v. Alfred H. Mayer Co., 392
US 409 (1968), 57n
Joseph Burstyn, Inc. v. Wilson, 344
US 495 (1952), 114n
Junior Books Ltd. v. Veitchi, Co.
Ltd., [1983] 1 AC. 520 (1982)
(Sc.), 125
Kotsambasis v. Singapore Airlines,
Ltd., 42 NSW Rep. 110 (CA
1997), 52n
Lewis v. Amerika Serikat, 146 AS
370 (1892), 166n
Loe v. Lenhardt, 227 Atau. 242, 362
P .2d 3 12 (1961), 173
Loving v. Virginia, 388 US 1
(1967), 46n
Luthringer v. Moore, 3 1 Cal.2d
489.190 Hal.2d 1 (1948), 173
Mabee v. Wbite Plains Pub. Bersama.,
327U.S.178 (1946), 12n
Marc Rich & Co. v. Bishop Rock
Marine Co., [1996] 1 AC. 211
(1995), 118
McLeod v. Inggris, 27 Eur. HR
Rep. 493 (1999) (diputuskan September.
23, 1998), [1994] 4 Semua ER 553
(CA), 183-186
McLoughlin v. O'Brian, [1983]
AC. 410 (1982), 120n, 125-
126, 131
Melvin v. Reid, 112 Cal. Aplikasi. 285,
297P.91 (1931), 113-114
Miller v. Califomia, 413 US 15
(1973), 34n
Mitchell v. Rochester Ry., 151
NY 107,45 NE 354 (1896),
120n
Mitchell v. Amerika Serikat, 34 AS
(9 Pet.) 711 (1835), 147
Kotak Tikus, 12 Co. 63, 77 Eng.
Rep. 1341 (KB 1609), 81n
Distrik Murphy v. Brentwood
Dewan, [1991] 1 AC. 398
(1990), 126
Naim v. Naim, 350 AS 985
(1956), 46n
Neil v. State, 433 So.2d 51 (Fla.
Aplikasi. 1983), rev'd, 457 So.2d
481 (Fla. 1984), 163n
New York Times Co. v. Sullivan,
376 US 254 (1964), 34n, 77n
New York Times Co. v. United
Serikat, 403 U .S. 713 (1971),
197n
Oksenholt v. Lederle Labs., 294
Atau. 213, 656 hal.2d 293 (1982),
126n

Halaman 212
204
BERKASES
Halaman v. Smith [1996] AC. 153
(1995), 78n, 121n
People v. Aguiar, 257 Cal. App.2d
597,65 Kal. Rptr. 171 (1968),
112n
People v. Brown, 70 Mise.2d 224,
333 NYS2d 342 (1972), 97n
Orang v. Kentang goreng, 42 Il1.2d 446.250
NE2d 149 (1969), Il1n
Ploofv. Putnam 81 Vt. 471, 71 Atl.
188 (1908), 81n
Pollard v. Photographie Co., 40 Bab.
Div. 345, 109
Prinee Albert v. Strange, 41 Eng.
Rep. 1171 (Bab 1849), 109
The Queen v. Dudley dan
Stephens, 14 QBD 273
(1884), 93-95
Ravin v. State, 537 P.2d 494
(Alaska 1975), 112n
Riggs v. Palmer, 115 NY 506,22
NE 188 (1889), BOn
River Wear Comm'rs v. Adamson,
[1877] 2 AC. 743, 84n
Roberson v. Roehester Folding
Box Co., 171 NY 538,64 NE
442 (1902), 110-111
Roe v. Wade, 410 VS 113 (1973),
I11n
Rosenblum v. Adler, 93 NJ. 324,
461 A2d 138 (1983), 118n
Rubio v. Pengadilan Tinggi, 24 Cal.3d
93, 154 Kal. Rptr. 734 (1979),
164
Rylands v. Fleteher, LR 3 E. & I.
Aplikasi. 330 (1868), 173
Santor v. Karagheusian, Ine., 44
NJ 52.207 A2d 305 (1965),
126
Sesse v. Bethlehem Steel Co., 168
F.2d 58 (1948), 19-20n
Distribusi Motor Musim Semi. v. Ford
Motor Co., 98 NJ 555.489
A2d 660 (1985), 126
Sidhu v. British Airways PLC,
[1997] AC. 430 (1996), 52n
Sidis v. FR Pub. Co., 113 F.2d 806
(2d Cir. 1940), 77n
Solem v. Helm, 463 US 277
(1983), 177-178
Southport Corp. v. Esso Petroleum
Co., [1953] 2 Semua ER 1204
(QB), 82
Stanley v. Georgia, 394 AS 557
(1969), 34n
Negara bagian v. Kantner, 53 Haw. 327, 493
Hlm. 2d 306 (1972), 112n
TVA v. Hili, 437 VS 153 (1978),
136n
Taxman v. Piseataway Sehool
Distriet, 91 F.3d 1547 (3d Cir.
1996), 73
Tennessee Coal, Iron & RR Co. v.
Museoda Loeal No. 123.321
VS 590 (1944), 19-20n
Thing v. La Chusa, 48 Kal.3d 644,
257 Kal. Rptr. 865 (1989), 77n,
121n
Trop v. Dulles, 356 VS 86 (1958),
58n, 59n
Union Oil Corp. v. Oppen, 501
F.2d 558 ( Cir ke- 9 1974), 126n
Amerika Serikat v. Brown, 381 VS
437 (1965), 57n
Amerika Serikat v. Holmes, 26 Fed.
Cas. 360 (EDPa. 1842) (No.
15.383), 93-95
Amerika Serikat v. Roeder, 526 F.2d

Halaman 213
BERKASES
736 (Cir ke-10. 1975), 12n
Vnited States v. Smith, 499 VS
160 (1991), 52-54
Victorian Ry. Comm'rs v. Coultas,
13 Aplikasi. Cas. 222 (1888) (Pc),
220n
Vincent v. Danau Erie Trans. Bersama.,
109 Menit 456, 124 NW 221
(1910), 84-85
Wesbury v. Sanders, 376 VS 1
(1964), 28n
Putih v. ChiefConstable ofthe
Polisi Wilshire Selatan, [1999] 1
Semua ER 1 (1998), 78n, 121 n
White v. Jones, [1994] 2 Ac 207,
118
Yommer v. McKenzie, 255 Md.
220.257 A.2d 138 (1969), 175
205

Halaman 214
BIBLIOGRAFI
MODEL KODE PENAL DAN KOMENTAR (OFF / CI AL DRAFT DAN REV / SED
KOMENTAR 1985).
PENGEMBALIAN TOR (1934).
PENGEMBALIAN (KEDUA) TOR (1965).
PENGEMBALIAN (KEDUA) KONFLIK (1977).
Komentar, Kisah Keadilan, Perbudakan, dan Landasan Hukum Alam
Konstitusionalisme Amerika, 55 U. CHI. L. REv. 273 (1988).
207
Alexander, L., Bela Diri, Pembenaran dan Alasan, 22 PHIL. & PUB. AFF. 60
(1993).
Alexy, TEORI ARGUMENTASI HUKUM (R. and N. MacCormick trans!.
1989).
Aquinas, Saint Thomas, SUMMA TEOLOGIA.
Aristoteles, MET APISIKA.
Aristoteles, ETIKA NICOMACHEAN.
Aristoteles, POLITIK.
Aune, B., PENGETAHUAN, PIKIRAN, DAN ALAM (1967).
Austin, J., LECTURES ON JURISPRUDENCE (R. Campbell ed. 1885).
Barrows, N., TEMBUS SEMUA BALLAST! (1941).
Benvenisti, E, Peran Pengadilan Nasional dalam Mencegah Penyiksaan Tersangka
Terrorists, 8 EJ.IL 596 (1997).
Bickel, A., CABANG YANG PALING BERBAHAYA (1962).
Bohlen, F., Hak Istimewa Tidak Lengkap untuk Injlict Invasi yang Disengaja Kepentingan
Properti dan Kepribadian, 39 HARV. L. REv. 307 (1926).
Brodie, F., SEJARAH INTIMATE (1974).
Carter, J., LA W: ASAL, PERTUMBUHAN, DAN FUNGSI (1907).
Christie, G., Pembelaan Kebutuhan yang Dipertimbangkan dari Hukum dan Moral
Sudut Pandang, 48 DUKE LJ 975 (1999)
Christie, G., Dworkin 's Empire, 1987 DUKE LJ 157 (1987).
Christie, G., An Essay on Discretion, 1986 DUKE L. 1. 747 (1986).
Christie, G., Judicial Review of Findings of Fact, 87 Nw. UL REv. 14 (1992).
Christie, G., JURISPRUDENCE: TEKS DAN BACAAN TENTANG FILOSOFI
HUKUM (1973).
Christie, G., HUKUM, NAMA DAN WEWENANG (1982).
Christie, G., Model Prinsip, 1968 DUKE L. 1. 649 (1968).
Christie, G., The Notion of Validity in Modern Jurisprudence, 48 MENIT. L.
Putaran. (1964).
Christie, G., Objektivitas dalam Hukum, 78 Y ALE L J. 1311 (1969)

Halaman 215
208
BIBLIOGRAFI
Christie, G., Tentang Kewajiban Moral untuk Mematuhi Hukum, 1990 DUKE L. J. 1311
(1990).
Coleman, J., RISIKO DAN SALAH (1992).
Costa, M., Perjalanan Lain dengan Troli, 25 SJ PHIL. 461 (1987).
Costa, M., The Trolley Problem Revisited, 24 SJ PHIL. 437 (1986).
Sampul, R., TUGAS KEADILAN (1975).
Dabin, J., TEORI UMUM LA W (1944).
DamaSka, M., Tentang Keadaan yang mendukung Kodifikasi, 52 REVISTA JURIDICA
DE LA UNIVERSIDAD DE PUERTO RICO 355 (1983).
DamaSka, M., WAJAH KEADILAN DAN WEWENANG NEGARA (1986).
David, R. dan Brierly, J., SISTEM HUKUM UTAMA DI DUNIA TODA Y (3d
Eng. ed. 1985).
Dunne, F., MR. PENDAPAT DOOLEY (1901).
Dworkin, R., HUKUM KEBEBASAN (1996).
Dworkin, R., Kasus Keras, 88 HARV. L. REV. 1057 (1972).
Dworkin, R., Hukum sebagai Interpretasi, 60 TEX. L. REv. 527 (1982).
Dworkin, R., A MATTEROF PRINSIPLE (1985).
Dworkin, R., Aturan Model 01 , 35 U. CHI L. REv. 14 (1967).
Dworkin, R., Tidak Ada Jawaban yang Benar ?, 53 N. Y. U. L. REv. 1 (1978).
Dworkin, R., Posisi Asli, 40 U. CHI. L. REv. 500 (1973).
Dworkin, R., T AKING HAK SERIUSL Y (1977).
Emerson, R., KEANDALAN DIRI, DALAM ESAI: SERI PERTAMA (Random House ed.
1944).
Enker, A., Paksaan, Bela Diri dan Kebutuhan dalam Hukum Israel, 30 ISRAELI L.
Putaran. 188 (1996).
Fairman, C., REKONSTRUKSI DAN REUNI 1864-88 (1971).
Feinberg, J., Eutanasia Sukarela dan Hak untuk Hidup, 7 PHIL & PUB. AFF.
93 (1978).
Finnis, J., HUKUM ALAM HAK DAN HAK ALAM (1980).
Fiss, 0., LIBERALISM DIVIDED (1996).
Fleteher, G., Hukum Perbandingan sebagai Disiplin Subversif, 46 AM. J. COMP. L.
683 (1998).
Fleteher, G., RETHINKING CRIMINAL LA W (1978).
Fleteher, G., Hak dan Wajar, 98 HARV. L. REv. 949 (1985).
Foot, P., Masalah 01 Aborsi dan Doktrin Pengaruh Ganda, 5
OXFORDREv. 5 (1967).
Frank, J., LA WAND PIKIRAN MODERN (1930).
Fuller, L., MORALITAS LA W (1964).

Halaman 216
BIBLIOGRAFI
209
Geny, F., METODE O'INTERPRETATION ET SUMBER EN DROIT PRIVE POSITIF
(1899).
Gert, B., Transplantasi dan Troli, 53 PHIL. & FENOM. REs. 173 (1993).
Geuss, R., GAGASAN DARI TEORI KRITIS (1981).
Greenawalt, K., Diseretion and Judieial Deeision, 75 COLUM. L. REv. 359
(1975).
Greenawalt, K., Perbatasan Yang Membingungkan Antara Justifieation dan Exeuse, 84
COLUM. L. REV. 1897 (1984).
Greenawalt, K., KEBIJAKAN, HAK DAN KEPUTUSAN PERADILAN (1977).
Golding, M., Teori Liberal dan Polwan, Yahudi dalam TIKKUN OLAM: SOCIAL
TANGGUNG JAWAB DALAM PIKIRAN DAN HUKUM YAHUDI (D. Shatz ed. 1997).
Goodhart, A., Banding Pertanyaan Fakta, 71 HUKUM Q. REv. 402 (1955).
Gunter, G., BELAJAR TANGAN: PRIA DAN HAKIM (1994).
Guttmann, A. dan Thompson, D., DEMOKRASI DAN KETIDAKSETUJUAN (1996).
Habermas, J., ANTARA FAKTA DAN NORMS (1997).
Habermas, J., KESADARAN MORAL DAN TINDAKAN KOMUNIKATIF (C.
Lenhardt dan S. Nicholson menerjemahkan. 1990).
Habermas, J., TEORI DAN PRAKTEK (1. terjemahan Viertel 1973).
Hägerström, A., PERTANYAAN MENGENAI SIFAT HUKUM DAN MORAL (e. D.
Terjemahan luas. 1953).
HaUborg, R., Jr., Membandingkan Bahaya: Pertahanan Kejahatan Kecil dan Troli
Soal, 3 LEGAL THEORY 291 (1997).
Harper, F. et al., THE LAW OF TORTS (edisi ke-3d oleh o. Gray 1996).
Harris, J., The Survival Lottery, " 50 PHIL 81 (1975).
Hart, HLA, KONSEP LA W (1961).
Hart, HLA, Realisme Skandinavia, [1959] CAMB. LJ 233.
Hart, HLA, Resensi Buku, 78 HARV. L. REV. 1281 (1965).
Herrnstein Smith, B., KEPERCAYAAN DAN KETAHANAN: DINAMIKA DARI
KONTROVERSI KONTEMPORER (1997).
Higgenbotham, AL, Jr., Surat Terbuka untuk Justiee Clarenee Thomas / rom a
Kolega Yudisial Federal, " 140 U. PA. L. REv. 1005 (1992).
Hobbes, T., LEVIATHAN (European ed. 1914).
Holmes, o. W., Jr., Jalan Hukum, " 10 HARV. L. REv. 457 (1897).
Hume, D., A TREATISE OF HUMAN NATURE (L. Selby-Biggs ed. 1888).
KEHIDUPAN DAN TULISAN TERPILIH DARI THOMAS JEFFERSON (Mod. Lib. Ed. A.
Koch & W. Peden 1944).
Jhering, R. von., HUKUM SEBAGAI SARANA UNTUK AKHIR (I. Husik trans!. 1924).
Kaiman, L., REALISME HUKUM DI Y ALE, 1927-1960 (1986).

Halaman 217
210
BIBLIOGRAFI
Kamm, F., Melukai Beberapa untuk Menyelamatkan Orang Lain, 57 PHIL. STUD. 227 (1989).
Kant, 1., FOUNDA TIONS OF THE MET APHYSICS OF MORALS (L. White transl.
1969) (1785).
Kant, 1., ELEMEN METAFISIK KEADILAN (terjemahan J. Ladd. 1965)
(1797).
Katz, L., ILL-MENDAPAT KEUNTUNGAN (1996).
Keeton, WP dkk., PENJUAL DAN KEETON PADA LA W OF TORTS ( edisi ke- 5 .
1984).
Keeton, R., Kesalahan Bersyarat hearts Hukum ofTorts, 72 Harv . L. REv. 401
(1959).
Kelsen, H., TEORI UMUM HUKUM DAN NEGARA (A. Wedberg transl. 1945).
Kelsen, H., TEORI MURNI LA W (edisi ke-2 M. Knight terjemahan. 1987).
Kuhn, T., STRUKTUR REVOLUSI ILMIAH (1962).
La Vo, C., BACK FROM THE DEEP (1994).
Lewellyn, K., TRADISI LA W YANG UMUM (1960).
Lewellyn, K., Sebuah Yurisprudensi yang Realistis ~ Langkah Berikutnya, 30 COLUM. L. REv.
431 (1930).
Malone, D., JEFFERSON DAN ORDEAL OF LIBERTY (1962).
Markesinis, B., Privasi, Kebebasan Berekspresi, dan Efek Horizontal
RUU Hak Asasi Manusia: Pelajaran dari Jerman, 115 HUKUM. Q. REv. 47
(1999).
Mead, GH, PIKIRAN DIRI, & MASYARAKAT (1934).
Meikeljohn, A., Pidato GRATIS DAN HUBUNGANNYA DENGAN PEMERINTAH DIRI
(1948).
Michelman, F., Mahkamah Agung 1968 Kata Pengantar: Tentang Melindungi
Miskin melalui Amandemen Keempat Belas, 83 HARV. L. REV. 7 (1969).
Miller, N., PERANG DI LAUT (1995).
Montesquieu, (Charles Louis de Secondat), SEMANGAT LA WS (terjemahan.
A. Cohler dkk. 1989).
Moore, M., MENEMPATKAN SALAH (1997).
Mayer Baru, RK, KISAH KEADILAN PENGADILAN TERTINGGI (1985).
Oakeshott, M., RA TIONALISME DALAM POLITIK DAN ESAI LAINNYA (1991).
0liphant, H., AKembali ke Stare Decisis, 14.00. BAR Ass'n J. 71 (1928).
0livecrona, K., LA W SEBAGAI FAKTA (1939).
Olivecrona, K., LA W SEBAGAI FAKTA (edisi ke-2 tahun 1971).
Otsuka, M., Killing the Innocent in Selj Defense, 27 PHIL & PUB. AFF. 74
(1994).

Halaman 218
BIBLIOGRAFI
211
Perelman, Ch. dan Olbrechts-Tyteca, L., THE NEW RHETORIC: A TREATISE OF
ARGUMENTASI (J. Wilkinson dan P. Weaver terjemahan 1969).
Pierson, H., JEFFERSON DI MONTICELLO: KEHIDUPAN PRIBADI THOMAS
JEFFERSON (1862).
Popkin, W., The Collaborative Model o / Statutory Interpretation, 61 Jadi. CAL.
L. REv. 541 (1988).
Pound, R., Hierarki 0 / Sumber dalam Sistem Berbeda 0 / Hukum, 7 TUL. L. REv.
475 (1933).
Pound, R., Minat Individu 0 / Zat-Keuntungan yang Dijanjikan, 59 HARv.
L. REv. 1 (1945).
Pound, R., Minat 0 / Kepribadian, 28 HARV. L. REv. 343 (1915).
Pound, R., Yurisprudensi Mekanik, 8 COLUM L. REv. 605 (1908).
Prosser, W., BUKU PEDOMAN HUKUM TORTS ( edisi ke- 4 tahun 1971).
Prosser, W., Privasi, 48 CAL. L. REv. 383 (1960).
Puchta, G., GARIS BESAR HUKUM SEBAGAI ILMU HAK (W. Hastie
terjemahan. 1887).
Rakes, P., Korban di Depan: Scotts Mengalami Bencana Pertambangan Selama
Perang Dunia II, " 53 W. VA. HIST. REv. 95 (1994).
Rakowski, E., menyelamatkan dan Menyimpan Nyawa, 93 COLUM. L. REv. 1063 (1993).
Rawls, J., The Idea 0 / Public Reason Revisited, 64 U. CHI. L. REv. 765 (1997).
Rawls, J., LIBERALISME POLITIK (1993).
Rawls, J., A TEORI KEADILAN (1971).
Raz, J., ALASAN PRAKTIS DAN NORMS (1975).
Raz, J., Relevansi 0 / Koherensi, 72 BOSTON UNIV. L. REv 273 (1992).
Rhoden, N., Hakim di Ruang Bersalin : Munculnya 0 / Pengadilan-
Memerintahkan caesar, 74 CAL. L. REv. 1951 (1986).
Robinson, G., BUKU PEDOMAN HUKUM ADMIRALITAS DI AMERIKA SERIKAT (1939).
Rosenberg, M., Kebijakan Yudisial dari Pengadilan, Dilihat Dari Atas, 22
SYRACUSE L. REv. 635 (1971).
Ross, A., TENTANG KEADILAN LA WAND (1958).
Rubenfeld, J., Tindakan Afirmatif, 107 YALE LJ 427 (1997).
Salzburg, S. dan Powers, M., Peremptory Challenges dan Clash Between
Ketidakberpihakan dan Representasi Kelompok, 41 MD. L. REv. 337 (1982).
Sandei, M., KETIDAKNYATAAN DEMOKRASI (1996).
Savigny, G. F. von., VON BERUF UNSERER ZEIT FÜR GESETZGEBUNG UND
RECHTSWISSENSCHAFT (1814).
Sen, A., Objektivitas Posisi, 22 PHIL. & PUB. AFF. 126 (1993).
Skrentny, J., THE IRONICS OF AFFIRMATIVE ACTION (1996).

Halaman 219
212
BIBLIOGRAFI
Stephani, G. et al., Droit PIDANA UMUM ( edisi ke- 15 . 1995).
Sterne, L., KEHIDUPAN DAN PENDAPAT TRISTAM SHANDY (edisi ke-World Classics.
1951).
Summers, R., INSTRUMENTALISME DAN TEORI HUKUM AMERIKA (1982).
Sunstein, C., SETELAH REVOLUSI HAK (1990).
Sunstein, C., PASAR GRATIS DAN KEADILAN SOSIAL (1997).
Taylor, C., ETIKA KEASLIAN (1992).
Taylor, C., SUMBER DIRI (1989).
Teichman, J., Substitutesfor Truth, THE NEW CRITERION, Desember 1997, di 71.
Thomas, H., PERDAGANGAN BUDAK: SEJARAH BUDAK ATLANTIK
TRAnE 1440-1870 (1998).
Thomson, J., REALM OF RIGHTS (1990).
Thomson, J., HAK, RESTITUSI, DAN RISIKO (1986).
Thucydides, The Petoponnesian War, THE LANDMARK THUCYDIDES (1996).
Twinning, W., KARL LLWELL YN DAN GERAKAN REALIS (1973).
Van AIstyne, W., Kekuatan Kongres dan Pidato Bebas: Legacy Levy
Ditinjau kembali, 99 HARV. L. REv. 1089 (1986).
Warren, S. dan Brandeis, L., Hak Privasi atas, 4 HARV . L. REv. 193
(1880).
Wechsler, H., Menuju Prinsip Netral Hukum Konstitusi, 73 HARv. L.
Putaran. I (1959).
Weinberg, G., DUNIA DI ARMS (1994).
Westen, P., Arti Persamaan dalam Hukum, Sains, Matematika dan Moral: A
Balas, 81 MICH. L. REv. 604 (1983).
White, W., THEY WERE EXPENDABLE (1942).
Williams, B., ETIKA DAN BATAS FILOSOFI (1985).
Williams, G., The Foundations ofTortious Liability, 1939 CAMB. LJ 111
(1939).

Halaman 220
-SEBUAH-
A. v. Inggris Raya, 188-189
aktivitas berbahaya yang tidak normal, 173-
176
aborsi, 38, 149-150
akuntabilitas, 158-164
Adarand Contractors, Inc. v. Pena,
71n, 74n
Kebijakan penerimaan (perguruan tinggi dan
universitas), 10-11
Advanced Music Corp. v. American
Tobacco Co., 115
periklanan, 34-35, 110-111
tindakan afirmatif, 70-75, 145; sebagai
representasi dass, 74-75
Alexander, Larry, 92n
Anderson v. Mt. Tembikar Clemens
Co., 19n
Anns v. Merton London Borough
Dewan, 123-124, 126
hukum anti-miscegenation, 46, 140
Appalachian Power Co. v. Amer.
Inst. 0 / Publik Bersertifikat
Akuntan, 116
ulasan banding: diskresioner
keputusan, 155-157, 163-164; dari
temuan fakta, 181-187
Aquinas, Thomas, 39, 68, 139, 143-
144
argumen, seperti yang membentuk oleh ideal
hadirin, 26-40; lihat juga hukum
argumen
Aristoteles, 48, 76.138.153.165
Associated Press v. NRLB, 12n
hadirin, 1-4; keputusan peradilan,
21-25; lihat juga audiens yang ideal
Aune, Bruce, 1 n
Austin, John, 47n, 168
otoritas: mengkoordinasikan dan
INDEKS
213
hierarki 64-68; dan
dengan, 155-159, 163-164
otonomi, 31-32, 65-66, 149-150
-B-
BMW 0 / No. Amer., Inc. v. Gore,
58n
Bacon, Francis, 94
Barr v. Mateo, 34n
Baldwin, Henry, 94-95
Barrows, Nathaniel, 99n
Batson v. Kentucky, 164
Baudenbacher, Carl, 59n
Benmax v. Austin Motor Co., 181-
182
Benvenisti, Eyal, 102n
Bickel, Alexander, 46n, 140
Blackstone, William, 166n
Bohlen, Francis, 83-84n
Brandeis, Louis, 108
Brandenburg v. Ohio, 33
Brennan, William J., Jr., 22-23, 60,
116
Brewster, Kingman, 10
Jembatan, Nigel Cyprian (Lord Bridge
ofHarwich), 125
Brilmayer, Lea, 177n
Briscoe v. Pembaca Intisari Pembaca,
114
Brown v. Papan 0 / Pendidikan., 46n,
195n
Undang-Undang Imunitas Kedaulatan Inggris,
190-91
Browning-Ferris Industries 0 / Vt.,
Inc. v. Kelco Disposal, Inc., 58
Buckley v. Valeo, 28n
Burger, Warren, 177
Burke, Edmund, 159

Halaman 221
214
-c-
Operasi caesar, perintah pengadilan,
79
Caims, Hugh McCalmont (Tuhan
Caims), 173
peraturan keuangan kampanye, 28-31
Piagam Hak Kanada dan
Kebebasan, Bagian I, §§ 1-2
(kebebasan dan batasan pribadi
setelah itu), 197
Caparo Industries PLC v.
Dickman, 118
Carrington, Paul D., 56n
Carter, James C., 168
Chandler v. Dir. dari Umum
Penuntutan, 98n
Cie Air France v. Teichner, 52
Cities Service Co. v. State, 175
City of Richmond v. JA. Croson
Co., 71n
Coleman, Jules, 83-84n, 87
Coleridge, John Duke (Tuhan
Coleridge), 95
barang kolektif, lihat publik
Universitas Columbia, 170
kepentingan umum, lihat kepentingan umum
konflik barang (kasus keras),
76-79,132-133,143-151
konsistensi, 8-12, 45-48; global
dan loeal, 146-149; semantik,
11-13
Konstitusi Michigan, Art. 4, §
29 (hukum privat), 47n
Konstitusi Carolina Utara,
Seni. 11, § 24 (hukum privat), 47n
Konstitusi, VS, Artikel I,
Bagian 9, "Bills of Attainder,"
57; lihat juga Amandemen Pertama;
Amandemen Keempat; Delapan
INDEKS
Amandemen; Keempatbelas
Amandemen
interpretasi konstitusional, 57-61
hak konstitusional, lihat
Konstitusi, AS; hak
Konvensi Menentang Penyiksaan dan
Kejam lainnya, Tidak Manusiawi atau
Perawatan Merendahkan atau
Hukuman, 101
Costa, Michael, 92n
Costello-Roberts v. United
Kingdom, 189n
Kovenan tentang Sipil dan Politik
Hak, 103
Cox Broadcasting Corp. v. Cohn,
114
Cranston, Alan, 12n
terdakwa pidana, hak, 42,
57
Studi Hukum Kritis, 148
Teori Kritis, 4-5, 27-28
yang keliru dan tidak biasa, 57,
177
-D-
Dabin, Jean, 76
DamaSka, Mirjan, 50n, 62-68, 180
Dandridge v. Williams, 59-60
mati, 21-23
keputusan, hakim ': Amerika
Pandangan realis tentang, 13-14; dan
norma hukum, 14-21; utama
dari dengan undang-undang, 19, 162;
prediksi dari, 16-17; sebagai
prediksi, 18-25; kebijakan dan
prinsip dalam, 170-171
Deklarasi Kemerdekaan, 8-9
pencemaran nama baik, 77.112, 181n; dari
tokoh masyarakat, 33-34
demokrasi, 30-32, 35-36, 40

Halaman 222
Demokrasi dan Perselisihan
(Gutman & Thompson), 36-39
Devlin, Patrick Arthur (Tuhan
Devlin), 82
Diamond v. General Motors Corp.,
67n
Dillon v. Legg, 120
demokrasi langsung, 29-30
di, 64-65; dan
akuntabilitas, 158-163;
yudisial, 130, 155-156, 159-
160.170-183.186-187;
legislatif, 160-162; sifat dari,
154-160; ditaati
tantangan, 163-166; utama
dan sekunder (Rosenberg),
154-156; prosedural, 46-47n,
140-141; kuat dan lemah
(Dworkin), 156-158; Lihat juga
it yudisial; hasil
Doundoulakis v. Kota
Hempstead, 175-176
proses hukum, 58n, 198
Duke of Queensbury v. Shebbeare,
109
Dunne, Finley Peter, 20n
Dworkin, Ronald, 18, 76n, 154; di
di, 156-158; di
sikap interpretatif, 133-135;
tentang hukum sebagai integritas, 135-137;
tentang prinsip hukum, 130-133,
138, 142; pada lalai
representasi yang keliru, 118
-E-
East Riverss Corp. v. Trans-
American DeLeval, Inc., 127
Eastern Airlines v. Floyd, 51-52
Edmund-Davies, Herbert Edmund
INDEKS
215
(Lord Edmund-Davies), 125-
126
Amandemen Kedelapan: "kejam dan
yang tidak biasa, "57, 177;
"denda yang berlebihan" sebagai batasan
kerusakan, 58
Emerson, Ralph Waldo, 12
Enker, Arnold, 102n
elitism, 30, 32, 34, 36, 75
Ely, John Hart, 177n
kesetaraan, 8; akses, 9-11, 27-36;
kesempatan, 69-70; dibawah
hukum, 142, 145
Esso Petroleum Corp. v. Southport
Corp., 81n
Konvensi Eropa untuk
Perlindungan Hak Asasi Manusia
dan Kebebasan Dasar,
103, 111n, 185-186, 188-189,
196-197
Pengadilan Hak Asasi Manusia Eropa,
185-189, 195-196
ex parte Pinochet Ugarte, 189-192
denda yang berlebihan, 58
Perintah Eksekutif 10925 & 11246
(tindakan afirmatif), 70n
-F-
analisis faktor, 171-179
Fair Labour Standards Act, 12n, 19-
20n
Fairman, CharIes, 57
Undang-Undang Klaim Federal Tort, 53-54,
183n
Feeley, Maleolm, 67n
Feinberg, Joel, 84n, 87n
Finnis, John, 144
Amandemen Pertama: kebebasan
tekan, 11-12; kebebasan

Halaman 223
216
pidato, 27-40, 116; Lihat juga
Pidato bebas
First Nat 'I Bk v. Belloti, 28n
Fischer, Louis, 67n
Fiss, Owen, 30-32, 34-35
Fleteher, George, 86-87, 101 n,
106n, 183
Florida Star v. BJF, 77n, 113
Kaki, Philippa, 89-92, 102
forseeability, 117-128, 138
Amandemen Keempat Belas, 28, 36, 60
Amandemen Keempat, 198
Fowler v. Southern Bell Tel. & Telp.
Co., 113n
Frank, Jerome, 14
kebebasan Berbicara: akses yang sama, 27-36;
Habermas ideal Pidato
situasi, 27; peraturan dari
konten, 30-40
kebebasan pers, 12
kebebasan Berbicara, 27-41, 116,
197-198
Freeland, Sir John, 186
Kode Pidana Prancis (kode nouveau
penal): rt. 122-5 (kebutuhan),
106; Seni. 122-7 (diskusi diri),
83, 100
hukum budak buronan, 46-47
Fuller, Lon, 45-46
Fullilove v. Klutznik, 71 n
Furman v. Georgia, 21-23, 58n
-G-
Galella v. Onassis, 77n, 112
umum dan partiell lar, 146-
150; keinginan untuk hukum, 138-142;
dalam hukum gugatan, 108-128; Lihat juga
hukum alam, cara
objektivitas
INDEKS
Geny, Franyois, 13n, 170-171n
Georgia v. McCollum, 164
Kode Sipil Jerman (AGB-Gesetz),
§ 228 dan § 904 (kebutuhan),
82-83, 86-87
Konstitusi Jerman, 59, 60n,
194n
KUHP Jerman
(Strajgeseztbuch): Seni. 32
(diri sendiri), 105; Seni. 34
(kurang jahat), 100, 105; Seni. 35
(kebutuhan), 106
Gert, Bernard, 92n
Gertz v. Robert Welch, Inc., 34n,
77n
Geuss, Raymond, 27n
Angsa Emas (Grimm Bersaudara),
88n
Golding, Martin, 38n
bagus, 143 -151; konflik barang
(KASUS sulit), 76-78, 132,
143-151; lihat juga barang publik
Goodhart, Arthur, 1 81 n
Gray, John Clinton (Hakim), 110
Gray, Oscar, 83n
Konstitusi Yunani, 60n, 194n
Gregg v. Georgia, 21-23, 58n, 59n,
178n
Greenawalt, Kel1t, 10611, 13 In
Griswold v. Connecticut, 111
Grosjean v. American Press Co.,
12n
Grotius, Hugo, 94
Gutman, Amy, 36-39, 74
-H-
Habermas, Jurgen, 23n, 27, 38, 193
Hägersträm, Axel, 14
Hallborg, Robert, Jr., 9211

Halaman 224
Hamburger v. Eastman, 113
Helikopter Hammond v. Bristow,
Ltd, 52n
Hand, Learned, 170
Harris, John, 92n
Harrison v. Wisdom, 97
Hart, Gary, 12n
Hart, HLA, 13, 17-19,23-25,48,
129-130
Universitas Harvard, I1n
Heckler v. Day, 154
Hermstein Smith, Barbara, 5n
Higgenbotham, Leon, 75
Hobbes, Thomas, 40n
Hoffmann, Leonard Hubert (Tuhan
Hoffmann), 191
Holmes, Oliver WendelI, Jr., 168n,
171
Horrocks v. Lowe, 77n
House ofCommons, Inggris, 33
sifat manusia, 1,6-9, 76, 163
hak asasi manusia, 9,101-103,183-192,
196-198
Hume, David, 6-8
Hurd v. Hodge, 57n
-1-
audiens ideal: konsep dan konsep
negara bagian, 63-68; kultural
perbedaan konsepsi,
49, 55-57, 59-61; permintaan untuk
konsistensi, 46-48; sebagai masa depan
hadirin, 23; dan hakim, 20-
25, 44-48; sifat dari, 4-5, 194;
dan barang publik, 68-77,
108-109, 194-195; sebagai sumber
kemajuan sosial, 7-11; dan gaya
argumen hukum, 41-48
Di re AC, 79n
INDEKS
hasutan untuk melakukan kekerasan, 34
innocence, 78
217
penyeimbangan bunga, 171-179
Konvensi Internasional Menentang
Penyiksaan, 101-102,191, 193
interpretasi: dan konsep negara,
49-50, 55-56; konstitusional,
57 -61; Teori Dworkin tentang,
133-136; dan gaya
perbedaan, 187; undang-undang,
sipil dan hukum umum, 51-61,
148; oftreaties, 51-52
privasi, 77, 109-115
Iwo Jima, 98
-J-
Jefferson, Thomas, 8-9
Jewell Ridge Corp. v. Nomor Lokal
617, 19n
Jhering, Rudolf von, 13n, 168
Jones v. Alfred H Mayer Co., 57n
hakim: keputusan, 16-25, 171;
keputusan yang bertentangan dengan hukum, 44-
46; h, 130, 156-157,
161-164.171-186.188-189;
"hakim yang tidak jujur", 12, 44;
ekspektasi dari, 42, 162; dan
audiens yang ideal, 20-25, 43-
47; sebagai prediktor, 18-25; berwenang
dari, 130, 133, 136; Lihat juga
keputusan, hakim; yudisial
jaman
Judicature Acts, 181-182, 185
asisten hukum, 130; abllse dari,
155-158.163; naik banding
review, 154-157, 163-164; di
hukum perdata, 182-183; bersama
hukum, 181-182; omong kosong pada,
161-162; dan minat

Halaman 225
218
balancing, 171-179
tinjauan yudisial, lihat tingkat banding
ulasan
Juenger, Friedrich, 177n
Junior Books Ltd. v. Veitchi, Co.
Ltd., 125
keadilan, 11,37,48,68-70,76-77
keadilan, distributif, 69-70
pembenaran dan alasan, 105-106
-K-
Kaiman, Laura, 13n, 170n
Kamm, FM, 92n
Kant, Immanuel, 107n
Keeton, Robert, 83n
Kelsen, Hans, 15-16
Kotsambasis v. Singapore Airlines,
Ltd., 52n
Kötz, Hein, 50n
pengetahuan, 4-5
-L-
La V 0, earl, 99n
hukum: sebagai fakta, 14-17; sifat, 14-
15, 68, 139; dan publik
bagus, 68; sebagai ilmu sosial, 13-
16, 169-171; aturan, 41, 48,
64; batas universal pada, 47-48,
68
Law as a Means 10 an End (Der
Zweck im Recht) (von Jhering),
168
argumen hukum: dan konsep
negara bagian, 67; cOl1dibatasi oleh ideal
penonton, 40-48; dan
internasionalisasi hukum,
196-199; dan gaya, 183-192;
fitur universal dari, 41-42,
47-48
INDEKS
norma hukum, 15-21
prinsip hukum, 129-133, 138-142;
dan kebijakan, 131; dalam hukum gugatan,
108-109, 127-128; Lihat juga
umum dan khusus
Realisme Hukum: Amerika, 13-16,
170-171; Skandinavia, 14-16
undang-undang: sebagai kompromi
(Amerika), 55-56; utama
keputusan pengadilan, 19, 162
tingkat legislatif, 159-162
badan legislatif, 55-56; kultural
perbedaan konsepsi,
50-51, 55-56
pertahanan yang lebih jahat, 95-104
Kewajiban Undang-Undang Reformasi, 53
liberty, 8-9,28-29,69-70, 116
Llewellyn, Karl, 43, 170-172
Lloyd, Anthony John Leslie (Tuhan
Lloyd dari Barwick), 190
rasionalitas lokal, 55
Loe v. Lenhardt, 1 73
legalisme logis, 62
Loving v. Virginia, 4611
Luthringer v. Moore, 173
Iying, 3-4, 40
-M-
Mare Rich & Co. v. Bishop Rock
Marine Co., 118
Markesinis, Basil, 111 n
Marshall, Thurgood, 22-23, 60
McLeod v. Inggris Raya, 183-
186
McLoughlin v. 0 'Brian, 12011,
125-126.131
Mead, George Herbert, 2-4
Meikeljohn, Alexander, 35
Melvin v. Reid, 113-114

Halaman 226
Michelman, Frank, 60n
Miller v. California, 34n
Miller, Nathan, 98n
minoritas, lihat ras minoritas
Model KUHP §3.01-2 (pilihan
ofevils), 95-100,102-105
Montesquieu (Charles Louis de
Secondat), 181 n
fakta moral, 132-133
Murphy v. Brentwood Dist.
Dewan, 126
-N-
Naim v. Naim, 46n
Undang-Undang Hubungan Perburuhan Nasional, 12n
naturallaw, 15, 143-144
Hukum Alam dan Hak Alam
(Finnis), 143-144
kebutuhan: konsumsi properti
dari lainnya, 85-89; menghancurkan
properti untuk menyelamatkan hidup, 81-85;
menghancurkan properti untuk menyelamatkan
properti, 86-87; pribadi, 78-80;
publik, 97-98; dan publik
baik, 76-80, 86,92,97-98,
106-107; hidup untuk
menyelamatkan hidup dari jumlah yang lebih besar, 89-
107; lihat juga pejabat publik
kelalaian, 117-128, 137-138
penderitaan lalai emosional
kesusahan, 119-121
keliru lalai, 117-
119
Neill, Brian, 185
Kesepakatan Baru, 66-67
New York Times Co. v. Sullivan,
34n, 77n
New York Times Co. v. United
Serikat, 197n
INDEKS
219
Nichols, Donald James (Tuhan
Nichols dari Birkinhead), 190
nonfeasance and misfeasance, 90
gangguan, 176
-0-
Oakeshott, Michael, 68
kecabulan, 34
Olbrechts-Tyteca, Lucie, In
Oliphant, Herman, 170
01 ivercrona, Karl, 14-15
Tentang Hukum dan Keadilan (Ross), 13-18
Otsuka, Michael, 92n
hasil, kontrol: umum
hukum, 180-182; umum dan
hukum perdata, 182-186
-p-
Packwood, Robert, 12n
Parker, Alton Brooks, 110-111
Orang v. Brown, 97
People v. Fries, 111
Perelman, Chalm, I, 2n, 4, 9, 20,
193
tantangan ditaati, 163-166
Ploo / v. Putnam, 81n
kebijakan, lihat prinsip hukum
Pollard v. Photographie Co., 109
Liberalisme Politik (Rawls), 28-
29,36,69
Popkin, William, 56n
budaya populer, 29-32, 34-35
pornografi, 31-32; Lihat juga
kecabulan
Portal to Portal Act, 19n
posisi al objektivitas, 139-141
Pound, Roscoe, 130n, 168, 172
Powell, Lewis, Jr., 177
Powers, Mary Ellen, 164n

Halaman 227
220
Pratt, J. Walter, Illn
preseden, 147-149
teori hukum prediksi, 13-25
pers, kebebasan, 12
tort prima facie, 115-116
prinsip, lihat prinsip hukum
Pangeran Albert v. Strange, 109
privasi, hak, 109-115; di Great
Inggris, 111; lihat juga invasif
privasi
hukum privat, 47
kebutuhan pribadi, 78-80; Lihat juga
kebutuhan
kemajuan, lihat kemajuan sosial
Gerakan Progresif, 169-170
Prosser, William, 83n, I 12n, 171
debat publik: akses ke, 27-40;
timbal balik, 36-38; peraturan
dari, 26-40; dan keyakinan agama,
36-39; lihat juga kesetaraan; Gratis
pidato
barang publik: dan desa, 152,
176-179; individu dan sosial,
66-75; dan kebutuhan, 76-80,
86,92,98-100,106-107; di
litigasi pribadi, 77-79;
pengorbanan barang individu,
76-80,81-107
kebutuhan publik, 97- I 00
pejabat publik: kewenangan untuk
hidup, 97-100;
di, 159-I 60;
dipertahankan dalam pencemaran nama baik, 33-34
Puchta, Georg Friedrich, 168
Pufendorf, Samuel von, 94
kerugian ekonomi murni, 123-127
-Q-
Ratu v. Dudley dan Stephens. 93-
INDEKS
95
-R-
Radcliffe College, 11n
ras minoritas: akses ke publik
debat, 31-32; setuju
tindakan, 70-75.145; anti-
hukum miscegenation, 46, 140;
dan tantangan ditaati,
163-166; desegregasi sekolah,
46
Rakes, Paul, 100n
Rakowski, Erick, 92n
rasionalitas, 8-9, 12; dan global
lokal, 55, 146
Ravin v. State, I 12n
Rawls, John, 75; pada akses yang sama ke
debat publik, 28-29, 34-35; di
timbal balik dalam debat publik,
36-40, 149; setara
kesempatan, 69-70; dan
Dworkin, 142n
Raz, Joseph, 55, 146, 162n
reapportionment, politik, 28n
timbal balik, 37-39
Reese, Willis, 177n
regulasi: ekonomi, 169-170; dari
pidato, 28-40
keyakinan agama, 36-40
representasi, 28-29; di
tindakan afirmatif, 74-75
republikanisme, 29-30, 35-36
Penyajian Kembali (Kedua) Konflik,
analisis faktor dalam, 177, 179
Porta ulang: sesuai kebutuhan,
8 I, 83-84, 88-89; pada gangguan,
176; pada ultrahazardous
aktivitas, 173-174
Restatement ofTorts (Second): pada
sangat berbahaya

Halaman 228
aktivitas, 173-178; di
kebutuhan, 81, 83-84, 88-89; di
keliru lalai,
119; tentang gangguan, 176
Restatement of Torts (Third), pada
kerugian ekonomi murni, 127
retorika, 8-13
Rhoden, Nancy, 79n
ejekan, 8, 44
hak: warga sipil, 41-42; dari
terdakwa pidana, 42,57
hak, manusia, 7-11, 101-103, 183-
192
hak privasi, lihat privasi, hak
dari
River Wear Comm 'rs v. Adamson,
84n
Roberson v. Rochester Folding Box
Co., 110-111
Roe v. Wade, 111
Roosevelt, Theodore, 170
Rosenberg, Maurice, 154-156, 163
Roskill, Eustace Wentworth (Tuhan
Roskill), 125
Ross, Alf, 13-21
Rubenfeld, Jed, 71 n
Rubin, Edwin L., 67n
Rubio v. Pengadilan Tinggi, 164
aturan hukum, 41, 47-48
Rylands v. Fleteher, 173
-8-
Salzburg, Stephen, 164n
Sandei, Michael, 32
Santor v. A. & M Karagheusian,
126
Savigny, Georg Friedrich von, 167
Scarman, Leslie George (Tuhan
Scarman), 125-126, 131
INDEKS
221
desegregasi sekolah, 46, 195
pertahanan diri, 80, 82, 102n, 103-
105, 140
Sen, Amartya, 139-140
Sidis v. FR Pub. Co., 77n
Skrentny, John D., 70n
perbudakan, 8-10; hukum budak buronan,
45-46
Slynn, Gordon (Lord Slynn dari
Hadley), 190
kemajuan sosial: sebagai fungsi dari
retorika, 8-12; Teori Hume
dari, 6-7; Progresivisme, 169-
170; lihat juga konsistensi,
ejekan
di rekayasa sosial, 72
sosialisasi, 2-3, 14-15
Solem v. Helm, 177-178
Souter, David, 74n
Southport Corp. v. Esso Petroleum
Co., 82
pidato, 1-4,27-40; lihat juga gratis
pidato, Amandemen Pertama
Squalus, VSS, 99n
Stanley v. Georgia, 34n
negara: efek konsep pada
konsep barang publik, 65-75;
bentuk (koordinat dan
otoritas hierarki), 64-68;
tujuan (aktif dan
reaktif), 65-67
interpretasi hukum, 50-61, 147
Sterne, Laurence, 12n
Stevens, John Paut, 54
Steyn, Johan (Lord Steyn), 191
subsidiarity, 180, 195
Summers, Robert S., 19n
Sunstein, Cass, 29-30, 34-35, 75
Mahkamah Agung, VS, 28, 46; berwenang

Halaman 229
222
dari perbedaan pendapat, 21-
23; interpretasi hukum oleh,
51-54
Kode Sipil Swiss, Artikel I
(peran interpretatif pengadilan),
58-59
-T-
Taxman v. Piseataway Sehool
Distriet, 73
Taylor, Charles, 1, 2n
Teichman, Jenny, 5n
Tennessee Coal, Iron & RR Co. v.
Muscoda Loeal No. 123, 19-
20n
Thomas, Clarence, 75
Thompson, Dennis, 36-39, 74n
Thomson, Judith Jarvis, 87n, 89-
92.100.102-103.106
Thucydides, 23
hukum gugatan: pencemaran nama baik, 33-34, 77,
112, 181n; batas "proses hukum"
tentang kerusakan, 58n; Kedelapan
Batasan amandemen pada
kerusakan, 58; dapat dilihat,
117-128, 138; umum dan
khususnya di, 108-128; invasif
ofprivacy, 78,109-115; alam
dari, 108-109; kelalaian, 117-
128; penderitaan lalai
tekanan emosional, 119-121;
m lalai adalah representasi,
117-119, 122, 123; gangguan,
176; tort prima facie, 115-116;
kerugian ekonomi murni, 122-128;
dan hak Speak, 77-78, 1 14-
116; uAktivitas berbahaya
(sangat berbahaya
aktivitas), 173-176, 178;
INDEKS
kematian salah, 96; Lihat juga
kebutuhan
penyiksaan, 42, 101-102, 190-192, 193
berjanji, interpretasi, 51-52
Risalah Sifat Manusia (Hume),
6-7
Tristarn Shandy (Sterne), 12
Masalah Troli, 89-107
Trop v. Dulles, 58n, 59n
kebenaran, 3-4, 12,40
TVA v. Hill, 136n
Twining, William, 170n
-u-
uAktivitas berbahaya, 173-176
Konstitusi Amerika Serikat, lihat
Konstitusi, AS dan khusus
Amandemen
Amerika Serikat v. Brown, 57n
Amerika Serikat v. Holmes, 93-95
Amerika Serikat v. Roeder, 12n
Amerika Serikat v. Smith, 52-54
audiens universal, lihat ideal
hadirin

-v-
Van Alstyne, William, 35n
Universitas Vassar, 10
Vincent v. Danau Erie
Transportasi Co, 84-85
-w-
Warren, Earl, 58n, 152
Warren, Samuel, 109
Konvensi Warsawa 1929, Art.
51-52
Wechsler, Herbert, 46n
Weinberg, Gerhard L., 98n
kesejahteraan, hak atas, 59-61, 194

Halaman 230
Wesbury v. Sanders, 28n
Westen, Peter, 154
White v. Jones, 118
Putih, WL, 99n
Wilberforce, Richard Orme (Tuhan
Wilberforce), 124
Williams, Bernard, 3-4
Williams, Glanville, 108n
usang: akses ke debat publik,
31-32; autonorny dari, 149; dan
penerimaan perguruan tinggi, 10-11
-y-
Universitas Yale, 10-11, 171
Majalah Alumni Yale, 10
Yommer v. McKenzie, 175

-z-
Zweigert, Konrad, 50n
INDEKS
223

Halaman 231
Perpustakaan Hukum dan Filsafat
1. E. Bulygin, J.-L. Gardies dan I. Niiniluoto (eds.): Man, Law anti Modern Forms of Life. Dengan
sebuah Pengantar oleh Mn Bayles. 1985
ISBN 90-277-1869-5
2. W. Sadurski: Memberi Gurun Haknya . Keadilan Sosial dan Teori Hukum. 1985
ISBN 90-277-1941-1
3. N. MacCormick dan O. Weinberger: Sebuah Teori Hukum Kelembagaan. Pendekatan Baru terhadap Hukum
Positivisme. 1986
ISBN 90-277-2079-7
4. A. Aarnio: Alasan yang Masuk Akal. Sebuah Risalah tentang Justifikasi Hukum. 1987
ISBN 90-277-2276-5
5. Mn Bayles: Prinsip Hukum. Analisis Normatif. 1987
ISBN 90-277-2412-1; Pb: 90-277-2413-X
6. A. Soeteman: Logika dalam Hukum. Keterangan tentang Logika dan Rasionalitas dalam Penalaran Normatif,
Terutama di bidang Hukum. 1989
ISBN 0-7923-0042-4
7. CT Sistare: Tanggung jawab anti Tanggung Jawab Pidana. 1989
8. A. Peczenik: Tentang Hukum Anti Nalar. 1989
9. W. Sadurski: Pluralisme Moral anti Netralitas Hukum. 1990
10. Mn Bayles: Keadilan Prosedural. Mengalokasikan untuk Individu. 1990
ISBN 0-7923-0396-2
ISBN 0-7923-0444-6
ISBN 0-7923-0565-5
ISBN 0-7923-0567-1
11. P. Nerhot (ed.): Hukum, Interpretasi anti Realitas. Esai dalam Epistemologi, Hermeneutika dan
Yurisprudensi. 1990
ISBN 0-7923-0593-0
12. AW Norrie: Hukum, Ideologi anti Hukuman. Pengambilan dan Kritik terhadap Ideal Liberal
Peradilan pidana. 1991
ISBN 0-7923-1013-6
13. P. Nerhot (ed.): Pengetahuan Hukum anti Analogi. Fragmen Epistemologi Hukum, Hermen-
eutika dan Linguistik. 1991
ISBN 0-7923-1065-9
14. O. Weinberger: Hukum, Lembaga anti Politik Hukum. Masalah Mendasar Teori Hukum
dan Filsafat Sosial. 1991
ISBN 0-7923-1143-4
15. J. Wr6blewski: Penerapan Hukum Peradilan. Diedit oleh Z. Baßkowski dan N. MacCormick.
1992
ISBN 0-7923-1569-3
16. T. Wilhelmsson: Studi Kritis dalam Hukum Perdata. Risalah tentang Prinsip Rasional-Kebutuhan dalam
Hukum Modern. 1992
ISBN 0-7923-1659-2
17. Mn Bayles: Filsafat Hukum Hart. Sebuah Eksarninasi. 1992
ISBN 0-7923-1981-8
18. nwp Ruiter: Fakta Hukum Kelembagaan. Kekuasaan Hukum dan tampaknya. 1993
ISBN 0-7923-2441-2
19. J. Schonsheck: Tentang Kriminalisasi. Esai dalam Filsafat Hukum Pidana. 1994
ISBN 0-7923-2663-6
20. RP Malloy dan J. Evensky (eds.): Adam Smith anti Filsafat Hukum anti Ekonomi.
1994
ISBN 0-7923-2796-9
21. Z. Baßkowski, I. White dan U. Halm (eds.): Informatika anti Landasan Alasan Hukum-
oning.1995
ISBN 0-7923-3455-8

Halaman 232
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.
34.
35.
36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.

Perpustakaan Hukum dan Filsafat

E. Lagerspetz: Cermin Lawan. Esai tentang Teori Institusi Konvensional.
1995
ISBN 0-7923-3325-X
M. van Hees: Hak dan Keputusan. Model Hukum Formal dan Liberalisme. 1995
ISBN 0-7923-3754-9
B. Anderson: "Penemuan" dalam Pengambilan Keputusan Hukum. 1996
ISBN 0-7923-3981-9
S. Urbina: Nalar, Demokrasi, Masyarakat. Kajian Tentang Dasar Pemikiran Hukum. 1996
ISBN 0-7923-4262-3
E. Attwooll: Permadani Hukum. Scodand, Budaya Hukum dan Teori Hukum. 1997
ISBN 0-7923-4310-7
JC Hage: Penalaran dengan Aturan. Esai tentang Penalaran Hukum dan Logika yang Mendasari.
1997
ISBN 0-7923-4325-5
RA Hillman: Kekayaan Hukum Kontrak. Analisis dan Kritik Kontemporer
Teori Hukum Kontrak. 1997
ISBN 0-7923-4336-0; 0-7923-5063-4 (Pb)
C. Wellman: Pendekatan terhadap Hak. Studi di Filsafat Hukum dan Moral. 1997
ISBN 0-7923-4467-7
B. van Roermund: Hukum, Narasi dan Realitas. Esai dalam Mencegat Politik. 1997
ISBN 0-7923-4621-1
I. Ward: Kantianisme, Postmodernisme dan Pemikiran Hukum Kritis. 1997
ISBN 0-7923-4745-5
H. Prakken: Alat Logis untuk Memodelkan Argumen Hukum. Sebuah Studi tentang Penalaran yang Dapat Dirusak
dalam hukum. 1997
ISBN 0-7923-4776-5
T. Mei: Otonomi, Kewenangan, dan Tanggung Jawab Moral. 1998
M. Atienza dan J .R. Manero: Teori Kalimat Hukum . 1998
EA Christodoulidis: Hukum dan Politik Refleksif. 1998
ISBN 0-7923-4851-6
ISBN 0-7923-4856-7
ISBN 0-7923-4954-7
LMM Royakkers: Memperluas Logika Deontik untuk Formalisasi Aturan Hukum. 1998
ISBN 0-7923-4982-2
JJ Moreso: Ketidakpastian Hukum dan Interpretasi Konstitusional. 1998
ISBN 0-7923-5156-8
W. Sadurski: Kebebasan berbicara dan Batasannya. 1999
ISBN 0-7923-5523-7
J. Wolenski (ed.): Kazimierz Opalek Selected Papers dalam Legal Philosophy. 1999
ISBN 0-7923-5732-9
HP Visser 't Hooft: gairah untuk Generasi Masa Depan dan Lingkungan. 1999
ISBN 0-7923-5756-6
LJ Wintgens (ed.): Hukum dalam Perspektif Filsafat. Filsafat Hukum Saya. 1999
ISBN 0-7923-5796-5
AR Lodder: DiaLaw. Tentang Justilication Legal dan Model Dialogical Argumentation. 1999
ISBN 0-7923-5830-9
43. C. Redondo: Alasan Tindakan dan Hukum. 1999
ISBN 0-7923-5912-7

Halaman 233
Perpustakaan Hukum dan Filsafat
44. M. Friedman, L. May, K. Parsons dan J. Stiff (eds.): Hak anti Alasan. Esai untuk Menghormati
Carl Wellman. 2000
ISBN 0-7923-6198-9
45. GC Christie: Gagasan dari Audiens Ideal dalam Argumen Hukum. 2000
ISBN 0-7923-6283-7
46. RS Summers: Esai dalam Teori Hukum. 2000
ISBN 0-7923-6367-1
PENERBIT AKADEMIK KLUWER - DORDRECH I BOSTON I LONDON
Halaman 1
PEMBERITAHUAN AUDIENSI IDEAL DALAM ARGUMEN HUKUM

Halaman 2
Perpustakaan Hukum dan Filsafat
JILID 45
Mengelola Editor
FRANCISCO J. LAPORTA, Departemen Hukum,
Universitas Otonom Madrid, Spanyol
ALEKSANDER PECZENIK, Departemen Hukum, Universitas Lund, Swedia
FREDERICK SCHAUER, lohn F. Kennedy School of Government,
Universitas Harvard, Cambridge, Mass., U.SA.
Mantan Managing Editor
AULIS AARNIO, MICHAEL D. BAYLESt, CONRAD D. JOHNSONt,
ALANMABE
Dewan Penasehat Editorial
AULIS AARNIO, Lembaga Penelitian Ilmu Sosial,
UniversitasTampere, Finlandia
ZENON BANKOWSKI, Pusat Kriminologi dan Sosial dan Filsafat
Studi Hukum, Universitas Edinburgh
PAOLO COMANDUCCI, Universitas Genua, Italia
ERNESTO GARZON VALDES, Institut für PolitikwissenschaJt,
lohannes Gutenberg Universität Mainz
JOHN KLEINIG, Departemen Hukum, Ilmu Kepolisian dan Kriminal
Administrasi lustice, lohn lay College ofCriminal lustice,
Universitas Kota New York
NEIL MacCORMICK, Parlemen Eropa. Brussel, Belgia
WOJCIECH SADURSKI, Institut Universitas Eropa,
Departemen Hukum, Florence, Italia
ROBERT S. MUSIM PANAS, Fakultas Hukum, Universitas Cornell
CARL WELLMAN, Departemen Filsafat, Universitas Washington

Halaman 3

THENOTION
OFAN
IDEAL AUDIEN
DI
ARGUMEN HUKUM
oleh
GEORGE C. CHRISTIE
Universitas Duke,
Durham,
Carolina Utara, AS
ILMU SPRINGER + MEDIA BISNIS, OLEH

Halaman 4
Libmy of Congress Katalogisasi-dalam-Data Publikasi
Cbristie, George C.
..
Gagasan tentang audiens yang ideal dalam argumen hukum / oleh George C. Cbristie.
p. cm. - ( Libmy hukum dan filsafat ; v.45)
Termasuk referensi bibliografi dan indeks.
ISBN 978-90-481-5445-6
ISBN 978-94-015-9520-9 (eBook)
DOI 10.1007 / 978-94-015-9520-9
1. Hukum - Metodologi. 2. Penalaran. 1. Judul. n. Seri.
K213 .C487 2000
340 '.ll - dc21
ISBN 978-90-481-5445-6
Berada di atas kertas bebas asam
Hak Ali Dilindungi
00-035745
© 2000 Springer Science + Business Media Dordrecht
Awalnya Diterbitkan oleh Kluwer Academic Publishers pada tahun 2000
Cetak ulang sampul tipis edisi pertama hardcover tahun 2000
Tidak ada bagian dari materi yang dilindungi oleh pemberitahuan hak cipta ini yang boleh direproduksi atau
digunakan dalam bentuk apapun OI dengan cara apapun, elektronik atau mekanik,
termasuk fotokopi, pencatatan atau penyimpanan informasi dan
sistem pengambilan, tanpa izin tertulis dari pemilik hak cipta.

Halaman 5
Ke memori
0/
Chaim Perelman

Halaman 6
Kata pengantar
Bab 1.
Bab 2.
SEBUAH.
B.
Bagian 3.
Bab 4.
Bab 5.
Bab 6.
SEBUAH.
B.
Bab 7.
SEBUAH.
B.
DAFTAR ISI
ix
Pengantar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1
Gagasan tentang Audiens Ideal sebagai
Alat Analytkal ......................... 6
Menerangi Contoh Umum Filsafat-Menerangi
Kekuatan Retorika ... 6
Contoh dari Teori Hukum-Adalah Prediktif
Teori Hukum Mungkin Secara Logis? ......... 13
Apa Kendala yang Dapat Diberlakukan
tentang Argumen yang Ditujukan ke Ideal
Hadirin? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 26
Beberapa Fitur Universal dari Audiens Ideal
dalam Konteks ...................... 41
Konsepsi Berbeda dari Audiens Ideal-
Pandangan Pertama. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 49
Akuntansi Perbedaan Persepsi
Audiens Ideal-Beberapa Pendahuluan
Pengamatan. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 62
Visi Bersaing tentang Cara Negara Seharusnya
Berorganisasi ......................... 63
Pandangan yang Bertentangan tentang Tujuan Negara ,. . .. 68
Memilih Antara Visi Bersaing dari
Baik-Kasus Kebutuhan ........... '. 76
Kebutuhan untuk Memilih. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 76
Memilih Mengorbankan Properti Orang Lain ....... 81
1.
Menghancurkan Properti untuk Menyelamatkan Kehidupan Manusia .... 81
2.
Menghancurkan Properti Orang Lain untuk
Menjaga Milik Sendiri dan
Pengambilan dan Konsumsi
Milik Orang Lain ................ 85

Halaman 7
Vlll
C.
Mengorbankan Kehidupan Orang yang Tidak Bersalah untuk Diselamatkan
Kehidupan Sejumlah Besar Orang Tak Bersalah
Orang .............................. 89
Bab 8.
Konflik Antara Jenderal dan
Latar Belakang Hukum Khusus-Beberapa
108
SEBUAH.
Beberapa Latar Belakang dan Contoh Sejarah ....... 108
B.
Ruang Lingkup Kelalaian Kerugian Modern. . . . .. 117
Bab 9.
Konflik Antara Jenderal dan
Perspektif Teoretis Khusus ....... 129
SEBUAH.
Kasus Prinsip Umum Dinyatakan oleh
Dworkin ............................ 129
B.
Faktor Tambahan yang Mendorong Pencarian
Prinsip-prinsip umum. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 138
C.
Argumen Tandingan ......................... 143
Bab 10. Sikap Ambivalen Terkait dengan
Kebijaksanaan. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 152
SEBUAH.
Pengantar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 152
B.
Kerangka Analitis ..................... 154
C.
Desakan Tak Tertahankan untuk Mempersempit
ofDiscretion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 161
D.
Faktor Struktural dan Ideologis Dibalik
Mendesak untuk Memperluas Pengawasan ... 166
Bab 11. Toleransi Beragam dan Bahkan Tidak Konsisten
Hasil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 180
Bab 12. KESIMPULAN ............... . . . . . . . . . . . . . . . .. 193
KASUS Dikutip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 200
Bibliografi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 205
Indeks. ............................................... 211

Halaman 8
KATA PENGANTAR
Seperti yang disarankan oleh dedikasi buku ini, asal mula buku ini muncul dari
hubunganku dengan Cha'im Perelman. Karena saya adalah salah satu dari sedikit
Orang Amerika untuk mengomentari argumentasi TraUe de l ': la nouvelle
rhetorique, sebelum berkembang ke bahasa Inggris, saya diundang ke a
pra-penerjemahan karya monumental itu ke dalam bahasa Inggris
yang diadakan pada bulan Agustus 1970 di Santa Barbara, Califomia di Centre for
Kajian Institusi Demokratis, yang saat itu berada di bawah kepemimpinan
dari almarhum Robert M. Hutchins. Sejak awal, Profesor Perelman
dan saya mengembangkan persahabatan yang kuat dan hangat yang menjalankan saat itu
Profesor Perelman dan istrinya, Fela, datang ke Carolina Utara pada tahun 1979 sebagai
seorang rekan di Pusat Humaniora Nasional. Saya menikmati kesempatan di
yang mana saya dapat menghitung dalam kegiatan Center National de
Recherehes de Logique yang telah didirikan, di bawah Profesor
Pelindung Perelman, di Belgia. Perjalanan ke Brussel selalu menyenangkan
yang saya lihat ke depan. Karena Profesor Perelman tiba-tiba dan terlalu cepat
kematiannya pada Januari 1984, tak lama setelah dia dianugerahi penghargaan yang luar biasa
menjadi baron oleh Raja Baudouin, aku mendapat banyak manfaat dari diriku
Partisipasi dalam program Yayasan Perelman yang
didirikan melalui kemurahan hati dan upaya Baronne Fela Perelman;
seorang wanita luar biasa dalam dirinya sendiri yang sekarang juga meninggal.
Salah satu aspek pekerjaan Profesor Perelman yang paling saya temukan
yang menarik adalah sering menggambarkan pada "audiens universal". Ini adalah
sumber penyesalan yang besar karena Profesor Perelman tidak mengembangkan gagasan ini
lebih jauh selama hidupnya, khususnya dalam konteks hukum
argumentasi. Bagi saya, gagasan tentang audiens universal telah terbukti
yang sangat bermanfaat. Seperti yang akan terlihat di Bab 2 buku ini, ini membantu saya
untuk melihat bagaimana teori prediksi hukum realis hukum jauh lebih sedikit
tidak sesuai dengan teori positivis orang seperti HLA Hart
dari yang biasanya dipikirkan. Selama karir akademis saya,
Saya telah mengabdikan diri untuk mempelajari subjek seperti sifat hukum
penalaran, tempat asas dalam pembelajaran dan pengembangan doktrinal
hukum, ruang lingkup pertahanan kebutuhan, dan yang paling sulit
subjek, ruang lingkup yang akan mengambil untuk peradilan inferior
pembuat keputusan. Saya jadi mengerti bahwa ini dan topik hukum abadi lainnya
teori, yang jika tidak syringe menjadi subjek yang cukup rahasia
IX

Halaman 9
x
KATA PENGANTAR
penyelidikan, dapat dilihat memiliki banyak jika seseorang siap
mengakui bahwa argumen hukum, seperti semua argumen, layanan
penonton, dan seperti semua hal-hal yang sebenarnya, penanganan pihak universal
atau audiens yang ideal. Tugas yang dikhususkan untuk buku ini adalah untuk menyempurnakan
gagasan tentang khalayak universal atau ideal menjadi sesuatu yang lebih konkret dan
gali bagaimana konsepsi yang berbeda dari audiens universal atau ideal ini
mempengaruhi argumen hukum dan mendasari banyak ketidaksepakatan dasar di berlebihan
teoritis dan praktis.
Dalam persiapan buku ini, saya mendapat keuntungan dari bantuan yang murah hati
dari banyak orang. Saya ingin secara tegas mengakui hal yang luar biasa
bantuan pustakawan referensi dari Duke University Law School
Perpustakaan dan dari dua asisten peneliti mahasiswa saya, Neal Gordon dan Adam
Hoffman. Kepada dua mantan murid saya, Erika King dan Michael Mirande,
yang, terlepas dari hukuman kehidupan profesional mereka yang berat, membaca dan
mengomentari seluruh naskah dalam draf, saya berhutang khusus sebesar
syukur. Akhirnya, saya ingin mengucapkan terima kasih kepada Ms. Peggy House, dari Duke
Staf Fakultas Hukum, tanpa bantuan siapa dalam menyusun dan memformat
teks, buku ini tidak akan pernah melihat cahaya hari.
George C. Christie
Durharn, NC USA
Januari 2000

Halaman 10
BABI
PENGANTAR
Mendiang ChaIm Perelman mengingatkan kita bahwa semua pidato diarahkan
penonton. saya
Perelman, tentu saja, sangat memperhatikan
teknik argumentasi yang digunakan di arena publik, tetapi tidak ada ketidakadilan
untuk tesis ora untuk mengambil gagasan "pidato" dalam arti yang luas sehingga
untuk memasukkan di dalamnya segala aktivitas mental yang dilakukan dalam sesuatu
seperti bentuk verbal. Ini tentu saja termasuk apa yang disebut Perelman
"pertimbangan diri sendiri" atau memang apa pun yang akan kami siapkan
berpikir. Ini sulit untuk membayangkan bagaimana kita bisa berpikir tanpa semacam
bahasa yang akan berfungsi sebagai media pemikiran kita. 2 Bahasa
bisa murni simbolis, seperti yang akan terjadi jika kita berpikir
dalam idiom matematika atau dalam notasi musik. Jika kita waras kita
pemikiran mengikuti pola dan struktur logis yang sama seperti kita
pidato lisan sadar. Kita semua berpikir dengan suara keras, dan
tidak ada yang berpikir bahwa berpikir keras hanya
berpikir. Tentunya ketika kami mencoba untuk menggambarkan pikiran kami, kami hanya dapat
melakukannya
jadi dalam bentuk verbal. Memang, ada hal yang lebih mendasar yang ditangkap
Pengamatan Charles Taylor bahwa "mempelajari manusia adalah belajar
makhluk yang hanya ada di, atau sebagian yang dibentuk oleh, bahasa tertentu. "3
Jelas kemudian, jika semua diarahkan ke audiens dan berpikir
Tindak tindak tutur, bahkan pikiran kita diarahkan ke audiens. Tapi siapa
adalah pendengar yang menjadi tujuan pikiran kita dan berada di sana lebih dari
salah satu penonton seperti itu? Apakah audiens ini atau audiens ini sama dengan
yang kita tuju ketika kita benar-benar berbicara dengan orang lain?
Mari kita mulai menjawab pertanyaan-pertanyaan ini dengan terlebih dahulu membahas siapa
adalah pendengar pidato biasa seseorang. Pada satu tingkat jawaban
tampak jelas. Penonton terdiri dari orang atau beberapa orang kita
saya

C. Perelman dan L. Olbrechts-Tyteca, THE NEW RETORIKA: A risalah

ARGUMENTASI §§ 2-11 (hlm. 13-47) (J. Wilkinson dan P. Weaver trans!. 1969),
awalnya diterbitkan sebagai argumentasi Traite de I ' (1958) dan selanjutnya disebut sebagai THE NEW
RETORIK. Referensi bagian sama dalam versi bahasa Inggris dan Prancis; itu
referensi halaman adalah terjemahan bahasa Inggris.
2 Lihat B. Aune, PENGETAHUAN, PIKIRAN, DAN ALAM 177-223 (1967).

3 C. Taylor, SUMBER DIRI 34-35 (1989).

Halaman 11
2
BABt
mencoba membujuk atau memberi tahu atau menghibur atau mengesankan atau menyesatkan, dll.
Tetapi a
refleksi momen menunjukkan bahwa informasi yang lebih rumit dari itu
karena kita sering terpaku pada alam atau penonton kita. Bahkan jika kita
Kenali audiens kita dengan sangat baik, katakanlah kita Berbicara dengan pasangan ajaib dari dua
puluh
bertahun-tahun, ada batasan sejauh mana kita dapat memenuhi berasimilasi
diri kita sendiri kepada penonton. Sampai batas tertentu akan selalu ada beberapa
elemen konstruksi dalam gagasan kita tentang audiens, dan kadang-kadang kita
samar-samar menyadari hal ini bahkan dalam hubungan kita yang paling intim. Kami mungkin untuk
contoh menjadi menarik bagi apa yang kita mengabaikan atau mengharapkan adalah sisi yang "lebih
baik" dari kita
ketentuan atau konsepsi kita tentang apa, berdasarkan panduan kita sebelumnya
atau pertengkaran, kemungkinan besar akan menarik atau membuat marah pasangan kita saat ini
keadaan.
Karena audiens kita meluas ke lebih banyak orang, dan karena ini lebih luas
audiens terdiri dari lebih banyak orang yang tidak memiliki hubungan pribadi dengan kita
hubungan, semakin jelas bahwa gagasan kita tentang audiens
yang kita tuju sebagian besar merupakan konstruksi. Ini adalah konstruksi yang,
Memang, memiliki landasan yang rasional, namun tetap saja sebagian besar masih a
membangun. Berapa kali kita berhasil! kami telah "salah menilai kami
penonton, "bahkan penonton yang kami rasa yang kami kenal cukup baik?
sejauh kami telah berhasil dalam tujuan kami untuk membujuk atau mengesankan
atau menyesatkan atau menghibur audiens kita, konsep audiens kita
telah dibangun telah terbukti cukup untuk tugas kami. 4 Itulah yang paling kita miliki
bisa berharap untuk.
Dalam kehidupan sehari-hari kita menyesuaikan diri dengan audiens kita secara naluriah, khususnya
ifwe berfungsi di lingkungan asli kita. Sebagai George Herbert Mead
Panjang aga menunjukkan, mengembangkan rasa diri kita dari interaksi kita
dengan orang lain. 5 Kami mengambil sikap manusia lain terhadap masyarakat
pada umumnya dan terhadap satu sama lain untuk mempertimbangkan dalam pembantuan
pengalaman kami
4 Seperti yang dikatakan Perelman, "Pertimbangan penting bagi pembicara yang telah pembantuan dirinya sendiri
tugas untuk meyakinkan individu yang konkret adalah bahwa konstruksi audiensnya harus sesuai
cukup untuk acara ini. "THE NEW RHETORIC di § 4 (hlm. 19).
5 G. Mead, MINDSELF, & SOCIETY 135-236 (1934). Intinya dengan baik lebih

baru-baru ini oleh Charles Taylor. Seseorang adalah diri hanya di antara diri yang lain. Diri tidak akan pernah bisa
mengacu pada orang-orang yang mengelilinginya. "C. Taylor, op. Eil. Supra, catatan 3, di
35.

Halaman 12
PENGANTAR
3
dan dalam menghadapi dunia di sekitar kita. 6 Saat kita bersosialisasi a
masyarakat tertentu kita datang untuk menginternalisasi praktik dan sikap sosial
masyarakat itu, yang bagi kita, dalam kata-kata Mead, "yang digeneralisasikan
lainnya; "dan" dalam bentuk inilah proses sosial atau komunitas masuk
sebagai faktor penentu dalam pemikiran individu "dan mengontrol
perilaku anggotanya. 7
Kadang-kadang kita sangat sadar bahwa kita sedang sebuah lelucon
hadirin, seperti saat kita membuat presentasi atau saat kita Berbicara
kepada banyak orang, meskipun secara informal. Namun demikian, bahkan di
Ini, jika kita hanya mencoba memberi tahu audiens kita tentang situasi tertentu
faktanya, yang menggunakan pernyataan faktual sebagai bagian dari upaya untuk
membujuknya atau menginspirasi atau menyesatkannya, kebutuhan untuk fokus pada alam
penonton yang ada hanya penonton yang tidak memperhatikan yang kedekatan. Biasanya
yang kita sistem hanyalah jaminan bahwa kita berbagi bahasa yang sama dengan kita
penonton dan bahwa kami au ~ ience dapat memahami aksen kami. Penonton kami
lebih impersonal dan abstrak jika kita berusaha melakukannya
membujuk. Tapi terkadang, bahkan saat kita belum berangkat untuk membujuk kita
penonton tetapi hanya untuk menggambarkan jadi saya urusan, itu akan menjadi jelas
bahwa audiens kita meragukan kredibilitas kita. Kami telah memberi tahu kami
audiensi dalam arti telah menyampaikan informasi kepadanya, tetapi dalam arti lain
rasa kami belum berhasil mewujudkannya. Saat ini beruntung
menjadi bentuk persuasi yang lain di mana konsep kami tentang kami
audiens, meskipun masih dalam konstruksi, akan menjadi kurang abstrak dan
impersonal.
Alasan bahwa penonton lebih abstrak dan dengan demikian sedikit
hadir dalam pikiran kita ketika kita sedang terhubung soal fakta dan tidak
alasan untuk percaya bahwa kita sedang disalahpahami oleh pendengar kita atau itu
kredibilitas kita diperdebatkan adalah bahwa kita "kebenaran kebenaran" dan kebenaran, setelah itu
semua, adalah kebenaran. Seperti yang dikatakan Bernard Williams "apa yang benar-benar tidak
percaya oleh siapa pun
harus konsisten dengan apa yang benar-benar jawaban orang lain, dan siapa pun yang
mempertimbangkannya
tentang kebenaran dilakukan, oleh sifat proses, untuk tujuan a
6 Dengan mengandalkan karya Mead, poin ini dikembangkan dalam C. Taylor, THE ETICS OF
KEASLIAN 32-34 (1992).
7 G. Mead, ap. eil. supra note 5, di 155.

Halaman 13
4
BABI
kepercayaan yang konsisten, milik itu sendiri dan orang lain . "8 Di sini kita memiliki inti dari
apa yang disebut Perelman sebagai "audiens universal". 9 Itu adalah audiens apa
George Herbert Mead menyebut "wacana universal", yaitu wacana yang diarahkan
pada apa yang Mead sebut dengan beragam "masyarakat rasional" atau "dunia rasional." 10
Kebenaran adalah apa yang kami dan audiens ideal yang telah kami bangun, sebuah
penonton yang terdiri dari diri kita sendiri dan semua pencari kebenaran lainnya, adalah
Bersiap untuk menerima. Dan ketika kami berpikir, kami membahas hal yang sama
hadirin. Tidak ada orang waras yang merekomendasikan berbohong pada dirinya sendiri. Memang,
apakah
untuk diri sendiri atau orang lain, menyadari bahwa seseorang menyadari keadaan sebenarnya
urusan.
Diakui, kepentingan pribadi atau hasrat dapat membuat kita percaya pada sesuatu yang aneh
hal-hal tetapi, jika kita ingin terus memegang keyakinan ini dan pada saat yang sama
menjaga kewarasan kita, kita harus meyakinkan diri kita sendiri bahwa keyakinan ini benar
dalam arti bahwa mereka akan diterima sebagai kebenaran oleh siapa pun yang berada pada posisi
yang sama
seperti kita. Fakta bahwa pandangan kita mungkin dipertaruhkan, dan bahkan eksplisit kita
pengakuan bahwa upaya kita untuk sampai pada kebenaran mungkin tidak berhasil
tidak berarti bahwa tidak ada yang namanya kebenaran atau, lebih tepatnya
buku ini, keyakinan bahwa ada yang namanya kebenaran, yang seharusnya
objek usaha kita, bagian materi dari pengalaman manusiawi kita.
Tentu saja modis, di beberapa kalangan, untuk memastikan bahwa semua pengetahuan
dibangun secara sosial dan keyakinan akan objektivitas dalam bentuk apapun
wacana hanya berfungsi untuk ruang lingkup dari diri kita sendiri fakta yang kita pandang
bahkan dunia fisik hanya peduli sesuatu yang kita dapatkan dalam sebuah sosial
konteks tetapi sebenarnya tidak lebih dari cerminan kekuatan sosial
struktur tempat kita tinggal. Jawaban singkat untuk argumen ini adalah, dalam
kehidupan mereka sendiri, orang-orang yang bertindak seolah-olah mereka menerima temuan-
temuan sains.
Mereka tidak ragu mempercayakan hidup mereka pada transportasi udara atau masuk
mengandalkan kemampuan pengolah kata komputer untuk memproduksinya
artikel dan buku. Lebih tepatnya, dalam kehidupan sehari-hari mereka juga terlihat seperti itu
mengandalkan konsep universal yang jelas-jelas merupakan realisasi untuk jenis-jenis itu
gagasan universal yang menjadi perhatian buku ini. Pekerjaan orang
yang mempertahankan kebenaran itu hanyalah sebuah konstruksi dan tidak ada tujuan
8 B. Williams, ETIKA DAN BATAS PHLOSOPHY 68 (1985).
9 THE NEW RHETORIC di § 4 (hlm. 19-23).
10 G. Mead, ap. eil. supra note 5, di 195.

Halaman 14
PENGANTAR
5
pengetahuan penuh dengan gagasan seperti "benar", atau "valid", atau "akurat",
dan sering Berbicara tentang "bukti" dan "kemungkinan hasil" dari tindakan sosial. !!
Ini adalah buku tentang bagaimana gagasan tentang audiens yang ideal mempengaruhi
hukuman praktis dan perilaku, dan terutama tentang bagaimana hal itu
mempengaruhi gaya dan substansi penalaran hukum dan bahkan sebenarnya
perilaku hakim perilaku dan pejabat lainnya. Gagasan tentang cita-cita
penonton, namun, memiliki lebih dari kepentingan praktis. Ini juga merupakan
alat analisis penting yang dapat membantu kita memahami kepastian
teka-teki filosofis dan hukum yang tidak dapat melayani dengan mudah.
Saya akan, di bab berikutnya, membahas dua contoh seperti itu - pertama lebih banyak
umum dan filosofis, yang kedua agak lebih sempit dan legal-masuk
pengakuan yang mana dari fakta bahwa kita semua pada akhirnya konflik yang ideal atau
Audiens universal dapat membawa kita pada peningkatan besar dalam teori kita
pemahaman tentang masalah filosofis dan hukum yang penting. Pengingat
dari buku ini kemudian akan dikhususkan untuk diskusi tentang bagaimana, pada a
teoritis dan praktis, gagasan tentang tokoh khalayak yang ideal di
sistem hukum sehari-hari. Sifat khalayak yang ideal
Yang kami bangun akan, misalnya, pandangan kami tentang
cara yang tepat untuk menafsirkan konstitusi, undang-undang, dan risalah dan apakah kita
percaya bahwa hukum secara umum, atau setidaknya bagian hukum tertentu,
harus diatur di sekitar prinsip-prinsip umum diberikan
hanya diterima sebagai hasil yang diterima secara sosial dan politik dari suatu jangka panjang
proses sejarah. Seperti yang diharapkan, dan seperti yang akan kita lihat di kursus
Dalam diskusi kita, sistem hukum yang berbeda akan memiliki pengertian yang berbeda tentang apa
semacam argumen akan diterima oleh audiens yang ideal. Itu juga harus
tidak mengherankan, seperti yang akan banyak diilustrasikan dalam perjalanan kita
diskusi, bahwa, bahkan dalam sistem hukum tertentu, gagasan tentang cita-cita
audiens yang dibangun sendiri oleh para peserta dalam sistem hukum itu
bukan yang statis. Itu akan selalu, setidaknya sampai taraf tertentu, menjadi subjek
perubahan.
11Inilah inti kritik yang dilontarkan oleh Jenny Teichman terhadap Barbara Herrnstein
Smith. Lihat J. Teichman, Pengganti Jor Truth, THE NEW CRITERION, Desember 1997, di 71,
review dariB. Herrnstein Smith, KEPERCAYAAN DAN KETAHANAN: DINAMIKA KONTEMPORER
KONTROVERSI INTELEKTUAL (1997).

Halaman 15
BAB 2
PEMBERITAHUAN DARI AUDIENS IDEAL
SEBAGAI ALAT ANALITIS
A. Contoh Filosofis Umum-Menerangi Kekuatan 0 /
Retorik
Ada bagian menjelang akhir Risalah Manusia yang monumental
Alam, di mana Hume menyapa dirinya sendiri pada pertanyaan tentang apapun
kemajuan pemerintah dan manusia sama sekali mungkin. Hume mulai dari dua
premis-premis penting: pertama, bahwa laki-laki hanya diberkahi secara alami
altruisme terbatas; dan kedua, bahwa mereka memiliki kecenderungan alami untuk memilih
keuntungan jangka pendek, bahkan dengan keuntungan jangka panjang mereka
bunga. Dengan asumsi tersebut, bagaimana materi dan sosialnya
perbaikan kondisi manusia mungkin? Untuk menjawab pertanyaan itu di
setuju, Hume menggunakan cara yang cerdik. Dia menyarankan itu
jawaban afirmatif dimungkinkan karena dalam masyarakat yang berfungsi dengan baik,
seperti Inggris Raya hari ini, seseorang dapat membuat kelas pemimpin dan
membebani mereka dengan keuntungan ekonomi dan sosial, sehingga menciptakan sebuah
penguasa dass yang memiliki kepentingan jangka pendek dalam menjaga stabilitas dan
berfungsinya masyarakat dengan benar. Apalagi melalui pengaturan ini, salah satunya
Dapat melakukan lebih dari bertahan mempertahankan status quo. Dengan kata-kata Hume sendiri:
Tetapi pemerintah Perluas pengaruh menguntungkannya; dan tidak melindungi laki-laki
dalam konvensi yang mereka buat untuk kepentingan bersama, sering kali hal itu wajib mereka buat
konvensi semacam itu, dan mereka untuk mencari keuntungan mereka sendiri, dengan persetujuan di beberapa
tujuan atau tujuan bersama. Tidak ada kualitas dalam kodrat manusia yang menyebabkan lebih fatal
kesalahan dalam tingkah laku kita, kesalahan yang membuat kita lebih memilih apa pun yang ada di kejauhan
dan jauh, dan membuat kita lebih menginginkan objek sesuai dengan situasinya setuju mereka
nilai intrinsik. Dua tetangga mungkin setuju untuk mengeringkan padang rumput, yang mereka miliki
umum; karena mudah bagi mereka untuk melihat pikiran satu sama lain; dan masing-masing harus memahami,
bahwa kerugian langsung dari kegagalannya dalam bagiannya, adalah meninggalkan totalnya
proyek. Tetapi ini sangat sulit, dan memang tidak mungkin, seribu orang harus melakukannya
setuju dalam tindakan seperti itu; sulit bagi mereka untuk menggabungkan desain yang begitu rumit dan
masih lebih sulit bagi mereka untuk mengeksekusinya; sementara masing-masing mencari alasan untuk membebaskan diri dari
itu
masalah dan ekspektasi, dan kamu akan meletakkan seluruh beban pada orang lain. Masyarakat politik dengan mudah
memperbaiki kedua ketidaknyamanan ini. Para hakim langsung tertarik pada minat tersebut
dari setiap bagian penting dari mata pelajaran mereka. Mereka tidak perlu berada dalam keadaan dekat diri mereka sendiri
membentuk skema untuk kepentingan itu. Dan sebagai kegagalan salah satu bagian
dalam pelaksanaannya terhubung, tidak segera, dengan kegagalan total, mereka
cegah kegagalan itu, karena mereka tidak tertarik padanya, baik langsung maupun jarak jauh. Jadi
jembatan dibangun; pelabuhan terbuka; benteng diangkat; kanal terbentuk; armada dilengkapi; dan
6

Halaman 16
Audiens IDEAL SEBAGAI ALAT ANALITIS
7
tentara mendisiplinkan; di mana-mana, dengan asuhan pemerintah, yang, sudah disusun
manusia tunduk pada semua kelemahan manusia, menjadi, oleh salah satu yang terbaik dan paling halus
penemuan yang bisa dibayangkan, suatu komposisi, yang, dalam beberapa ukuran, dikecualikan dari semua ini
kelemahan. 1

Hume melakukan upaya yang mulia, tetapi cukup jelas bahwa solusinya untuk
Pertanyaan yang dia ajukan tidak memuaskan. Untuk satu hal, Hume belum memberi tahu
kami bagaimana mengidentifikasi kepentingan jangka panjang masyarakat. Paling banyak yang telah
dia lakukan
adalah untuk menunjukkan bagaimana kepentingan jangka pendek dan jangka menengah yang
dirasakan
sebagian besar dari populasi dapat diterima ke dalam komunitas
tujuan. Tapi bagaimana jika kepuasan kepentingan ini tidak dalam jangka panjang
minat masyarakat? Lebih penting lagi, bagaimana jika kepentingan jangka pendek tersebut
Elit pemerintahan - seperti, misalnya, minat mereka untuk mempertahankan kantor mereka
dan hak istimewa - konflik dengan kepentingan jangka panjang masyarakat? Setiap
masyarakat, misalnya, telah memiliki Pintu Air. Dan, jika situasinya suka
Watergate adalah contoh ekstrim, namun naif untuk tidak melakukan
Sadarilah bahwa, jika hadiahnya cukup besar, hanya sedikit yang mau
berada di atas pandering, sampai batas tertentu, untuk kepentingan substansial jangka pendek
segmen masyarakat untuk memenangkan hadiah.
Apakah ini berarti, jika kita menerima premis Hume tentang sifat manusia
dan kondisi manusia, tidak ada ruang untuk optimisme tentang masa depan
kemanusiaan? Kemajuan apa pun yang terjadi hanyalah masalah kebetulan? Satu
dapat mengakui bahwa apa yang dapat dikatakan sebagai sebagai manusia tanggap semuanya
dari kontroversi, tetapi sebagian besar orang akan menerima yang dramatis
peningkatan harapan hidup di dunia Barat pada abad terakhir
mewakili kemajuan, dan yang lebih penting untuk tujuan kita, tidak banyak
orang akan menolak untuk mengakui bahwa masyarakat di mana ada perbudakan
Telah dihapuskan dan di dalamnya ada komitmen positif untuk sosial dan
kesetaraan hukum terlepas dari ras, jenis kelamin atau agama adalah masyarakat yang lebih baik dari
satu
yang tidak berkomitmen untuk tujuan ini. Tapi, ifHume benar bahwa kami
secara alami tertarik untuk mengejar kepentingan jangka pendek dan langsung kita, bagaimana dulu
perbaikan kondisi sosial seperti itu mungkin?
Di sinilah pengakuan peran kuat yang dimainkan oleh gagasan
audiens yang ideal memberikan wawasan penting. Saya akan menyampaikan bahwa
ID. Hume, SEBUAH PERJANJIAN ALAM MANUSIA, BK. III, § vii di 538-39 (L. Selby-Biggs ed.
1888).

Halaman 17
8
BAB 2
kemajuan manusia, khususnya di bidang sosial
pengaturan, sebagian besar terletak pada kekuatan bicara manusia, dalam kebenaran itu
manusia memiliki kecenderungan untuk terjebak oleh retorikanya sendiri. Manusia
secara alami diberikan kepada pontifikasi, yaitu kamera yang diarahkan
untuk audiens yang ideal atau universal. Ini adalah sifat fungsi ofhuman.
Berbicara, tentu saja, mudah bila tidak ada kepentingan praktis yang dipertaruhkan.
Cepat atau lambat, Namun, kita dihadapkan pada situasi faktual yang mana
uji pontifikasi kami. Untuk menempatkan masalah sesingkat mungkin, dan masuk
Istilah manusia: Bagi sebagian dari kita lebih sering memilih yang lain, tetapi untuk
hampir semua dari kita kadang-kadang, minat jangka pendek tidak muncul
tidak berperilaku tidak konsisten pada kita, betapapun enggannya, untuk
mempraktikkan apa yang kami khotbahkan. Saya akan menyarankan bahwa akhir dari perbudakan,
dan
sekarang pemisahan rasial dan status perempuan inferior, adalah contoh
di mana tepatnya ini terjadi. Jika kita mengklaim bahwa manusia diciptakan
setara dan bertindak untuk bertindak atas dasar itu dalam beberapa kelompok
orang, cepat atau lambat persyaratan konsistensi akan mengerjakan kita untuk melakukan
berperilaku sesuai saat kelompok dengan kelompok orang lain. Jika tidak,
kita harus mengakui secara terbuka bahwa kita tidak rasional atau, apa pada a
tingkat moral adalah gagasan yang analog, tidak tulus.
Ini adalah dilema yang dilema oleh Thomas Jefferson, yang menulisnya
garis luar biasa dalam Deklarasi Kemerdekaan Amerika:
Kami memegang kebenaran dengan sendirinya: bahwa semua manusia diciptakan sama; bahwa mereka diberkahi
oleh Pencipta mereka dengan hak-hak tertentu yang tidak dapat dicabut; bahwa di antaranya adalah kehidupan, kebebasan, dan
mengejar kebahagian. 2
2 Karena Jefferson benar-benar menyusun Deklarasi, frasa "dengan hak-hak tertentu yang tidak dapat dicabut"

alih-alih membaca "dengan hak yang melekat dan tidak dapat dicabut," suatu ekspresi ekspresi yang seimbang
lebih tidak konsisten dengan pengakuan perbudakan. KEHIDUPAN DAN TULISAN TERPILIH
THOMAS JEFFERSON 22 (Mod. Lib. Ed. A. Koch & W. Peden 1944) [selanjutnya disebut sebagai
KEHIDUPAN DAN TULISAN TERPILIH]. Memang, sebagian drafnya dipotong seluruhnya
Kongres Kontinental, Jefferson mencaci George III karena:
Dia telah mengobarkan perang kejam terhadap sifat manusia itu sendiri, melanggar
hak hidup dan kebebasannya yang paling suci dalam diri orang-orang dari yang jauh
yang tidak pernah menyinggung orang hirn, menawan dan membawa mereka ke dalam perbudakan
belahan bumi lain, atau mengalami kematian yang gagal dalam transportasi mereka
ke sini. Peperangan bajak laut ini, kebencian dari kekuatan INFIDEL, adalah
peperangan raja KRISTEN dari Britania Raya. Deterrnined to

Halaman 18
TUE IDEAL AUDIENCE SEBAGAI ANALITIS TooL
9
Ini akan sulit untuk mempertahankan bahwa Jefferson tidak percaya pada apa yang dia
pepatah. Dia dengan jelas berbicara kepada audiens ideal yang sedekat itu
orang bisa mendatangi "audiens universal" Perelman. Tapi Jefferson, dari
Tentu saja, memiliki sejumlah besar budak sepanjang masa dewasanya
kehidupan. Dia tahu tentang kontradiksi antara kata-kata yang berdering
Deklarasi dan praktik sosial pada masanya, terutama di zamannya
Virginia tercinta. Itu adalah sumber rasa malu yang konstan
Dia, yang dia cari untuk aHeviate dengan menerima keadilan dan keniscayaan
tentang penghapusan perbudakan, 3 dengan menyatakan bahwa tidak praktisnya itu
akan perbudakan segera dalam masyarakat di mana kepemilikan
budak mewakili sebagian besar dari total kekayaan
komunitas, 4 dan meyakinkan dirinya sendiri bahwa, dalam beberapa hal penting
Logo, orang kulit hitam lebih rendah dari kulit putih, seperti dalam kapasitas
untuk puisi atau apresiasi terhadap lukisan dan patung. 5
Itu
rasa malu yang tidak menyenangkan yang dirasakan oleh Jefferson dirasakan oleh orang lain dan
orang lain
rasionalisasi menjadi semakin tidak meyakinkan. Ini adalah sulit untuk percaya bahwa,
bahkan tanpa perang saudara, perbudakan tidak akan dihapuskan di
Amerika Serikat sebelum akhir abad kesembilan belas, seperti sebelumnya
tetap buka pasar di mana MEN harus dibeli dan dijual, dia punya
melacurkan negatifnya karena krisis setiap upaya legislatif untuk
melarang atau menahan perdagangan yang tidak menyenangkan ini. Dan ini
kumpulan kesalahan mungkin ingin ada fakta yg mati, dia sekarang
menggairahkan orang-orang itu untuk mengangkat senjata di antara kita, dan untuk membeli
kebebasan yang telah dirampasnya, dengan membunuh orang-orang di atasnya
yang dia juga menghalangi mereka: sehingga membayar kejahatan sebelumnya yang dilakukan
melawan KEBEBASAN satu orang, dengan kejahatan yang dia dorong
mereka untuk berkomitmen melawan KEHIDUPAN orang lain.
Indo. Pada 25-26.
3 Lihat id. di 278-79, 698-99.

4 Lihat F. Brodie, SEJARAH INGGRIS 466 (1974); D. Malone, JEFFERSON DAN THE
üRDEAL OF LIBERTY 208-09 (1962) (ini adalah volume III dari Malone's JEFFERSON AND HIS
WAKTU). Pernyataan yang banyak dikutip oleh Kapten Edmund Bacon, pengawas Jefferson selama ini
20 tahun, tertuang dalam H. Pierson, JEFFERSON AT MONTICELLO: THE PRIVATE LIFE OF
THOMAS JEFFERSON 110-11 (1862).
5 KEHIDUPAN DAN TULISAN TERPILIH di 258-62. Untuk alasan inilah Jefferson mempercayai hal itu, setelah itu

emansipasi, mantan budak Negro harus diangkut ke tempat yang jauh di mana mereka
bisa hidup di antara mereka sendiri dan tidak bersentuhan dengan masyarakat kulit putih. Indo. di 262.

Halaman 19
10
BAB 2
di abad di Kerajaan Inggris dan seperti sebelumnya sebelum akhir
abad oleh semua negara Eropa lainnya dan bekas koloni mereka di
dunia baru. 6
Perubahan status wanita yang cepat saat ini memberikan keunggulan
ilustrasi kontemporer tentang kekuatan retorika yang luas
ekspresi-ekspresi menarik bagi audiens yang ideal-berfungsi sebagai mesin
untuk perubahan sosial yang kemungkinan besar konsekuensi akhirnya tidak jelas
valas di awal. Uraian singkat bagaimana status perempuan
Berubah di salah satu lembaga pendidikan tinggi Amerika terkemuka
edukatif. Ketika Universitas Yale pertama kali secara serius mempertimbangkan untuk menerima
wanita sarjana pada tahun 1966 dan menjajaki kemungkinan merger
dengan Vassar College, sebuah proposal yang akhirnya ditolak oleh
Para wali Vassar, pemikiran di Yale adalah bahwa wanita harus sarjana
ditugaskan ke perguruan tinggi koordinator dengan fakultas dan kurikulumnya sendiri, tetapi
dengan pendaftaran silang dengan Y ale. 7 Inilah taktik yang diambil perencanaan
bahkan setelah kegagalan mencapai kesepakatan dengan Vassar. Dalam kata-kata itu
Majalah Alumni Yale Desember 1967 (mengutip Presiden Kingman
Brewster): "[t] dia menghargai hubungan koordinat sebagai lawan
menerima wanita di Yale berarti mendukung universitas untuk 'mendidik wanita
bukan sebagai produk sampingan langsung dari mendidik laki-laki. ' KARENA kebanyakan wanita
TIDAK
berencana untuk melanjutkan ke studi lanjutan setelah menerima sarjana muda mereka, 'mereka
Kurikulum dapat menjadi 'kurang departemen, lebih berorientasi pada masalah dan lebih banyak lagi
divisi. 118 Namun, dalam perwujudan, Yale merencanakan rencana untuk menerima 250 orang
pelajar baru dan 250 laki-laki kelas atas, total 500 perempuan, sebagai anggota penuh
dari Yale College. 9 Setelah rintangan itu, pertanyaan berikutnya adalah
proporsi wanita. Awalnya 20 persen permintaan, lalu 40 persen. lO

Hasilnya, tentu saja, adalah kebutaan seks, bahkan

6 Beberapa proses abad kesembilan belas belas perbudakan, khususnya di Barat
Belahan bumi, termasuk koloni kekuatan Eropa, benar-benar dalam H. Thomas, THE
PERDAGANGAN BUDAK: SEJARAH PERDAGANGAN BUDAK ATLANTIK 1440-1870 (1997), di 786-
90.
7 YALE ALUMNI MAGAZINE, Desember 1967, pukul 18; NY Times. 21 November 1967, di I, co!. 5.

8 ALE ALUMNI MAGAZINE, Desember 1967, pukul 18. Lihat juga NY Times, 21 November 1967, pada 1,

bersama !. 5.
9 Lihat NY Times, 15 November 1968, di 1, co!. SAYA.

10 Seeid., Desember 1972, di 43, co!. SAYA.

Halaman 20
TUE IDEAL AUDIENCE SEBAGAI ALAT ANALITIS
11
jika itu berarti melanggar apa yang diimplementasikan banyak alumni Yale sebagai a
komitmen bahwa, betapapun banyak perempuan yang bersedia, tidak akan ada
penurunan jumlah sarjana laki-laki di Yale. 11 memberikan pita
untuk nilai-nilai universal yang dengannya presiden perguruan tinggi dan pendidik lainnya
pelayanan kepada para siswa "yang berprestasi" di tahun enam puluhan, mungkinkah ada
meragukan hasil akhirnya bahkan jika pembuat pidato individu tidak
jelaskan apa yang mereka lakukan?
Seperti yang diilustrasikan oleh contoh-contoh ini, kekuatan retorika terletak pada
keadaan di mana kita tidak dapat lepas dari bahwa kita adalah khalayak ideal
isyarat, ketika kita berbicara tentang kebenaran atau keadilan, dicirikan oleh
syarat untuk universalitas dan konsistensi. Bahwa konsep rasionalitas kita,
serta kemungkinan komunikasi manusia dan tujuan
aktivitas manusia, tergantung pada keyakinan dan komitmen terhadap konsistensi
terbukti dengan sendirinya. Hal ini tentunya tidak merendahkan nilai kreativitas dan
inovasi tetapi, betapapun kebetulan kecerdasan atau penemuan kreatif mungkin
menjadi, itu mencapai nilai sebenarnya dengan diintegrasikan ke dalam tubuh yang ada
memikirkan atau dengan kita untuk membangun kerangka intelektual baru dengan
yang membantu dunia kita. 12
Tentu saja kita semua akrab dengan yang terjadi
dari pertemuan kecenderungan manusia untuk menjadi paus dan manusiawi
setidaknya tampil konsisten. Penyalahgunaan ini biasanya disebabkan oleh
didasarkan pada konsistensi semantik palsu dengan semua
pertimbangan substantif; itu dengan apa yang dapat dilakukan secara longgar
memanggil logika yang mendasari situasi tersebut. Misalnya, akan selalu ada
argumen yang dibuat, karena Kongres Amerika Serikat tidak dapat membuat undang-undang
11 Lihat id .. 3 Juni 1973, § 1, di 39, co!. 1. Fakultas Seni dan Sains Harvard
kemudian rencana untuk menyatukan Harvard dan RadcIiffe dan implementasi a
Kebijakan penerimaan buta jenis kelamin untuk dimulai dengan Kelas 1980 (yang masuk ke Harvard di
Musim gugur 1976). 1975 HARVARD ALMANAC, jam 7. Sejak 1972, tentu saja, semuanya orang Amerika
lembaga publik pendidikan tinggi, menerima bantuan federal, dan semua swasta semacam itu
Institusi, kecuali Institusi sarjana Swasta, diwajibkan untuk review Menjadi Institusi buta-seks
kebijakan penerimaan. 20 USC § 1681 (a).
12 Jika kutipan diperlukan, lihat T.Kuhn, STRUKTUR REVOLUSI ILMIAH

(1962). Dalam proses merekonstruksi kerangka intelektualnya, tentu saja juga demikian
Kadang-kadang kasus yang satu berakhir dengan pandangan yang berbeda tentang apa sebenarnya "dunianya"
adalah, tapi itu masalah yang berbeda.
 Halaman 21
12
BAB 2
membatasi pidato atau pers, itu tidak dapat membebani keuntungan surat kabar. 13
Dan kemudian ada anak laki-laki di Tristram Shandy yang berdebat dengan termotivasi
bahwa dia berhak tidur dengan neneknya. '' 'Anda berbaring, Pak, dengan saya
ibu '...' kenapa aku tidak boleh tidur denganmu. "114 Tapi seperti yang dikatakan Emerson, itu benar
bukan konsistensi tetapi konsistensi bodoh yang merupakan hobgoblin kecil
pikiran. 15 Meskipun demikian, kita tidak boleh lupa bahwa terkadang orang yang
berdebat dengan itikad baik mungkin sangat kewalahan oleh kebutuhan untuk konsisten
bahwa, untuk menghindari disonansi kognitif, mereka menjadi percaya sebagai kebenaran
beberapa hal yang cukup aneh, dan keyakinan yang aneh ini bahkan pada akhirnya dapat
mempengaruhi
bagaimana konsep mereka tentang audiens yang ideal menjadi contoh dalam praktiknya.
Ini adalah poin yang kadang-kadang akan muncul kembali saat diskusi kita.
Secara historis, komitmen terhadap konsistensi sebagai konsep praktis
tidak ditunjukkan di mana pun dengan lebih jelas selain di hukum. Konsistensi adalah kualitas
diharapkan khalayak, baik nyata maupun ideal, yang disapa para juri.
Bahkan hakim yang tidak diwajibkan untuk memperhitungkan harapan ini
Pertimbangan. Semua ini sekali lagi adalah hal-hal yang akan kita hadapi
untuk kembali saat diskusi berlangsung.
13 Dalam Associated Press v. NLRB, 301 VS 103 (1937), dikatakan bahwa National
Undang-Undang Hubungan Perburuhan tidak dapat diterapkan secara konstitusional untuk mencakup editorial personel
AP. Pengadilan dengan menolak menolak argumen tersebut. Pemohon mengandalkan Grosjean
v. American Press Co., 297 US 233 (1936), di mana Pengadilan membatalkan pajak Louisiana
di surat kabar dengan sirkulasi lebih dari 20.000, tetapi Pengadilan di Grosjean secara khusus
menyatakan bahwa "pajak yang terlibat di sini buruk bukan karena mengambil uang dari kantong
dari appellees. " Id. Di 250. Sebaliknya, ITU KARENA Beroperasi KHUSUS ditujukan untuk review surat kabar
sirkulasi. Lihat juga Mabee v. White Plains Publishing Co., 327 US 178 (1946) (Fair
Undang-undang Standar Ketenagakerjaan dapat diterapkan ke surat kabar). Pada tahun 1971, Senator Cranston mengajar
Bahwa pengawasan upah dan harga tidak dapat diterapkan pada surat kabar, penyiar, dan lainnya
media. Senator Hart dan Packwood, antara lain, membantah pendapatnya. Lihat 117
KONG. REc. 43.510-20 (1971). Amandemen yang diusulkan oleh Senator Cranston kepada
memasukkan pandangannya dalam undang-undang yang akhirnya gagal. Indo. di 43.519-20. Untuk
argumen yang gagal bahwa penuntutan atas menentang Undang-Undang Mann adalah
inkonstitusional karena tujuan pengangkutan adalah untuk membuat apornografi
film, lihat United States v. Roeder, 526 F.2d 736, 739 (10 th Cir. 1975).
14 L. Sterne, KEHIDUPAN OFTRISTAM SHANDY, Bk. IV, eh. 29, di 300 (Dunia

Edisi klasik. 1951).

IS R. Emerson, SelfReliance, dalam ESSAYS: FIRST SERIES 27, 35 (Random House ed. 1944).

Halaman 22
TUE IDEAL AUDIENCE SEBAGAI ANALITIS TooL
13
B. Contoh dari Teori Hukum adalah Teori Prediktif 01 Hukum
Mungkin secara logis?
Saatnya sekarang memberikan contoh apresiasi yang memadai
tentang peran yang dapat dimainkan oleh gagasan audiens yang ideal dalam penalaran praktis
membantu menyelesaikan satu statistik yang signifikan dari modem
yurisprudensi.
Kontroversi mengajukan pertanyaan apakah teori prediksi
hukum adalah kemungkinan logis dari perspektif orang yang a
hakim. Seperti yang akan kita lihat, mengikuti jejak H.LA Hart, yang dominan
posisi di Inggris dan Amerika adalah bahwa itu kesalahan kemungkinan yang logis. Untuk
menghargai dimensi penuh dari kontroversi, beberapa latar belakang
diskusi diperlukan. Pada tahun 1958 On Law and Justice oleh Alf Ross
diterbitkan di Inggris dan kemudian di Amerika Serikat. 16 Pekerjaan ini
terjemahan bahasa Inggris dari buku yang telah diterbitkan di Denmark di
1953. Buku inilah yang, inilah yang akan kita lihat selanjutnya, digunakan Hart sebagai fokusnya
serangannya terhadap teori prediksi hukum.
On Law and Justice adalah karya ambisius yang diupayakan Ross
mensintesis tiga pemikiran sebelumnya. Yang pertama adalah Amerika legal
realisme, yang menyerang ilmu hukum tradisional karena menyajikan ilmu hukum
pengambilan keputusan sebagai penemuan prinsip hukum yang sudah ada sebelumnya dan
aturan dari mana hasil dalam kasus tertentu diturunkan melalui suatu proses
deduksi logis. 17 Menurut realis hukum Amerika, ini adalah
kesalehan teman yang kompleks, bahkan dari hakim dan Pengacara itu sendiri, kebenaran
sifat dari proses peradilan. Hakim seperti orang lain yang dibangun oleh
16 A. Ross, TENTANG HUKUM DAN KEADILAN (1959) [selanjutnya HUKUM DAN KEADILAN].
17 Sebuah sejarah yang baik tetapi hanya sebagian dari realisme hukum Amerika adalah L. Kaiman,
REALISME HUKUM di Y ALE, 1927-1960 (1986). Beberapa merasakan benang intelektual
Realisme hukum Amerika juga dapat diperoleh dari catatan editorial dan bacaan di G.
Christie, YURISPRUDENCE: TEKS DAN BACAAN TENTANG PHLOSOFI HUKUM 640-751
(1973). Tentu saja, banyak tema utama realisme hukum Amerika telah diantisipasi
dalam karya cendekiawan Eropa. Lihat misalnya R. von Jhering, HUKUM SEBAGAI SARANA UNTUK AKHIR
(I. Husik terjemahan 1924). (Ini adalah terjemahan dari bagian pertama, Diterbitkan pada tahun 1877, dari Der
Zweck im Recht); F. Geny, METODE D '! NTERPRETASI ET SUMBER EN DROIT PRIVE
POSITIF (1899), edisi kedua yang direvisi dan diperbesar ke dalam
Bahasa Inggris oleh J. Mayo pada tahun 1954.

Halaman 23
14
BAB 2
nafsu dan prasangka mereka. Yang terbaik, pengambilan keputusan yudisial seharusnya
mencerminkan kebutuhan masyarakat yang ditentukan secara empiris dan yang terbaik yang tersedia
Penawaran tentang pengaturan sosial yang akan memenuhi kebutuhan sosial ini.
Jika seseorang ingin mengambil keputusan hukum, dia harus mengabdikannya
energi untuk tanggapan hakim terhadap kasus yang dibawa ke hadapan mereka.
Kecuali jika seseorang adalah seorang sejarawan hukum yang tertarik pada sejarah demi sejarahnya
sendiri, apa
salah satu yang menarik adalah kemampuan untuk memprediksi bagaimana juri akan bereaksi
KASUS masa depan. Apa yang hakim katakan dalam pendapat mereka hanyalah satu bagian
bukti dan sama sekali bukan bukti yang paling berguna atas dasar
yang membuat prediksi berguna. Beberapa realis hukum Amerika,
seperti Jerome Frank, 18 Tegaskan bahwa mungkin bagian yang paling relevan
informasi yang menjadi dasar untuk memprediksi keputusan hakim di masa depan
perilaku adalah susunan psikologis hakim.
Untaian pikiran kedua yang coba dimasukkan ke dalam pikirannya
sintesis umumnya disebut "realisme hukum Skandinavia", sebuah mazhab
bayaran siapa Ross sendiri yang akan dianggap sebagai anggota zaman akhir. 19
Kelompok ini sangat terinspirasi oleh perilaku yang mengubah kebijakan
pendekatan realis hukum Amerika tetapi percaya itu, seperti yang diucapkan oleh
Sarjana Amerika, meskipun gagal untuk memperhitungkan hukum itu
pada akhirnya pada paksaan, tidak ada demikian setiap hari
Banyak hal yang entah bagaimana harus dipatuhi atau dilakukan oleh orang lain
bagi mereka sebagai sesuatu yang harus mereka patuhi. Emotif ini
ciri-ciri hukum bukan hanya produk sampingan yang mungkin disesalkan dari manusia
pondok alam lebih merupakan salah satu komponen penting hukum. Pemikir, seperti
Axel Hägerström Swedia dan muridnya, Karl Olivecrona, diangkat
dengan bagaimana anggota masyarakat tertentu sampai pada norma-normanya.
Hägerström menekankan pentingnya bahasa legallanguage dan
organisasi hierarki dari sistem hukum suatu negara mempengaruhi hal ini
proses intemalisasi, 20 sedangkan Olivecrona disamakan dengan
bagaimana proses intemalisasi ini sebenarnya terjadi di
18 Lihat 1. Frank, LA WAND THE MODERN MIND (1930).
19 Untuk gambaran umum tentang realisme hukum Skandinavia, lihat G. Christie, ap. eil. supra, catatan 17,
di 751-85.
20 Lihat A.Hägerström, PERTANYAAN MENGENAI SIFAT HUKUM DAN MORAL (CD Broad

terjemahan. 1953).

Halaman 24
TUE IDEAL AUDIENCE SEBAGAI ALAT ANALITIS
15
warga negara individu. 21 Bagi Olivecrona, muncul sifat hukum yang mengikat
dari individu yang menggunakan sistem norma sebagai alat pembuatannya
mungkin bagi orang hirn untuk hidup dalam masyarakat tanpa rasa takut. Ini adalah cara itu, sebagai
seorang anak kecil, individu menghadapi lingkungan keluarga dan
tak terkalahkan dengan itu. Ketika individu tumbuh, masyarakat yang lebih luas tampak sebagai
luar biasa, terstruktur, dan sekuat lingkungan keluarganya
kepadanya sebagai seorang anak, ketika dia sangat bergantung pada orang tuanya, dan
khususnya, sebagai anak yang sangat kecil, pada ibunya, untuk makanan, kehangatan dan
penampungan.
Untai ketiga sintesis Ross berasal dari karya Hans
Kelsen. 22 Untuk diimplementasikan sebagai sistem hukum, seperangkat norma
harus menunjukkan struktur logis tertentu di mana norma anak perusahaan
sistem dapat terbukti diturunkan dari norma-norma yang lebih tinggi dari sistem
dan akhirnya dari norma dasar sistem (atau "grandnorm"). Dasar ini
norma bisa menjadi dasar dari apa yang oleh Kelsen disebut sebagai sistem "dinamis"
norma atau apa yang disebut sistem norma "statis". Dalam sistem statistik,
seperti misalnya sistem hukum alam, isi anak perusahaan
norma akan diturunkan dari norma dasar, yang mungkin saja mereka miliki
di instantiations. Dalam sistem norma yang dinamis, norma dasar
adalah salah satu pemberi kekuasaan, yaitu seseorang yang hanya memberi berwenang kepada
seseorang
atau beberapa entitas untuk membuat hukum. Untuk menghindari kemunduran tak terbatas, validitas
norma dasar itu sendiri harus terbukti dengan sendirinya, seperti halnya jika
norma dasar yang dimaksud adalah bahwa sistem statistik, atau hanya diasumsikan, jika
norma dasar yang dimaksud adalah norma dinamis. Kelsen mengambilnya
sudah sewajarnya bahwa norma-norma dasar sistem hukum modern bersifat dinamis
alam.
Dalam menyatukan untaian yang terpisah ini, Ross mengambil dari
Hukum Amerika merealisasikan desakan bahwa hukum, sebagai disiplin akademis,
adalah ilmu sosial yang termasuk observasi, analisis, dan
21 Lihat K. Olivecrona, HUKUM SEBAGAI FAKTA (1939), dan HUKUM SEBAGAI FAKTA (edisi ke-2 tahun
1971). Meskipun
Judul umum dan tema dasar yang sama, ini sebenarnya adalah dua buku yang berbeda.
22 Dari sekian banyak karya Kelsen, cukuplah mengutip dua karya utama yang tersedia di

Terjemahan bahasa Inggris. H. Kelsen, TEORI UMUM HUKUM DAN NEGARA (A. Wedberg
terjemahan. 1945) dan H. Kelsen, THE PURE THEORY OF LAW (edisi ke-2 M. Knight transl. 1987),
pertama kali Diterbitkan dalam bahasa Jerman pada tahun 1960.

Halaman 25
16
BAB 2
sistematisasi perilaku yang dapat diamati. Seperti kebanyakan legal Amerika
Realis, Ross menerima begitu saja bahwa perilaku hakim adalah
focal point utama studi hukum. Legislator perilaku adalah
Tentu saja subjek studi yang layak bagi ilmuwan sosial, tetapi itu lebih dari itu
subjek untuk spesialis dalam sosiologi hukum pekerja untuk tradisional
sarjana hukum, Le. spesialis di bidang yurisprudensi. Dari Skandinavia-nya
pendahulunya, Ross mengambil desakan bahwa hukum-meskipun pada akhirnya didasarkan
pada paksaan dalam arti bahwa hukum yang tidak ditegakkan pada akhirnya akan kehilangannya
kualitas menjadi feit sebagai mengikat-memberikan emosi pada mereka yang
diatur oleh rezim hukum tertentu yang cenderung mematuhinya
arahan. Hukum tidak tulis besar. Tatanan hukum nasional lebih tepatnya
seperangkat norma. Akhirnya, dari KeIsen, Ross berpendapat bahwa hukum lebih penting
dari sekedar seperangkat norma, itu adalah sistem norma, dan lebih jauh lagi
itu adalah fungsi sarjana hukum untuk membangun konseptual
kerangka kerja yang akan membina seperangkat norma tertentu menjadi a
sistem norma yang dapat diimplementasikan.
Selain memanfaatkan ketiga untaian pemikiran ini, Ross juga memanfaatkan
menerima kesimpulan dari mazhab bahasa Inggris yang dominan
ungkapan bahwa hanya pernyataan yang mampu menjadi benar atau salah
adalah subjek wacana ilmiah yang mungkin. 23 Hukum adalah resep
dan, dengan demikian, nilai kebenaran tidak mampu. Tapi, mengikuti penggunaan Kelsen, dia
siap untuk menerima bahwa hukum itu valid atau tidak valid, dan memang begitu
Pendapat Ross menyatakan bahwa beberapa resep tertentu itu valid
hukum bisa benar atau salah. Karena itu, dia menyimpulkan itu
pernyataan tentang apa hukum itu, pernyataan tentang apa yang mungkin valid
proposisi hukum, harus diartikan sebagai prediksi yang, harus a
situasi yang muncul yang akan memainkan proposisi hukum tersebut,
hakim akan berperilaku dengan cara tertentu karena dia terikat untuk melakukan SO.24
Ross tidak ingin menilai perilaku hakim itu
harus menerapkan norma hukum yang diajukan, karena
Ia menyadari bahwa bahkan para arealis mungkin tidak ingin meninggalkan keinginannya
norma hukum suatu sistem sewaktu-waktu hakim berperilaku a
cara yang berlawanan. Rumusan akhir Ross dari teori hukum prediktifnya
23 Lihat HUKUM DAN KEADILAN di 6-9.
24 Lihat id. di 38-46.

Halaman 26
TUE IDEAL AUDIENCE SEBAGAI ANALITIS TooL
17
karena itu mengambil bentuk yang lebih sempit. Pernyataan seorang sarjana tentang apa itu a
norma hukum yang sah dari suatu sistem hukum adalah ramalan yang, semestinya
Keadaan yang sesuai muncul, norma yang dimaksud akan membentuk kesatuan
bagian dari alasan yang mendasari putusan "yang diberikan dalam kasus ini. 25 Ross
ingin mengakomodasi teorinya dengan fakta bahwa tidak hanya mungkin fakta
asumsikan membawa ke dalam operasi yang menggantikan norma-norma hukum tetapi juga, dalam
mencapai keputusan aktualnya, "gagasan yang dianut hakim tentang apa adanya
hukum yang sah bukan merupakan satu-satunya faktor yang memotivasi dia. "26
Jadi seorang sarjana dihadapkan dengan yang tidak dapat menyatakan (atau irasional atau
tidak konsisten) perilaku tidak selalu wajib untuk merumuskan kembali nya
pernyataan doktrinal.
Tak lama setelah buku Ross muncul dalam versi bahasa Inggrisnya di
1958, HL A. Hart menerbitkan tinjauan kritis tentang itu, 27 dan memang ada
banyak aspek definisi hukum Ross yangotkan. Saya untuk
Misalnya, ingin bertanya seperti apa seharusnya norma yang seharusnya terbentuk
"bagian integral" dari proses merupakan penalaran hakim? Apalagi dalam rangka
untuk melakukannya, harus memiliki bentuk verbal yang sama dan maksud yang disengaja
pengamat-prediktor dan hakim-penentu? Seseorang dapat menghindari masalah ini dengan
memperlakukan norma sebagai maksim, dalam hal ini juga lebih mudah untuk melihat bagaimana
norma itu
bisa membentuk sebuah "bagian integral dari penalaran yang mendasari" keputusan, bahkan
jika keputusan itu bertentangan dengan harapan seseorang yang dirumuskan atas dasar
dari prinsip-prinsip itu. Hampir kemudian prinsip-prinsip ini tidak berfungsi sebagai
"norma." Ini jelas masalah merupakan hal yang penting. Masalah
Identifikasi apa yang sebenarnya merupakan norma-norma yang sebenarnya dari suatu sistem hukum
itu
hakim menganggap mengikat tentu merupakan usaha yang sangat sulit. Masalah
ada di bawah teori apa pun yang membuat pesan kesalahan aktual atau
norma-norma hukum fitur utama. Mungkin saja, seperti yang telah saya perdebatkan panjang lebar
di tempat lain, pertimbangkan bahkan untuk menghilangkan desakan bahwa hukum harus demikian
pada respon nyata sebagai seperangkat aturan atau norma yang secara teoritis bisa semua
benar-benar dalam rumusan verbal otoritatif. 28 TAPI, selama satu
25 Id. di 42.
26 Id. di 43.
27 H. Hart, Realisme Skandinavia, [1959] CAMB. L. 1. 233.
28
Lihat G. Christie, HUKUM, NAMA DAN WEWENANG (1982). Teori prediktif adalah
khususnya dihadapkan pada kesulitan untuk benar-benar menggambarkan apa yang disebut peran hukum

Halaman 27
18
BAB 2
berada pada potensi pengidentifikasian norma hukum, masalah
indikasi akan tetap ada, apakah seseorang sedang mempertimbangkan teori seperti itu
Hart sendiri, yang menyatakan bahwa hukum harus dipandang sebagai kumpulan mIes, 29
atau teori seperti Ronald Dworkin, yang menganggap hukum sebagai campuran hukum
prinsip hukum, dan hak moral, 30 atau akhirnya teori prediktif seperti
bahwa Ross.
Karena Hart sendiri menganut pandangan bahwa hukum terdiri dari seperangkat
dari norma hukum yang dianggap dapat diidentifikasi, aspek-aspek pekerjaan Ross ini tidak
masalah hirn. Dorongan utama kritik Hart lebih difokuskan pada
logika yang mendasari tesis Ross. Seperti diketahui, Hart dalam karyanya sendiri
selalu menekankan pada perbedaan antara yang disebut dalam internal
seorang hakim dan cara eksternal dari ob server luar, seperti yang dari a
sarjana atau bahkan seorang Pengacara yang menasihati c1ient.3) ulasannya tentang Ross
Buku, Hart berpendapat bahwa, dari peringkat internal hakim, memang begitu
logis tidak mungkin untuk mempertimbangkan hukum sebagai seperangkat prediksi, 32 dan dia
kritik kritik ini dalam The Concept 0 / Law beberapa tahun kemudian. 33 Seorang hakim
setelah semua terlibat dalam usaha memutuskan kasus tertentu dan tidak
memprediksi bagaimana dia akan memutuskan kasus ini. Karena itu hakimnya
prihatin dengan memastikan mi hukum apa yang mengikat pada hirn dan
faktor-faktor lain apa, jika ada, yang harus dipertimbangkan dalam pertimbangan
keputusan. Dengan kata lain, memutuskan berbeda dari meramalkan, khususnya
dalam konteks normatif dimana hakim berkepentingan dengan menentukan apa
yang harus dia lakukan, yaitu menemukan alasan untuk memutuskan suatu kasus dengan satu cara
atau
lain.
Kritik Hart tidak pernah ditentang, dan dalam bahasa Inggris
dunia, itu telah menjadi, hampir default, kritik definisi dari
definisi realis hukum dalam hal himpunan prediksi resmi
karena ada jumlah prediksi yang tak terbatas dari berbagai derajat
probabilitas yang dapat dibuat tentang perilaku masa depan pembuat keputusan hukum. Lihat G.
Christie, The Notion ofValidity in Modern Jurisprudence, 48 MENIT. L. REv. 1049 (1964).
29 H. Hart, KONSEP HUKUM (1961) [selanjutnya disebut KONSEP HUKUM].

30 Akan ada beberapa diskusi yang lebih rinci tentang pekerjaan Dworkin di bab-bab selanjutnya.

31 Lihat KONSEP HUKUM di 55-60.

32 Lihat Hart, supra note 27, di 236-40.

33 Lihat KONSEP HUKUM di 79-88.

Halaman 28
Audiens IDEAL SEBAGAI ALAT ANALITIS
19
tingkah laku. 34 Hal ini berlaku meskipun, jika kritik Hart ada
validitas, ini hanya berlaku untuk pengadilan banding final. Saat lebih rendah
pengadilan memutuskan kasus yang jelas melibatkan mereka dalam proses yang membutuhkan
mereka untuk memprediksi reaksi dari pengadilan yang lebih tinggi. Itu tidak meregang
baik bahasa atau sehat untuk membahasakan itu, dalam akal hukum yang berlaku
untuk kasus-kasus sebelumnya, pengadilan semacam itu kemungkinan besar untuk memprediksi
bahwa
pengadilan yang lebih tinggi akan memberlakukan hukum mereka. Memang, pengadilan yang lebih
rendah
perintah hukum dengan cara tertentu justru karena mereka memprediksi itu
adalah apa yang akan dideklarasikan oleh pengadilan banding sebagai hukum.
Jika salah satu ingin mengabaikan pengadilan hukum dan fokus sebagai pengguna
pada sesuatu yang lebih sempit seperti "keputusan" dalam kasus instan, tetap saja
masuk akal untuk mengatakan bahwa keputusan pengadilan yang lebih rendah biasanya adalah
keputusan yang
pengadilan yang lebih rendah yakin akan disetujui oleh, atau setidaknya dibiarkan
tidak terganggu oleh, pengadilan yang lebih tinggi. Selain itu, ada kasus di mana a
hakim, bahkan hakim di pengadilan pengadilan banding tertinggi, bahkan lebih jelas lagi
terlibat dalam latihan prediksi, seperti ketika dia mencoba untuk memutuskan suatu kasus
diatur oleh hukum yurisdiksi lain. Ini tentu saja apa itu
Pengadilan federal Amerika Serikat melakukan sepanjang waktu dalam kasus-kasus yang timbul
berdasarkan
yurisdiksi keanekaragaman mereka. Dengan mobilitas orang dan
perluasan wilayah tidak melebihi batas negara bagian atau provinsi juga
perbatasan nasional, pengadilan di semua negara menghadapi situasi
di mana mereka merasa berkewajiban untuk memutuskan kasus dengan cara yang mereka bayangkan
(yaitu,
prediksi) kasus akan diputuskan oleh pengadilan tertinggi dari beberapa lainnya
yurisdiksi. Selain itu, pengadilan banding terakhir tidak dapat mengabaikan kemungkinan
reaksi nonjudicial terhadap keputusan mereka. Legislator bisa melakukannya
dengan sangat cepat mengesampingkan keputusan peradilan. 35 Juga, bahkan di Amerika Serikat,
34 Ini dapat dengan jelas dilihat dalam pernyataan seperti:
Prediktivisme memberi hakim sedikit sumber pembenaran. Itu
memutuskan hakim tidak mencoba untuk memprediksi apapun. Dia mencoba untuk memutuskan,
dan dilakukan dengan mengingat alasan otoritas dan alasan yang relevan
zat.
R. Summers, INSTRUMENTALISME DAN TEORI HUKUM AMERIKA 132 (1982).
35 Dalam Portal ke Portal Act of 1947,61 Stat. 84,29 USC § 251, Kongres kerjasama surut

menolak, dan mencabut yurisdiksi pengadilan federal, kasus-kasus yang ingin diterapkan
Anderson v. Mt. Clemens Pottery Co., 328 U .S. 680 (1946); Jewell Ridge Corp. v. Lokal

Halaman 29
20
BAB 2
dapat kemungkinan perubahan konstitusional atau struktural lainnya sebagai reaksi
keputusan mereka diabaikan oleh pengadilan banding terakhir di
menderita karena keputusan mereka. Dengan kata lain, legislator dan masyarakat di
besar adalah anggota dari sidang banding terakhir
menangani. 36
Legislator dan masyarakat luas, namun, hanyalah bagian dari
audiensi yang dialamatkan oleh hakim yang duduk di pengadilan banding terakhir. Lebih besar
signifikansinya adalah fakta bahwa hakim adalah bagian dari profesi elit dan lai
sangat sadar harapan akan rekan profesional mereka. Bagaimana seorang hakim
memahami profesinya dan perannya dalam profesi itu akan menentukan
Sangat menonjol dalam visi yang dia miliki tentang audiens yang dia tuju.
Di luar jenis khalayak tertentu ini, jika hakim menerima, seperti kebanyakan
tidak diragukan lagi para hakim, bahwa peran yang mereka memiliki tempat yang unik
tanggung jawab atas mereka untuk mendasarkan keputusan mereka pada alasan, lalu
hakim juga akan menanyakan beberapa jenis ideal atau, menggunakan istilah Pere1man,
sebuah "audiens universal."
Saya menyampaikan bahwa penerapan wawasan fundamental Perelman ini menunjukkan
bahwa adalah salah untuk mengabaikan secara ringkas pekerjaan Ross sebagai berdasarkan a
kesalahan logis, karena Ross telah kehilangan wawasan yang penting. Seperti yang kita
telah melihat, menurut Ross, pernyataan yang ada untuk norma yang valid
(atau aturan hukum) adalah prediksi yang, jika suatu himpunan tindakan muncul yang
norma yang berlaku, norma yang dimaksud "akan menjadi bagian yang tidak terpisahkan dari
No. 617, 325 VS 161 (1945); Tennessee Coal, Iron & RR Co. v. Muscoda Local No.
123.321 VS 590 (1944). Kasus-kasus tersebut menafsirkan Fair Labor Standards Act of 1938
dengan cara membebankan potensi kewajiban yang sangat besar kepada pemberi kerja. Antara 1 Juli 1946
dan 1 Januari 1947, hampir sebagian besar klaim yang bernilai miliaran dolar telah diajukan. Itu
konstitusionalitas undang-undang 1947 ditegakkan di pengadilan federal yang lebih rendah. Lihat, misalnya,
Battaglia v. General Motors Corp., 169 F.2d 254, cer!. ditolak. 335 VS 887 (1948); Sesse
v. Bethlehem Steel Co., 168 F.2d 58 (1948). Untuk contoh Inggris, lihat Kerusakan Perang
Act of 1965 (1965, c.18), membatalkan Burmah Oil Corp. v. Lord Advocate, [1965] AC 75,
[1965] 2 WLR 1231. 2 Semua ER 348 (Sc. 1964).
36 '' 'Tapi ada hal yang aku yakin tentang.'
'Apa itu?' tanya Tuan Hennessy.
'Artinya,' kata Mr Dooley, 'tidak peduli apakah' konstitusi mengikuti bendera ini atau tidak,
Mahkamah Agung setelah 'iIIiction return' "
F. Dunne, MR. PENDAPAT DOOLEY 26 (1901).

Halaman 30
Audiens IDEAL SEBAGAI ALAT ANALITIS
21
alasan keputusan "yang diberikan dalam kasus itu. Seperti yang telah saya catat,
Saya tidak ingin mempertimbangkan di sini masalah yang terlibat dalam menentukan kapan
atau bagaimana norma yang membentuk bagian integral dari bagian integral dari a
Asumsi atau apakah hukum dapat menggambarkan sebagai seperangkat norma atau
aturan. Saya hanya membahas kritik yang harus dilakukan Ross dan realis lainnya
menjadi salah karena mereka mendekati pendekatan prediktif untuk pertanyaan apa itu
hukum. Dalam pembahasan Ross, saya ingin memberitahu bahwa, seseorang ketika seseorang telah
menyatakan suatu
should supremasi hukum, orang seperti itu, bahkan jika dia adalah hakim tertinggi
pengadilan banding, saat ini dapat digunakan untuk mengungkapkan keyakinannya
bahwa persyaratan konsistensi dalam penerapan hukum dan a
komitmen terhadap postulat fundamental dari sistem hukum, seperti
keutamaan konstitusi dan undang-undang yang tepat dari sistem itu,
akan meminta hakim untuk memutuskan kasus seolah-olah norma yang diklaim mengikat
atas dia.
Jika orang yang membuat pernyataan tentang norma yang sah adalah hakim,
dia dapat melakukan satu atau dua hal. Pertama, dia
pernyataan keyakinannya saat ini persyaratan konsistensi dan
postulat fundamental dari sistem hukum mengharuskan dia untuk memutuskan kasus tersebut
sebelum dipekerjakan sesuai dengan norma yang diklaim yang telah dia ucapkan; dan / atau
kedua, keyakinannya bahwa keyakinannya saat ini tentang apa yang akan dilakukan oleh faktor-
faktor yang sama ini
Wajib hakim masa depan untuk mengikat dalam kasus masa depan. Sejauh a
hakim pernyataan keyakinannya saat ini tentang faktor-faktor apa yang ada dalam kasus tersebut
sebelum hirn membutuhkan juri yang akan datang untuk melakukan, elemen prediktifnya juga
jelas membutuhkan diskusi. Sejauh hakim keyakinannya saat ini
bahwa persyaratan konsistensi dan dalil mendasar dari
sistem hukum mengharuskan dia untuk memutuskan kasus dengan cara tertentu, hakim
audiens yang ideal atau universal dan dia prediksi, memprediksi jika
Anda akan, bahwa audiens menerima sekarang dan akan menerima di masa depan
keputusannya yang sehat. Di bawah salah satu interpretasi ini tentang apa a
juri lakukan, ada elemen prediktif penting.
Validitas laporan ini diilustrasikan dengan jelas ketika seseorang melihatnya
pada jadi saya pendapat terkenal. Pada tahun 1972, dalam Furman v. Georgia, 37 the
Mahkamah Agung Amerika Serikat membatalkan pengenaan a
37 408 US 238 (1972).

Halaman 31
22
BAB 2
di bawah undang-undang Georgia saat itu karena undang-undang tersebut
tidak sesuai dengan keputusan yang cukup tentang individu tentang kematian itu
menggunakan harus ditegakkan dalam kasus tertentu. Georgia adalah salah satu dari a
jumlah negara bagian Amerika yang menyusun ulang ketentuan-undangannya
terikat untuk memenuhi yang disuarakan di Furman. Pada tahun 1976, di
Gregg v. Georgia, 38 Pengadilan, dalam tujuh hingga dua keputusan, menguatkan keputusan
kematian yang didasarkan berdasarkan ketentuan undang-undang yang direvisi. Tidak lebih dari
tiga anggota Mahkamah bergabung dalam salah satu pendapat yang ditulis oleh a
anggota lumayan. nafsu Brennan dan Marshall berbeda pendapat. Sementara
tidak mungkin untuk mencetak ulang banyak dari mereka, beberapa kutipan akan memberi
pembaca merasakan sifat dan nada argumen mereka. Dalam perbedaan pendapatnya,
lustice Brennan suku:
Pengadilan ini pasti memiliki tugas, sebagai penentu akhir dari makna kita
Konstitusi, untuk membangun apakah, ketika individu yang berdiri mati di depan Bar kita,
"konsep moral" mengharuskan kita untuk berpegang pada bahwa hukum telah berkembang ke titik di mana kita
harus menyatakan bahwa hukuman mati, seperti di rak, dan
roda, tidak lagi dapat ditoleransi dalam masyarakat kita yang beradab ... Saya hanya menekankan itu yang paling utama
di antara "konsep moral" yang tertulis dalam kasus kami dan melekat dalam Klausul adalah
prinsip moral utama bahwa Negara, meskipun menghukum, harus memperlakukan warganya dalam a
cara yang konsisten dengan nilai intrinsik mereka sebagai manusia ... 39
Pendapat berbeda pendapat lustice Marshall memiliki semangat yang agak sama
dan menarik nilai-nilai universal:
Sejak keputusan di Furman , badan legislatif dari35 Negara Bagian telah memberlakukan undang-undang baru
otorisasi penerapan hukum mati untuk kejahatan tertentu, dan Kongres telah
memberlakukan undang-undang yang memberikan mati untuk pembajakan udara yang mengakibatkan kematian. Saya akan lebih
sedikit
jujur jika saya tidak mengakui bahwa perkembangan ini memiliki pengaruh yang signifikan
pada fakta realistis tentang akseptabilitas moral dari hukuman mati bagi orang Amerika
orang-orang. Tetapi jika tidak aktif berubah, seperti yang saya desak, pada pendapat yang diinformasikan
warga negara, maka bahkan pemberlakuan öfnew kematian statuta tidak dapat dilihat sebagai konklusif.
Di Furman saya peringatan bahwa sebagian besar orang Amerika tidak melihat informasi tersebut
Penting untuk mengukur moralitas, dan menyimpulkan bahwa jika memang memang demikian
informasi yang lebih baik mereka akan menganggapnya mengejutkan, tidak adil, dan tidak dapat diterima ....
38 428 VS 153 (1976).

39 Id. di 229.

Halaman 32
Audiens IDEAL SEBAGAI ALAT ANALITIS
23
Bahkan dengan asumsi, fakta, bahwa pemberlakuan undang-undang-undang-undang yang mengotorisasi
'' menjadikan pandangan pandangan warga negara yang terinformasi menjadi tidak pasti
dasar keputusan konstitusional, berlakunya undang-undang ini tidak ada sangkut pautnya
apapun pada hakikatnya mati inkonstitusional karena memang demikian
berlebihan. Hukuman yang tidak berlebihan sah di bawah Hukuman Kejam dan Tidak Biasa
Klausul "meskipun sentimen populer mungkin mendukung" itu. 40
Jika ini tidak menarik bagi khalayak universal dan menarik bagi
pertimbangan sejarah dan lebih khusus lagi untuk hakim masa depan yang, jika memang demikian
adil, rasional, dan berkomitmen pada prinsip moral, Hakim Brennan dan
Marshall yakin, akan melebihi keputusan Pengadilan di Gregg, saya tidak
tahu apa iS. 41 Seseorang diingatkan tentang deklarasi Thucydides di buku satu
dari sejarah perang Peloponnesia yang dia takuti bahwa ketiadaan
romantisme dalam karyanya akan mengurangi minatnya terhadap beberapa karyanya
orang pelaut. Namun, dia akan puas jika karyanya
Bagi mereka yang menginginkan pengetahuan pasti tentang masa lalu untuk membantu mereka
memahami masa depan. Thucydides kesimpulan, "Saya telah menulis pekerjaan saya,
bukan sebagai esai yang memenangkan tepuk tangan saat ini, tetapi sebagai a
kepemilikan untuk semua waktu. "42
Ada dua kemungkinan persetujuan terhadap analisis sebelumnya yang mungkin
pada pandangan pertama tampak begitu masuk akal bagi saya, tetapi itu sebenarnya tidak dapat
dipertahankan.
Keberatan pertama adalah bahwa hakim yang memutuskan suatu kasus biasanya, sebenarnya
berlatih, hanya tidak menyapa audiens. Refleksi sewaktu-waktu,
Namun, mengungkapkan bahwa pernyataan ini tidak dapat dipertahankan. Di bawah Hart
pandangan ideal tentang peran yudisial, hakim, yang harus memutuskan kasus, adalah
mencari aturan hukum yang mencakup kasus tersebut, yaitu, yang dia cari
aturan hukum yang mengikat. 43 Jika casing salah satu di tepi penumbra
40 Id. di 232-33.
41

Habermas menangkap poin ini dengan sangat hati-hati ketika dia menyatakan, "pendapat yang berbeda pendapat
melekat pada justifikasi putusan MA, misalnya alarm untuk mendata
argumen yang dapat meyakinkan kasus yang dapat meyakinkan panel hakim di masa depan. "
1. Habermas, ANTARA FAKTA DAN NORMAL 179 (W. Rehg trans \. 1996). Isi
memperjelas bahwa Habermas secara umum pada mahkamah agung mana pun dan bukan ke pengadilan
Mahkamah Agung Amerika Serikat.
42 Tukidida, PERANG PELOPONNESIA, Bk. I (1.22), THE LANDMARK THUCYDIDES 16

(1996). (Ini adalah edisi beranotasi yang menggunakan terjemahan klasik R. Crawley.)
43 Lihat THE CONCEPT OF LA W, di 119-20 dan passim.

Halaman 33
24
BAB 2
aturan hukum atau bahkan di luar penumbra, hakim agaknya meraba-raba
untuk keputusan terbaik yang bisa dia capai dengan catatan publik
kebijakan dan peran kelembagaan hakim. Kecenderungan, apapun sifatnya
dari kasus sebelum hirn, membuktikan tesis saya adalah bahwa hakimnya
keterlibatan dalam proses penemuan, bukan prediksi. Pendapat itu
hakim dalam proses pencarian ini tidak secara sadar menyesuaikan diri dengan audiens
Namun, tidak masuk akal. Tentu saja, hakim (perkiraannya di
bahasa Inggris) ditujukan kepada pihak pada pihak dan pengertian mereka dan kepada
profesional yang lebih luas dan bahkan audiens awam. Selanjutnya, sejauh
hakim menurutnya bertujuan agar keputusannya "benar", dia juga
uji coba dan mencoba membujuk audiens yang ideal atau universal komitmen
untuk wacana rasional bahwa dia sebenarnya telah mencapai keputusan yang tepat. Jika dia
bukan, mengapa dia berusaha keras untuk membenarkannya?
Tapi bagaimana dengan cerita hakim yang sebenarnya sebelum dia mulai
membenarkan itu? Dengan asumsi masuk akal untuk mengambil keputusan
proses dari proses pembenaran-dan seperti banyak saya skeptis
masuk akal dari langkah tersebut-langkah itu sudah dekat pengambilan keputusan itu
Proses di bawah hipotesis ini adalah peristiwa psikologis individu. Itu
keputusan dapat dicapai dengan menilai reaksi orang lain terhadap hakim
berbagai kemungkinan keputusan, atau hanya dengan perasaan di tulangnya, atau oleh
hakim meyakinkan dirinya sendiri untuk mematuhi lemparan koin. Ini sia-sia
penyelidikan. Berfokus pada pernyataan publik dari hakim dan hakim
proses menyatakan bahwa pernyataan publik ini adalah yang tepat di
di mana dia menemukan dirinya - dan konteks ini juga adalah Hart
Berbicara tentang hal itu sejak awal kasus publik ini
ditujukan kepada audiens dan bahwa mereka telah disusun dengan ini
penonton yang direnungkan.
Keberatan kedua menerima bahwa yudisial melayani kepada
hadirin. Keberatan dalam bahwa, ketika semua dikatakan dan dilakukan, fakta
tetap bahwa pendapat hakim tidak dituangkan dalam timbal balik prediksi. Bahwa
tentu saja di satu sisi merupakan poin yang valid, tetapi tidak terlalu membantu. Yang pertama
tempat, bagaimana ucapan lisan harus diambil tidak dapat benar-benar ditentukan oleh
kriteria formal. Ini adalah masalah konteks dan tergantung pada konstruksinya
dipakai oleh pendengar. "Anda akan menutup pintu?" seolah-olah dalam bentuk
dari sebuah pertanyaan tetapi dalam banyak konteks akan ditafsirkan sebagai pertanyaan atau
pertanyaan

Halaman 34
TUE IDEAL AUDIENCE SEBAGAI ALAT ANALITIS
25
memesan memesan. 44 Kedua, Kita Berbicara tentang apakah hakim
bisa digunakan sebagai bentuk perubahan prediksi. Hart, misalnya, adalah
sangat siap untuk pernyataan pengacara itu kepada klien "hukum
adalah X "secara menguntungkan dapat diartikan sebagai prediksi, prediksi masa depan
perilaku yudisial. 45 Poin Hart adalah, sebaliknya, hakim opinion (atau
pernyataan) tidak dapat diterjemahkan secara logis. Sebagai penutup, saya berharap bisa
telah menunjukkan bahwa dia shalat.
44 Seseorang yang berargumen bahwa keputusan pengadilan tentang apa hukum itu tidak mungkin
prediksi prediksi karena tidak diekspresikan sebagai prediksi
setuju bahwa hukum tidak dapat menguntungkan yang terdiri dari peraturan. Kebanyakan yang disebut aturan
hukum tidak dinyatakan dalam bentuk aturan dalam keputusan pengadilan dari mana mereka berasal
diturunkan.
45 Hart, supra note 27, di 237. Hart mengungkapkan skeptisisme apakah pernyataan tersebut

dapat selalu berbicara sebagai prediksi.

Halaman 35
BAGIAN 3
APA YANG KENDALA YANG DAPAT DIBERLAKUKAN
TENTANG ARGUMEN YANG DIATUR KE IDEAL?
Di bab sebelumnya, kita telah membahas tentang imbauan manusia yang tak terhindarkan
audiens yang ideal atau universal dan, yang lebih penting, bagaimana mewujudkan
Adanya himbauan tersebut dapat membantu memecahkan filosofis penting tertentu
dan teka-teki hukum. Penyelidikan kami tentang gagasan audiens yang ideal dalam bidang hukum
argumentasi akan meminta kita untuk memeriksa sejumlah pertanyaan lain. Ini
Termasuk: Apa sifat dari audiens ideal tersebut, khususnya di bidang hukum
konteks? Apakah audiens ideal berbeda dalam sistem hukum yang berbeda dan, jika demikian,
Apa sajakah faktor yang menyebabkan perbedaan ini? Sebelum
mulai menjawab pertanyaan-pertanyaan ini, yang akan dibahas di masa depan
beberapa bab, akan berguna untuk mempertimbangkan pertanyaan penting sebelumnya:
Apakah ada batasan yang diterapkan pada jenis argumen yang dapat diterapkan
ditujukan kepada audiens yang ideal atau universal atau pada kemampuan beberapa orang
anggota masyarakat untuk audiens ini? Kendala yang sebagian
telah menyarankan tidak hanya filosofis atau teoritis melainkan
mendatangi yang harus diberlakukan oleh sosial yang serius dan kadang-kadang bahkan
tekanan hukum.
Memang benar bahwa setiap orang memiliki cita-citanya sendiri
hadirin. Pertanyaannya adalah gagasan setiap orang tentang cita-cita
penonton adalah sesuatu yang benar-benar unik bagi individu tersebut. Jika ya, berkas
hal-hal yang akan menjadi perhatian bab ini akan menjadi minimal
bunga. Tapi, karena manusia ada dalam konteks sosial-memang demikian adanya
sebagian dibentuk oleh konteks sosial di mana mereka tinggal di sana
Jelas, setiap masyarakat, gagasan tentang audiensi ideal yang luas
bersama. T 0 menyangkal ini berarti menyangkal bahwa ada moralitas sosial yang sama di dalam
masyarakat, tetapi bukti semacam itu bertentangan dengan semua bukti empiris.
Memang seseorang bahkan tidak dapat Berbicara tentang masyarakat jika tidak ada yang dekat
adat istiadat dan sentimen moral di antara anggota masyarakat itu. ini adalah
karena argumen yang ditujukan kepada audiens yang ideal berlangsung dalam pergaulan
konteks yang diambil dari pertanyaan tentang kemungkinan probabilitas pada argumen itu
signifikansi praktis yang penting.
26

Halaman 36
BATASAN PADA ARGUMEN MENUJU AUDIENS IDEAL
27
Sebagian besar server menerima itu, dalam pendekatan apa pun
Situasi 'pidato ideal' Habermas-jenis situasi bicara yang,
Habermas menerima, menjadi latar belakang upaya kami untuk itu
berkomunikasi dengan audiens yang ideal-tidak ada batasan tentang siapa yang bisa
Berbicara dan apa yang bisa dikatakan. Dalam situasi pidato yang ideal, pidato harus
dan tidak terbebani karena bebas, mengutip Habermas, yang berproses
alasan, "dalam masyarakat demokratis," menolak untuk mengakui bahwa konsensus itu bebas
pemaksaan ... kecuali konsensus telah terjadi ... atas dasar sebuah
anarkis, kebebasan komunikatif yang tidak terkekang. "2 Masalahnya adalah apakah
kebebasan yang sama dalam komunikasi ini harus diakui dalam non-ideal
situasi bicara, seperti, tentu saja, dalam keadaan aktual yang biasa
kehidupan sosial. Misalnya, Habermas berada di dalam penalaran hukum, hal tersebut
"Praktek argumentasi tentang memenangkan gagasan
persetujuan audiens universal untuk proposisi bermasalah di non-
kontes koersif tetapi diatur untuk mengatur yang lebih baik berdasarkan yang terbaik
informasi dan alasan. "3 Tapi, untuk terlibat dalam jenis
argumentasi dengan audiens yang ideal atau universal, kami "selalu sudah
Intuitive1y mengandalkan praktik di mana kami menganggap bahwa kami cukup
perkiraan kondisi ideal situasi bicara yang diimunisasi secara khusus
melawan represi dan ketidaksetaraan. "4 Jelas, sebagai Habermas sendiri
mempertahankan, harus ada mi prosedural yang mengatur yang sebenarnya
melakukan argumentasi-apa, seperti yang baru saja kita lihat, Habermas sebut a
"alasan prosedural" -tapi apakah cukup untuk membuat situasi pidato
"kebal dari penindasan dan ketidaksetaraan," dan apa yang harus dilakukan jika tidak
cukup? Habermas tidak menjawab salah satu dari pertanyaan ini. Lainnya,
Namun, miliki. Karena masalah muncul dalam segala bentuk argumentasi dan
tidak hanya dalam argumen hukum, ada pemeriksaan pengawasan apa yang dimiliki orang-orang ini
Berbicara tentang masalah baik dalam konteks hukum dan non-hukum dan, banyak lagi
IUntuk diskusi yang baik dalam bahasa Inggris tentang tulisan bahasa Jerman Habermas sebelumnya tentang hal ini,
lihat R. Geuss, GAGASAN DARI TEORI KRITIS 65-70, 72-73 (1981). Lihat juga 1.
Habermas, TEORI DAN PRAKTIK 16-17 (J. Viertel terjemahan 1973); J. Habermas, MORAL
KESADARAN DAN AKSI KOMUNIKASI 201-03 (C.Lenhardt dan S.Nicholson
terjemahan. 1990).
2 J. Habermas, ANTARA FAKTA DAN NORMA 186 (W. Rehg transl. 1996).

3 Id. di 228.

4 Ibid.

Halaman 37
28
BAGIAN 3
yang penting, apa yang mereka tentang mereka dapat dilakukan oleh sistem hukum, dengan layanan
publik
pidato dan memaksakan beberapa kasus pada argumen yang bisa
masukan oleh khalayak universal yang mana argumen hukum dan politik
dibuat, untuk memperbaiki apa yang mereka lihat sebelumnya sebagai kekurangan yang tidak
memperbaiki
pidato.
John Rawls, misalnya, bahwa "pidato politik ... haruslah
diatur untuk memastikan nilai wajar politicalliberties. "5 Dia mengkritik
Mahkamah Agung Amerika Serikat, dalam keputusan keuangan kampanyenya, 6 untuk
gagal untuk mengakui itu, untuk memastikan "nilai wajar" dari hak-hak politik, "itu
diperlukan untuk mencegah mereka yang memiliki harta dan kekayaan yang lebih besar, dan
keterampilan organisasi yang lebih besar yang menyertai mereka, dari mengendalikan
proses pemilihan untuk keuntungan mereka. "7 Warga tidak hanya harus memiliki penuh tetapi
juga "suara yang sama efektifnya dalam skema representasi yang adil ....
Kesetaraan formal saja tidak cukup. "8 Dia menyimpulkan bahwa" Amandemen Pertama
tidak ada lagi sistem representasi menurut pengaruh
efektif digunakan dalam persaingan politik bebas antara tidak setuju
Amandemen Keempat Belas mewajibkan sistem kebebasan kontrak dan bebas
persaingan antara ketidaksetaraan dalam perekonomian. "9 Atas nama kesetaraan,
Menurut Rawls, akses ke forum politik diatur secara hukum
untuk menjelaskan fakta bahwa orang yang memiliki sumber daya keuangan yang berbeda dan
kemampuan organisasi. Tapi kesetaraan adalah hobi-kuda yang sulit untuk ditunggangi. Beberapa
orang lebih pandai bicara dan persuasif melayani yang lain; beberapa memiliki lebih
pengetahuan dari yang lain. Jika kesetaraan adalah barang utama, maka kesetaraan
tentang Partisipasi orang-orang dengan keterampilan khusus ini dalam debat politik
5 J. Rawls, POLITICAL LIBERALISM 358 (1993) (selanjutnya POLITICAL LIBERALISM).
6 Buckley v. Valeo, 424 US 1 (1976) dan First Na! '1 Bk v. Belloti, 435 US 765 (1978).
7 LIBERALISME POLITIK pada 360.

8 Id. di 361.

9 Id. di 362. Untuk mendukung kesimpulannya tentang keabsahan penerapan beberapa

tentang kemampuan beberapa orang untuk menilai dalam debat politik untuk memfasilitasi secara efektif
kesetaraan akses, Rawls sangat bergantung pada Mahkamah Agung Amerika Serikat
keputusan reapportionment (id. di 361-62) yang sering digambarkan sebagai premis di
ideal dari "satu orang, satu suara." Lihat, misalnya salah satu kasus yang dikutip oleh Rawls, Wesbury v.
Sanders, 376 US I, 11 (1 964) ("suara setiap orang dihitung sama"). Rawls tidak berhenti
Untuk menyatakan bahwa Senat Amerika Serikat diorganisir secara langsung dengan hal tersebut
prinsip; sekitar 30.000.000 penduduk Califomia memilih hanya dua Senator,
seperti Alaska dan Wyoming, yang masing-masing berpenduduk kurang dari 500.000.

Halaman 38
BATASAN PADA ARGUMEN MENUJU AUDIENS IDEAL
29
juga harus mengatur, mungkin tunduk pada ketentuan Rawlsian itu
efisiensi, seperti meningkatkan nilai politik
kebebasan bagi mereka yang tidak menguntungkan politik, mungkin membenarkan beberapa
penyimpangan
dari persamaan absolut nilai wajar dari setiap warga negara
kebebasan, yang bagi Rawls, berbicara berbicara hanyalah salah satu komponen. IO
Cass Sunstein melakukan hal serupa. Dengan tidak adanya ekonomi
kesetaraan, membatasi kemampuan seseorang untuk masuk ke dalam debat politik dengan, untuk
Misalnya, larangan pengeluaran, tidak boleh mengecualikan
yg tdk tdk. 1Saya Seperti Rawls, dia mempermasalahkan Mahkamah Agung
menyatakan bahwa Kongres tidak dapat membatasi berapa banyak yang dapat dibelanjakan
seseorang
untuk melanjutkan kampanyenya sendiri untuk jabatan publik, atau untuk membangun forum untuk
Tampilan kebijakan DPRD. Sunstein mencatat bahwa file
sistem pasar, yang telah memberi beberapa orang kemampuan yang lebih besar dari yang lain
untuk mempengaruhi debat politik, dengan sendirinya disediakan oleh
adanya sistem hukum. 12
Implikasi yang jelas dari Sunstein
Argumennya adalah bahwa struktur peraturan hukum ini, yang memungkinkan
distribusi dan akumulasi kekayaan yang ada saat ini muncul, bisa
diubah rupa sehingga meningkatkan "kesetaraan politik". Pertanyaan,
akankah dia dan Rawls membatasi jumlah uang yang bisa dimiliki seseorang
keluar dari hukum untuk hukum untuk menghindari peri hirns dari tuduhan kriminal?
Sunstein menghindari, setidaknya dalam konteks ini, setiap upaya untuk menetapkan batasan
tentang sudut pandang yang mungkin diekspresikan dalam debat politik, meskipun,
Kepada seseorang yang pandangannya adalah bahwa Pemerintah seharusnya tidak memiliki
kekuasaan untuk membatasi debat politik dengan cara apa pun, penolakan ini mungkin menawarkan
sedikit
penghiburan.
Untuk semua panjanya pada gagasan kesetaraan, lalu, tulis Sunstein
dari prespektif yang dicurigakan terhadap budaya populer. Dia sekaligus
namun mendukung kesetaraan. Ketidakkonsistenan ini menyebabkan dia menjadi ambivalen
deklarasi "bahwa pemerintah harus berhati-hati dalam memacu dirinya sendiri
penggunaan teknologi baru untuk mendorong reaksi publik yang cepat dan masif
untuk masalah populer. Pemerintahan melalui referendum paling-paling merupakan berkah
campuran,
10 Lihat LIBERALISME POLITIK di 358.
11 Lihat C. Sunstein, PASAR BEBAS DAN KEADILAN SOSIAL 228-30 (1997).
12 Lihat id. di 230.

Halaman 39
30
BAGIAN 3
dengan kemungkinan kerugian yang tidak menguntungkan jika dicoba. " \3 Premisnya adalah
bahwa upaya "[r] egulatory untuk memfasilitasi komunikasi tidak perlu
diubah menjadi upaya untuk meninggalkan tujuan republik. "14 Dia takut bahwa" [a]
sistem pilihan komunikasi yang dirancang secara individu dapat, Agak,
mengakibatkan balkanisasi tingkat tinggi, di mana orang tidak disajikan
perspektif baru atau berlawanan. Bangsa seperti ITU tidak dapat dengan mudah memuaskan
tujuan demokratis dan musyawarah. "15 Dalam masyarakat politik seperti itu tidak hanya
mungkin komunikasi antara orang-orang dengan perspektif yang berbeda
sulit atau bahkan tidak mungkin, tetapi, dia takut bahwa "[i] n bangsa seperti itu, mungkin ada
menjadi sedikit di antara orang-orang dengan komitmen yang beragam, sebagai satu kesatuan
kelompok karikatur lain atau memahaminya melalui slogan-slogan sederhana itu
merendahkan realitas dan menghilangkan pengertian. 16 Maka sudah jelas
itu, jika Sunstein tidak siap untuk pengaturan wajah
konten-meskipun, dalam bagian-bagian yang mengutip, dia memasukkan beberapa
akses seperti itu mungkin merupakan hal yang baik - dia pasti mendukung suatu sistem
Di mana anggota masyarakat tertentu yang tercerahkan, pejabat pemerintah,
memandu jalannya diskusi politik dengan pembantuan
kerangka diskusi itu dan memutuskan teknik publik yang mana
komunikasi harus diakses oleh semua anggota masyarakat dan yang
tidak akan.
Owen Fiss kurang malu-malu dibandingkan Rawls atau Sunstein tentang
keinginan sesekali pidato publik, bahkan pidato politik.
Dia yakin akan pengaturan regulasi dana kampanye itu
membatasi jumlah uang yang mungkin dikeluarkan seseorang untuk mendukung politik
positionY Dia melebihi mereka, namun, dengan menyatakan bahwa "kunci untuk
memenuhi tujuan akhir dari Amandemen Pertama "dan kebebasan
pidato yang diabadikan promosi otonomi tetapi kemampuan
pidato "untuk menimbulkan debat publik." 18 "Efek aktual" dari ucapan adalah
pertimbangan utama. Dia terus terang menyatakan "[s] peech yang dilindungi ketika (dan
hanya jika) memang [memperkaya debat publik], dan justru karena memang demikian, tidak
13 Id di 187.
14Ibid.
15 Ibid

16 Jbid

17 O. Fiss, LIBERALISME BAGIAN 5-6, 26-30 (1996).

18 Id pada 15.

Halaman 40
BATASAN PADA ARGUMEN MENUJU AUDIENS IDEAL
31
karena ini adalah latihan dalam otonomi. ”19 Kadang-kadang, dia mengatakan, otonomi
mungkin harus dikorbankan untuk memastikan bahwa debat publik cukup kaya
untuk menentukan "penentuan nasib sendiri kolektif yang sebenarnya." 20 Menurut Fiss, "the
frase 'kebebasan berbicara' dalam Amandemen Pertama mengacu pada ... sosial
keadaan, bukan tindakan individu atau lembaga. "21 Memulai
Dari sudut pandang ini, dia tidak kesulitan mendukung upaya pelarangan
pidato pornografi22 dan untuk menyensor ucapan beberapa orang di
keadaan di mana dia tidak akan menyensor ucapan rasial
minoritas.23 Tanpa batasan hukum seperti itu pada pidato, minoritas, dia
klaim, "tidak berhak dan kurang cenderung untuk menyuarakan pandangan mereka di depan umum
persegi, dan menarik diri. Mereka dibungkam hampir seperti
seolah-olah olah-olah negara campur tangan untuk membungkam mereka. "24 Dia menerima yang
serupa
klaim tentang efek pornografi, yaitu pembungkaman
perempuan.25 Untuk mendukung beberapa jenis regulasi konten di tanah ini adalah,
Dalam pandangannya, demokrasi harus setia pada cadangan karena demokrasi
mensyaratkan bahwa "setiap orang memiliki kesempatan yang sama untuk berbicara dan didengar."
26
Terakhir, dalam makalah yang ditujukan kepada negara-negara yang baru muncul di Eropa Timur
setelah jatuhnya Tembok Berlin, dia mengurus mereka tentang kepercayaan bahwa "the
media yang baru diprivatisasi akan memberikan semua yang diinginkan publik. 27 Menggema
elitisme Sunstein, ia membedakan "secara demokratis
tegas pidato "dan" debat publik yang kuat. "Misalkan, dia bertanya, itu
orang memutuskan bahwa mereka muak dan lelah dengan debat publik yang kuat dan itu
mereka lelah dengan diskusi tentang kebijakan ekonomi atau perlakuan terhadap
minoritas dan etnis mereka hanya tertarik pada hal-hal yang membosankan
hiburan, koran tabloid, atau program televisi yang memberi
ekspresi seksual mereka. "28 Dalam keadaan seperti itu, dia bertanya,
19 Ibid.
20 Id. di 16.
21 Id. pada 15.

22 Lihat id. di 69-87.

23 Lihat id. di 111-20.

24 Id. di 117.
25 Lihat id. di 83-87.
26 Id. di 87.
27 Id. di 145.

28 Id. di 146.

Halaman 41
32
BAGIAN 3
akankah "demokrasi menuntut kita untuk menghadiri pilihan itu?" Jawaban singkat Fiss
adalah "Saya kira tidak. " 29
Argumen untuk menggunakan hukum untuk membatasi pidato beberapa orang yang lebih jauh
kepentingan orang lain tidak terbatas pada dalil yang mengatur
pidato Agenda akan membungkam pidato minoritas atau, dalam kasus
pornografi, membungkam pembicaraan wanita. F atau contoh, pidato tersebut
perlu mempengaruhi, didesak, karena merugikan anggota
kelompok yang terkena dampak. Banyak argumen untuk melarang pornografi
mengandalkan, misalnya, pada pernyataan (belum terbukti) yang menilai citra
perempuan sebagai penurut dan penurut, yang mungkin juga menjadi citra
bahwa wanita memiliki diri mereka sendiri dan bukan hanya fantasi pria. Ini adalah
mirip dengan argumen yang dibuat untuk menggunakan hukum untuk membatasi
pidato yang menyinggung rasial. Pidato seperti itu, konon, tidak hanya membungkam
pidato anggota kelompok minoritas tetapi memiliki kesan yang lebih luas jangkauannya.
Michael Sandei, misalnya, menyatakan bahwa ucapan seperti itu "mungkin gagal untuk dihormati
orang-orang sebagai anggota komunitas tertentu di mana mereka berasal,
dan pada status siapa harga sosial mereka sangat membantu, "dan bahwa
argumen "pidato itu hanya mendukung dan tidak pernah merupakan praktik sosial
gagal untuk cedera yang dapat ditimbulkan oleh izin dari
kerusakan fisik yang mungkin ditimbulkannya. "30
Seperti yang dikembangkan oleh para penulis yang karyanya baru saja kami jelaskan, file
Gagasan tentang audiens yang ideal atau universal tak terelakkan dalam praktiknya
meminta seseorang untuk bergerak menuju ke pernyataan yang, bagi banyak orang,
menampar totalitarianisme. Sepertinya agak aneh. Bagaimana pidato bisa bebas
dan tidak gratis pada saat bersamaan? Gagasan bahwa pidato publik adalah "setengah bebas"
sepertinya tidak terlalu memuaskan. Seseorang dapat menerima bahwa biasanya biasanya ada
beberapa peraturan prosedural situasi bicara tetapi, bahkan di sini, harus ada
waspada. Di pengadilan hukum, di mana keadilan proses bisa seperti itu
penting sebagai hasil dari proses, seseorang dapat menerima bahwa pasti ada
aturan untuk menentukan urutan di mana orang dapat berbicara dan, demi
ekonomi usaha, aturan yang membatasi materi interjeksi yang tidak relevan
dan, kadang-kadang, bahkan batas waktu durasi argumen. Tapi,
Bahkan dalam argumentasi hukum, interupsi masih ditoleransi, seperti di
29 Ibid
30 M. Sandei, PENGHENTIAN DEMOKRASI 89 (1996).

Halaman 42
BATASAN PADA ARGUMEN MENUJU AUDIENS IDEAL
33
pihak yang menentang dan melawan pertanyaan yang diajukan oleh yang melawan dan
dalam pertanyaan-pertanyaan yang sering mengganggu yang diajukan oleh para hakim selama masa konseling
argumen.
Dalam konteks, pembicara terlibat dalam pengaturan diri.
Mereka mentolerir banyak interupsi dan bahkan ejekan.
Memang, heckling tidak hanya ditoleransi tetapi juga diterima sebagai sesuatu yang sah
debat parlementer yang, dalam hal-hal tertentu, tunduk pada regulasi dengan
berkaitan dengan relevansi dan batasan waktu yang mengatur regulasi
argumentasi hukum. Sebagai orang yang pernah terbang di Inggris
House of Commons dapat membuktikannya, kadang-kadang mencemooh dalam tubuh yang agung itu
perubahan bentuk seni. Dalam pidato biasa tentang acara publik, beberapa orang
lebih nyaring dari yang lain; beberapa lebih gigih dan sabar, mampu
tunggu lawan mereka sampai mereka bisa mengatakannya. Tidak ada yang mungkin bisa
mengklaim bahwa ada dukungan empiris untuk proposisi itu di mana
ucapan bebas dan kuat, perkataan lebih sedikit di lingkungan dalam
yang mana isi pidatonya diatur atau di mana kemampuan penuturnya
untuk berpartisipasi dalam debat terbatas. Mungkin, terkadang, ada hiruk-pikuk
tetapi, selama tidak ada intimidasi fisik, semua sudut pandang akan melakukannya
akhirnya hasil.
Tentunya di mana ucapan digunakan untuk menghasut kekerasan ada alasan untuk itu
membatasinya tetapi, bahkan di sini, pengadilan, setidaknya di Amerika Serikat, telah melakukannya
menunjukkan bahwa hasutan harus langsung dan segera.31 Takut
kekerasan di masa depan saja tidak cukup. Demikian juga, ucapan tidak benar dapat diakses tetapi,
sekali lagi bahkan di sini, doktrin hukum umum tradisional telah mendukung pidato
kewajiban premis atas bukti kerugian finansial yang sebenarnya, seperti dalam gugatan
representasi yang keliru dan persaingan tidak sehat, atau anggapan bahwa cedera
reputasi akan berdampak ekonomi pada individu, seperti dalam
fitnah. Apalagi dalam kasus pencemaran nama baik, publik jenis tertentu
pidato selalu menerima berbagai tingkat hak pribadi; 32 dan, setidaknya dalam
31Lihat Brandenburg v. Ohio, 395 US 444 (1969).
32Kekebalan mutlak para legislator dari pertanggungjawaban atas apa pun yang dikatakan dalam pertunjukan
tugas legislatif mereka sudah berlangsung lama di negara-negara berbahasa Inggris. Juri,
jaksa penuntut, dan saksi juga kebal dari tanggung jawab atas apa yang mereka katakan di
proses resmi meskipun, tentu saja, saksi dapat dituntut atas sumpah palsu.
Selain itu, di Amerika Serikat, pejabat federal dan, pejabat tinggi, pejabat tinggi negara
menikmati mutlak dari tindakan pencemaran nama baik atas pernyataan yang dibuat dalam kursus

Halaman 43
34
BAGIAN 3
Amerika Serikat, pejabat publik dan tokoh masyarakat untuk pulih
pencemaran nama baik telah berkembang karena lebih lanjut. 33
Fakta bahwa pidato yang memimpin kekerasan adalah sah
tunduk pada peraturan atau banyak bentuk ucapan tidak benar yang tunduk pada peraturan
penghapusan dasar untuk membatasi perkataan yang benar atau, karena
itu hanya mengungkapkan, tidak mampu menjadi benar atau salah.
Tentu saja ada kategori problematis dari ucapan cabul
dilarang atas dasar yang "merugikan" yang ditimbulkannya kepada publik. Mungkin
Kecabulan sering kali, seperti keindahan, di mata yang melihatnya,
pengadilan, setidaknya di Amerika Serikat, telah dengan cepat menunjukkan seni dan
menebus nilai sosial sebagai pembelaan dalam penuntutan atas kecabulan 34 dan, dalam
sebagian besar yurisdiksi, otoritas penuntut telah menetapkan undang-undang kecabulan
menderita pengabaian jinak. Apalagi Mahkamah Agung Amerika
Negara telah menjelaskan bahwa, jika orang ingin "menikmati" kecabulan di
privasi tanduk mereka sendiri, mereka bebas melakukan SO.35
Argumen orang-orang seperti Fiss, Rawls, dan Sunstein tentu saja tidak
yang membatasi konten pidato publik atau akses orang-orang tertentu
ke forum publik sebenarnya mengarah ke lebih banyak pidato, tetapi bukan itu
Pembatasan yang ingin mereka terapkan akan mengarah pada ucapan yang 'lebih baik', meskipun
lebih sedikit
pidato. Namun, mereka tidak pernah benar-benar memberi tahu kita siapa dalam demokrasi itu
Ujian untuk menentukan ucapan apa yang lebih baik. Satu-satunya kandidat yang mungkin,
orang-orang itu sendiri, mereka yakin secara positif tidak cocok untuk tugas itu. Itu
penghinaan terhadap opini populer tidak akan ditayangkan secara lebih gamblang
dalam serangan keras Rawls terhadap periklanan dalam apa yang disebutnya "tidak sempurna dan
pasar oligopolistik. 36 Dalam kondisi ini, menurut Rawls, itu
Tujuan pengeluaran iklan perusahaan adalah untuk memperluas atau mempertahankan pasarnya
Bagikan. Benar-benar berani berani mengatakan bahwa "jenis iklan semacam ini memang benar
boros sosial, dan masyarakat tersier yang berusaha melestarikan
persaingan dan untuk menghilangkan ketidaksempurnaan akan mencari cara yang masuk akal untuk
batasi, "seperti menggunakan insentif pajak atau menegakkan perjanjian dengan
menjalankan fungsi resmi mereka. Lihat Barr v. Matteo, 360 VS 564 (1959).
33 Lihat New York Times Co. v. Sullivan, 376 U .S. 254 (1964); Gertz v. Robert Welch, Inc.,

418 US 323 (1974).

34 Lihat Miller v. California, 413 VS 15 (1973).

35 Lihat Stanley v. Georgia, 394 VS 557 (1969).

36 LIBERALISME POLITIK, di 364.

Halaman 44
BATASAN PADA ARGUMEN MENUJU AUDIENS IDEAL
35
bersaing untuk melarang iklan semacam itu, mungkin dengan mengecualikannya
membuat perjanjian dari undang-undang anti-trust. 37
Jika penulis, yang memilih dengan satu cara atau menyetujui lain
baik pada konten pidato publik atau pada akses orang tertentu ke
forum publik, lebih dari sejarah ketatanegaraan
perlindungan kebebasan Berbicara, seperti tujuan historis dari Yang Pertama
Amandemen Konstitusi Amerika Serikat, mungkin saja
Lebih ragu-ragu dalam menyarankan regulasi beberapa regulasi wicara di luar itu
yang saat ini diterima mungkin tidak hanya diinginkan tetapi juga kompatibel dengan
tradisi sejarah itu. Fiss, Rawls, dan Sunstein berperan sebagai instrumental
pandangan Amandemen Pertama. Tujuan kebebasan Berbicara adalah untuk
demokrasi lebih lanjut, dalam pengertian Fiss tentang apa itu demokrasi, atau
nilai-nilai republik dalam arti apa yang menurut Sunstein adalah nilai-nilai republik
semua tentang, atau untuk memastikan apa yang Rawls sebut sebagai "nilai wajar" politik
kebebasan. Ini adalah, dalam beberapa hal, ekstrapolasi dari Alexander
Gagasan Meikeljohn bahwa nilai inti dinyatakan dalam Amandemen Pertama
adalah perlindungan dari debat politik yang kuat, 38 meskipun saya ingin membuat lebih dekat
bahwa saya tidak menyarankan bahwa dia akan mendukung batasan apa pun
yang telah diusulkan oleh penulis yang telah saya rujuk.
Jelas, jadi saya semacam perlindungan pidato politik-bahkan jika memang demikian
hanya perlindungan terbatas-merupakan prasyarat penting dari demokrasi
masyarakat. Tetapi saya ingin menyampaikan bahwa catatan sejarah sudah cukup awal mengungkapkan
bahwa tujuan Amandemen Pertama adalah untuk mencegah Federal
Pemerintah pernah terlibat dalam urusan berbicara, baik
itu adalah pidato religius-sumber utama ketidakpuasan di ketujuh belas dan
Inggris abad kedelapan belas-atau pidato politik. 39 Yaitu, saat saya akan berkembang
dalam konteks yang lebih umum di bab berikutnya, gagasan intinya tidak begitu banyak
pidato itu adalah hak yang sekarang dijanjikan akan dihormati oleh negara, melainkan
regulasi bicara itu, betapapun diinginkan atau digunakan atau apapun, itu
di luar kompetensi Pemerintah Nasional. Itu bertahap
penambahan dari Amandemen Pertama untuk mencakup yang lebih lengkap
37 Id.di 365.
38 A. Meikeljohn, Pidato GRATIS DAN HUBUNGANNYA DENGAN PEMERINTAH DIRI (1948).
39 Lihat W. Van Alstyne, Kekuatan Kongres dan Pidato Bebas: Retribusi Legacy Revisited

99 HARV. L. REv. 1089 (\ 986).

Halaman 45
36
BAGIAN 3
pengaturan pemerintah negara bagian pada abad ke-20
penggabungan ketentuannya ke dalam Amandemen Keempat Belas itu
tidak diragukan lagi meningkatkan tekanan untuk Amandemen Pertama dengan lebih sedikit
visi menyapu. Ini mungkin Weil menjadi, sebagai penulis ini mempertahankan, meskipun saya sangat
sangat meragukannya, bahwa yang menjamin yang mereka usulkan akan meningkat
"demokrasi" atau "nilai republik" atau nilai wajar kebebasan politik tetapi,
dari perspektif pembentuk Amandemen Pertama, begitulah
tidak relevan.
Kami telah menjajaki upaya untuk menciptakan sesuatu yang
situasi pidato yang ideal di dunia nyata oleh pemerintahan yang aktif
intervensi. Kami menyarankan bahwa pidato publik harus bebas
dari peraturan negara karena upaya untuk membatasi isinya atau untuk membatasi
akses dari beberapa, dengan harapan yang sering kali tidak masuk akal untuk meningkatkan akses
yang lainnya, bertentangan dengan seluruh tujuan forum publik, yaitu menyediakan
jalan untuk diskusi bebas dan terbuka. Memaksakan pandangan dunia dari sebuah
elit intelektual atas seluruh masyarakat dan membatasi kebebasan beberapa
untuk mewujudkan keinginan mereka seperti yang diinginkan mereka dalam debat publik yang
mendekati publik tidak ada
cara untuk mendorong diskusi bebas dan terbuka. Tentu saja gagasan tentang sebuah
audiens ideal atau universal tidak membutuhkan pengenaan seperti itu
pergi.
Pembatasan yang lebih halus dan seharusnya lebih netral tentang apa yang dilakukan orang
dapat dikatakan dalam debat publik telah berlangsung pada premis bahwa debat publik
harus didasarkan pada mereka yang mengajukan argumen yang dapat diterima
oleh orang-orang yang tidak memiliki komitmen agama atau moral dasar
pembicara. Artinya, yang disebut fundamentalis agama dapat terlibat
dalam debat politik tetapi hanya jika mereka menahan diri dari argumen siapa
validitas membutuhkan penerimaan dari pandangan dunia pembicara. Ini
adalah pandangan yang didukung oleh Amy Gutmann dan Dennis Thompson,
dalam Democracy and Disagreement yang mereka tulis bersama , seperti juga oleh John
Rawls dalam Liberalisme Politiknya. Rawls adalah konsepsi yang cukup eksplisit
keadilan yang dapat dimasukkan ke dalam isi dari apa yang disebutnya "publik
alasan "harus" disajikan secara independen dari setiap wilayah yang lebih luas
doktrin agama atau filosofis. "40
Jika jawaban serius, sebagian besar
orang yang berdebat tentang konstitusionalitas restrietions
40 LIBERALISME POLITIK, di 223.

Halaman 46
BATASAN PADA ARGUMEN MENUJU AUDIENS IDEAL
37
aborti on akan dilarang dari karena alasan mereka tentang mereka
Tentu saja berdasarkan pada "religius yang lebih luas atau
doktrin filosofis. "
Tidak diragukan lagi untuk mengurus khusus yang mengurus Rawls ini
posisinya di artikel selanjutnya. Dia menyatakan kembali posisinya itu, dengan adil
masyarakat demokratis, "syarat kerjasama yang adil" di antara warga negara
Membutuhkan "ide resiprositas," yaitu warga menawarkan satu sama lain dan
menerima "persyaratan yang adil" dari kerja sama yang bersedia mereka terima sebagai
dasar tindakan, "bahkan dengan kepentingan mereka sendiri pada khususnya
situasi, asalkan warga negara lain juga menerima persyaratan itu. "41 Untuk
Rawls ini berarti bahwa, ketika pengaturan sosial "diusulkan sebagai yang paling banyak
persyaratan kerja sama yang wajar, mereka yang berkemampuan mereka juga harus berpikir
Setidaknya masuk bagi orang lain untuk menerimanya, "meskipun mereka tidak membagikan
keyakinan agama atau pesan moral yang sama.42 Rawls sekarang membuat
jelaskan bahwa dia bersedia-bagaimana mungkin dia tidak-orang itu, dalam menampilkannya
argumen, mungkin dimotivasi oleh keyakinan dasar dan nilai-nilai mereka dan bahkan
mengungkapkannya dalam debat, tetapi dia menolak bahwa kita harus "pada waktunya ... memberi
alasan publik selayaknya untuk mendukung prinsip dan kebijakan kita
doktrin dapat dikatakan mendukung. "43 tidak ada seseorang dapat hanya mengandalkan
kata keyakinan dan nilai dasar seseorang. Pembatasan ini tidak diberlakukan
hanya pada hakim, yang kerangka keputusannya dapat kita terima sebagai
terbatas, tetapi pada semua pejabat publik dan legislator. Lebih
penting, jika " alasan publik yang ideal " ingin dicapai, pribadi
warga negara, ketika mereka memilih atau merekam masalah publik, diperintahkan untuk menjawab
diri mereka sendiri seolah-olah mereka adalah legislator yang mengikuti alasan publik. ,, 44 Serupa
pernyataan tentang batasan yang harus ditempatkan pada alasan publik
dibuat oleh Gutmann dan Thompson. Untuk mereka persyaratan timbal balik
mewajibkan bahwa klaim yang dibuat warga tentang satu sama lain
barang publik harus "dengan syarat yang pada prinsipnya dapat ... [orang lain] terima." 45
Artinya, "dalam menghadapi ketidaksepakatan moral dalam politik, prinsip
41 1. Rawls, The Idea of Public Reason Revisited, 64 U. CHI. L. REv. 765, 770 Cl 997).
42 Ibid.
43 Id. di 776.
44 Id. di 768-69.

45 A. Gutmann dan D. Thompson, DEMOKRASI DAN KETIDAKSETUJUAN 55 (1996).

Halaman 47
38
BAGIAN 3
timbal meminta meminta warga untuk mengajukan alasan yang dapat dikenali sebagai moralitas
bentuk dan konten yang dapat diterima bersama. "46
Menurut saya, penyakit yang dinilai yang masuk akal jika kita mengabaikan a
Saat negara sebagai pengatur koersif dan fokus pada individu
yang ingin terlibat dalam debat publik di mana, mengutip Habermas, mereka
diatur untuk "memenangkan persetujuan dari audiens universal" untuk beberapa hal tertentu
dalil. Ini adalah debat yang mendahului negara dan yang mana
akan terus berlangsung bahkan jika negara sebagai jinak atau menindas
regulator akan menghilang. Komitmen apa yang harus mereka yang inginkan
terlibat dalam debat ini membuat sesama peserta dalam debat?
Rawls, seperti halnya Gutmann dan Thompson, menyarankan publik itu
Perdebatan tentang pengaturan sosial dasar dan masalah mengharuskan
argumen yang harus dialamatkan oleh para peserta satu sama lain, di titik pagar
Setidaknya, menjadi seperti itu bisa diterima oleh semua peserta lainnya, mengambil sebagai a
mengingat nilai-nilai dasar dan keyakinan yang sebenarnya mereka pegang pada waktu tertentu.
Di bawah pandangan ini, dalam masyarakat sekuler, itu akan rusak bagi seorang religius
orang untuk menggunakan alasan agama untuk mendukung cara yang berkaitan dengan
toleransi publik atau larangan aborsi atau bunuh diri yang dibantu. 47 Nya
Keyakinan dasar hanya bisa dibawa ke dalam jika memposisikan diri tersebut
Dukungan keyakinan juga dapat didukung oleh alasan publik, yaitu alasan
yang secara teori dapat diterima oleh semua anggota masyarakat lainnya
apapun sifat dasar keyakinan mereka. Malah, dalam beragama
masyarakat, alasan sekuler mungkin tidak pantas dalam berdebat
tentang masalah yang sama. Tapi ini bukan hanya simpatisan yang tidak perlu pada file
kebebasan orang untuk terlibat dalam debat politik; itu juga berbeda dengan
praktik sosial yang sebenarnya. Tidak kurang dari sosok St. Thomas Aquinas
mengakui bahwa bahkan hukum, itu sendiri, apalagi diskusi tentang kebijakan publik,
harus dibingkai dengan kondisi material dan sentimen moral a
masyarakat dalam pikiran, bahkan jika itu terkadang berarti menoleransi praktik dan
46 Id. di 58.
47

Lihat M. Golding, Teori Liberal dan Politik Yahudi dalam TIKKUN OLAM: SOCIAL
TANGGUNG JAWAB DALAM PIKIRAN LEWISH AND HUKUM ( D.Shatz ed. 1997), di 201-14, yang
mempertanyakan apakah ada tempat bagi kebohongan ortodoks dalam masyarakat yang diatur oleh "publik
alasan, "seperti yang dibayangkan oleh Rawls.
 Halaman 48
BATASAN PADA ARGUMEN MENUJU AUDIENS IDEAL
39
adat istiadat yang berbeda dengan diktat bahkan yang dimiliki secara luas
agama. 48
Tidak ada alasan mengapa keyakinan religius murni tidak dapat diakses
dalam debat publik dalam masyarakat yang tercukupi sekuler. Diakui semakin sempit
mengadakan Kepercayaan ATAU Pertimbangan Nilai Tertentu Semakin Kecil kemungkinan ITU
Adalah untuk review membujuk
mereka yang tidak berbagi keyakinan ini, tetapi bahkan keyakinan istimewa dan
sentimen dapat mempengaruhi orang lain. Orang bisa cukup, dan cukup
memang demikian, intensitas di mana suatu keyakinan dipegang sekecil apa pun oleh mereka
penerimaan intelektual dari keyakinan itu. Selain itu, untuk memperbaiki jenis file
alasan, seperti akan Rawls dan Gutmann dan Thompson, mengasumsikan statistik
alam semesta kepercayaan dan nilai-nilai dan itu adalah asumsi yang jelas salah. Orang-orang
mengubah keyakinan mereka tidak hanya secara individu tetapi secara kolektif. Masyarakat di
Keyakinan agama tertentu yang dominan telah menjadi sekuler
masyarakat dan masyarakat yang berorientasi sekuler telah berubah arah
orientasi agama. Di beberapa masyarakat kontemporer, seperti Israel dan
banyak negara Muslim, ada perjuangan terus menerus antara mereka yang
menganut pandangan yang didominasi oleh konsep dan nilai religius dan
mereka yang pandangannya didominasi oleh konsep dan nilai sekuler. Itu
dogmatisme Rawls dan Gutmann dan Thompson mengirimkan hal itu
hanya orang harus dapat menentukan kebijakan atau hukum tertentu, tetapi mereka itu
harus kebijakan kebijakan atau hukum untuk alasan yang sama.
Ini pasti kondisi yang terlalu kuat dan kontradiktif
pengalaman, bahkan dalam masyarakat yang sebagian besar sekuler. Satu orang mungkin
mendukung
subsidi pertanian untuk tanaman tertentu karena menurutnya menghasilkan lebih sedikit
lingkungan, katakanlah itu membutuhkan lebih sedikit pupuk dan subjek
tanah untuk mengurangi erosi. Orang lain mungkin mendukung undang-undang yang sama
karena itu cocok untuk produksi di pertanian kecil dan dia berkomitmen untuk itu
melestarikan struktur sosial yang dijalankan pertanian keluarga. Orang lain
mungkin mendukung undang-undang karena ia menjawab dengan keseimbangan
pembayaran dan hasil panen yang dimaksud sebagian besar diekspor. Tidak hanya ini
orang mendukung undang-undang untuk alasan yang berbeda tetapi mereka masing-masing mungkin
tidak
menerima legitimasi dari nilai-nilai yang mendasari posisi orang lain.
Misalnya, ahli lingkungan mungkin tidak menerima relevansi keseimbangan
pembayaran menyimpulkan ketika itu adalah pertanyaan tentang kemungkinan kerugian
48 St. Thomas Aquinas, SUMMA THEOLOGIAE, Bagian Pertama dari Kedua, Q.96, 2d Art.

Halaman 49
40
BAGIAN 3
dampak lingkungan. Dalam istilah Rawls, masalah neraca pembayaran
It is not will be the section that is the sah from the reason public in society like that if
sebagian besar atau cukup sebagian besar masyarakat menolaknya sebagai alasan publik kapan
masalah lingkungan sedang dipermasalahkan.
Saya akan menyampaikan komitmen para peserta dalam debat publik
harus berbagi, jika mereka mencoba sesama peserta dengan
argumen yang akan memenangkan persetujuan dari audiens yang ideal, sangat sedikit.
Yang pertama adalah bahwa pernyataan apa pun yang mereka buat haruslah pernyataan yang benar
percaya. Ini bukan untuk menyatakan bahwa humor atau sarkasme tidak mendapat tempat di depan
umum
debat, tetapi ketika pernyataan dibuat bahwa pembicara ingin orang lain menerimanya
sebagai benar, dia menjamin keyakinannya sendiri pada kebenarannya. Ini adalah
hampir disangkal. Setiap penulis, yang telah mempertimbangkan pertanyaan itu, telah mengambilnya
itu sebagai mengingat bahwa komunikasi antar subyektif tidak mungkin jika norma
kebenaran, dalam arti keyakinan yang jujur tentang kebenaran tentang apa adanya
wilayah, tidak diterima secara universal sebagai prasyarat manusia
ceramah. Dan sementara orang sering, karena alasan apa pun, menyimpang dalam praktik
dari ketaatan pada norma-norma moral yang konon mereka lakukan
menerima tanpa syarat, tidak masuk akal untuk melengkapi keyakinan seseorang dengan a
audiens universal atau audiens ideal. Lebih dari wacana lain,
wacana dengan audiens yang ideal mengandaikan kebenaran. Kedua mereka
harus, pada titik tertentu, Bersiap untuk berhenti, dan mendengarkan argumen dari
orang lain. Komitmen ketiga dan terakhir bahwa peserta di depan umum
Perdebatan harus berbagi adalah yakin sebagai kekuatan saya dan menang
kepanjangan. Sedangkan masyarakat harus bertindak dan undang harus memberlakukan undang-
undang
mewajibkan anggotanya untuk melakukan tindakan tertentu atau menahan diri untuk tidak
melakukan tindakan tertentu
bertindak, tidak dapat meminta meminta mereka untuk dibujuk oleh diskusi atau menahan diri
mencoba membuka kembali debat. Paling banyak yang mungkin dituntut masyarakat adalah
bahwa para pembangkang tidak memutuskan berita yang maksud
Kirim. 49
49Cf T. Hobbes, LEVIATHAN, A Review and Conclusion 388 (edisi Everyman 1914).
"Oleh karena itu, I have one one seed of Kematian yang paling efektif dari Negara mana pun, itu
para Penakluk tidak hanya membutuhkan Penyerahan tindakan manusia kepada mereka untuk masa depan, tapi
juga persetujuan atas semua tindakan mereka di masa lalu. "

Halaman 50
BAB 4
BEBERAPA FITUR UNIVERSAL
AUDIENSI IDEAL DALAM KONTEKS HUKUM
Saatnya sekarang untuk beralih ke cara yang lebih fokus pada pertimbangan bagaimana
gagasan tentang audiens yang ideal atau universal-kami telah menggunakan istilah-istilah tersebut
secara bergantian-benar-benar berhasil dalam argumentasi hukum. Beberapa aspek
dari khalayak ideal yang memanifestasikan dirinya dalam argumentasi hukum paket
untuk memiliki penerimaan yang benar-benar universal; yang lain, meskipun gaya universal,
berhubungan lebih erat dengan budaya tertentu. Mari kita mulai dengan memeriksa
atribut argumentasi hukum yang diterima secara universal
sebenarnya. Ini cenderung terjadi pada struktur proses hukum dan
untuk fokus pada peran juri. Seorang hakim diharapkan tidak memihak. Dia
seharusnya tidak tertarik pada hasil kasus atau ikatan kasih sayang
salah satu penggugat. Dia harus memiliki kesabaran untuk mendengarkan semua pihak
sebelum hirn, sebuah gagasan yang dikemas dalam pepatah Latin kuno, audi alteram
partem. Selanjutnya hakim diharapkan mendasarkan keputusannya pada
bukti dan argumen yang disajikan kepada hirn. Jika dia merasa berkewajiban
memutus kasus atas dasar tidak dibahas oleh pihak, idealnya hakim
harus memberikan kesempatan kepada pihak untuk mendengar tentang masalah baru ini
sebelum keputusan akhir diberikan. Di atas segalanya, hakim harus ditempatkan
dalam struktur pemerintahan yang menjamin kemandiriannya dari
eksekutif atau legislatif dan dia harus dilindungi dari murka
pihak swasta yang mungkin bereaksi negatif terhadap keputusannya. Semua ini
dikemas di bawah konsep "negara hukum", sebuah konsep yang
kelonggaran dalam praktik telah menjadi salah satu yang terbaik
Peradaban Barat dan yang penting bagi sosial dan ekonomi
pembangunan sekarang diterima secara universal. Butuh waktu lama untuk mencapainya
dunia Barat dan menjadi jelas bahwa rapornya
di banyak bagian dunia lainnya hanya akan menemaniku sebagai hasil dari kerja keras
upaya.
Beberapa dari ciri-ciri proses peradilan yang diberlakukan oleh kami
konsepsi ideal tentang bagaimana proses peradilan harus bekerja dengan fokus pada
peserta lain dalam proses itu. Ada kode etik pembantuan
tingkah laku nasehat mulai dari persyaratan yang dia pertahankan
kepercayaan kliennya dan menghindari konflik kepentingan dengan kliennya
klien terhadap cara Pengacara berperilaku di pengadilan dan melawan hal yang berlawanan
41

Halaman 51
42
BAB 4
nasihat. Ciri-ciri lain dari pandangan ideal yang diterima tentang peradilan
Prosesnya sendiri. Misalnya, mereka memiliki hak
menjadi n.'disampaikan oleh. Dalam kasus pidana, hal itu diterima secara umum
pembelaan: mt tidak boleh dipaksa untuk bersaksi melawan dirinya sendiri, bahkan jika tidak ada
kesepakatan universal tentang apa yang seharusnya menjadi keberatan dari permintaannya
bersaksi. Namun, dia dapat disiksa. Pagar
penting, C! terdakwa pidana pada umumnya memiliki hak untuk
hadapi para penuduhnya, hak yang tradisional sangat keras
dipertahankan oleh hukum umum. Kebanyakan fitur tersebut diidealkan kami
gagasan tentang seperti apa forum yudisial itu, secara langsung
Perhatikan struktur proses itu dan bentuk-bentuk argumentasi hukum itu
harus mengambil. Mereka hanya secara tidak langsung menyimpulkan isinya
argumentasi.
Namun, ada ciri-ciri ideal yang diterima secara luas
pandangan audiens tentang bagaimana proses peradilan seharusnya terlihat lebih berpengaruh
langsung kesimpulan isi argumentasi hukum. Ini bisa dilihat
tidak ada tempat yang lebih awal dari harapan yang kita miliki untuk seseorang yang
memenuhi peran sebagai hakim. Hal Diharapkan hakim tidak akan hanya memutuskan
kasus tetapi akan menjelaskan dan membenarkan keputusannya. Tidak semua sistem hukum
digunakan
model pembenaran diskursif rumit yang mencirikan Anglo-
Sistem hukum Amerika tetapi dalam sistem hukum a11 beberapa penjelasan dan
pembenaran pintu perlu. Hal ini apalagi diharapkan bahwa
penjelasan dan pembenaran yang dikemukakan oleh hakim adalah seperti yang diharapkan
mampu, menggunakan kata-kata Habermas, memenangkan persetujuan universal
hadirin. Bahwa harapan ini memberikan pengaruh yang kuat pada hakim bisa
didemonstrasikan lebih awal jika kita mempertimbangkan pertanyaan dari perspektif
seorang "hakim yang tidak jujur". Hakim menolak kekuatan normatif a11 itu
pengandaian argumentasi hukum yang telah kami sebutkan. Dia menggunakan
posisinya sebagai hakim untuk memajukan hanya apa yang bisa disebut bunuh diri
minat. Dia mungkin tertarik, misalnya, dalam suap, untuk memajukannya
memiliki karier politik, atau dalam mendukung politik tertentu
pesta, atau apapun.
Memberikan juga, dia mungkin tidak berprinsip dan tidak jujur seperti hakim
berfungsi di dunia di mana ada batasan yang jelas tentang apa yang dia bisa
lakukan itu untuk membatasi orang sebanyak yang mereka lakukan sebagai hakim yang jujur.
Banyak
Keterbatasan tersebut merupakan akibat langsung dari sifat dasar hukum

Halaman 52
FITUR UNIVERSAL
43
argumentasi. Sedangkan hakim yang tidak jujur tidak akan menyesal
tentang menjelaskan alasan di mana dia tidak percaya, meskipun demikian, ifhe
Agar efektif, penalarannya harus mampu memenuhi harapan
dari banyak pendengarnya. Penonton yang diwajibkan oleh hakim seperti itu
alamat termasuk masyarakat umum, cabang-cabang pemerintahan lainnya, dan,
dalam kasus pengadilan yang lebih rendah, pengadilan banding yang memiliki kekuasaan untuk
meninjau hasilnya. Akan ada juga, tentu saja, menjadi profesional
audiensi Pengacara dan sarjana hukum. Banyak anggotanya, sejak
khalayak lain seperti weIl, akan dapat dengan asumsi bahwa
hakim adalah, dan memang seharusnya ditujukan kepada audiens universal. Untuk
membujuk anggota audiens yang dia tuju, tidak jujur
Oleh karena itu hakim harus membuat keputusan yang dapat menjadi pembenaran
diberikan yang akan masuk akal diterima oleh universai
hadirin. Itu tidak berarti bahwa hakim tidak bisa mengabaikan audiensi ini.
Intinya telah dikemukakan oleh Karl Lewellyn. Lewellyn tidak
mempertimbangkan seorang hakim yang berat sebelah tetapi orang yang mengambil keputusan yang
mana
dia pikir adalah keputusan yang benar dalam arti kata yang lebih luas tapi
yang bukan merupakan keputusan yang benar secara hukum. Lewellyn menerima ajudge itu
bisa, dan dalam beberapa situasi mungkin harus, mencapai keputusan yang dia
pemikiran itu benar bahkan jika itu tidak dapat dibenarkan secara hukum. Dia menunjukkan,
namun, jika hakim yang menilai baik harus melakukan ini terlalu sering, "kami
harus memutuskan hakim yang; kami mungkin dalam proses dan untuk
Singkirkan bahkan CourtS. "1
Poin kuncinya adalah bahwa hakim tidak membuat keputusan dalam ruang hampa. Mereka
ada di alam semesta di mana orang memiliki ekspektasi. Tak seorang pun dalam waktu lama
berhasil dalam kinerja peran sosial apa pun kecuali dia memenuhinya
beberapa tingkat minimal harapan tersebut. Seperti yang telah kami catat, file
ekspektasi yang harus direspon oleh hakim bukan hanya ekspektasi
aktor politik lain dan masyarakat umum, tetapi juga ekspektasi
rekan profesionalnya, yaitu hukum dan sarjana hukum.
Seorang hakim yang gagal memenuhi harapan ini akan menghancurkan legitimasinya.
Orang dapat mengatakan tentu saja bahwa ini akan tergantung pada tingkat ekspektasi
dan audiensnya, khususnya, audiens profesionalnya. Jika
audiens profesional adalah sinis dan jika masyarakat adalah salah satu yang baik
1 K. Lewellyn, THE COMMON LA W TRADITION 220 (1960).

Halaman 53
44
BAB 4
hukum atau kebiasaan kritik terhadap keputusan yudisial juga tidak peduli
atau tidak masuk akal tidak sebagai bermartabat atau tidak sopan, kemudian menjadi kualitas yang
berharga
hakim yang tidak jujur akan kalah. Tapi ini tidak mengherankan. Pengalaman mengajar
kami bahwa masyarakat bebas membutuhkan diskusi bebas. Begitu pula dengan masyarakat yang
berkomitmen
untuk mengejar akal dan keadilan.
Itu tidak berarti bahwa masyarakat di mana ada diskusi bebas
harus adil atau bertindak secara masuk akal, seperti tidak demikian, jika ilmuwan
memiliki kebebasan untuk mengambil, mereka dengan sendirinya akan menemukan kebenaran
ilmiah.
Intinya adalah, tanpa diskusi yang kuat, mereka lebih dari itu
tidak mungkin untuk mencapai salah satu dari tujuan ini. Seperti yang kita lihat di Bab 2, ketakutan
akan
ejekan, ketakutan yang dibuat terlihat tidak masuk akal, adalah manusia yang kuat
emosi. Seorang hakim mungkin tahu bahwa keputusannya tidak akan dibatalkan
pengadilan yang lebih tinggi atau ditolak oleh undang-undang karena badan legislatif juga
Sibuk atau karena cukup banyak legislator yang terlibat dengan
hakim. Tapi dia mungkin takut dibuat terlihat seperti orang bodoh atau penipu dan
dengan demikian menghilangkan rasa hormat dari rekan-rekannya dan, dalam jangka panjang, dari
keturunannya sebagai
weIl. Singkatnya, persyaratan bahwa seorang hakim harus membenarkan keputusannya
secara substansial membatasi kemampuan hakim yang tidak jujur untuk menyalahgunakan
kepercayaan mereka
karena tidak benar-benar keputusan mereka, bahkan sampel yang tidak jujur harus diambil
audiens akun yang ekspektasinya dapat mencakup, dan memang di barat
peradaban memang termasuk, ekspektasi audiens yang diidealkan. Bagaimana
Pengekangan yang bagus akan bergantung pada pendapat profesional
sebagian besar atas kuatnya kritik publik di masyarakat yang memperhatikan.
Kita harus menyadari, tentu saja, bahkan hakim yang kadang-kadang
ditempatkan pada posisi di mana mereka merasa bahwa metode konvensional untuk memutuskan
KASUS menyebabkan hasil yang tidak memuaskan, seperti dalam situasi yang marah oleh
Lewe1lyn di mana juri hanya dapat mencapai hasil yang diinginkan lebih banyak atau
lebih sedikit dengan perintah. Pengakuan ini bersedia untuk mengakui itu, ketika menjadi hakim
menarik bagi audiens yang ideal, dia berada di analisis terakhir yang membuat argumen
bahwa, jika penonton ideal berada di posisinya, mereka akan melakukannya
keputusan seperti yang dia lakukan atau, dalam kasus yang membatasi, setidaknya mengerti dengan
simpatik
mengapa dia kasus memutuskan ini seperti yang dia lakukan. Salah satu jenis kasus, yang tidak perlu
menahan kami dalam waktu lama, terkait aspek formal penalaran hukum.
Terkadang, bagi beberapa hakim, sebuah kasus bisa menjadi rumit hingga menjadi hakim
mungkin menyadari bahwa menyadari bahwa proses penalarannya sendiri tidak sesuai dengan
keinginannya
tugas. Karena dia berkewajiban untuk memutuskan kasus sebelum direkrut, yang terbaik yang bisa
dia lakukan

Halaman 54
FITUR UNIVERSAL
45
adalah mengacaukan dan berharap dia bisa meyakinkan penonton yang universal
bahwa dia telah melakukan yang terbaik yang dia bisa. Lagipula kita tidak bisa selalu bangun
untuk tugas yang wajib kami lakukan. Lebih erat lagi dengan diskusi kita
adalah jenis kasus ekstrim yang menyatakan oleh seorang tersangka baron narkoba
bahwa, jika hakim memvonis kasusnya, maka pasangan dan anak-anak hakim tersebut akan melakukannya
terbunuh, dan kekuasaan eksekutif tidak dapat menawarkan jaminan yang cukup
keamanan mereka. Dalam kasus jenis ini, hakim yang memutuskan mendukung suatu obat
dealer mungkin masih menarik audiens universal. Daya tariknya
kepada audiens itu akan menjadi bentuk, "Saya hanya seorang manusia dan, sebagai
demikian, hanya diharapkan berperilaku sebagai manusia. Saya tidak bisa
diharapkan memiliki keberanian dewa. "
Di Amerika Serikat, dan banyak negara lain, baron narkoba
kasus skenario yang tidak mungkin. Tetapi kasus yang tidak terlalu ekstrim telah muncul. Di
situasi-situasi tersebut untuk menyatakan bahwa seorang hakim sedang mencoba untuk membujuk yang
universal
penonton yang, jika berada di posisinya, itu akan mencapai keputusan yang sama seperti
dia tidak selalu mengatakan bahwa hakim yang jujur dan teliti harus
juga selalu percaya bahwa dia telah meyakinkan penonton yang universal
bahwa keputusan yang diambilnya adalah keputusan yang benar secara hukum. Cukup
jika hakim dengan jujur mengimbau khalayak universal untuk menerimanya
Keputusan adalah keputusan yang tepat, dalam situasi tersebut, bahkan jika dalam a
pengertian teknis tidak mungkin untuk membantah bahwa itu adalah benar secara hukum
keputusan. Misalnya, pertimbangkan kasus kasus pra-Perang Saudara di Amerika Serikat
Negara tempat hakim dihadapkan pada masalah penegakan
hukum budak buronan federal? Beberapa hakim menerima keabsahan hukum ini
undang-undang tetapi tetap menemukan alasan untuk menolak menegakkannya
undang-undang dalam kasus-kasus sebelumnya, alasan yang hakim kasus
tersangka secara hukum. Hakim lain dihadapkan pada hal yang sama
masalah menegakkan hukum tetapi tidak hanya atau mungkin bahkan terutama
karena mereka berlaku maka hukum budak buronan itu sah secara hukum tetapi karena mereka
prestasi yang menjaga integritas integritas, yang terancam
dengan pemisahan diri oleh negara budak, adalah set yang lebih besar. Dalam situasi seperti itu
2

Mengenai subjek yang kompleks ini, lihat R, Cover, JUSTICE ACCUSED (1975); R. K. Newmyer,
KEADILAN PENGADILAN TERTINGGI KISAH JOSEPH: ST ATESMAN OF THE OLD REpUBLIC 208-09,344-
58,365-79 (1985), Untuk gambaran yang baik tentang argumen, lihat Komentar, Kisah Keadilan,
Perbudakan, dan Dasar Hukum Alam dari Konstitusionalisme Amerika, 55 U, CHL L
REV, 273 (1988),

Halaman 55
46
BAB 4
karena ini, hakim yang cermat sekali lagi dapat menjawabnya dengan menarik
untuk simpati penonton universal. Penonton universal ada
itikad baik hati tetapi tidak hanya untuk memahami pemahaman hakim
juga, tidak seperti kasus pengedar narkoba, untuk mempertimbangkan apakah, apakah akan turun
tangan
Sepatunya, ITU tidak akan mencapai keputusan yang sama terlepas dari hukumnya
situasi yang menyenangkan.
Bahkan dalam masyarakat dengan tradisi hukum yang panjang dan stabil, seperti
Amerika Serikat, kadang-kadang masih ada kasus yang penting dan
implikasi politik yang mengganggu yang mungkin sulit ditemukan oleh hakim a
pembenaran untuk menghindari harus memutuskan manfaat dari suatu masalah karena dia
yakin bahwa, apakah dia memutuskan manfaat dari pertanyaan itu, itu
bencana politik akan menjadi bencana. Misalnya, pada tahun 1956, saat
Mahkamah Agung Amerika Serikat mulai terlibat dalam proses
menegakkan keputusan desegregasi sekolahnya, 3 menolak untuk mendengar tentang manfaatnya
sebuah kasus di mana undang-undang anti-miscegenation negara bagian sedang ditantang. 4
Undang-undang ini, yang melarang pernikahan antar ras, jarang ditegakkan
dan banyak negara bagian yang memiliki undang-undang itu sedang dalam proses
mencabut mereka. 5 Apa pun yang bisa dikatakan tentang Mahkamah Agung
disposisi kasus, 6 ada alasan kehati-hatian yang kuat untuk menghindari
kebutuhan untuk membuat keputusan yang hanya akan semakin membara
opini publik dan jauh lebih sulit untuk benar-benar menerapkan
Keputusan pengadilan membutuhkan Integrasi sekolah umum dan lainnya
fasilitas umum. 7
3

Brown v. Dewan Pendidikan, 347 US 483 (1954).

4

Naim v. Naim, 350 US 985 (1956).

5 Profesor Wechsler, dalam sebuah artikel terkenal, menggambarkan disposisi Pengadilan atas kasus tersebut

sebagai "dasar tanpa dasar hukum." H.Wechsler, Menuju Prinsip Netral 0 /

Hukum Tata Negara, 73 HARV. L. REv. 1,34 (1959).
6

Dalam Loving v. Virginia, 388 US 1 (1967) yang seperti di bawah, akhirnya menyerang
berdasarkan undang-undang anti-miscegenation Virginia, Pengadilan catat "Maryland mencabutnya
larangan terhadap pernikahan antar ras "pada awal tahun 1967", meninggalkan Virginia dan 15 lainnya
perintah dengan patung yang melarang pernikahan antar ras "; 388 AS pada 6, n. 5. Ini menunjukkan bahwa
pada tahun 1958, jika kata kasus Naim dengan cepat, setidaknya ada 17 negara bagian yang memiliki
undang-undang tersebut.
7 Dalam Cara Berbicara ini adalah argumen Profesor Bickel. Dalam kata
Profesor Wechsler, supra, catatan 5, dia dengan keputusan yang menegakkan undang-undang
akan benar-benar tidak berprinsip. Di sisi lain, dia mengakui itu, untuk

Halaman 56
FITUR UNIVERSAL
47
Tidak boleh dilupakan bahwa khalayak yang ideal atau universal, yang mana
diandaikan dalam argumen hukum, memiliki harapan yang melebihi
peran hakim dan penggugat dan dewan legislatif dan lain-lain
pembuat hukum terakhir, seperti perancang konstitusi. Ini ada benarnya
yang dengan sangat baik dikemukakan oleh Lon Fuller ketika dia berbicara tentang "moralitas batin
hukum. "8 Fuller mulai dengan pembatasan kesepakatan yang hampir universal
hukum itu harus memperjuangkan keumuman.9 Di bawah konstitusi banyak orang
Negara Amerika bagian, kemampuan badan legislatif negara bagian untuk memberlakukan khusus
atau swasta
hukum, yaitu hukum yang hanya terdiri dari satu orang atau entitas, sangat terbatas. 10
Kedua, untuk mempresentasikan tesis Fuller, itu diterima secara universal
alasan-alasan yang telah saya sebutkan dalam teks, Pengadilan mungkin pada saat itu tidak menginginkannya
untuk menyia-nyiakan modalnya, dengan kata lain, pada masalah yang bermuatan emosional dengan sedikit
penting praktis. Profesor Bickel berpendapat bahwa Pengadilan tidak wajib berprinsip
dalam kapan memutuskan akan menggunakan proseduralnya untuk mendengarkan berdasarkan berdasarkan manfaatnya. Pada
seperti itu
masalah prosedural, Mahkamah dapat menggunakan menggunakan politik yang dilarang
itu ketika mendengar tentang manfaatnya. A. Bickel, CABANG YANG PALING BERBAHAYA70
(1962). Untuk tanggapan Bickel terhadap argumen yang lebih umum dari Wechsler lihat id di 49-65, 70-
72.
8 L.Fuller, THE MORALITY OF LAW 42-43 (1964), (selanjutnya disebut THE MORALITY OF LAW 42-43), (selanjutnya
disebut MORALITAS
HUKUM).
9 Lihat id di 46-49. Mungkin desakan paling terkenal tentang keumuman hukum di

Bahasa Inggris adalah bahasa John Austin. Lihat I J. Austin, PENGAJAR TENTANG HUKUMAN
92-96 (R. Campbell ed. 1885). Referensinya adalah Kuliah 1 yang dicetak
secara terpisah, bersama dengan apa yang sekarang disebut enam kuliah pertama Austin lainnya, sebagai The
Provinsi Yurisprudensi Ditentukan.
10 Misalnya, berdasarkan Pasal 11, § 24 Konstitusi North Carolina, Jenderal

Majelis, badan legislatif North Carolina, "dilarang" untuk memberlakukan "lokal mana pun,
pribadi, atau tindakan atau resolusi khusus "pada berbagai subjek, semuanya empat belas, termasuk
"mempersembahkan cerai" atau "mengubah nama siapa pun" atau "memperbaiki hak
kewarganegaraan setiap orang yang berada di bawah perintah kejahatan kejahatan, "atau, pada tingkat yang tidak terlalu pribadi,"
pembantuan
Tenaga kerja, perdagangan, pertambangan, atau manufaktur. Pendekatan yang kurang khusus, Pasal 4,
§ 29 dari Konstitusi Michigan menyatakan bahwa "badan legislatif tidak boleh mengeluarkan lokal atau
tindakan khusus dalam kasus apa pun di mana tindakan umum dapat diterapkan "dan menyediakan di mana
Tindakan lokal atau khusus seperti itu, tindakan tersebut tidak dapat diterima sampai disetujui oleh dua-
sepertiga dari seluruh anggota dari masing-masing dewan legislatif Michigan dan kekuatan
dari pemilih yang memberikan suara di distrik yang terkena dampak. Tentu ada cara untuk menghindari beberapa
larangan ini. Misalnya, MICH. COMP. L. § 117.5i memberikan penghilangan salju tertentu
kekuasaan untuk setiap "kota dengan populasi lebih dari 1.000.000." Satu-satunya kota Michigan yang
mungkin memiliki populasi lebih dari 1.000.000 tentu saja adalah Detroit.

Halaman 57
48
BAB 4
bahwa, dalam masyarakat yang beradab, hukum harus diundangkan. 11 Ketiga, sebagai Fuller
menunjukkan, itu hampir sama diterima secara universal sebagai desideratum itu
hukum seharusnya tidak beroperasi secara surut.12 Dalam hukum pidana, hal ini sering terjadi
dinyatakan sebagai larangan hukum ex post facta . Itu diterima
hukum itu harus memperjuangkan kejelasan, bahwa tidak boleh bertentangan, dan itu
itu seharusnya tidak membutuhkan yang tidak mungkin.1 3 Fuller juga mencatat bahwa itu yang
diinginkan
bahwa hukum harus konsisten dari waktu ke waktu, yaitu bahwa mereka "tidak seharusnya
berubah terlalu sering. "14 Ini tentu saja telah tercatat
desideratum hukum setidaknya sejak zaman Aristoteles. 15 Akhirnya, Lebih Penuh
catat bahwa ini tentunya merupakan tujuan aspiratif dari semua sistem hukum, bahkan jika
sering dihormati dalam mengalahkan, bahwa harus ada "kesesuaian antara
tindakan resmi dan hukum. "16 Dalam arti tertentu, persyaratan terakhir ini adalah cara untuk
menjelaskan tentang apa negara hukum itu.
Kami tentu saja setuju dengan HLA Hart bahwa sistem hukumnya
beberapa rezim yang sangat jahat pasti bisa dalam teori, dan sangat mungkin
juga dalam praktiknya, lakukan pekerjaan yang cukup baik untuk mematuhi apa yang disebut Fuller
"moralitas hukum yang terdalam.'1 \ 7 Kami mayaiso menerima, sebagai Fuller sendiri
lakukan, bahwa yang disebut "moralitas hukum batin" adalah moralitas aspirasi
karena bahkan rezim yang adil tidak dapat selalu mematuhi semua ini
persyaratan jika benar-benar untuk mencapai keadilan. Masih perlu mencoba
mematuhi persyaratan ini memang memberlakukan beberapa batasan pada hukum-
membuat otoritas dapat melakukan dan melakukan dalam bentuk yang legal
argumentasi dibutuhkan. Audiens yang ideal atau universal yang legal
argumen pada akhirnya masalah ini akan diambil
serius.
II Lihat MORALITAS HUKUM di 49-51.
12

Lihat id. di 51-62.

13

Lihat id. di 63-79.

14

Id di 79.
15

Lihat Aristoteles, THE POLITICS, Bk.II c.8 (l269a). Lihat juga st. Thornas Aquinas, THE
SUMMA THEOLOGIAE, Bagian Pertama dari Kedua, Q.97, Art. 2.
16

THE MORALITY OF LA W at 81.

17 Lihat H. Hart, BookReview, 78 Harv . L. REV. 1281,1288 (1965). Lihat juga H. Hart, THE

KONSEP LA W 202 (1961), dimana Hart telah membuat poin yang sama beberapa tahun sebelumnya
Fuller menerbitkan bukunya, dan Fuller, yang menganggapnya di hirn,
Berarti. Lihat MORALITAS HUKUM di 153-55. Seperti yang baru saja di awal
catatan ini, inti kritik kritiknya dalam ulasannya terhadap buku Fuller.

Halaman 58
BAB 5
KONSEP YANG BERBEDA DARI IDEAL
HADIRIN-TAMPILAN PERTAMA
Sebagaimana dikemukakan di bab sebelumnya, ada banyak ciri universal dari hukum
yang mencerminkan pengertian yang diterima secara luas tentang peran hakim dan lainnya
peserta dalam proses hukum dan bentuk-bentuk yang harus dimiliki regulasi hukum
mengambil fitur yang dengan jelas mempengaruhi dan membatasi gagasan kita tentang cita-cita
bentuk argumen hukum. Hal ini tetap tak terbantahkan bahwa ada juga
perbedaan cara budaya yang berbeda gambar bentuk ideal
argumen. Budaya yang berbeda itu, bahkan dalam tradisi hukum Barat,
harus memiliki konsepsi yang agak berbeda tentang ideal atau universal
Audiens yang menjadi sasaran argumen hukum tentu saja tidak mengherankan.
Ini hanya mencerminkan fakta bahwa gagasan kita tentang audiens yang ideal atau universal
pada kenyataan adalah konstruksi, meskipun itu adalah konstruksi yang kita terus-menerus
mengandaikan dan tidak bisa melakukan tanpa. Apalagi keberadaan tersebut
perbedaan tentu tidak mengurangi fakta bahwa ini lebih
konsepsi khusus dari audiens yang ideal dan argumen itu
Audiens tersebut akan berfungsi sebagai gangguan pada formulir
dan sifat argumen hukum bagi mereka yang merupakan bagian dari subkultur a
peradaban tertentu.
Meskipun kebanyakan orang akan siap untuk menerima bahwa tidak perlu
bahwa ada perbedaan subkultural penting di dalamnya
tradisi hukum yang dominan, katakanlah tradisi hukum Barat, mungkin bisa membantu
untuk memberikan beberapa contoh aktual dan kemudian mencoba menjelaskan untuk apa
perbedaan ini. Beberapa contoh pertama mengoperasikan interpretasi undang-undang
dan interpretasi perjanjian, yang di Amerika Serikat, sama
teknik interpretatif digunakan. Penggunaan contoh yang melibatkan perjanjian
juga memfasilitasi analisis komparatif, karena ketentuan perjanjian yang sama akan
kecurangan telah oleh oleh pengadilan nasional yang berbeda. Yang tersisa
contoh-contoh akan beroperasi interpretasi konstitusional.
Salah satu pertanyaan krusial dari teori hukum modem adalah salah satunya
antara legislatif dan yudikatif, terutama sebagai teori
Dasar-dasar hubungan itu diekspresikan di pengadilan
interpretasi undang-undang. Kita mungkin menganggapnya seperti itu, di Barat
dunia, keunggulan badan legislatif ke cabang-cabang pemerintahan lainnya
secara universal. Di beberapa negara, seperti Amerika Serikat, ada
49

Halaman 59
50
BAB
Mungkin konstitusi yang dapat ditegakkan secara yudisial terbatas pada otoritas legislatif.
Dan di beberapa negara, seperti Amerika Serikat, mungkin ada beberapa
kekuasaan atas eksekutif hal-hal seperti urusan luar negeri, perintah
angkatan bersenjata, dan real time melalui mempersembahkan
maaf, yang berada di luar kendali legislatif langsung. Tapi, dalam lingkupnya
kompetensi badan legislatif adalah yang tertinggi. Pertanyaannya adalah bagaimana ini
supremasi yang memanifestasikan dirinya dalam kinerja peradilan tersebut
tugas interpretasi undang-undang.
Bahwa tugas penafsiran menurut undang-undang dilakukan secara berbeda di
negara hukum umum di negara hukum sipil transaksi
praktis setiap komentator. Diakui, permusuhan terhadap legislatif
intervensi terhadap hal-hal yang intervensi oleh hukum adat bertahan lebih lama di Indonesia
negara-negara hukum umum di benua itu. Permusuhan ditemukan
ekspresi dalam pepatah lama: "Statuta yang merendahkan hukum umum adalah
untuk ditafsirkan secara ketat. "Tapi, bahkan di Amerika Serikat, perubahan undang-undang
dalam hukum diterima sebagai perkembangan normal, bukan luar biasa.
Namun demikian, pendekatan pendekatan interpretasi terhadap undang-undang dan
instrumen serupa tetap ada. Tentu saja ada perbedaan penting
di antara negara-negara hukum umum dalam pendekatan yang diambil untuk interpretasi
undang-undang dan instrumen tertulis analog, tetapi, secara keseluruhan, di
Dunia berbahasa inggris, tafsir seperti itu bisa dikatakan lebih literal,
sempit, dan, di mata beberapa orang, tidak imajinatif pendekatan yang diambil
di tempat lain.! Sifat regulasi yang relatif umum dan abstrak
telah dicatat sebagai ciri kode kontinental tidak diragukan lagi merupakan faktor
mempengaruhi gaya yang berbeda dari penafsiran undang-undang, 2 seperti yang terkait
faktor yang, peraturan perundang-undangan yang diupayakan
"negara hukum umum", biasanya terlalu rinci dan tidak cukup
sistematis dari perspektif logis. "3
IUntuk diskusi tentang hal ini lihat R. David dan 1. Brier1ey, SISTEM HUKUM UTAMA DI
THE WORLO TOOAY 117-46,383-86 (3d Eng. Ed. 1985). Lihat juga K. Zweigert dan Kötz,
H., PENGANTAR HUKUM PERBANDINGAN 265-71 (3d rev. Ed., T. Weir transI., 1998).
2 Lihat M. DamaSka, Tentang Keadaan yang mendukung Kodifikasi, 52 REVISTA JURlDICA OE
LA UNIVERSlDAO OE PUERTO RICO 355, 356-59 (1983). Dia mencatat kontinenta1
preferensi untuk apa yang dia sebut "logikalisme logis." Indo. di 358.
3 Id. di 359.

Halaman 60
KONSEP YANG BERBEDA-PANDANGAN PERTAMA
51
Kita tentu menyaksikan peningkatan integrasi ekonomi di
Dunia Barat, ciri kehidupan modern yang pasti akan berdampak
tentang perkembangan hukum. Namun demikian, ada nilai budaya yang penting
bahwa, setidaknya di Amerika Serikat, bertentangan dengan adopsi benua
teknik interpretasi undang-undang. Beberapa contoh mungkin berguna.
Contoh-contoh ini juga akan memberikan ilustrasi konkret dari jenis
rasionalitas yang akan menentukan budaya tertentu dengan cita-cita legislatif,
Itulah rasionalitas yang disapa oleh audiens universal
hakim akan mengharapkan badan legislatif seperti itu.
Pasal 17 Konvensi Warsawa tahun 1929, dalam bahasa Inggris
terjemahan diberikan kepada Senat Amerika Serikat ketika meratifikasi Amerika Serikat
Negara aksesi berjanji itu, menetapkan bahwa maskapai penerbangan "akan bertanggung jawab
kerusakan yang diderita jika terjadi kematian atau cedera penumpang atau
cedera tubuh lainnya yang diderita oleh seorang penumpang. "4 Di Eastern Airlines v.
Floyd, 5 diputuskan pada April 1991, Mahkamah Agung Amerika Serikat dihadapkan
dengan pertanyaan apakah bahasa ini memungkinkan pemulihan psikis
cedera tanpa cedera dengan "cedera fisik atau manifestasi fisik
cedera. Penggugat adalah penumpang di pesawat yang memiliki pesawat
Miami hingga Bahama, ketiganya Kehilangan Tenaga mesin. Pesawat terbang
Kehilangan ketinggian dengan cepat sementara penumpang mengetahui bahwa pesawat tersebut
"akan dibuang ke laut." Untungnya, banyak pi akhirnya
Dapat membuat kembali salah satu mesin dan pesawat dapat kembali dengan selamat
ke Miami. Karena teks resmi Konvensi Warsawa adalah
Prancis, kasusnya berubah apakah istilah "lesi corporelle",
digunakan dalam bahasa Inggris sebagai "cedera tubuh," menutupi tuduhan penggugat
cedera. Sejak sejarah negosiasi Konvensi Warsawa diam
tentang masalah ini, Mahkamah Agung Amerika Serikat memulai perpanjangan waktu
pemeriksaan hukum domestik Prancis sehingga dapat menentukan bagaimana ekspresi
"lesion corporelle" akan ditafsirkan oleh Pengacara Prancis pada tahun 1929.
Disimpulkan bahwa Pengacara Prancis pada periode itu akan menafsirkan
istilah untuk memperlihatkan hanya pada cedera fisik. Pengadilan juga menanyakan apakah ada
Kasus Prancis sebelum 1929 telah mengakui hak untuk memperbaiki jenis
keterlibatan yang terlibat dalam kasus sebelumnya di bawah ketentuan apa pun dari Prancis
4 49 Stat. 3018 (1934).
5 499 VS 530 (1991).

Halaman 61
52
BAB
kode sipil dan menemukan bahwa tidak ada yang melakukannya. Pengadilan kemudian mencatat
bahwa tidak
pemulihan seperti itu akan berasal pada saat itu di bawah domestik
hukum dari banyak penandatanganan Konvensi Warsawa, termasuk
Amerika Serikat. Sejak Pengadilan memahami perannya sebagai memberikan kata-kata
perjanjian tersebut memiliki arti yang konsisten dengan harapan bersama dari
pihak kontraktor, itu memutuskan dengan suara bulat bahwa penggugat tidak bisa pulih
untuk cedera psikis mereka berdasarkan Konvensi. 6
Sangat kontras dengan pendekatan yang diambil oleh Tertinggi Amerika Serikat
Pengadilan, Mahkamah Agung Israel,? dalam keputusan ditolak dan ditolak oleh
COurt Tertinggi Amerika Serikat, 8 telah mendukung pemulihan hanya untuk psikis
cedera. Kasus Israel melibatkan pembajakan penerbangan Air France ke
Entebbe, Uganda, pada tahun 1976. Dalam pemulihan pemulihan, pengadilan Israel menyatakan
Bahwa "kebijakan yurisprudensial yang diinginkan" mendukung pembacaan yang luas
Pasal 17. Ia mencatat bagaimana hukum Anglo-Amerika dan Israel berkembang
sejak 1929 untuk mendukung pemulihan tersebut. Untuk Mahkamah Agung Israel,
audiens universal yang diidealkan yang dialamatkan oleh perjanjian itu berita satu
yang perkembangannya terhenti pada tahun 1929. 9
Contoh lain dari pendekatan restriktif untuk interpretasi undang-undang
diambil oleh pengadilan Amerika mayaiso terbukti membantu. Meskipun saya tidak bisa
untuk memberikan kasus serupa dari yurisdiksi non-umum, saya akan
bahaya tebakan bahwa kebanyakan ahli hukum kontinental tidak akan mendapat masalah
6 Kasus Skotlandia, Hammond v. Bristow Helicopters, Ltd., [1999] Scot. L. Times 919 (Ct.
Sess. 1998), dan kasus Australia Kotsambasis v. Singapore Airlines, Ltd., 42
NSWRep. 1 IO (CA 1997) juga mengambil posisi bahwa itu seharusnya
ditafsirkan dalam terang pemahaman kontemporer pada tahun 1926 dan lndah, tidak
yang mengejutkan, mencapai yang sama seperti yang dilakukan Mahkamah Agung Amerika Serikat di
Kasus Flayd . Karena tidak satu pun dari pengadilan lain ini yang merupakan pengadilan nasional untuk banding terakhir, ini
keputusan tentu saja tidak bisa diambil sebagai pernyataan definitif tentang apa hukum itu
Australia atau di Inggris Raya. Cf Sidhu v. British Airways PLC dan Abnett v.
British Airways PLC, [1997] AC 430 (1996).
7 Cie. Air France v. Teichner (1984), 39 REV. FRAN <;: AISE OE DROIT ARIEN 232, 243

(1985), 23 EUROP. TRANSP. L. 87,102 (1988). Ini adalah terjemahan bahasa Prancis. Satu-satunya
Terjemahan bahasa Inggris, yang tetap tidak menjadi perhatian Amerika Serikat
Mahkamah Agung, rupanya [1984] 1 S&B Av. Rep. VIIII41.
8 499 US di 551-52.
9

Israel mengikuti tradisi hukum campuran dan hukum sipil. Lihat R. David dan D.
Secara kasar, ap. eil. supra note I, di 25-26.

Halaman 62
KONSEP YANG BERBEDA -PANDANGAN PERTAMA
53
kesimpulan bahwa kasus tersebut seharusnya diputuskan secara berbeda. Kasusnya adalah
United States v. Smith, IO dan diputuskan pada Maret 1991, hanya sedikit
minggu sebelum Eastern Airlines v. Floyd. Kasus Smith melibatkan
pembangunan Federal Tort Claims Act yang pembantuan tindakan tort
melawan Pemerintah Federal. Disahkan pada tahun 1946,11 Undang-Undang Klaim Tort
awalnya mere1y memberikan ganti rugi terhadap Amerika Serikat. Itu tidak
membatasi kemampuan penggugat untuk mengambil tindakan terhadap federal yang melanggar
karyawan di bawah hukum umum dari beberapa negara bagian. Hanya setelah
Penggugat telah diberikan putusan terhadap Amerika Serikat yang berada
kemampuan untuk melanjutkan terhadap karyawan federal dasar. Kursus selama
Namun, Kongres telah membuat hukum untuk melawan Amerika Serikat
upaya hukum eksklusif penggugat, pertama dalam beberapa jenis situasi terbatas,
termasuk tindakan malpraktek terhadap dokter Pemerintah, dan kemudian, sejak saat itu
1988, untuk semua catatan yang dilakukan oleh pegawai Pemerintah Amerika Serikat di
ruang lingkup pekerjaan mereka. 12
Kasus Smith muncul pada tahun 1982 dan dugaan dugaan kelalaian
sebuah U .S. Dokter Angkatan Darat dalam melahirkan anak dari istri orang Amerika
tentara di rumah sakit Angkatan Darat Amerika Serikat di Vicenza, Italia. Anak itu
terlahir dengan kerusakan otak yang parah. Orang tuanya, pada tahun 1987, membawa sebuah-
tindakan hukum terhadap dokter di pengadilan federal di California lihat raja
di bawah hukum California dan Italia. Amerika Serikat turun tangan dan mencari
Untuk Dirinya Sendiri menggantikan sebagai tergugat sebagai Pengganti Dokter. Satu mungkin
bertanya mengapa penggugat peduli. Memang, mereka tidak akan punya ajury
pengadilan dalam tindakan melawan Pemerintah, tetapi mereka juga tidak perlu melakukan
khawatir tentang masukan jumlah yang diberikan. Masalah penggugat
muncul dari fakta bahwa, di bagian lain Undang-Undang Klaim Tort, memang demikian
secara khusus menyatakan bahwa tidak ada tindakan yang dapat dilakukan terhadap Amerika Serikat
untuk "klaim yang timbul di negara asing." 13 Sementara tindakan itu tindakan
Undang-undang Reformasi Kewajiban tahun 1988, yang, telah menyatakan, membuat undang-undang
Tort Klaim pemulihan Pemerintah Amerika Serikat
ganti rugi eksklusif untuk semua gugatan yang dilakukan oleh pegawai Pemerintah di
10499U.S.160 (1991).
11 60 Stat. 842 (1946).
12 28 USC § 2679 (b) (1) (1994).

13 28 USC § 2680 (k) (1994).

Halaman 63
54
BAB 5
lingkup pekerjaan mereka, mulai usaha. Tertinggi Amerika Serikat
Pengadilan meninjau undang-undang ini dan undang-undang sebelumnya tentang
tindakan malapraktik dan menanggapinya begitu saja. Itu menyatakan bahwa obatnya
melawan Amerika Serikat adalah satu-satunya solusi yang tersedia untuk keluarga Smith.
Karena, seperti yang baru saja kita lihat, Undang-Undang Klaim Tort tidak pemulihan pemulihan
terhadap Amerika Serikat karena cedera yang timbul di negara asing, itu
Sayangnya tindakan Smiths harus diberhentikan. Dari sembilan hakim saja
Justice Stevens tidak setuju. Ia mengemukakan bahwa pembuatan ketentuan undang-undangan
ganti rugi terhadap Amerika Serikat, ganti rugi eksklusif bagi mereka yang terluka
oleh pegawai pemerintah harus diartikan sehingga hanya ada di
keadaan di mana tindakan terhadap Amerika Serikat. Ini
jelas argumen yang masuk akal dan, solusi yang mengingat yang kurang teknis
interpretasi hukum dari sistem hukum kontinental, mungkin saja
persuasif bagi sebagian besar Pengacara benua. Untuk seorang Pengacara Amerika, Namun,
Keputusan Pengadilan dalam kasus Smith mengirim pesan tidak terlalu aneh atau
keterlaluan. 14 Memang, saya yakin Pengadilan mungkin mencapai pengadilan secara hukum
keputusan yang benar.
Mengapa perbedaan pendekatan ini? Kami mungkin semua akan mengakui itu
solusi hukum yang membuat keluarga Smith tidak memiliki solusi hukum untuk otak
kerusakan pada anak mereka, dengan asumsi bahwa kerusakan itu sebenarnya adalah akibat dari
kelalaian dokter, selamat solusi yang ideal. Lalu bagaimana bisa universal
audiens, kepada siapa anggota Mahkamah Agung Amerika Serikat dapat
permintaan argumen mereka, menerima pertanyaan seperti itu
yang benar? Terlalu mudah untuk menyatakan bahwa kesimpulan yang dicapai oleh Pengadilan
dalam kasus Smith mencerminkan komitmen terhadap keunggulan badan legislatif.
Pengacara benua yang menganggap pengadilan salah
akan dengan keras menyangkal bahwa dia mengabaikan keunggulan badan legislatif.
Pengacara kontinental akan mengklaim bahwa dia memiliki konsepsi yang berbeda
apa badan legislatif itu dan apa yang diinginkannya. Dia membayangkan sebuah
legislatif yang lebih rasional dan manusiawi. 15 Mengapa seorang Amerika
Pengacara dan, sangat mungkin Pengacara hukum umum lainnya, memiliki lebih banyak
pandangan yang sempit, kurang ideal, tentang badan legislatif?
14 Saya juga tidak percaya bahwa Pengacara Inggris atau hukum umum lainnya akan menemukan
Keputusan pengadilan juga tidak masuk akal.
15 Cf note 24, infra, dan teks yang menyertainya.

Halaman 64
KONSEP YANG BERBEDA-PANDANGAN PERTAMA
55
Seperti yang telah saya tunjukkan, jawaban tidak mungkin-Iaw
pengadilan dan Pengacara memiliki kebencian bawaan terhadap badan legislatif yang mencerminkan
dirinya sendiri
dalam pemuliaan kepicikan irasional dan sesekali legislatif
solusi. Sejauh mana pun sikap seperti itu benar-benar setuju, mereka
sebagian besar merupakan bagian dari iklim hukum yang sudah tidak ada lagi. Jawabannya, saya
akan memberikan, terletak pada arah yang berbeda.
Salah satu faktor yang akan kita bahas lebih jauh di sepanjang kursus
dari buku ini adalah sejauh mana sistem hukum tertentu kecurangan
dengan mencapai semacam rasionalitas global di antara berbagai arahannya
dan prinsip. Meskipun, seperti yang akan kita lihat di bab-bab selanjutnya, ada itu
yang kedekatan perubahan pendekatan, common law telah terkenal
Bersiap untuk menerima apa, mengikuti Joseph Raz, yang dapat kita sebut sebagai orang lokal
rasionalitas 16 orang berusaha mencapai ambisi yang lebih dan umum
bentuk rasionalitas hukum. Faktor penting lainnya adalah konsepsi yang berbeda
fungsi pemerintah dalam demokrasi. Akhirnya ada beberapa
perbedaan mendasar dalam struktur pemerintahan yang mungkin
agak unik di Amerika Serikat dimana mayaiso menjelaskan perbedaannya
dalam pendekatan interpretasi undang-undang yang kami coba pahami.
Amerika Serikat tidak memiliki sistem parlementer
pemerintah. Eksekutif tidak dapat mengontrol proses legislatif. Lebih
Seringkali belakangan ini pihak yang sama tidak mengontrol
eksekutif dan dua cabang legislatif Amerika yang setara. Bahkan
ketika Kepresidenan, Dewan Perwakilan Rakyat dan Senat punya
dikendalikan oleh partai yang sama, kurang dari partai yang terpusat yang kuat,
sepanjang model Eropa, berarti eksekutif belum mampu
untuk proses mengontrol legislatif sejauh yang dapat dilakukan di
Eropa. Meskipun ada layanan perancangan legislatif yang tersedia untuk membantu
perwakilan dan senator menyusun undang-undang, banyak undang-undang tidak
menjadi sasaran penyaringan profesional itu. Memang banyak elemen penting
Peraturan perundang-undangan dimasukkan Ke hearts Peraturan perundang-undangan sebagai
amandemen Beroperasi ad hoc
cara. Dalam wilayahnya, seluruh sistem Amerika sebagai berfungsi perangkat untuk
16

J. Raz, Relevansi 0 / Koherensi, 72 BOSTON UNIV. L. REV 273 (1992). Raz

eontrasts "Ioeal eoherenee" dengan "global eoherenee." Bergantung pada eonteksnya, saya lebih suka
untuk kontrasepsi seperti antara loeal dan "rasionalitas" global, atau sebagai antara
loeal dan global "eonsisteney."
 Halaman 65
56
BAB 5
tangga kompromi di setiap langkah dalam proses legislatif dan
kompromi banyak. Apa yang mungkin Mahkamah Agung Amerika Serikat
mungkin lakukan adalah menghormati sifat mencari kompromi dari
proses legislatif. Pencarian pengadilan Amerika hampir obsesif
maksud kongres seperti yang terungkap dalam laporan komite dan debat
Kongres jelas mengungkapkan apresiasi terhadap fakta bahwa undang-undang adalah undang-undang
produk kompromi dan bahwa pengadilan ada untuk membuat kompromi tersebut
efektif. Pada penonton, penonton universal di mana pengadilan Amerika berada
mengatasi diri mereka sendiri menerima bahwa pemerintah dalam demokrasi
Pemerintah dengan kompromi dan upaya pengadilan untuk memfasilitasi
kompromi yang dicapai di forum legislatif. Singkatnya, cita-cita
legislatif adalah orang yang berkomitmen untuk berkompromi dan bukan selalu menjadi badan
legislatif
berusaha memberikan suara pada standar rasionalitas tertinggi dan selanjutnya
aspirasi masyarakat yang paling mulia yang merupakan badan legislatif. 17
Faktor-faktor seperti yang baru saja saya diskusikan membantu menjelaskan mengapa file
Pengadilan Amerika mungkin memutuskan kasus Smith seperti yang diputuskan.
Namun demikian, meskipun keputusan seperti itu dalam kasus Smith tidak demikian
atipikal, akan salah jika menyimpulkan bahwa kasus ini mencakup keseluruhan
esensi dari sistem hukum Amerika. Pada nyata, semuanya komparatif
studi menjalankan risiko generalisasi yang berlebihan dan fitur studi semacam ini
harus selalu diingat. Apalagi jika reaksi yudisial awal untuk
undang-undang dan bahkan untuk Konstitusi sebagai jenis undang-undang undang-undang
pikiran kontinental menjadi terlalu literal, legalistik, dan, singkatnya, sempit, berakhir
kali seseorang sering menyaksikan pendekatan yang lebih luas. Sebagai lihai atau bahkan
ketentuan konstitusional tetap ada di buku untuk jangka waktu yang lama,
17Saya berhutang banyak pada percakapan dengan teman dan kolega saya Profesor Paul D. Carrington
karena membantu saya menghargai bagaimana struktur mempengaruhi teknik peradilan
interpretasi undang-undang. Saya ingin menekankan bahwa saya telah mempertimbangkan undang-undang di
Amerika Serikat sebagai puncak dari proses kompromi politik . Telah ada
diskusi yang cukup besar dalam beberapa tahun terakhir tentang hal yang berbeda - dan yang tidak saya buat
dalam buku ini - bahwa undang-undang yang muncul di Amerika Serikat sangat sering benar-benar
produk akhir dari proses kompromi pribadi di antara berbagai kelompok kepentingan. Untuk sebuah
pembahasan literatur yang baik, lihat W. Popkin, Model Kolaborasi Statutori
Interpretasi, 61 Jadi. CAL. L. REV. 541 (1988). Popkin menerima bahwa [c] kompromi adalah sebuah
11

deskripsi akurat dari proses legislatif, " id. pada 565, tetapi menyimpulkan, seperti yang akan saya, itu
perspektif memandang undang-undang sebagai produk dari musyawarah publik , menilai
perundingan pribadi , merupakan alat analisis yang lebih memuaskan.

Halaman 66
KONSEP YANG BERBEDA -PANDANGAN PERTAMA
57
pencarian maksud khusus dari badan legislatif yang memberlakukan undang-undang tersebut
pertanyaan atau perancang ketentuan konstitusional di bawah
hujan sempat turun intensitasnya.
Misalnya, pada tahun 1866 Kongres memberlakukan ketentuan yang, setelah itu
berlakunya ulang berikutnya dan revisi editorial, sekarang menjadi 42 Amerika Serikat
Kode § 1982, yang menyatakan bahwa "semua warga negara Amerika Serikat harus
memiliki hak yang sama di setiap Negara Bagian ..., seperti yang dinikmati oleh warga kulit putih
mewarisi membeli, menjual, menahan, dan menyampaikan properti nyata dan pribadi. "
satu-satunya kesempatan yang pernah mencoba oleh Mahkamah Agung Amerika Serikat
undang-undang dalam 102 tahun sampai 1968, itu menunjukkan bahwa undang-undang saja
diterapkan pada tindakan negara, 18 yaitu larangan negara baik berdasarkan undang-undang,
hukum umum, atau kebiasaan menempatkan cacat hukum pada kemampuan
non-kulit putih untuk kontrak yang diberlakukan secara hukum. Ini pasti
pandangan yang masuk akal tentang apa yang dikatakan undang-undang itu. Meskipun demikian, pada tahun
1968,
Pengadilan memutuskan bahwa undang-undang tersebut mencapai perilaku pribadi sehingga penggugat bisa
menuntut para terdakwa karena menolak menjual rumah "untuk mereka
satu-satunya alasan bahwa salah satu penggugat adalah seorang Negro. "19 Meskipun
bersimpati pada hasilnya, Charles Fairman, sejarawan terkemuka di pos tersebut
Masa Civil War, laporan bahwa MK itu tidak sah
didukung. 20
Proses yang sama dapat dilihat dalam perlakuan Pengadilan terhadap beberapa orang
klausul konstitusi. Larangan terhadap "bill of attainder" 21
dan "yang kejam dan tidak biasa" telah melebihi apa pun
yang mungkin diinginkan oleh para pendiri negara. Namun demikian,
polanya adalah campuran. Berlalunya waktu tidak selalu mengarah ke lebih
mode interpretasi yang luas. Ketentuan konstitusional yang sama, yaitu
Amandemen Kedelapan, yang mencakup larangan "kejam dan tidak biasa
18 Lihat, misalnya, Hurd v. Hodge, 334 VS 24 (1948).
19 Jones v. Alfred H. Mayer Co., 392 VS 409 (1968).
20 C. Fairman, REKONSTRUKSI DAN REUNI 1864-88 (1971) (Ini adalah Volume VI dari

Sejarah 0 / Mahkamah Agung 0 / Amerika Serikat, sebuah proyek dimulai sebagai hasil dari
Oliver Wende 11 Holmes Devise). Fairman mencatat bahwa Kongres yang memberlakukan undang-undang tersebut
memiliki galeri terpisah untuk penonton kulit putih dan hitam. Id di 1259.
21 Di United States v. Brown, 381 US 437 (1965), pengadilan mengandalkan larangan
tagihan tagihan untuk menjatuhkan cerdik sehingga ilegal bagi anggota Komunis
Partai menjadi pengurus pekerja.

Halaman 67
58
BAB 5
pemberian, "yang telah diberi interpretasi yang luas, 22 juga
berisi larangan "denda yang berlebihan". Ketika Amerika Serikat
Mahkamah Agung diharuskan pada tahun 1989 untuk memutuskan apakah penghargaan juri
ganti rugi dapat digugat sebagai "denda yang berlebihan", Pengadilan,
yang menyatakan bahwa mereka tidak bisa, seperti dua pembangkang yang berpikir
yang mereka bisa, terutama berfokus pada apa yang telah menjadi kontemporer
pemahaman bahasa itu pada tahun 1791, ketika Amandemen Kedelapan itu
diadopsi, seperti pada tahun 1689, ketika Bill ofRights Inggris, dari mana
klausul yang dimaksud telah diambil, telah diadopsi. 23
Mahkamah Agung Amerika Serikat jelas berada di antara dua
visi yang bersaing tentang apa yang diharapkan audiens ideal atau universal.
Satu visi, yang tradisional dan masih dominan, tekankan kesetiaan
dengan peran tradisional, hakim umum dan berfokus pada penemuan
makna undang-undang, konstitusi, dan hukum lainnya yang berhubungan dengan tepat
instrumen. Visi ini menghilangkan semangat di balik Pasal 1 dari
Kode Sipil Swiss itu, ketika tidak ada ketentuan hukum atau adat
hukum kasus tersebut, hakim harus memutuskan "sesuai dengan keputusan yang dia miliki
22 Dalam Trop v. Dulles, 356 US 86 (1958), Pengadilan menyatakan bahwa larangan kejam dan
pencegahan yang tidak biasa mencegah Kongres mencabut kewarganegaraan Amerika Serikat a
orang yang bekerja karena desersi pada masa perang dari angkatan bersenjata Amerika Serikat. Di
menulis untuk empat dari lima hakim yang merupakan orang yang sangat kuat, Chief lustice Warren
menyatakan bahwa alasan "harus menarik maknanya dari standar kesusilaan yang berkembang
itu menandai kemajuan dalam mendewasakan masyarakat. " Id. Pada 101. Seperti yang kita ketahui, inilah penyebab
yang selama ini menjadi fokus upaya upaya mendeklarasikan mati inkonstitusional. Lihat Gregg
v. Georgia, 428 US 153 (1976); Furman v. Georgia, 408 US 238 (1972). Cf note 25,
infra.
23 Browning-Ferris Industries of Vt .. Inc. v. Kelco Disposal, Inc., 492 VS 257 (1989).

Tantangan yang tidak berhasil melibatkan mempersembahkan ajury sebesar $ 6.000.000 sebagai ganti rugi. Itu
juri telah memberikan $ 51.146 sebagai ganti rugi. Pengadilan kemudian diadakan
bahwa penghargaan melanggar undang-undang dapat diserang sebagai pengingkaran "proses hukum yang sesuai," tetapi
menjawab
menjatuhkan penghargaan memang harus berlebihan. Lihat BMW ofNo. Amer. Inc.
v. Gore, 517 VS 559 (1996). Dalam kasus ini Pengadilan, dalam keputusan lima sampai empat, memutuskan
penurunan penghargaan ganti rugi yang 500 kali lebih besar dari penghargaan
kerusakan kompensasi. Ia mengatakan bahwa "[w] ika rasionya adalah 500 banding 1 yang menakjubkan,
Namun, penghargaan itu pasti 'mengangkat alis yang adaakan'. " Id. Di 583. Empat
pembangkang feit Pengadilan seharusnya tidak terlibat dalam masalah ini.

Halaman 68
KONSEP YANG BERBEDA -PANDANGAN PERTAMA
59
akan berbaring jika dia sendiri harus bertindak sebagai legislator. 1124 Kompetisi
visi, yang saat ini cenderung mempengaruhi undang-undang dan bahkan
interpretasi konstitusional, tekankan bahwa hukum umum selalu
terbuka untuk evolusi di tangan juri kreatif dan mengabaikan pada tunduk
kesesuaian antara nilai-nilai yang dianut masyarakat dan praktik aktualnya. 25
Pengadilan dalam budaya hukum lain memiliki pandangan yang berbeda tentang peran mereka dalam
putusan konstitusi. Pada tahun 1990, misalnya, Jerman
Mahkamah Konstitusi mempertimbangkan dua kasus yang terkait dengan peraturan perundang-
undangan
menyediakan pajak pajak untuk anak-anak yang menjadi tanggungan dan untuk tunjangan tunai
diinformasikan oleh pemerintah kepada keluarga dengan anak-anak. 26 Konstitusi
Pengadilan menemukan bahwa dari pengecualian dan manfaat tunai
sebagian besar kasus kurang dari pembayaran kesejahteraan
anak tanggungan. Ia menyatakan bahwa Konstitusi Jerman menjamin
hak untuk tahapan bebas pajak dalam jumlah yang diperlukan untuk memenuhi a
kebutuhan paling dasar seseorang dan bahwa undang-undang yang ditentang itu
tidak sejalan dengan hak ini konstitusional. Ini bukan kasus unik itu
bisa aneh. 27
Seorang Pengacara hukum umum, bahkan di negara dengan tinjauan konstitusional,
seperti Amerika Serikat, akan menemukan kasus-kasus ini mencengangkan. Satu-satunya
Kasus Amerika yang hampir sebanding adalah Dandridge v. Williams 28 yang diputuskan
1970. Kasus itu kasus administrasi bantuan kepada keluarga miskin dengan
24 THE SWISS SIPIL KODE, Art. I (Version Eng. Oleh I. Williams, 1912, direvisi dan mudah
oleh S. Wyler dan B. Wyler, 1976). Swiss bukan satu-satunya negara Eropa yang berharap
seorang hakim dalam kasus ketidakpastian untuk mencari solusi dengan menggunakan tujuan moral yang lebih luas. Lihat
C. Baudenbacher, Komentar yang Sama tentang Methad ojCivil Law, 34 TEX. INT'L L. J. 333
(1999).
25 Ini adalah inti dari pernyataan Ketua Hakim Warren di Trop v. Dulles, 356 US 86,

(1958), dikutip dalam catatan kaki 22, supra. Itu juga merupakan perwujudan utama dari Justice Brennan dan
Perbedaan pendapat Marshall, khususnya tentang Justice Brennan, dalam Gregg v. Georgia, 428 U .S. 153
(1976). Kutipan dari pendapat mereka dikutip dalam Bab 2, supra, di hal. 22-23.
26 Bundesverfassungsgericht, Keputusan 29 Mei dan 12 Juni 1990,82 BverfGE 60,98.
27 Baru-baru ini, Mahkamah Konstitusi Jerman memutuskan, dalam satu kasus penitipan anak itu
tunjangan yang tersedia untuk orang tua tunggal harus tersedia untuk pasangan yang sudah menikah dan, di
kasus lain yang lebih mirip dengan kasus Amerika yang akan dibahas di
teks, bahwa pegawai negeri dengan lebih dari dua anak seharusnya meningkat secara signifikan
manfaat. Lihat Financial Times (edisi ke London), 6 Februari 1999, di hal. 2.
28 397 US 471 (1970).

Halaman 69
60
BAB
anak tanggungan di bawah program yang didanai bersama oleh federal
pemerintah dan negara bagian. Negara bagian Maryland menerbitkan peraturan
memberikan hibah berdasarkan jumlah anak tetapi dengan batasan jumlah anak
maksimal satu keluarga dapat menerima $ 250 sebulan. Efek dari ini
Peraturannya adalah setiap keluarga dengan lebih dari enam anak menerima
Jumlah yang sama terlepas dari jumlah anak dalam keluarga. Setelah
memutuskan bahwa peraturan Maryland tidak bertentangan dengan undang-undang federal, the
Pengadilan beralih ke pertanyaan apakah peraturan Maryland melanggar
klausul perlindungan yang sama dari Amandemen Kelima belas. Pengadilan diadakan
bahwa tidak. Bahkan Hakim Brennan dan Marshall, yang tidak setuju
dasar konstitusional, tidak menantang yang dianut negara untuk membatasi
jumlah uang yang dikeluarkan. Maksud mereka adalah apa pun uang itu
tak terkalahkan untuk tujuan membantu keluarga yang membutuhkan ketergantungan
anak-anak harus dicairkan pada aper dasar anak.
Dandridge v. Williams, perlu diketahui, diputuskan selama periode
ketika beberapa akademisi kedekatan Mahkamah untuk mengakui kesejahteraan tertentu
hak sebagai hak di bawah Konstitusi Amerika Serikat. 29 Itu adalah
waktu yang paling menguntungkan untuk mengajukan perkara masalah hak-hak kesejahteraan.
Pengadilan, tentu saja, tidak pernah mengakui hak-hak semacam itu dan akan melakukannya
membutuhkan revolusi dalam cara pengadilan Amerika memandang mereka
pemerintah agar mereka melakukannya. Audiens universal dialamatkan oleh
Mahkamah Konstitusi Jerman jelas punya ekspektasi berbeda. Sementara
tentu saja ada perbedaan penting antara bahasa Jerman dan
Konstitusi Amerika tentang hal-hal yang kita bicarakan, di sana
adalah beberapa penting. Konstitusi Jerman, seperti
Konstitusi Amerika dan tidak seperti banyak konstitusi modern lainnya, tidak
secara tegas menyatakan bahwa kita adalah hak. 30 Pengakuan mereka di Jerman sendiri-mata
29 Lihat F. Michelman, Mahkamah Agung 1968 Kata Pengantar: Tentang Melindungi Orang Miskin
melalui Amandemen Keempat Belas, 83 HARV. L. REV. 7 (1969).
30 Dasar tekstual yang mungkin untuk hak-hak tersebut adalah Pasal 1 yang membebankan "negara
otoritas "kewajiban untuk" menghormati dan melindungi ... martabat manusia, "dan Pasal 20 yang
menyatakan bahwa Jerman adalah " negara federal sosial ." (ditambahkan) Malah, misalnya, misalnya,
Pasal 21 Konstitusi Yunani mewajibkan negara untuk "menjaga kesehatan warga negara"
dan untuk "peraturan langkah-langkah khusus untuk melindungi remaja, usia tua, kecacatan dan untuk
bantuan kepada yang membutuhkan. "Pasal 22 dari konstitusi itu menyatakan bahwa" [w] ork merupakan a
benar "dan bahwa 'Negara harus peduli untuk jaminan sosial pekerja.' Ini adalah unc1ear

Halaman 70
KONSEP YANG BERBEDA -PANDANGAN PERTAMA
61
hasil konstruksi peradilan yang sedang terjadi jika hak tersebut
pernah di Amerika Serikat.
sejauh mana ketentuan ini dapat diberlakukan secara yudisial.

Halaman 71
BAB 6
AKUNTANSI UNTUK PERBEDAAN PERSEPSI
DARI saya AUDIENS IDEAL-BEBERAPA
OBSERVASI AWAL
Setelah terlebih dahulu mencatat catatan bab 4 bahwa ada jenderal yang dikenal secara luas
kesepakatan tentang fitur-fitur tertentu dari argumentasi hukum, kami mulai, dalam bab
5, untuk fokus pada perbedaan antara cara-cara yang berbagai sub-budaya
dalam tradisi hukum Barat gambar audiens yang ideal yang legal
argumen. Dalam bab 5, kami fokus pada interpretasi
undang-undang dan instrumen hukum otoritatif lainnya dan memberikan beberapa contoh
tentang bagaimana pengadilan hukum umum, dalam menafsirkan undang-undang dan instrumen
serupa,
cenderung mengambil pandangan sempit dan partikularistik tentang tugas mereka bila dibandingkan
dengan rekan kontinental mereka. Kami melihat bahwa ulama telah mengaitkan
beberapa perbedaan ini dengan preferensi benua untuk "legalisme logis"
yang sulit untuk ditiru oleh pengadilan hukum umum, bahkan jika memang demikian
cenderung melakukannya-dan seperti yang telah kami catat, kadang-kadang mereka memang
demikian
cenderung-karena "peraturan perundang-undangan inklusif di negara-negara hukum umum
... biasanya terlalu rinci dan tidak sistematis " Saya dibandingkan
peraturan perundang-undangan yang sebanding di negara-negara kontinental. Saya menyarankan itu
ada juga faktor tambahan yang bekerja, faktor yang berhubungan dengan perbedaan
visi tentang bagaimana idealnya proses politik bekerja dan bagaimana
undang-undang harus dibuat yang akan membuat perbedaan dalam
pendekatan antara pengadilan Amerika dan pengadilan di negara-negara Barat
beroperasi di bawah sistem hukum berbasis kode.
Jelas sekali perbedaan antara sistem hukum yang mempengaruhi alam
dan bentuk argumentasi hukum mengatasi pertanyaan-undang-undang
penafsiran. Dalam bab-bab selanjutnya, kita akan memeriksa perbedaannya
pendekatan untuk pertanyaan-pertanyaan seperti tempat minum dalam a
sistem hukum dan peran prinsip-prinsip umum dalam penalaran hukum.
Selanjutnya, seperti yang akan kita lihat, perbedaan yang akan kita periksa adalah
tidak hanya perbedaan antara berbagai sistem hukum, ada juga yang berbeda
perbedaan yang memanifestasikan dirinya dalam sistem hukum. Sementara legal
argumentasi jelas ditujukan pada audiens yang ideal dan universal, itu oleh
saya

M. DamaSka, Tentang Keadaan yang mendukung Kodifikasi, 52 REVISTA JURID1CA OE LA

UNIVERSIDAO OE PUERTO RICO, 355, 359 (1983) dikutip dan didiskusikan dalam bab 5, supra,
pada usia 50.
62

Halaman 72
AKUNTANSI UNTUK PERBEDAAN-OBSERVASI AWAL
63
tidak berarti kasus konsepsi dominan tentang sifat ini
audiens adalah yang statis. Itu adalah salah satu yang terus berkembang dan anggota
masyarakat mana pun sering kali dilanda visi yang saling bertentangan. Ini lagi
hal-hal yang akan dikejar dalam bab-bab selanjutnya. Dalam bab ini, saya berharap
untuk berkonsentrasi pada dua fitur yang lebih umum yang tidak diragukan lagi
mempengaruhi visi masyarakat apa pun tentang apa yang akan disetujui oleh audiens yang ideal
sebagai
argumen hukum yang sesuai. Yang pertama konsep konsep ideal kami tentang bagaimana
negara harus berfungsi, begitulah seharusnya mesin pemaksaan negara
diorganisir. Yang kedua konsep konsep ideal kita tentang apa
negara, tujuan yang menjadi mesin koersif
negara harus berusaha untuk mencapai. Kedua pertanyaan tersebut tentu saja saling terkait
tetapi ada beberapa nilai dalam menjawab pertanyaan secara berurutan, bahkan
dengan beberapa tumpang tindih dalam diskusi.
A. Visi yang Bersaing tentang Cara Negara Berorganisasi
Bahkan dalam masyarakat yang memiliki komitmen yang sama terhadap supremasi hukum,
khalayak universal yang menjadi tujuan para anggota masyarakat itu
argumen akan memiliki gagasan yang berbeda tentang bentuk negara hukum
harus memanifestasikan dirinya sendiri. Banyak hal yang dibuat dari perbedaan antara file
struktur "adversariai" dari proses hukum di Anglo-Amerika
yurisdiksi dan pendekatan "inkuisitorial" yang digunakan di benua Eropa dan
sebagian besar bagian dunia lainnya dan yang juga menjadi ciri yang pertama
rezim hukum komunis. Ada banyak kebenaran yang terkandung dalam perbedaan ini,
tetapi Mirjan Damaska berpendapat bahwa dikotomi ini tidak cukup kaya untuk itu
menangkap berbagai perbedaan antara sistem Anglo-Amerika dan
jenis sistem hukum lainnya. Untuk pemahaman yang lebih dalam tentang perbedaannya
antara berbagai sistem hukum DamaSka percaya perlu untuk menanyakan dua
pertanyaan dasar dalam memeriksa sistem hukum nasional: 2 Apa bentuknya
dengan mana negara menjalankan otoritas? Dan apa yang ditayangkan oleh negara
yang diterima untuk menjadi? Untuk saat ini, saya ingin konsentrasi-banyaknya
mungkin, terutama pada pertanyaan pertama.
2M. Damaska, WAJAH KEADILAN DAN OTORITAS STA TE 8-15 (1986). Damaska adalah
tentu saja menggambarkan tipe "ideal". Dia tidak menyarankan benua tertentu atau
yurisdiksi hukum umum secara tepat mencontohkan salah satu dari cita-cita ini.

Halaman 73
64
BAB 6
Berkenaan dengan bentuk kewenangan negara, DamaSka membedakannya
antara negara bagian yang menjalankan otoritas otoritas yang diatur secara hierarkis
pejabat dan negara bagian di mana otoritas dilaksanakan secara besar-besaran
jumlah pejabat koordinator. 3 Struktur yang tersusun secara hierarki
otoritas biasanya memiliki birokrasi karir; itu akan memiliki level yang lebih tinggi
otoritas yang pada akhirnya akan mengalirkan sengketa; dan itu akan terjadi
pada akhirnya memiliki otoritas bersama final yang akan menyelesaikan perselisihan, bahkan
perselisihan di antara pejabat, secara definitif. Bentuk yang terorganisir secara hierarkis
otoritas tidak hanya akan mempercayai pejabat awam tetapi juga mengontrol hukum
prosiding. Ini akan cenderung mendukung bentuk prosedur yudisial
pejabat mana yang bertanggung jawab untuk menanyai mereka yang dituduh melakukan kejahatan
asosiasi serta mereka yang berpartisipasi dalam litigasi perdata. Sebuah hierarki
organisasi otoritas akan lebih memilih catatan tertulis lengkap
prosiding, yang kemudian akan membentuk "file" atau "file" yang akan
menemani kasus pada joumeynya melalui tangga hierarkis. Sejak
diatur secara hierarkis, diatur untuk proses hukum
dipecah menjadi banyak tahapan yang berurutan. 4 Gagasan tentang satu peristiwa penting,
seperti persidangan dalam hukum Anglo-Amerika, tidak akan ada. 5
Malah, bentuk koordinat dicirikan oleh penggunaan tata letak
pejabat, pejabat yang tetap berorientasi pada karir, dan
atau atasan bersama yang dapat dirujuk oleh pejabat yang berseteru
resolusi definisi. 6 Menurut DamaSka, diatur
sepanjang model koordinat, lebih mudah untuk mentolerir kontrol oleh para pihak
proses yang berkaitan dengan pelantikan mereka dan prosedural
langkah-langkah yang dilalui litigasi. Seperti yang sudah berlalu, persidangan
menjadi tahap penting dari persidangan. Kesaksian secara lisan
dan transkrip lengkap tidak perlu disimpan. Ulasan
kasus banding tidak akan selengkap dalam model hierarki,
dan sistem akan siap untuk mentolerir beberapa hasil yang tidak konsisten. 7
Di sisi lain, DamaSka percaya akan kasus itu, di mana
penyelidikan faktual terutama berada di tangan profesional
3 Lihat id. di 16-46.
4 Lihat id. di 18-23,47-56.
5 Lihat id. di 53.

6 Lihat id. di 23-28.

7 Lihat id. di 57-65.

Halaman 74
AKUNTANSI UNTUK PERBEDAAN-OBSERVASI AWAL
65
pengadilan, penyelidikan kebenaran, setidaknya dalam kasus perdata, tidak selengkap itu
seperti yang bisa terjadi dalam masyarakat di mana diatur menurut koordinat
garis, seperti di Inggris dan Amerika. 8 DamaSka berpendapat bahwa kebutuhan akan
penilaian dalam masyarakat yang terorganisir secara hierarkis, dengan menempuhnya pada
bentuk inkuisitorial, untuk menjaga tampilan objektivitas, mencegah hirn
dari terlibat dalam pertanyaan menyelidik yang turun hingga partisan
bergerak di Inggris dan Amerika. 9 Pada saat yang sama, meskipun hierarkis
sistem otoritas kurang bersedia untuk tunduk pada kepemimpinan para pihak yang setuju yang
sebenarnya
KASUS dalam sistem otoritas berdasarkan model koordinat, dalam hal itu
wilayah di mana otoritas hierarkis bersedia untuk mengakui otonomi
penggugat dan kepemimpinan partai partai, DamaSka berpendapat bahwa itu adalah
lebih cenderung dilakukan dengan aturan kaku yang sangat membatasi otoritas
hakim. \ 0 Alasan untuk ini tidak diatur lagi karena diatur secara hierarkis
struktur otoritas cenderung sangat membatasi diskresi tersebut
pejabat bawahan sebagai hakim pengadilan. 11 Sistem diatur berdasarkan koordinat
garis, di sisi lain, yang umumnya sesuai dengan banyak pihak
kebebasan, namun tidak mungkin untuk memberikan pihak secara substansial
mutlak pada aspek tertentu dari proses persidangan. Sebagai,
masyarakat seperti itu bersedia memberikan hakim pengadilan dalam jumlah yang substansial
keleluasaan sisa. 12 Dalam bab-bab selanjutnya, kita akan membahas pertanyaannya
bantuan dalam beberapa detail; tidak hanya dalam konteks perbandingan yang luas
yang menjadi ciri analisis DamaSka tetapi dalam analisis yang lebih rinci
bagaimana ide-benar-benar-benar dalam hukum tertentu
budaya.
Setelah kebenaran tentang dua cara yang dapat dilakukan oleh otoritas negara
diatur, DamaSka beralih ke pertanyaan tentang apa tujuan total
memotivasi negara dan bagaimana bentuk pengorganisasian kekuasaan negara
8Lihat id. di 121-22, 125.
9Lihat id. di 122.
10 Lihat id. di 125, di mana DamaSka mencatat bahwa hakim kontinental memiliki otoritas yang jauh lebih sedikit

untuk menyatakan atas inisiatif mereka sendiri atau bertentangan dengan keinginan para penggugat yang melakukan mereka
rekan hukum umum.
11 DamaSka mengemukakan bahwa "legalisme logis" yang dipamerkan dalam organisasi hierarkis adalah

cenderung tidak tertarik untuk mentolerir hibah yang luas. Lihat id. di 54-56.
12 Sebagai contoh, DamaSka otoritas hakim Amerika untuk menarik saksi

inisiatif mereka sendiri apakah para pihak setuju atau tidak. Lihat id. di 124-25.

Halaman 75
66
BAB 6
mungkin mempengaruhi tujuan yang ingin dicapai oleh astate. Satu jenis negara
hanya tertarik pada resolusi konflik. Tipe ini disebut DamaSka
"keadaan reaktif." 13 Dalam hal diskusi kita, audiens universal untuk
yang menarik orang dalam keadaan reaktif tidak memiliki agenda sosial selain
mencoba untuk menjaga perdamaian. Ini adalah konten yang memungkinkan orang untuk
berolahraga sendiri
gagasan tentang kesetiaan. Berbeda dengan negara reaktif berdiri "aktivis
negara. " 14 Penonton yang universal di gatra Yang Begitu Jelas memiliki pemahaman Yang Sangat
Jelas TENTANG
apa yang dibutuhkan oleh kepentingan umum. Dalam bentuknya yang ekstrim, itu bergerak bahkan
untuk
mengubah sifat manusia. Kita akan memeriksanya secara rinci
gagasan yang bersaing tentang tujuan dan peran negara di bagian selanjutnya dari
Bab ini.
Tentu saja, tidak ada status dalam praktik, dan tentu saja tidak ada status modem, yang akan cocok
kategori. Artinya, tidak ada negara tanpa
organisasi hierarki otoritas, dan tidak ada negara yang melakukan
tidak menyusun gagasan tentang gagasan tentang bersama sebagai sesuatu yang lebih dari sebuah
agregasi barang individu. Memang, bahkan di puncak laissez-faire
gagasan pemerintah, acara pidana tidak pernah mati kosong
komitmen untuk melayani tujuan negara, bahkan jika, dalam beberapa sistem hukum,
pengadilan pidana yang sebenarnya paradigma pengelolaan konflik sederhana
proses litigasi perdata.
DamaSka mencatat, mestinya, organisasi organisasi hierarkis
pejabat tersebut tidak bertentangan dengan pandangan masyarakat yang menyatakan bahwa
tujuan sistem peradilan hanyalah untuk menyelesaikan konflik. 15 DamaSka
Namun demikian menunjukkan bahwa sangat sulit bagi orang yang memahami nya
Tujuannya sebagai salah satu intervensi aktif dalam masyarakat untuk berproses melalui bentuk
pejabat koordinator. Saya akan menambahkan, Namun, bahwa itu bukan tidak mungkin.
Amerika Serikat pasca-Kesepakatan Baru mungkin adalah contoh terbaik dari sebuah negara bagian
itu
telah diatur secara historis di sekitar apa yang DamaSka sebut sebagian besar
struktur koordinasi otoritas mencoba untuk menganggap seorang aktivis
tujuan. Bagi banyak orang, tentu saja, melihat hakim federal yang mencalonkan diri
sistem sekolah dan penjara serta pihak swasta yang ingin didirikan
standar emisi untuk industri otomotif dalam perjalanan swasta
13 ld. di 73-80.
14 Id. di 80-88.
15 Lihat id. di 97-98.

Halaman 76
AKUNTANSI UNTUK PERBEDAAN-OBSERVASI AWAL
67
litigasi akan tampak anarkis. 16 Anarkis atau tidak, masih merupakan upaya oleh
astate secara historis di sekitar bentuk koordinat otoritas yang akan diambil
aktivis postur sosial. Memberikan, DamaSka percaya bahwa masyarakat benar-benar
hubungan untuk sikap intervensionis dan untuk perbaikan masyarakat dan
kemajuan umat manusia hampir selalu harus dilakukan secara hierarkis
struktur otoritas yang terorganisir. 17 Dia menyatakan bahwa Mao's China adalah
contoh kehidupan yang sangat dekat dengan paradigma teoritis murni
negara aktivis. 18
DamaSka telah memberi kami beberapa wawasan perseptif. Tidak ada
mempertanyakan bahwa konsepsi masyarakat tentang bentuk politik yang ideal
organisasi akan mempengaruhi bagaimana masyarakat itu tanggap dan
dengan demikian akan mempengaruhi sifat dan gaya argumentasi hukum.
Tidak diragukan lagi banyak perbedaan antara konten, katakanlah,
Dengan demikian, sistem hukum Amerika dan sistem kontinental dapat menjadi demikian
menjelaskan. Kami akan dieksplorasi dari efek ini di bab-bab selanjutnya. ini
juga mungkin benar bahwa, semua hal lain jawaban sama, masyarakat komitmen
ekonomi pasar lebih cenderung memuat apa yang disebut DamaSka sebagai koordinat
bentuk organisasi politik. Bahkan mungkin lebih mungkin benar
bahwa masyarakat dengan visi tertentu yang mengungguli fungsi negara
dan peran warganya dalam mencapai visi tersebut kemungkinan besar akan menyebabkan a
struktur politik dan hukum yang terorganisir secara hierarkis. Tapi, sebagai contoh
dari American New Deal menggambarkan dan seperti yang akan kita bahas selanjutnya
Dalam bab ini, tidak berarti bahwa masyarakat yang melayani a
Bentuk koordinasi politik dan organisasi hukum akan selalu berpihak pada a
visi tentang apa yang merupakan barang publik yang lebih berfokus pada
individu. Juga tidak mengikuti masyarakat yang memuat secara hierarkis
struktur politik dan hukum yang terorganisir akan mendukung pengaturan
16 Lihat Diamond vs. General Motors Corp., 20 Ca!. Aplikasi.3d 374, 97 Ca!. Rptr. 639 (1971)
(standar emisi mobil). Contoh pengawasan peradilan sekolah dan penjara
sistem terlalu banyak dan terkenal membutuhkan kutipan yang luas. Lihat, misalnya, M.
Feeley dan E. Rubin, PEMBUATAN KEBIJAKAN PERADILAN DAN ATE MODERN (1998); L.
Fischer, When Courts Play School Board: ludicial Activism in Education, 51 ED. HUKUM.
Reputasi. 693 (1989).
17 Lihat M. Damaska, supra note 2, di 147 et seq.

18 Lihat id. di 198-99.

Halaman 77
68
BAB 6
barang publik yang lebih berfokus pada komponen sosial dan politik itu
baik.
B. Pandangan yang Bertentangan tentang Tujuan 0 / Negara
Tidak dapat disangkal bahwa ada konsensus bersama yang pasti
ketentuan hukum substantif memiliki keabsahan universal, seperti yang disaksikan oleh
konvensi internasional yang melarang penyiksaan dan Kovenan Internasional
tentang Hak Sipil dan Politik. Namun demikian, hal ini juga tidak terbantahkan,
bahwa ada masalah umum yang penting bagi semua hukum tingkat lanjut
sistem di mana khalayak ideal atau universal yang menjadi anggota
masyarakat ini alamat argumen mereka akan mencapai sangat berbeda
kebenaran, seperti misalnya legitimasi tindakan afirmatif
program atau, seperti yang telah kita lihat, keabsahan akses akses
ke forum publik atau pembantuan konten debat publik. Kebanyakan
perbedaan-perbedaan ini dapat melacak ke pengertian yang dihibur oleh ini
khalayak ideal yang diimplementasikan dengan cara berbeda tentang tujuan negara.
Kita mungkin semua setuju dengan St. Thomas Aquinas bahwa, apapun itu
kalau tidak, mungkin juga, dari perspektif audiens universal, hukum adalah
sebuah tata cara alasan yang diarahkan ke goOd bersama. 19 Alasan untuk
konsepsi yang berbeda tentang argumen apa yang akan dilakukan oleh audiens universal
temukan persuasif dalam diskusi tentang keabsahan tindakan afirmatif atau
pengaturan pidato tentu saja bukan karena ketidaksepakatan dengan St. Petersburg.
Pernyataan Thomas tentang tujuan hukum melainkan karena
Persetujuan tentang apa yang merupakan ketidaksepakatan bersama. Di jantung
ketidaksepakatan ini merupakan konflik antara dua cara memahami
barang umum atau publik. Apakah, mengutip Michael Oakeshott, "terdiri dari
berbagai barang yang mungkin dicari oleh individu atas alasannya sendiri,
... [atau] entitas independen? “20 Kebanyakan orang mungkin akan secara refleks
menjawab, jika ditanya, bahwa gagasan mereka tentang barang publik adalah campuran dari semua
ini
dua konsepsi. Tapi kemudian mereka harus menghadapi pertanyaan tentang
19 Lihat St. Thomas Aquinas, SUMMA THEOLOGIAE, Bagian Pertama dari Bagian Kedua, P. 90 Seni.
4.
20 M. Oakeshott, Misa dalam Demokrasi Representatif, dicetak ulang dalam RA TIONALISME DI

POLITIK DAN ESAI LAIN 363, 375 (1991). Ini adalah cetak ulang, dengan beberapa tambahan
materi, RA TIONALISME DALAM POLITIK DAN ESAI LAIN (1962).

Halaman 78
AKUNTANSI UNTUK PERBEDAAN-OBSERVASI AWAL
69
konsep mana yang memiliki keunggulan ketika keadilan dari tindakan tertentu akan melakukannya
dilihat dengan sangat berbeda dari masing-masing dua perspektif ini.
Jika kepentingan umum atau publik adalah sesuatu selain agregasi
barang individu, maka, dalam kasus yang membatasi, jika kepentingan umum demikian
Kebutuhan, individu dalam analisis terakhir menjadi hanya sebuah instrumen
untuk mencapai umum atau publik itu. Ini adalah premis awal dari
Gagasan Rawls tentang apa yang membentuk masyarakat yang adil. Meskipun dia membayangkan
masyarakat ideal sebagai masyarakat di mana orang bebas untuk memilih dan mengejar mereka
gagasan sendiri tentang gagasan-dan keadaan ideal yang akan memfasilitasi ITU
mengejar-masyarakat adilnya adalah salah satu yang akan dipilih oleh "perwakilan"
manusia yang, karena mereka representatif, tidak memiliki individu
barang atau tujuan. Memang tujuan yang dinyatakannya adalah untuk menciptakan situasi di mana
"musyawarah satu orang adalah tipikal dari semua. " 21
Ini
perwakilan yang "homogen", dengan menggunakan istilah Rawls, 22 menerima cita-cita sosial
di mana kesetaraan dan bukan mengejar barang individu adalah nilai utama.
Meskipun kebebasan secara leksikal mendahului semua barang lainnya, namun kebebasan
dari beberapa dapat membangun jika itu "keamanan sistem kebebasan total
digunakan oleh semua, "23 seperti dalam advokasi Rawls untuk share tentang apa yang seseorang bisa
untuk memilih pandangan politiknya. 24 Memang, dalam Politik Liberalisme,
Rawls menerima bahwa bahkan prioritas kebebasan untuk semua barang sosial lainnya mungkin
disubordinasikan oleh prinsip yang lebih mendasar dari kebutuhan dasar warga negara
harus diikuti, setidaknya sejauh subordinasi mungkin "diperlukan untuk
warga negara untuk memahami dan mampu melaksanakan hak-hak tersebut dan
hak istimewa. "25
Demikian pula, meskipun "kesempatan yang adil", yang berada tepat di bawah kebebasan,
juga sebelum bentuk kesejahteraan materi lainnya, Rawls menyarankan bahwa
peluang beberapa mungkin bangun untuk meningkatkan peluang tersebut
kurang beruntung. Dia mencatat misalnya bahwa "ketidakadilan yang paling nyata dari
Sistem kebebasan adalah salah satu pihak yang menentukan distributif menjadi
21 1. Rawls, A THEORY OF JUSTICE 263 (1971), selanjutnya disebut A THEORY OF JUSTICE.
22 Ibid.
23 Id. di 302. Rawls menunjukkan bahwa kebebasan yang kurang dari setara harus dapat diterima oleh mereka
yang diberi kurang dari persamaan, tetapi, seperti yang ditunjukkan teks, seseorang dapat membatasi kebebasan
seseorang tanpa harus memberikan kebebasan yang lebih rendah dari orang lain.
24 Lihat pembahasan dalam bab 3, supra di hlm. 29-30.

25 1. Rawls, POLITIK LIBERALISME 7 (1993).

Halaman 79
70
BAB 6
secara tidak benar. . . oleh faktor-faktor yang begitu sewenang-wenang dari sudut moral
lihat, "seperti distribusi awal resource dan distribusi
bakat dan kemampuan alami. 26 Dia bahkan menerima bahwa "gagasan tentang kesetaraan
kesempatan "cenderung ke arah bahwa keluarga harus dihapuskan tetapi
dia menolak memberikan saran seperti itu. 27 Tentu saja, sejauh-jauhnya
Barang-barang sosial lainnya pendekatan, Rawls sangat menghargai kesetaraan distribusi
akan menjadi norma yang baik jika distribusi yang tidak merata menguntungkan
kurang sinyal.
Perdebatan saat ini tentang desa dan legitimasi tindakan afirmatif
menggambarkan secara grafis bahwa khalayak universal untuk siapa masyarakat baik
Sebagian besar agregasi barang individu akan memiliki perbedaan yang sangat besar
reaksi terhadap banyak proposal kebijakan saat ini diambil dari dilihat publik
baik sebagai sesuatu yang secara fundamental berbeda dari jumlah individu belaka
barang. Jika seseorang mengambil tindakan afirmatif dalam arti membuat sebuah
upaya untuk mencari kandidat untuk pekerjaan atau penerimaan universitas
di antara individu yang memiliki ciri umum tertentu, seperti jenis kelamin atau ras,
dengan mereka yang di masa lalu tidak dapat melihat pekerjaan seperti itu
atau penerimaan universitas, 28 tidak ada masalah signifikan yang muncul dari mana
tampilan mungkin dominan di audiens dalam sebuah pertanyaan. Jika salah satu mengambil
tindakan afirmatif yang berarti preferensi dalam perekrutan atau penerimaan universitas
Berdasarkan jenis kelamin atau ras, masalah akan muncul dalam masyarakat yang ada
menerima bahwa nasionalitas atas dasar jenis kelamin atau ras tidak diperbolehkan.
Masalah yang lebih sedikit tentu saja akan muncul jika preferensi dalam perekrutan atau penerimaan
praktik terbatas, seperti yang ditunjukkan oleh Mahkamah Agung Negara Bersatu
26 TEORI KEADILAN di 72.
27 Id. di 511. Lihat juga id. di 74, 300.
28 Ini tentu saja merupakan perintah Perintah Eksekutif 11246, (24 September 1965), 3 CFR

339 (1964-65), dicetak ulang pekerja telah diubah, dalam 42 USc § 2000e (1994), yang antara lain
memberlakukan persyaratan tersebut pada kontraktor federal. Ini diperluas pada yang kurang detail
Perintah Eksekutif 10925, 26 Fed. Reg. 1977 (6 Maret 1961), yang menjadi yang pertama
contoh di mana istilah "tindakan afirmatif" digunakan berkenaan dengan hak-hak sipil.
Perintah Eksekutif 11246 juga meminta kontraktor federal untuk mengambil tindakan afirmatif
memastikan bahwa karyawan mereka bekerja selama bekerja, tanpa memandang ras mereka,
warna kulit, agama, jenis kelamin atau asal kebangsaan. "Seluruh tujuan Perintah Eksekutif adalah,
menggunakan kata-katanya sendiri, untuk membangun rezim "non-nasional". Untuk selanjutnya
diskusi, lihat 1. Skrentny, THE IRONICS OF AFFIRMATIVE ACTION 7, 134 (1996).

Halaman 80
AKUNTANSI UNTUK PERBEDAAN-OBSERVASI AWAL
71
mereka harus, untuk kasus di mana individu tertentu yang
Penerima preferensi itu sendiri telah menjadi korban masa lalu
jenis. 29 Orang yang menangkal preferensi adalah bahaya
dilakukan untuk melakukan pembenaran diri sendiri dan upaya untuk memberikannya
ganti rugi yang rusak untuk cedera yang terjadi pada hirn. Tapi tetap saja, bahkan di sini beberapa
kesulitan akan muncul. Untuk audiens yang sebagian besar merupakan kepentingan publik
gabungan barang individu, masalah disajikan yang mungkin tidak
terlalu menganggap audiens yang menganggap kepentingan publik adalah sesuatu
berbeda. Biasanya memberi satu preferensi kepada seseorang berarti menyangkal sesuatu
kepada orang lain. Jika orang yang harus merelakan jabatan di suatu perusahaan atau
sebuah tempat di universitas dalam beberapa hal pribadi bertanggung jawab atas
diskriminasi aktual terhadap orang yang sekarang menerima preferensi, di sana
tentu saja tidak masalah. Masing-masing dari dua orang hipotetis kami mendapatkan apa yang mereka miliki
sebagai individu yang pantas.
Namun, di dunia nyata, situasinya tidak pernah sesederhana itu. ini adalah
Hampir tidak pernah terjadi bahwa orang tersebut dirugikan dengan mempersembahkan
preferensi memiliki tanggung jawab pribadi atas halaman sebelumnya.
Untuk kepentingan yang kepentingan umum adalah sesuatu selain a
29

Ini ucapan yang diambil dari tiga kasus Pengadilan

preferensi untuk kontraksi minoritas. Lihat Adarand Contractors, Inc. v. Pena, 515 US
200 (1995); City of Richmond v. J. A. Croson Co., 488 VS 469 (1989); Fullilove v.
Klutznik, 448 VS 448 (1980). Dalam Fullilove , Pengadilan mendukung penyisihan minoritas federal
atas dasar bahwa hal itu secara wajar terkait dengan tujuan legislatif yang terpuji. Pengadilan
menerima asumsi legislatif bahwa kontraktor yang melayani telah
dirugikan oleh diskriminasi masa lalu. Di Croson, hal itu menghancurkan penyisihan kota
program, menundukkannya dengan pengawasan ketat dan mencatat bahwa tidak ada bukti di sana
diskriminasi dalam industri konstruksi lokal. Di Adarand the Court,
mundur dari saran apa pun di Fullilove bahwa standar yang kurang ketat mungkin akan sesuai seperti itu
kasus, menerapkan pengawasan ketat pada minoritas federal sm semua program penyisihan bisnis. Itu
kasus itu dapat dikembalikan untuk proses lebih lanjut dan akhirnya diberhentikan sebagai diperdebatkan ketika
badan usaha yang menantang kontrak yang diberikan di bawah program penyisihan itu
sendiri disertifikasi sebagai badan usaha kecil yang kurang beruntung. 169 F.3d 1292 ( Cir ke- 10 1999).
Di bawah program tersebut, perusahaan yang dikendalikan oleh anggota kelompok minoritas tertentu berada
tidak dirugikan. Yang lainnya, seperti penantang di Adarand, bisa terus
aplikasi, menjadi begitu ditunjuk. Untuk proposisi bahwa pengawasan ketat hukum
standar yang sesuai dalam kasus seperti itu, lihat J.Rubenfeld, Affirmative Action, 107 Y ALE L. 1.
427 (1997).

Halaman 81
72
BAB 6
gabungan dari barang-barang individu, tanggung jawab pribadi ini hadir
tidak ada kesulitan besar, meskipun penonton seperti itu mungkin menunjukkannya
pengakuan pentingnya barang individu dengan mengklaim bahwa
orang yang sekarang dirugikan dengan beberapa gambar, seperti jenis kelamin atau
ras, dengan orang yang benar-benar melakukan diskriminasi terhadap orang yang
sekarang menjadi penerima preferensi dan yang dalam arti tertentu juga
mendapat manfaat dari masa lalu atau masa lalu atau beberapa sisa moral
tanggung jawab untuk itu. Penonton yang menerima alasan ini sebagai pembenaran
untuk merugikan beberapa individu tertentu, tentu saja, Bersiap
untuk menjelaskan mengapa seks dan / atau ras merupakan ciri umum yang lebih penting
kelas atau asal kebangsaan.
F atau audiens yang menerima bahwa barang publik pada kenyataan adalah a
komposit barang individu, preferensi, preferensi perbaikan hadir
masalah serius ketika orang yang sekarang dirugikan oleh orang
yang memikul tanggung jawab atas tanggung jawab pribadi yang terjadi sekarang
itu. Jika perlakuan istimewa untuk korban sebenarnya dari
'Diskriminasi hanya menyajikan laporan kesempatan oleh pihak lain, salah satunya
mungkin hal itu memperbaiki kerugian bagi korban
kriteria melebihi kerugian yang tidak dapat diragukan lagi bagi individu yang harus melakukan
sekarang minggir untuk mengizinkan korban masa lalu pergi dulu. Ini , dalam a
rasa, seperti menyerahkan tempat duduk seseorang di teater atau di bus kepada orang cacat
orang atau membayar pajak untuk memberikan kompensasi kepada korban kejahatan. Sebagai
Kami akan memiliki kesempatan untuk membahas lebih detail, untuk menyatakan bahwa
barang publik sebagian besar merupakan gabungan dari barang individu tidak untuk menyatakan
bahwa
Tema individu tertentu tidak dapat disubordinasikan kepada beberapa yang umum
bagus dalam beberapa situasi. Tetapi jika, untuk memberikan preferensi kepada
seseorang yang pernah menjadi korban satwa liar di masa lalu,
seseorang yang sudah memiliki pekerjaan dan tidak memikul tanggung jawab pribadi untuk
Diskriminasi masa lalu dilepaskan untuk menciptakan tempat bagi korban
kategori masa lalu, masalah menjadi lebih sulit. Kami sekarang masuk
situasi di mana penonton universal berkomitmen untuk melihat publik
barang yang hanya berfokus pada barang individu akan sulit untuk mendapatkannya
terima sebagai adil. Kami sedang memasuki manipulasi dunia psikologis
barang individu mana yang disubordinasikan ke barang sosial.
Kita akan memasuki dunia yang bergerak secara sosial saat kita bergerak
ke situasi di mana seseorang yang bukan dirinya sendiri menjadi korban masa lalu

Halaman 82
AKUNTANSI UNTUK PERBEDAAN-OBSERVASI AWAL
73
preferensi tetapi milik jenis kelamin atau ras yang sama dengan orang yang telah
didiskriminasi di masa lalu lebih diutamakan orang yang
tidak memikul tanggung jawab pribadi atas masa lalu, tetapi hanya menjadi milik
dengan jenis kelamin atau kelompok ras yang sama dengan mereka yang bertanggung jawab atas
masa lalu
nasional yang dimaksud. Ini sebenarnya situasi yang disajikan
Kasus Piscataway , di mana dewan sekolah lokal yang ingin menurunkannya
Staf pengajar memilih untuk memberhentikan seorang guru kulit putih semata-mata karena rasnya
menarik banyak untuk memilih antara dia dan orang kulit hitam yang sama berkualifikasi
guru.30 Memang, dalam skenario yang kita diskusikan, itu
orang sekarang dirugikan, meskipun berbagi seksi atau ras
bayangan diskriminator masa lalu, mungkin sebenarnya kurang ekonomis
jauh dari orang yang sekarang diberi preferensi. Untuk audiens
untuk siapa negara, terutama untuk memajukan minat individu masing-masing
warganya, situasi ini tidak dapat diterima. Audiens untuk
siapa kepentingan umum adalah sesuatu yang lebih mementingkan sosial
baik-baik saja. individu yang bijaksana tentu saja akan melihat
masalah sangat berbeda; dan perbedaan nilai dasar ini akan terlihat
dalam ketentuan hukum yang berbeda dari masyarakat yang menganut satu atau
salah satu dari posisi dasar ini. Perdebatan antara penganut drama
posisi dasar mungkin akan menjadi pertandingan berteriak di mana
pihak selalu berdebat dengan tujuan yang berlawanan. Namun, di dunia nyata, beberapa
di antara pendukung preferensi yang paling gigih menunjukkan ketidaknyamanan mereka
mengabaikan individu yang berkewajiban untuk menyingkir untuk
Publik dengan meratapi bahwa kita tidak hidup di dunia yang adil di mana seperti itu
Tindakan tidak diperlukan31 atau dengan bahwa tindakan tersebut harus
Taxman v. Piscataway School District, 91 F .3d 1547 (3d Cir. 1996), sertifikat. diberikan, 521
30

AS 1117, sertifikat. diberhentikan sebagai maat, 522 US 1010 (1997). Guru sekolah kulit putih itu
diberikan putusan singkatnya di pengadilan negeri dan keputusan ini dikukuhkan dengan pembagian
pengadilan banding. Argumen utama para pembangkang adalah, mengingat itu
guru kulit hitam akan meninggalkan sekolah tanpa guru kulit hitam, mempertahankan yang hitam
guru adalah pelaksanaan pendidikan yang dapat dibenarkan. Sementara kasusnya masih tetap
di hadapan Mahkamah Agung, sebuah kelompok hak-hak sipil membayar sebagian besar penyelesaian $ 435.000 dengan
guru kulit putih, karena mereka takut Mahkamah Agung akan melakukan penyisiran
keputusan yang membuat hampir semua program tindakan afirmatif melanggar hukum!. Lihat N. Y. Times,
Sat., 6 Desember 1997, § B, di hal. 5, rekan!. 5.
3\

Lihat C. Sunstein, SETELAH REVOLUSI HAK 201-05 (1990), yang mendukung

Preferensi dengan catatan bahwa kita tidak hidup di dunia yang ideal melainkan di dunia di mana

Halaman 83
74
BAB 6
hanya bersifat sementara sampai tatanan masyarakat yang lebih adil
tercapai. 32
Pilihan antara visi yang melihat kepentingan publik sebagian besar
gabungan dari barang individu dan barang yang memandang barang publik sebagai
sesuatu yang berbeda dari, meskipun jelas terlihat oleh, pengertian tentang
Sesuatu yang tidak mempengaruhi mempengaruhi seseorang memperlakukan anggota saat ini
kategori yang tidak berlaku, tetapi bagaimana seseorang memberlakukan kategori yang
sekarang berhak atas preferensi. Kami Berbicara tentang situasi di
yang mana orang yang menerima preferensi tersebut tidak memilih peri sebagai korbannya
penerbangan masa lalu dan bahkan mungkin menjadi anggota dari sebuah
dass secara ekonomi lebih istimewa orang yang akan Kehilangan posisi
yang mungkin didapatnya tetapi untuk preferensi yang diberikan kepada yang lain
orang. Karena orang yang diberikan preferensi tidak mendapatkannya
berdasarkan apa pun yang dia derita atau lakukan, dia menjadi wakilnya
sekelompok orang yang dengannya dia menunjukkan yang sama. Dalam
kasus pembatas, yang tidak jarang terjadi, dimana anggotanya banyak
tentang cara mencari dass yang cukup langka dalam masyarakat tertentu,
seperti, misalnya, jabatan hakim penting atau jabatan profesor universitas,
menentukan anggota mana dari dass itu yang merupakan perwakilan yang tepat dari
dass bisa menjadi isu yang diperdebatkan. Jika tujuan mempersembahkan a
preferensi adalah untuk memajukan barang publik, apa yang dilakukan preferensi preferensi untuk itu
orang yang diambil hanyalah pertimbangan sekunder. Publik secara total
Yang penting, seperti keadaan masyarakat yang lebih beragam dan seimbang, adalah yang terpenting.
status quo itu sendiri adalah hasil "dari pilihan sosial masa lalu dan sekarang yang tidak adil". Indo. di 204.
32 Lihat Gutmann dan D. Thompson, DEMOKRASI DAN PENOLAKAN 341 (1996). Lihat

juga perbedaan pendapat Justice Souter dalam Adarand Constructors, Inc. v. Pena, 515 VS
200, 270 (1995).
Ketika pemusnahan berlama-lama efek diskriminatif diperkirakan
membutuhkan mengejar ketertinggalan, seperti preferensial rasial
berdasarkan undang-undang yang undang di sini, hasilnya mungkin adalah beberapa anggota
ras yang input secara historis terluka oleh perbaikan,
betapapun lugu mereka mungkin bertanggung jawab atas apapun
perilaku diskriminatif. Ketika harga ini masuk akal, itu benar
sebagian karena itu adalah harga yang harus dibayar hanya sementara; jika
pembenaran untuk preferensi adalah menghilangkan efek dari praktik sebelumnya,
asumsinya adalah bahwa efek itu sendiri akan surut ke masa lalu,
menjadi lemah dan akhirnya menghilang.

Halaman 84
AKUNTANSI UNTUK PERBEDAAN-OBSERVASI AWAL
75
Ini adalah faktor yang memberikan koherensi mantan Hakim A. Leon
Higgenbotham sebaliknya, surat publik yang merendahkan dan merendahkan
Clarence Thomas setelah pengangkatannya ke Mahkamah Agung Amerika Serikat
Serikat. 33 Dalam suratnya, Hakim Higgenbotham menyatakan dengan sangat jelas bahwa dia
tidak berpikir Hakim Thomas adalah perwakilan yang memadai dari kulit hitam
warga negara Amerika Serikat. Apakah seseorang setuju dengan Hakim
Kritik Higgenbotham terhadap Justice Thomas atau tidak, hal yang dia kemukakan adalah
relevan secara logis jika mereka ditunjuk karena ras atau jenis kelamin mereka
hanya dipandang sebagai perwakilan. Tentu, ada pertanyaan selanjutnya
siapa yang menentukan siapa yang mewakili yang tepat dari suatu tertentu
kelompok. Dengan tidak adanya daftar pemungutan suara yang terpisah untuk minoritas dan
atau plebisit yang memadai, kita pasti harus kembali ke
elitisme yang, like yang kita lihat di bab 3, begitu jelas tersirat dalam sosial
visi Rawls, Sunstein, dan Fiss. Pilihan akan dibuat oleh mereka
yang menampilkan diri mereka sebagai pemimpin kelompok yang memperhatikan dan sedang
diterima seperti itu oleh elit lain.
A. L. Higgenbotham, Jr., Surat Terbuka untuk Hakim Clarence Thomas dari Federal
33

Rekan Yudisial, 140 U. PA. L. REv. 1005 (1992).

Halaman 85
BAB 7
MEMILIH ANTARA VISI BERSAING
DARI BAIK-KASUS KEBUTUHAN
A. Kebutuhan untuk Memilih
Ada banyak cara halus yang menjadi pilihan antara visi yang bersaing
komposisi barang publik akan mempengaruhi argumentasi yang kita ajukan
maju untuk mendapatkan persetujuan dari audiens yang ideal atau universal. Bahkan
penonton yang menerima apa yang disebut Jean Dabin sebagai "prevalensi
individu manusia atas setiap kolektif " 1 bersedia untuk mengakui itu
ada kalanya setiap masyarakat merasa berkewajiban untuk menerimanya, dan bahkan bahkan
Pengorbanan beberapa individu membutuhkan masyarakat yang lebih besar.
Masa perang dan bencana alam langsung terlintas di pikiran. Mungkin
tidak memerlukan kebutuhan yang lebih besar yang diperlukan untuk membayangkan dunia
diatur di sekitar kesepakatan hipotetis yang digunakan Rawls untuk membangun
masyarakatnya yang adil untuk memastikan bahwa anggota dari setiap masyarakat yang
menerimanya
legitimasi secara implisit menjanjikan untuk melestarikan masyarakat itu di hadapannya
musuh atau bencana alam. Seperti dikatakan Aristoteles, manusia pada kenyataan adalah a
hewan politik untuk siapa kehidupan dalam komunitas politik yang terorganisir adalah
kondisi alam. 2 Tentu saja, sebagian besar masyarakat, kebanyakan orang begitu begitu
mengakui kewajiban untuk melestarikan masyarakat mereka meskipun, tidak seperti
tentara profesional, mereka tidak mengikuti untuk melakukan.
Apakah seseorang mencoba menjelaskan rasa kewajiban atas dasar suatu
janji tersirat atau kewajiban moral untuk mendapatkan keuntungan
yang diberikan oleh masyarakat pada individu-individu yang membentuk masyarakat itu, itu
Realitas empiris adalah bahwa orang-orang, pada kenyataannya, pada umumnya menerima ini
kewajiban dan, yang lebih penting, mereka diharapkan oleh sesamanya
anggota masyarakat untuk melakukan SO. 3 Apa keadilan dipersonifikasikan di universal
1 J. Dabin, GENERAL THEORY OF LAW § 142 (1944), dicetak ulang dalam bahasa Inggris di LEGAL
FILSAFAT LASK, RADBRUCH, DAN DABIN (K. Wilk trans!. 1950). Sama
bahasa muncul di § 196 edisi kedua, Theorie general du droit (1967),
Diterbitkan hanya dalam bahasa Prancis.
2 Aristoteles, POLlTlCS, Bk. I, c.2 (l253a).

3 Pertanyaan-pertanyaan tentang eksplorasi dalam G. Christie, Tentang Kewajiban Moral untuk Mematuhi Hukum,

1990 DUKE LJ 13 I I. Seperti yang dikatakan Ronald Dworkin, di antara manfaat yang diberikan
oleh masyarakat pada anggotanya hanyalah manfaat dari masyarakat. Lihat R. Dworkin, HUKUM
EMPIRE 167-216 (1986).
76

Halaman 86
MEMILIH-KASUS KEBUTUHAN
77
penonton membutuhkan adalah bahwa individu tidak boleh dikorbankan, kecuali di
keadaan yang paling kedekatan, dan pilihan individu yang akan diambil
pengorbanan harus didasarkan pada kriteria yang paling netral. Untuk memilih
unit militer tertentu untuk dibiarkan sebagai barisan belakang tanpa harapan, karena itu adalah
paling tersedia atau paling mampu menyelesaikan misi yang ditugaskan
untuk itu, mungkin bisa diterima. Tidaklah dapat diterima untuk memilih unit untuk
dikorbankan berdasarkan komposisi rasial atau fakta yang dicantumkan
proporsi besar penentang faksi politik yang saat ini memegang kendali
dari pemerintah. Memang, tidak hanya dalam kasus ekstrim ini, tetapi dalam kasus
alokasi dari semua beban dan tunjangan sosial, yang mengaku oleh sebagian besar masyarakat
jadilah adil masyarakat percaya bahwa manfaat dan beban tidak boleh dialokasikan
semena-mena.
Bahkan dalam litigasi sehari-hari antara pihak swasta, gagasan tentang a
peringatan sosial pasti harus mengganggu untuk mendukung penyelesaian
konflik antar individu. Secara umum diterapkan bahwa orang
hak atas kompensasi bila mereka terluka dengan sengaja
perilaku orang lain atau oleh perilaku orang lain yang tidak masuk akal. Individu
kepentingan terdakwa dalam mempertahankan perintah penuh atas semua materinya
sumber daya tidak ada yaitu jika dibandingkan dengan klaim penggugat untuk kompensasi
untuk luka-luka yang dideritanya secara tidak adil. Bahkan disini, tentu saja,
kepentingan sosial yang penting akan melebihi klaim penggugat
kompensasi dan kepentingan sosial yang sesuai untuk memastikan hal
klaim dihormati. Di banyak negara, seperti di Amerika Serikat, ada
hambatan substansial untuk pemulihan karena pencemaran nama baik dan invasif privasi.4
Takut akan beban berat negara dan keinginan untuk mendorong kebebasan
pidato dan penyelidikan - dan bukan terutama menjadi perhatian terdakwa - adalah
tidak diragukan lagi alasan mengapa penggugat sering ditolak kompensasi
dalam beberapa kasus. Bahkan dalam situasi yang tidak terlalu bermuatan politik, seperti di
situasi di mana para pengamat melakukan tindakan untuk tekanan emosional yang dideritanya
4Lihat Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 US 323 (1974) dan New York Times Co. v.
Sullivan, 376 US 254 (1964), tentang pencemaran nama baik, dan Galella v. Onassis, 487 F.2d 986 (2d
Cir. 1973) dan Sidis v. FR Publishing Co, 113 F.2d 806 (2d Cir. 1940) berkenaan dengan
pribadi. Lihat juga, sehubungan dengan privasi, The Florida Star v. B. 1. F., 491 US 524
(1989). Bahkan hukum Inggris yang mempertahankan sebagian besar hukum umum yang ketat
pencemaran nama baik selalu situasi di mana kepentingan sosial yang penting
hak penggugat untuk pemulihan. Lihat Horrocks v. Lowe, [1975] AC 135 (1974).

Halaman 87
78
BAB 7
ketika mereka telah menyaksikan beberapa luka rusak yang ditimpakan dengan sangat keras
orang ketiga, pengadilan umumnya telah menyampaikan bahwa
barang publik mensyaratkan adanya batasan pada kategori
mungkin pengamat yang bisa pulih dari kelalaian yang benar
terdakwa. 5 Namun demikian, ada beberapa kasus di mana pengadilan dipanggil
atas sanksi pengorbanan untuk kepentingan seseorang yang lebih
bermasalah.
Kasus yang lebih ekstrim ketika kepentingan beberapa individu memiliki
untuk dikorbankan demi sosial yang lebih besar sering kali dikelompokkan bersama
di bawah rubrik "kebutuhan". Dalam pembahasan selanjutnya, saya ingin pindah
jauh dari situasi yang berada dalam situasi masyarakat di masa perang atau
bencana alam-kasus yang disebut "kebutuhan umum" -dan pertimbangan
bagaimana konsepsi yang berbeda dari argumen yang akan memenangkan persetujuan
penonton ideal atau universal akan mempengaruhi bagaimana masyarakat akan bereaksi terhadap apa
yang ada
disebut kebutuhan "pribadi", yaitu situasi di mana seorang individu,
bertindak sebagai individu dan bukan sebagai otoritas publik
dihadapkan pada situasi darurat yang membutuhkan latihan tertentu
pilihan yang menyakitkan dan sulit.
Dalam undang-undang, istilah kebutuhan pribadi digunakan untuk menggambarkan situasi di
yang merupakan properti, kadang-kadang-kadang mungkin kesejahteraan kesejahteraan fisik
dari orang yang "tidak menghormati", dikorbankan untuk melestarikan properti atau kehidupan
dari satu atau lebih orang lain. Istilah "tidak istilah" digunakan untuk menandakan
orang yang kepentingannya akan dikorbankan tidak memiliki kepribadian
tanggung jawab untuk mengatasi situasi yang pengorbanannya
kepentingan yang diperlukan, dan bahwa dia sendiri tidak memberikan ancaman bagi
orang yang demi kepentingannya harus dikorbankan. Situasi ini
apa yang disebut kebutuhan pribadi dengan demikian harus dibedakan dari yang lainnya
kasus hukum umum di mana satu pihak telah melukai pihak lain atau mengancam
ordo lain atau telah mengasumsikan hubungan yang sah secara hukum
dengan orang lain. Diakui, perbedaan itu bisa digambarkan dengan jelas
untuk tujuan analitis tidak selalu dapat diterapkan dalam praktik. Ambil
5Lihat White v. Kepala Polisi So. WiIts. Police, [1999] 1 Semua ER 1 (1998); Halaman
v. Smith [1996] Ac 153 (1995); Hal v. La Chusa, 48 Ca! .3d 644, 257 Ca!. Rptr. 865
(1989); EIden v. Sheldon, 46 Cal.3d 267 (250 Ca!. Rptr. 254 (1988)). Amerika Serikat
Mahkamah Agung telah mengambil posisi yang lebih ketat dalam kasus-kasus yang diatur oleh federal
hukum. Lihat Consolidated RaiI Corp. v. Gottshall, 512 US 532 (1994).

Halaman 88
CHOOSING- THE CASE OF PERLUNYA
79
situasi di mana seorang wanita, yang berbulan-bulan kesembilan
kehamilan, pernah mengalami wabah herpes dan sangat disarankan oleh
dokternya untuk melahirkan anaknya melalui operasi caesar untuk menghindari
menundukkan anak yang telah dibawanya dengan risiko yang sangat besar
kematian dini atau kebutaan. Wanita itu menolak. Haruskah para dokter
mendapatkan perintah pengadilan yang mereka inginkan untuk melakukan
Operasi caesar atas persetujuan perempuan itu? Ini adalah situasi itu
telah mengajukan ke pengadilan di Amerika Serikat beberapa kali dan
tentang pengadilan mana yang telah mencapai yang berbeda, meskipun demikian
pandangan utama telah memerintahkan operasi caesar. 6 Apakah ini situasi di
yang pengadilan dihadapkan dengan konflik antara barang dua
orang-orang, ibu hamil dan dia yang akan lahir anak, yang
saling mengancam keamanan fisik atau emosional; atau apakah itu kasus di
itu merupakan isyarat individu ibu, satu-satunya orang yang ada saat,
yang harus dikorbankan untuk mencapai beberapa barang publik yang ditentukan secara sosial? Saya
lakukan
tidak menjawab untuk menjawab pertanyaan sulit dalam buku ini tetapi hanya mengangkat
masalah untuk menggambarkan bahwa perbedaan antara kategori kasus
kepentingan di bawah rubrik kebutuhan, di mana kepentingan seorang
individu dikorbankan untuk anugerah sosial, dan mereka yang sendiri-mata
penyelesaian konflik tradisional antara individu
Kepentingan dua orang yang A tidak begitu jelas seperti yang mungkin terlihat pada awalnya.
Kasus kebutuhan pribadi terbagi dalam beberapa kategori. Satu luas
kategori prioritas hak untuk menghancurkan properti untuk yang terpenting
tujuan sosial. Ada banyak situasi di mana masalah ini muncul. Satu
Dapat mengemis dengan hak istimewa untuk menghancurkan properti untuk menyelamatkan nyawa
manusia. Ini bisa
dibandingkan dengan, dan dibandingkan dengan, kemungkinan hak istimewa untuk mengambil dan
konsumsi milik orang lain untuk melestarikan kehidupan manusia. Lalu disana
adalah situasi lebih lanjut di mana mengklaim bahwa ada hak istimewa
menghancurkan milik orang lain untuk menyelamatkan atau melestarikan milik sendiri
6Lihat pembahasan dalam In re AC, 573 A.2d 1235 (DC Ct. App. 1990). Pengadilan memutuskan
bahwa pengadilan yang lebih rendah memerintahkan operasi atas setuju ibu
tidak benar. Pengadilan menetapkan bahwa dalam kasus sebelumnya, di mana calon ibu berada
parah III dengan kanker dan hampir mati, prosedur bedah tidak bisa dikatakan dalam
cara untuk berkontribusi pada kesejahteraan fisiknya. Tentang subjek umum, lihat N. Rhoden, The
Hakim di Ruang Bersalin: Munculnya Operasi Caesar yang Diperintahkan Pengadilan, 74 CAL. L.
Putaran. 1951 (1986).

Halaman 89
80
BAB 7
Properti. Ini semua adalah situasi di mana milik seseorang
yang propertinya tidak dalam bahaya dan yang tidak menimbulkan ancaman apa pun
kehidupan atau properti orang lain dihancurkan atau diambil dan dikonsumsi untuk disimpan
atau melestarikan kehidupan atau properti orang lain. Mereka demikian
dibedakan, seperti di atas, dari kasus-kasus di mana seseorang berada
hancur karena ancamannyawa atau harta benda orang lain, misalnya bila
mobil yang tidak terkendali akan menabrak orang atau properti orang lain
yang sama sekali tidak bertanggung jawab atas kondisi yang menimbulkan
situasi darurat. Kasus-kasus selanjutnya ini adalah varian dari situasi tipikal
di mana pengadilan harus menyelesaikan konflik antara barang individu
dua atau lebih orang yang terpisah dan itu akan menjadi kesempatan yang tidak mengejutkan
Oleh karena itu, doktrin pertahanan diri yang berlaku. Orang yang tidak melayani
yang kehidupan atau propertinya terancam oleh kegiatan yang dapat dilakukan oleh orang lain
tindakan yang wajar untuk melindungi kepentingan mereka dan tidak menimbulkan kewajiban apa
pun
kompensasi kompensasi untuk setiap kerugian atau kerusakan yang diakibatkan dari kewajaran
mereka
upaya untuk mempertahankan orang atau properti mereka.
Akhirnya, ada beberapa kasus di mana hal itu diklaim oleh beberapa orang bahwa memang ada
bahkan hak untuk mengambil nyawa orang yang tidak bertanggung jawab jika itu perlu dilakukan
jadi untuk mencapai kesetiaan sosial yang lebih besar, -seperti untuk menyelamatkan nyawa yang
lebih besar
jumlah orang yang tidak Jika ada hak istimewa seperti itu, seseorang mungkin
bertanya apakah seseorang bisa mengambil nyawa orang yang tidak bertanggung jawab untuk
menyelamatkan beberapa
harta karun umat manusia, katakanlah Parthenon atau Michelangelo David, dari
penghancuran. Bergantung pada konsepsi tentang kepentingan umum atau publik
berasal dari khalayak universal yang kita bayangkan sedang kita tuju
argumen kami dalam upaya untuk membenarkan tindakan KELUAR , kami akan mencapai yang berbeda
Keberadaan tentang keberadaan dan ruang lingkup dari semua kemungkinan ini
hak istimewa.
Dalam pembahasan selanjutnya, pertama-tama kita akan membahas secara singkat tentang hak
istimewa tersebut
untuk menghancurkan properti sebelum beralih ke diskusi yang lebih panjang tentang
disebut hak istimewa untuk mengambil hidup yang tidak melayani. Yang terakhir lebih erat dengan
kita
diskusi tentang khalayak yang ideal karena ruang lingkupnya kurang teknis dan lebih banyak lagi
langsung mengimplikasikan keyakinan dan perasaan yang dipegang teguh. Tapi diskusi tentang itu
Situasi properti penting sebagai latar belakang karena banyak hukum
diskusi tentang hak istimewa yang mungkin untuk menghancurkan kehidupan yang tidak bisa
diandalkan
perlakuan hukum ekstensif atas hak istimewa untuk menghancurkan.

Halaman 90
KASUS KEBUTUHAN CUOOSING-TUE
81
B. Memilih Mengorbankan Properti Orang Lain
1. Menghancurkan Properti untuk Menyelamatkan Kehidupan Manusia
Tidak ada yang membantah bahwa ada hak istimewa untuk menghancurkan properti untuk disimpan
kehidupan manusia. Satu-satunya pertanyaan adalah apakah ada kewajiban untuk melakukan
memberi kompensasi kepada pemilik properti yang telah dihancurkan. Jika orangnya
yang hidupnya telah diselamatkan tidak sebagai hukum dalam menciptakan
situasi yang menyebabkan kesulitannya, beberapa kasus Inggris dan Amerika
Secara langsung pada pokoknya jelaskan, meskipun yang diambil yang diambil
oleh American Restatements, bahwa tidak ada kewajiban untuk mengkompensasi
pemilik properti yang harus dirusak atau dihancurkan. 7 Ada
memang keputusan tegas dari House of Lords tepat pada poin ini. 8
Konsensus ini di antara kasus-kasus di mana masalah tersebut sebenarnya perlu
diputuskan sesuai dengan hukum kelautan. Orang-orang yang hidupnya
telah diselamatkan sebagai akibat dari pembuangan kargo tidak pernah ada
memberikan kontribusi terhadap rata-rata umum, 9 dan tradisional ini
doktrin hukum kelautan adat telah dikodifikasi oleh internasional
konvensi pada tahun 1910 dan 1989. 10 Akal sehat akan menunjukkan bahwa ini adalah
satu-satunya solusi yang masuk akal. Jika seseorang tahu bahwa dia akan bertanggung jawab atas apa
pun
kerusakan yang mungkin dia timbulkan pada properti, apakah dia bersedia datang ke
bantuan orang dalam kesusahan? Apakah seseorang menginginkan pilot, mengingat
tempat melakukan pendaratan darurat, lebih memilih tanah kosong berbatu
karena kemungkinan besar tanggung jawabnya dia mungkin masuk jika dia mendarat di lebih lunak
7 Keadaan hukum tentang subjek ini dianalisis dan didiskusikan secara mendalam di dalam G. Christie,
Pembelaan atas Kebutuhan yang Dipertimbangkan dari Sudut Pandang Hukum dan Moral, 48 DUKE
L. 1. 975 (1999).
8 Esso Petroleum Co. v. Southport Corp., [1956] AC 218. Lihat juga bahasa Inggris sebelumnya

keputusan, Kasus Tikus, 12 Co. 63, 77 Eng. Rep.1341 (KB 1609) dikutip dan dibahas
dengan persetujuan dalam kasus Amerika, Ploofv. Putnam 81 Vt. 471, 71 At \. 188 (1908). Untuk
kutipan lebih lanjut untuk kasus-kasus, lihat G. Christie, supra note 7, di 988-93.
9

Lihat G. Robinson, BUKU PEDOMAN HUKUM ADMIRALITAS DI AMERIKA SERIKAT 778-79

(1939).
10 Lihat seni. 9 Konvensi (Brussel) untuk Penyatuan Aturan Tertentu dengan Hormat

untuk Bantuan dan Penyelamatan di Laut, 23 September 1910,37 Stat. 1658, 1671, dan seni. 16 dari
penggantinya, Konvensi Internasional (London) tentang Penyelamatan, 28 April 1989, Hein's
Tidak. KA V 3169.

Halaman 91
82
CUAPTER7
daerah yang berisi bunga-bunga berharga? Beberapa orang Amerika dan Inggris
kasus-kasus pada subjek mengandaikan audiens universal untuk siapa
pelestarian kehidupan lebih diutamakan dari kepentingan properti. Seperti itu
penonton akan menyatakan Devlin, J., dalam produksi
menolak pemulihan dari orang yang rusak dalam rangka menyelamatkan nyawa itu
dijunjung oleh House of Lords:
Keselamatan hidup termasuk dalam skala nilai yang berbeda dengan keselamatan
Properti. Keduanya tidak ada bandingannya dan kebutuhan untuk menyelamatkan nyawa sama sekali tidak ada
digunakan sebagai tempat yang tepat untuk menimbulkan kerusakan yang diperlukan
milik orang lain. 11
Apa negara hukum di luar dunia Anglo-Amerika
sulit untuk ditentukan. Bahkan di dunia Anglo-Amerika pun tidak ada
banyak kasus, meskipun, seperti yang baru saja Dikatakan, kasus apa dan resmi
otoritas di sana semuanya mengarah ke satu arah. Kesulitan menentukan
apa keadaan hukum di negara lain diperparah oleh fakta itu
ini untuk sebagian besar kode bagian, bukan hukum umum, yurisdiksi. Bahwa
Artinya, hukum harus dipastikan dari kode yang diucapkan secara luas
ketentuan dan tulisan yang sering sepintas dari komentator tentang ini
ketentuan. Misalnya, § 228 dari KUH Perdata Jerman menyatakan bahwa
Seseorang yang merusak atau menghancurkan sesuatu milik orang lain yang berurutan
untuk menangkal dari dirinya sendiri atau dari orang lain yang terancam terancam oleh benda itu
... tidak melawan melawan hukum jika cedera atau kerusakan seperti itu perlu untuk mengatasi
bahaya dan kerusakan tidak di luar bahaya.'t12
Kompensasi kepada pemilik properti yang dimusnahkan hanya pada tingkat jika
orang yang menghancurkan tanggung jawab untuk bertanggung jawab untuk menciptakan risiko
mengharuskan penghancuran properti. Ini sepertinya sejalan
dengan hukum Inggris dan Amerika, tetapi ketentuan tersebut muncul hanya dengan persyaratannya
melayani situasi di mana properti yang dihancurkan benar-benar berisiko
untuk orang lain-analog dengan situasi pertahanan diri yang kita
di atas. Bagian 228 tidak akan mencakup kasus di mana, katakanlah, a
Orang yang akan tersapu badai menambatkan dirinya ke dirinya
11 Southport corp. v. Esso Petroleum Co., [1953] 2 Semua ER 1204, 1209-10 (QB). Untuk
keputusan di House of Lords, lihat catatan 8, supra.
12 Bagian 228 BGB, bayaran dalam KODE SIPIL JERMAN § 228 (S. Goren trans!. 1994).

Halaman 92
MEMILIH-KASUS KEBUTUHAN
83
milik orang lain yang dengannya dia menyelamatkan dirinya sendiri tetapi merusak
harta benda yang dirampasnya. Namun, ada ketentuan lain dari itu
Kode Sipil Jerman, § 904,13 yang juga berkaitan dengan subjek yang kita miliki
telah berdiskusi. Ketentuan itu menyangkal hak pemilik properti untuk "
melarang campur tangan [dengan hak kepemilikannya] ... jika gangguan tersebut
diperlukan untuk menghindari bahaya saat ini dan kerusakan yang mengancam
lebih besar secara tidak proporsional dibandingkan dengan kerusakan yang disebabkan oleh
pemiliknya
campur tangan tersebut. "Pasal 904 juga menyatakan bahwa" [t] dia pemilik [dari
properti] dapat menuntut kompensasi atas kerugian yang diderita oleh orang sewaan.
Apakah ini berarti seseorang harus membayar rugi atas harta benda yang dihancurkan
untuk menyelamatkan hidup, bahkan jika seseorang sama sekali tidak bertanggung jawab karena
menciptakan risiko
hidup, tidak jelas. Ketentuan yang sebanding dengan hukum pidana Prancis, Artikel
122-7 saat menyatakan bahwa seseorang yang menghadapi bahaya ini atau akan segera
untuk diri sendiri atau orang lain atau properti, melakukan tindakan yang diperlukan untuk
keselamatan
Seseorang atau properti tidak tunduk pada tanggung jawab kecuali ada yang berdiri
adalah disproporsionalitas antara cara yang digunakan dan keseriusan
ancaman. 14 Sebuah teks standar tentang criminallaw Prancis menyatakan bahwa Cour
de kasasi tidak menerima proposisi bahwa kompensasi adalah
karena ketika harta benda dihancurkan untuk menyelamatkan hidup, sehingga mendukung yang
diambil
oleh kasus Inggris dan Amerika-meskipun itu juga mencatat itu
komentator terus memperdebatkan masalah ini. 15
Bukti dari bukti konkrit tentang apa yang dilakukan pengadilan di Amerika Serikat
Negara dan Inggris sebenarnya telah berpegang pada masalah ini, seperti yang sudah sebentar
yang ditunjukkan di atas pembuat Pernyataan Kembali dan Penyajian Kembali
(Kedua) ofTorts telah mengambil posisi, 16 dan peringkat ini telah
diterima tanpa banyak diskusi oleh sebagian besar komentator
beberapa telah menyatakan keraguannya tentang kewajiban hukum untuk membayar
kompensasi jika seseorang menghancurkan properti untuk menyelamatkan nyawa pihak ketiga
\3 Id. di § 904.
14KODE PENAL Pasal. 122-7 (terjemahan penulis).
15 G. Stephani et a!., DROIT PENAL GENERAL 315 ( edisi ke- 15 1995).
16

PENGEMBALIAN TORSI § 197 (1934); PENGEMBALIAN (KEDUA) DARI TORTS § 197

(1965).
17 Misalnya, W. Prosser, BUKU PEDOMAN HUKUM TORTS, § 24, di 126-27 ( edisi ke- 4 .

1971); W. P. Keeton eta!., PROSSERAND KEETONTHE LAWOF TORTS, § 24, di 145-48

(5 th ed. 1984), F. Harper eta!., 1 THE LAW OF TORTS § 1,22, pada 1: 84-89, § 2-43, pada 2: 140-

Halaman 93
84
BAB 7
Bagi mereka yang menerima posisi Penyajian Kembali , kompensasi harus
bertukar pikiran setiap kali properti dihancurkan untuk menyelamatkan hidup. Penegasan seperti itu
mengandaikan bahwa khalayak universal melayani dalam perjalanan hukum
argumen menghargai kehidupan lebih dari properti, tetapi tidak membebaskan
orang yang tidak bertanggung jawab dari kewajiban membayar kompensasi
hancur tak terhindarkan dalam proses menyelamatkan nyawa.
Ketergantungan utama dari dua Penyajian Kembali dan para komentator
telah menjadi dari beberapa dicta di Vincent v. Lake Erie
Transportasi CO 18 Kasus tersebut melibatkan kapal uap yang masih terikat
dermaga di Duluth, Minnesota setelah selesai mengeluarkan muatannya
badai yang sangat dahsyat telah membuat berbahaya bagi kapal
untuk pergi ke Danau Superior. Masalah untuk pengadilan adalah apakah
kerusakan yang terjadi pada dermaga hanyalah kerusakan kerusakan badai,
yang tidak ada yang bertanggung jawab, atau contoh yang dimiliki oleh satu orang
sengaja melakukan properti orang lain untuk menyelamatkan melarikan diri. Itu
Diskusi tentang masalah ini diperumit oleh fakta bahwa, selama
badai, garis yang menahan kapal ke dermaga secara berkala berpisah. Mereka
segera diganti dengan garis baru, terkadang bahkan dengan yang lebih besar
satu. Pengadilan mIed, atas pendapat dua hakim yang menilai kasus tersebut
hanya mewakili contoh kerusakan akibat badai, 19 bahwa kapal itu
memiliki hak istimewa untuk tetap berada di dermaga tetapi pemilik kapal tetap ada
harus membayar jauh kerusakan dermaga. Ini adalah saran, perilaku yang
42 (edisi ke-3d Oleh O. Gray 1996) Hanya mengemukakan POSISI Penyajian Kembali . R. Keeton,
Kesalahan Bersyarat hearts Hukum ofTorts, 72 Harv . L. REV. 401, 415-18, 427-30 (1959)
umumnya mendukung cara yang diambil oleh Pernyataan Kembali tetapi skeptis tentang apakah
seseorang yang menghancurkan harta benda untuk menyelamatkan nyawa orang lain memiliki kewajiban untuk membayar
kompensasi atas properti yang dihancurkan. F. Bohlen, Hak Istimewa Tidak Lengkap atas Injil
Invasi yang Disengaja dari Kepentingan Properti dan Kepribadian, 39 HARV. L. REV. 307, 318-
19 (1926) mengambil posisi bahwa ketika dihancurkan untuk menyelamatkan nyawa orang lain, tetapi
bukan nyawanya sendiri, tidak ada kewajiban untuk membayar kompensasi. Semua penulis ini
sarjana hukum. Filsuf yang telah mempertanyakan pertanyaan itu pertanda percaya semua
kompensasi itu harus dibayar dalam segala keadaan ketika harta benda dihancurkan untuk menyelamatkan manusia
kehidupan. Lihat 1. Coleman, RESIKO DAN SALAH 285-302 (1992); 1. Feinberg, Sukarela
Eutanasia dan Hak untuk Hidup, 7 PHIL & PUB. AFF. 93, 101-03 (1978).
18 109 Minn. 456,124 NW 221 (1910).

19 pandangan inilah pandangan pengadilan Inggris terhadap situasi tersebut. Lihat

River Wear Comm'rs v. Adamson, [1877] 2 AC 743.

Halaman 94
MEMILIH-KASUS KEBUTUHAN
85
mungkin diistimewakan, tetapi dibebani dengan kewajiban untuk membayar kompensasi
kerusakan apa pun yang terjadi, yang memberikan dasar analitis untuk menyimpulkan bahwa,
meskipun seseorang memiliki hak istimewa untuk merusak atau menghancurkan properti untuk
menyelamatkan nyawa manusia,
meskipun demikian seseorang harus membayar untuk setiap kerusakan yang diakibatkannya. 20 Ini
juga menyebabkan
beberapa kalimat yang sama-sama dipertanyakan, seperti yang diistimewakan
mengambil dan memakan milik orang lain, misalnya makanan atau obat-obatan,
selama seseorang membayar kompensasi, dan itu, mengikuti Vincent, satu kompensasi
punya hak istimewa untuk menghancurkan harta benda orang lain untuk menyelamatkan harta milik
sendiri gitu
selama seseorang bersedia membayar kompensasi. Kami akan memeriksa secara singkat
argumen yang mungkin dibuat untuk mendukung posisi ini di kemudian hari
bagian.
2. Menghancurkan Properti milik Orang Lain untuk Mempertahankan Properti Seseorang
dan Pengambilan dan Konsumsi 0 / Properti o / Lainnya
Akan sulit menemukan audiens ideal yang tidak akan setuju, jika
seseorang mengambil harta milik orang lain, seperti makanannya atau obatnya untuk dihidangkan
memiliki tujuan sendiri, atau menghancurkan orang lain untuk menyelamatkan diri, salah satunya
harus membayar kompensasi. Tapi seseorang harus membayar kompensasi untuk itu
harta benda diambil atau dihancurkan baik pengambilan atau pengambil itu secara hukum
diistimewakan atau tidak. Pentingnya praktis pengambilan itu
hak terletak pada prinsipnya, meskipun tidak istimewa secara eksklusif, pada apakah orang tersebut
yang hartanya akan diambil atau dihancurkan untuk menolak untuk menolak
atau perusakan dan mempertahankan mempertahankan propertinya. Saya telah menjelajahi di
panjang dalam karya sebelumnya mengapa, meskipun kepentingan sosial dalam melestarikan
kehidupan
menghancurkan orang lain, tidak ada hak istimewa seperti itu di bawah
Hukum Amerika untuk menghancurkan properti orang lain untuk menyelamatkan milik sendiri
milik atau mengambil dan memakan milik orang lain. 21 Dalam buku ini, saya
hanya ingin mengeksplorasi sesuatu yang dapat diterima
kepada audiens universal oleh seseorang yang mencari persetujuan universal
penonton dengan keberadaan salah satu dari apa yang disebut hak istimewa.
Tidak ada saran di Vincent bahwa mengikat kapal ke tempat berlabuh itu perlu
20

untuk menyelamatkan hidup manusia. Memang, kasus tersebut secara tegas diputuskan atas dasar para tergugat
bertindak "untuk pelestarian properti mereka." 109 Minn. Di 458, 124 NW di 221.
21 Lihat G. Christie, supra note 7, pada 980-1006.

Halaman 95
86
BAB 7
Para pendukung hak istimewa untuk menghancurkan orang lain untuk
melestarikan propertinya sendiri mungkin berpendapat bahwa, meskipun pemilik
properti yang akan dikorbankan mungkin tidak ada, dalam arti baik dia maupun
propertinya telah menjadi ancaman bagi orang lain, namun jika seperti itu
mencapai pengadilan, hakim hanya datang untuk menyesuaikan kepentingan
dua orang dan karena itu kasusnya harus diputuskan atas dasar
solusi mana yang mengarah pada inspirasi sosial terbesar. Tanggapan alami untuk
argumen ini dari pihak orang yang propertinya telah diambil atau
dihancurkan untuk menanyakan mengapa dipilih memilih untuk pengorbanan sejak itu
ia tidak bertanggung jawab atas situasi yang membutuhkan
pengorbanan atau, melalui keadaan di luar kendalinya, seperti menjadi
Pemilik mobil yang escap diri, apakah propertinya terancam akan melukai orang lain
orang atau properti. Harta diambil hanya karena itu
berlokasi nyaman. Ini mungkin alasan yang memadai saat publik
pihak yang memutuskan unit militer mana yang akan dikorbankan atau kapan orang-orang pribadi,
yang tidak menghancurkan, menghancurkan harta benda untuk menyelamatkan nyawa manusia, tapi
bukan
alasan yang memadai dalam situasi lain di mana aura sosial menjadi
yang dicapai tidak terlalu bagus. Dia akan membantah bahwa itu pasti bukan
penyelesaian konflik antara dua individu melainkan a
mengambil milik satu orang sebagai aku dan untuk memajukan kesejahteraan
dari yang lain. Dia pasti berhak untuk menanyakan apa saja kriteria yang akan dia tetapkan
digunakan dalam properti memutuskan mana yang akan diambil atau dihancurkan. Apakah itu belaka
nilai pasar saat ini atau adakah pertimbangan yang relevan lainnya?
Terancam situasi di mana lukisan Van Gogh terancam
kehancuran dari udara yang keluar dari pipa yang pecah. Semoga pemilik
lukisan itu merobek Alkitab keluarga berusia 300 tahun milik orang lain untuk dipasang
Apakah itu bahan yang paling sesuai yang tersedia? Dan bisa
Pemilik Alkitab, jika dia bertindak lebih dulu dan situasinya terbalik, gunakan
kanvas di mana gambar itu dilukis untuk melindungi alkitab bahwa dia
harta karun sebagai pusaka keluarga yang tak ternilai harganya? Teks § 904 dari Jerman
KUH Perdata yang telah disebutkan sebelumnya 22 saran ini
mengambil mungkin hak istimewa tetapi harus mengatakan bahwa George Fletcher
mengutip seorang komentator di § 904 yang menolak kemungkinan ketentuan ini
22 Lihat hal. 83, supra.

Halaman 96
MEMILIH-KASUS KEBUTUHAN
87
Dapat digunakan untuk membenarkan perampasan hujan rintik hujan seseorang untuk
menyelamatkan
makan suede sendiri dari kehancuran dalam badai hujan yang tak terduga. 23
Kesulitan situasi dapat diilustrasikan dengan Perluas
diskusi untuk memasukkan situasi di mana individu mengambil dan
mengembangkan properti untuk melestarikan kehidupan manusia. Jules Coleman, misalnya,
penderitaan korban ketika HaI, seorang penderita diabetes, Telah kehilangan insulinnya dalam
insiden,
bukan karena kesalahannya sendiri. 24 Sebelum dia jatuh ke eoma, HaI terbang ke
rumah dari Carla, diabetie lainnya. Carla tidak di horne tapi entah bagaimana HaI
berhasil ... Setelah meyakinkan dirinya sendiri bahwa dia telah pergi
Carla cukup insulin untuk dosis hariannya, HaI mengambil insulin yang dia tata
bertahan. Coleman menyimpulkan bahwa HaI dibenarkan dalam melakukan apa yang dia lakukan
dan
bahwa dia tidak melanggar hak Carla. 25 Hak propertinya memiliki pada
sebagian besar telah dilanggar. Tapi Carla memiliki hak untuk diberi kompensasi
insulin diambil; dan, jika tidak ada kompensasi, haknya memang akan dibayar
dilanggar. 26 Ini adalah menarik yang menarik untuk menyimpulkan bahwa kepentingan sosial
harus menang atas kepentingan individu, dan akan terlihat bahwa a
audienee universal tidak secara tidak fleksibel berkomitmen untuk prioritas individu
atas barang soeial pasti tidak akan setuju. Tapi bagaimana ifHal ada di no
cara untuk membayar kompensasi? Jika kebutuhannya seburuk yang ditimbulkan
Diasumsikan, jika kemiskinannya mencegah orang sewaan dari yang berhak mengambil
insulin? Apakah penonton universal siap untuk memenuhi prinsip itu
Apakah hanya orang yang dapat mengambil dan mengonsumsi properti orang lain? Lebih
yang menarik, apa yang terjadi jikaCaria tiba-tiba muncul dan menolak untuk menolaknya
Haruskah saya mengambil insulinnya? Dia mungkin, misalnya, tidak percaya HaI itu
telah akurat akurat seberapa pun banyak insulin untuk meninggalkannya
khawatir tentang tanggung jawab untuk menggantikan insulin yang diambil atau ragu-ragu
23 G. Fleteher, kembali ke HUKUM PIDANA § 10.2, di 777 (1978) (mengutip H. Jescneck,
Lehrbruch des Stafrechts: Allgemeiner Teil (edisi ke-2 tahun 1972)).
24 1. Coleman, supra note 17, di 282. Hipotesis Coleman adalah versi sederhana dari

kasus hipotetis, diajukan oleh Joel Feinberg, melibatkan seorang backpacker yang tiba-tiba
terjebak dalam badai salju dan yang masuk ke kabin tak berpenghuni. Para backpacker tetap tinggal
di sana sampai badai mereda, sementara itu menunggu makanan yang disimpan di kabin dan
dekorasi furnitur agar tetap hangat. J. Feinberg, supra note 17, di 102.
2S 1. Coleman, supra note 17, di 300.
26 Perbedaan yang digunakan Coleman dikembangkan oleh Judith Jarvis
Thomson. Lihat J. Thomson, HAK, RESTITUSI, DAN RISIKO 33 (1986).

Halaman 97
88
BAB 7
HaI cepat akan mampu membayarnya atau mungkin hanya membuat HaI marah
ingin mengambil insulin nya . Akankah penonton universal menyangkal haknya
menolak permohonan Hal, bahkan jika hukum terakhirnya untuk melakukan? Mungkin
dia menggunakan kekerasan untuk mempertahankan harta benda dan, jika HaI menyerangnya untuk
mendapatkan
insulin, kekuatan yang lebih besar yang masuk akal
dia hanya mengubah propertinya?
Ini adalah pertanyaan-pertanyaan sulit yang belum dieksplorasi secara memadai
literatur. Beberapa solusi hukum yang mengharamkan tidak dapat dipercaya.
Misalnya, American Restatement (Second) dari Torts memberikan, sebagai
ilustrasi tentang bagaimana doktrin yang diucapkannya harus diterapkan, the
kasus hipotetis di mana tenaga medis di tempat kejadian kecelakaan
melepas secara paksa syal penonton untuk digunakan sebagai perban
Pernyataan ulang (Kedua) menunjukkan bahwa orang yang syalnya sedang diambil
tidak bisa melawan secara hukum? Tidak ada kasus yang diputuskan dalam hukum Inggris atau
Amerika,
yang lam menyadari, yang telah memegang atau bahkan mendukung dari jarak jauh
Jalan. Audiens universal yang mungkin paling masuk oleh kebanyakan orang
siap untuk mengakui bahwa seseorang akan berada di bawah kewajiban moral untuk
merelakan syal seseorang dalam keadaan ini atau yang harus diberikan Carla
Dia membutuhkan insulin, tetapi audiens ini akan membutuhkan
mengambil syal atau insulin dengan paket wajib sangat dipertanyakan. ini adalah
instruktif untuk mencatat bahwa, dalam literatur kami dan cerita rakyat kami, laporan
orang untuk menjalankan kewajiban moral mereka untuk membantu orang lain dipenuhi dengan
kutukan
atau serentetan nasib buruk, bukan karena agresi langsung oleh mereka yang membutuhkan
pendampingan. 28 Pembahasan yang lebih lengkap tentang kapan seseorang dapat mengambil dan
mengonsumsi file
Milik orang lain akan membutuhkan diskusi tentang apakah kelaparan bisa menjadi
pembelaan untuk penuntutan atas perampokan atau apakah para tunawisma dapat mengambil alih
membangun seseorang sebagai penghuni pembohong untuk mencari perlindungan dari unsur-
unsurnya. 29
Ini ucapan tempat untuk diskusi seperti itu, yang pasti akan mencapai a
tingkat detail hukum yang akan mengalihkan kita dari fokus buku ini,
27PENGEMBALIAN (SECONO) OF TORTS § 263, komentar e, ilIus. 1.
28 Sebuah ilustrasi c1assic adalah dongeng, Angsa Emas, di mana dua bersaudara yang
menolak untuk berbagi makanan dan minuman dengan orang tua lapar dan haus bertemu dengan buruk
keberuntungan dan saudara ketiga, yang berbagi makanan dan minuman dengan orang tua itu, diberkati
dengan rejeki yang luar biasa. Lihat SELENGKAPNYA BROTHERS GRIMM F AIRY TALES
274-77 ( L. Owens ed. 1981 ).
29 ini adalah salah satu pelajaran yang dibahas dalam G. Christie, supra note 7.

Halaman 98
KASUS KEBUTUHAN CUOOSING-TUE
89
yaitu bagaimana pengertian kita tentang audiens yang ideal atau universal mempengaruhi hukum
argumentasi. Saya berubah untuk beralih sekarang ke situasi yang lebih dramatis
di mana ditegaskan bahwa kadang-kadang diharuskan untuk orang pribadi
Individu nyawa yang tidak peduli untuk menyelamatkan lebih banyak, kami
akan mengasumsikan, kehidupan yang sama tidak berdosa. Bagaimana penonton universal
konsepsi tentang sifat barang publik mempengaruhi itu?
C. Mengorbankan LiJe 0 / Orang yang Tidak Bersalah untuk Menyelamatkan Nyawa 0 / a
Lebih Banyak Orang yang Tidak Bersalah
Banyak orang kontemporer tentang dibolehkannya pembunuhan
orang yang tidak berbicara untuk menyelamatkan nyawa lebih banyak orang telah berpusat
seputar apa yang kemudian disebut "Masalah Troli". Masalah
diperlukan dalam sebuah esai oleh Philippa F oot30 dan telah dikembangkan dan
disempurnakan dalam karya Judith Jarvis Thomson. 31 Dalam kasus dasar Thomson,
yang membahas banyak varian, Bloggs, pengamat, melihat out-of-
kontrol troli yang mengarah ke lima orang tak berdaya yang pasti akan
terbunuh jika troli melanjutkan perjalanannya. Bloggs dapat mencegah malapetaka
hanya dengan melempar sakelar yang akan memacu troli ke tempat yang memacu
pasti akan membunuh pria yang tidak berdaya yang berbeda. Dalam membahasnya
versi paradigma, yang melibatkan pengemudi trem yang dilarikan diri,
Philippa Foot berasumsi "bahwa kita harus mengatakan, tanpa ragu, bahwa
pengemudi trem harus mengarahkan ke trek yang jarang ditempati. ,, 32 Lalu
mengapa kita tidak akan pernah merasa ngeri jika dieksplorasi demikian
kita harus mematuhi aturan seorang tiran yang mengancam akan menyiksa lima orang
laki-laki jika kita sendiri tidak akan menyiksanya.33 Kaki mencoba untuk membenarkan kita
30 P. Foot, Masalah Aborsi dan Doktrin Pengaruh Ganda, 5 OXFORD
Putaran. 5, 8-9 (1967), dicetak ulang di P. Foot, VIRTUES AND VICES AND LAIN ESSAYS IN
FILSAFAT MORAL 19,23 (1978).
31 1. Thomson, THE REALM OF RIGHTS 176 (1990), selanjutnya disebut REALM OF RIGHTS.

Dia juga membahas "Masalah Troli" dalam karya sebelumnya. HAK, RESTITUSI DAN
RISIKO (1986), selanjutnya disebut sebagai HAK, RESTITUSI DAN RISIKO, misalnya, pada hal. 78 dan 94.
Ada sedikit perbedaan verbal dalam rumusan kasus inti seperti yang terlihat di masing-masing kasus
dari diskusi ini. Untuk alasan gaya, saya telah memilih untuk menggunakan salah satu kata verbal
formulasi dari bukunya nanti.
32 P. Foot, supra, note 30, at 23.

33 Id. di 25.

Halaman 99
90
BAB 7
reaksi yang bertentangan dengan versinya tentang situasi troli dan tiran
situasi dengan menggunakan perbedaan antara apa yang kita lakukan dan apa yang kita
memungkinkan untuk terjadi yang, pada tingkat yang lebih abstrak, sesuai dengan
perbedaan antara tugas negatif kita (tidak menyakiti seseorang) dan kita
tugas positif (untuk membantu orang lain) .34 Semua hal menjawab sama, itu lebih penting
Bahwa kita tidak menyakiti seseorang membantu kita membantu seseorang.35 Oleh karena itu kita
harus
tidak merugikan seseorang bahkan jika dengan begitu kita gagal membantu lima orang yang
tiran itu mengancam akan menyiksa.
Masalah dengan masalah Foot krisis dengan ketergantungannya pada
perbedaan antara bertindak untuk membawa hasil dan membiarkan sesuatu
terjadi-yang ditemukan dalam kasus hukum umum antara
masukan dan nonpenyitaan dan yang, dengan segala keterbatasannya, memiliki beberapa
penggunaan yang dapat dipertahankan36-tetapi dengan klaim Foot bahwa pengemudi trem
dihadapkan
dengan pilihan melanggar kewajiban negatifnya untuk tidak membunuh lima orang atau
melanggar tugas negatifnya untuk tidak membunuh seorang pun. Ini tidak benar
deskripsi kesulitan pengemudi. Sejak trem di luar kendali, jika
'trem pengemudi tidak mengarahkan trem ke jalur lain karena dia tidak melakukan
ingin membunuh satu pekerja di jalur lain, itu tidak akan, dari
dari sudut pandang hukum, benar jika dikatakan bahwa dia telah membunuh lima pekerja.
Dia tidak melakukan apapun; dia hanya membiarkan sesuatu terjadi.
Sedangkan, jika dia mengemudikan trem ke jalur lain dan membunuh pekerja yang sendirian,
dia telah melakukan sesuatu. Dengan asumsi bahwa pengemudi trem tidak bertanggung jawab
atas kendali atas trem, jika dia setuju trem tersebut melanjutkan perjalanannya
cara, tidak ada yang dia lakukan yang menyebabkan kematian lima pekerja. Dari hukum
Perspektif, situasinya lebih seperti situasi penyiksaan yang jauh
Kaki menyadari. Saya menyarankan bahwa ini adalah cara yang lebih baik dalam memandang situasi
dari perspektif moral seperti biasa.
34 Jd. pada 25-30.
35 Id. di 28.
36 Di antara argumen yang dapat dibuat untuk mendukung perbedaan tersebut adalah sebagai berikut:

Dalam kasus yang membawa hasil, Partisipasi aktif seseorang dalam rangkaian peristiwa
mengarah ke hasil itu penting secara kausal. Jika seseorang memilih untuk tidak melakukan apapun, itu
hasil tidak akan terjadi. Ketika seseorang membiarkan sesuatu terjadi, hasilnya
sama seperti yang akan terjadi jika seseorang tidak ada. Hanya harapan
sesuatu yang akan terjadi, lebih jauh lagi, secara moral tidak bertindak seperti bertindak: jika memang demikian, seseorang akan
melakukannya
bertanggung jawab secara moral atas setiap hasil yang tidak menguntungkan yang bisa dicegah oleh seseorang.

Halaman 100
MEMILIH-KASUS KEBUTUHAN
91
Ludith 1 arvis Thomson memberikan alasan yang berbeda untuk menyimpulkan hal itu
Bloggs-nya, teladan dalam versi kaki yang halus, secara moral
dibenarkan dalam mencampakkan sakelar dan mengalihkan troli ke jalur lain
dimana itu akan membunuh pria tak berdaya yang sendirian. Dia resile dari yang lebih kuat
cara bahwa dia berkewajiban secara moral untuk mencampakkan saklar. Dari sekian banyak
varian dari tas troli dasar yang dia persembahkan, yang sesuai
Thomson merasa paling nyaman untuk menyimpulkan bahwa hal itu secara moral
diizinkan bagi Bloggs, para pengamat, untuk melempar saklar adalah yang masuk
yang mana orang-orang tak berdaya semuanya pekerja dan bagian dari kru yang sama
tugas, pada hari tertentu, ditetapkan secara acak. 37 Thomson membayangkan
kemungkinan bahwa, ketika menjoin pekerja ini, informasi kepada mereka bahwa
Pekerjaan mereka berbahaya di mana kematian atau luka serius adalah a
kemungkinan yang berbeda. Mereka selanjutnya mengetahui bahwa, seharusnya situasinya
muncul di mana kematian pasti dari sejumlah besar pria yang dapat dicegah
mendorong troli yang dilarikan diri ke taji dan dengan demikian membunuh lebih sedikit
laki-laki, maka troli akan dihambat. 38 Thomson berpendapat bahwa masuk akal
pekerja akan, ex ante, penyesuaian ini. Mungkin mereka akan melakukannya.
Apakah, jika pengaturan ini diketahui dan diterapkan secara menyeluruh,
siapa pun ingin bekerja pada kru dengan lebih sedikit orang kru lain itu
kemungkinan berada dalam bahaya di dekat krunya adalah masalah lain. Saya t
mungkin akan tergantung pada apapun kemungkinan besar kemungkinan terjadinya kejadian tersebut
situasi ini. Jika mereka mengira ada kemungkinan yang masuk akal
situasi yang muncul, orang akan berpikir bahwa mereka akan menuntut a
premi dalam pembayaran untuk bekerja pada kru yang lebih kecil dan, sebagai kemungkinan
meningkat, orang akan berharap semakin banyak orang yang enggan masuk
Ke dalam perjanjian semacam itu terlepas dari gaji yang lebih besar. Sejak,
seperti Foot, dia percaya bahwa Bloggs secara moral diizinkan untuk melempar
beralih untuk menyelamatkan lima orang yang tidak berdaya, meskipun dengan melakukan yang lain
Orang yang tidak berdaya akan berkembang, Thomson merasa berkewajiban untuk menjelaskan
mengapa itu terjadi
secara moral tidak diizinkan bagi seorang ahli bedah untuk mengambil organ seseorang
untuk mentransplantasikannya ke dalam tubuh orang-orang yang membutuhkan organ
untuk hidup. 39
37 REALM OF RIGHTS di 181-87.
38 Id. di 195.
39 Id. di 135-43. Lihat juga RJGHTS, RESTITUTION AND RISK di 80-82,89-93,95-96.
 Halaman 101
92
BAB 7
Saya telah membahas masalah hukum dan moral yang terlibat di dalamnya
situasi hipotetis panjang lebar di tempat lain.40 Dalam karya ini, saya hanya
tertarik untuk dieksplorasi oleh pengandaian yang harus dibuat oleh
penonton universal yang siap memberikan persetujuannya pada argumen
mendukung atau mendukung solusi yang diusulkan. Jadi saya akan mengacu pada hukum
latar belakang hanya sejauh yang diperlukan untuk menampilkan
dimensi kesulitan yang seseorang seperti Bloggs
ditempatkan dan yang harus disadari oleh audiens universal sebelumnya
dapat memberikan persetujuannya pada salah satu argumen yang disajikan padanya.
Satu harus dicatat di set awal bahwa hampir semua dari banyak
komentator yang telah menulis tentang masalah ini setuju dengan Thomson dan
Kaki yang secara moral dibolehkan untuk mendorong troli keluar ke trek
dimana itu hanya akan membunuh satu orang yang tidak berdaya. 41 Agaknya ini berarti bahwa
mereka
berharap bahwa khalayak universal percaya bahwa kepentingan publik membutuhkan
bahwa, jika perlu, satu orang yang tidak melayani harus dikorbankan untuk menyelamatkan lima
orang lainnya
laki-laki. Mereka kemudian, tentu saja, diwajibkan, seperti Foot dan Thomson, untuk
menunjukkannya
mengapa prinsip ini tidak membenarkan keputusan untuk menghendaki satu orang yang tidak
bertanggung jawab
untuk menguntungkan lima orang lainnya dalam situasi lain; untuk, dengan satu kemungkinan
kecuali, 42 tidak ada yang siap menerima bahwa seseorang dapat memilih untuk menyiksa
satu orang yang tidak bertanggung jawab untuk mencegah seorang tiran menyiksa lima orang lain
atau yang a
Ahli bedah dapat mengambil organ dari satu orang untuk menggantikan organ yang gagal
lima orang lainnya. Tentu saja, jika tidak menjawab universal menolak
menerima argumen yang mendukung dibolehkannya pintasan Blogger
troli untuk menghindari pembunuhan lima orang, kebutuhan datang dengan
40 G. Christie, supra note 7, pada 1009-1038.
41 Lihat, misalnya, L. Alexander, Bela Diri, Pembenaran dan Alasan, 22 PHIL. & PUB. AFF.
53,60 (1993); M. Costa, Perjalanan Lagi dengan Troli, 25 S. 1. PHIL. 461 (1987); M. Costa,
The Trolley Problem Revisited, 24 S. 1. PHIL.437 (1986); B. Gert, Transplantasi dan
Troli, 53 PHIL. & FENOM. RES. 173.174 (1993); R. Hallborg, Jr., Membandingkan Bahaya:
Pertahanan Kejahatan Kecil dan Masalah Troli , 3 TEORI HUKUM 291, 295 (1997); F.
Kamm, Melukai Beberapa Menyelamatkan Orang Lain, 57 PHIL. STUD. 227, 231 (1989); M. Otsuka,
Killing the Innocent in Self Defense, 27 PHIL. & PUB. AFF. 74, 75 (1994); E. Rakowski,
Menyelamatkan Nyawa, 93 COLUM. L. REV. 1063, 1065 (1993).
42 Lihat 1. HaITis, Lotere Kelangsungan Hidup, 50 PHIL. 81,81-87 (1975), dicetak ulang dalam PEMBUNUHAN DAN

LETTING DIE, 257, 259-65 (B. Steinbock dan A. Norcross eds. 1994), yang membahas
situasi transplantasi.

Halaman 102
MEMILIH-KASUS KEBUTUHAN
93
argumen yang mampu membedakan kasus tiran dan ahli bedah tidak
timbul.
Mengapa audiens universal menolak untuk menerima izin
Bloggs memotong troli sehingga lima orang dapat dihemat dengan biaya satu orang
kehidupan? Sekilas tentang hukum dan praktis dari Bloggs '
jika dia memilih untuk mematikan sakelar dan mematikan troli, boleh
pada saat ini bermanfaat. Jawaban tradisional yang diberikan oleh hukum umum kepada
pertanyaan apakah dihadirkan bagi orang-orang swasta untuk membunuh
orang yang tidak berbicara untuk menyelamatkan nyawa lebih banyak orang telah ada.
Kasus kuncinya adalah The Queen v. Dudley dan Stephens 43 dan United States v.
Holmes. 44
Dudley dan Stephens, diputuskan pada tahun 1884, melibatkan anggota kru dari a
kapal pesiar yang tenggelam 1.600 juta dari Cape ofGood Hope. Dua puluh empat
beberapa hari setelah mereka terbuang dari kapal pesiar yang tenggelam di kapal terbuka, mereka
dijemput oleh kapal yang lewat. Awalnya ada empat pria di
perahu melayang. Pada hari kedelapan belas, ketika para pria tidak memiliki makanan
selama tujuh hari dan tanpa udara selama lima hari dan saat perahu mereka mungkin
masih! 000 mil dari darat, Dudley dan Stephens, dua terdakwa, Berbicara
kepada orang ketiga, satu Brooks, tentang kemungkinan membunuh dan memakan
almarhum, seorang anak laki-laki berusia tujuh belas tahun, yang merupakan orang keempat di kapal itu
perahu melayang. Brooks tidak untuk membayar proposal ini seperti yang dia lakukan pada a
saran selanjutnya bahwa undian harus ditarik untuk menentukan siapa yang harus
membunuh untuk menyelamatkan sisanya. Dua hari kemudian, hari kedua puluh sejak mereka melakukannya
terapung-apung, Dudley membunuh anak itu dengan persetujuan Stephens. Tiga
yang selamat memberi makan tubuh dan darah bocah itu sampai mereka menyelamatkan empat orang
hari kemudian. Secara khusus menemukan bahwa, jika orang-orang itu tidak diberi makan
tubuh bocah itu, mereka mungkin tidak akan hidup sampai mereka diselamatkan
dan bahwa anak laki-laki itu "dalam kondisi yang jauh lebih lemah, kemungkinan besar akan memiliki
meninggal. ,, 45 Lebih lanjut secara khusus menemukan bahwa "tidak ada
kesempatan yang cukup besar untuk menyelamatkan hidup kecuali dengan membunuh seseorang untuk yang
lain
makan. "Para juri mengakui ketidaktahuan mereka apakah pembunuhan itu
anak laki-laki adalah "kejahatan dan pembunuhan" tetapi, jika memang demikian, Dudley dan Stephens
masing-masing
43 14 QBD 273 (1884).
44 26 Makan. Cas. 360 (EDPa. 1842) (No. 15.383).
45 Dudley and Stephens, 14 QBD pada 275.

Halaman 103
94
BAB 7
menyusun.46 Panel yang terdiri dari lima hakim di Queen's Bench, kepada siapa masalah tersebut
dirujuk, menegakkan keyakinan dan menghukum mati para terdakwa,
yang kemudian diubah oleh Mahkota menjadi enam bulan
penjara. Pengadilan menolak semua saran, berdasarkan penulis tersebut
Grotius, Pufendorf dan Francis Bacon, yang membunuh anak laki-laki di
keadaan kasus di hadapan mereka dapat dibenarkan.
Amerika Serikat v. Holmes, kasus sebelumnya, diputuskan pada tahun 1842, terlibat
beberapa orang yang selamat dari kapal yang membawa kargo, tujuh belas awak, dan 65 orang
Para imigran Skotlandia dan Irlandia datang ke Amerika Serikat yang mengejutkan
gunung es. Kapten, tujuh anggota awak, dan satu penumpang naik ke
perahu periang. Anggota kru yang tersisa, dipimpin oleh rekan pertama,
Bersama 32 penumpang naik longboat yang mulai bocor
hampir seketika. Penumpang lainnya ditanggapi di kapal yang
akhirnya tenggelam. Kedua perahu segera berpisah dan keesokan harinya laut
mulai menyegarkan. Malam itu, sebagai tanggapan atas perintah sobat pertama,
Holmes dan pelaut lainnya mulai mencampakkan empat belas kapal ke laut
penumpang laki-laki yang tidak didampingi istri. Dua wanita muda
juga tersesat tetapi tidak jelas apakah mereka terlempar atau diloncat keluar
setelah saudara mereka dilempar ke laut oleh Holmes, salah satu pelaut. Saya t
Untuk kematian pemuda inilah Holmes diadili dalam dakwaan
pembunuhan. Keesokan harinya para korban diselamatkan oleh kapal yang lewat.
Holmes disebut, tetapi sebagai keadaan yang meringankan dan
fakta bahwa dia telah menghabiskan beberapa bulan dalam kurungan pra-sidang, memang dia
digunakan enam bulan penjara dan denda $ 20, meskipun
undang-undang undang-undang penjara untuk jangka waktu tiga tahun dan
denda $ 1.000. Namun Presiden menolak memberikan grasi
Holmes, laporan hukum menunjukkan bahwa "telah dij lepas kemudian
diserahkan. ,, 47 Dalam pengisian juri, Hakim Baldwin, pengukuran sebagai Sirkuit
Keadilan, menyatakan bahwa ketaatan pada perintah yang melanggar hukum dari pasangan pertama
itu
tidak ada pertahanan. Dia juga memberi tahu juri bahwa tidak ada keadaan di mana
penumpang bisa dikorbankan untuk menyelamatkan seorang pelaut. Pengorbanan seperti itu hanya
bisa
dibenarkan dalam situasi di mana perlu untuk mempertahankan a
cukup banyak pelaut di longboat untuk pembantuan dan menavigasinya, masuk
yang mana penumpang lain akan diselamatkan sebagai wen. Hakim Baldwin
46 Ibid.
47 Holmes, 26 Fed. Cas. di 369.

Halaman 104
CHOOSING- THE CASE OF PERLUNYA
95
kemudian berpendapat bahwa di antara orang-orang "pada posisi yang sama", 48 yaitu mungkin dua
atau lebih penumpang atau dua atau lebih pelaut, seperti saat karam
orang kelaparan atau jika perlu seseorang disingkirkan untuk meringankan beban
perahu, pemilihan harus dengan banyak. United States v. Holmes dipanggil
perhatian para hakim Inggris dalam kasus Dudley dan Stephens . Mereka
hasilnya tetapi, dalam tanggapan mereka, disampaikan oleh Lord Coleridge,
mereka menolak saran bahwa seleksi dengan undian dapat memberikan pembelaan
pidana karena membunuh seseorang untuk memberi makan para penyintas atau untuk
seseorang ke laut menuju kematian tertentu dengan cara tenggelam
meringankan sekoci. 49
Jika The Queen v. Dudley and Stephens dan United States v. Holmes adalah
masih hukum yang baik, Bloggs tidak mungkin berhak secara hukum untuk melempar
beralih dalam situasi troli Thomson. Bloggs bahkan tidak memasukkan saya ke dalam
yang dicta di Holmes kemungkinan besar kemungkinan menggambar banyak karena,
dalam situasi hipotetis yang dibayangkan dalam kasus Hakim Baldwin kepada
juri, orang yang akan dikorbankan jika dia "mengundurkan diri" adalah dirinya sendiri
bahaya yang sama seperti mati kelaparan atau tenggelam saat kelebihan beban
sekoci tenggelam. Orang yang akan dikorbankan dalam skenario troli ada di bawah
tidak ada ancaman sama sekali sampai Bloggs memutuskan untuk menyerahkan orangnya. Penonton universal
yang disetujui dari hasil Dudley dan Stephens dan Holmes kasus
harus mengutuk Bloggs seandainya dia menekan tombol. TAPI apakah ini
kasus masih hukum yang baik, dan apakah mereka mencerminkan pandangan yang akan memerintahkan
persetujuan khalayak universal di dunia modern?
Belum ada keputusan yudisial berikutnya dalam bahasa Inggris-
dunia berbicara menimbulkan keraguan pada kelangsungan hidup
posisi hukum adat tradisional bahwa pihak swasta tidak dapat membunuh orang yang tidak bertanggung jawab
orang untuk menyelamatkan nyawa lebih banyak orang. Ada punya,
Namun, ada beberapa perkembangan hukum lain yang mungkin dilarang
untuk mengaburkan situasi. Prinsip dari perkembangan ini adalah
penerimaan, oleh banyak yurisdiksi, dari apa yang sering disebut "kejahatan yang lebih rendah"
pertahanan. Salah satu pendorong utama perkembangan ini adalah proyek
yang berpuncak pada Model KUHP. Draf resmi yang diusulkan
disetujui pada tahun 1962 dan diterbitkan kembali, dengan komentar resmi yang telah direvisi, di
48 Id. di 367.
49 Dudley and Stephens, 14 QBD pada 285.

Halaman 105
96
BAB 7
1985. Model KUHP, yang menggunakan istilah "[c] hoice of [e] vils"
pembelaan, memberikan, dalam § 3.02, bahwa (1) perilaku yang diselenggarakan oleh aktor
perlu menghindari bahaya atau kejahatan bagi diri sendiri atau orang lain dapat dibenarkan,
dengan ketentuan:
(a) hann atau kejahatan yang ingin menghindari perilaku seperti itu lebih besar dari yang diharapkan
dicegah oleh hukum yang mendefinisikan definisi yang dikenakan; dan
***
(c) tujuan legislatif untuk mengecualikan pembenaran yang diklaim tidak jelas
muncul. 50
Ketentuan pendamping, § 3.01, memberi tahu kita bahwa hak istimewa ini "tidak
kerusakankan atau merusak upaya hukum apa pun untuk perilaku semacam itu yang tersedia dalam
perdata mana pun
tindakan. "51 Ini berarti, meskipun Bloggs bisa lolos dari kriminal
pemerintahan karena mematikan saklar dan membunuh pekerja tunggal di
trek lain, dia masih akan dikenakan gugatan atas kerusakan substansial di a
tindakan kematian yang salah yang dibawa oleh kulit pekerja berikutnya. Ini akan
tentu menyebabkan Bloggs berpikir dua kali sebelum menjalankan moral
bahwa Thomson bersedia memberi dia.
Lebih dari dua puluh negara bagian Amerika sekarang telah memberikan beberapa bentuk
Pembelaan "Iesser evil" .52 Teks sebenarnya dari § 3.02 tidak menyebutkan apakah
pembelaan tersedia dalam kasus pembunuhan dan ini sesuai untuk sebagian besar
undang-undang dan keputusan pengadilan yang mengakui pembelaan. Anggaran dasar dua
negara bagian, Missouri dan Kentucky, namun secara menyatakan mengecualikan pembelaan di
situasi yang melibatkan pembunuhan yang disengaja, 53 dan di negara bagian ketiga, Wisconsin,
Dalam kasus yang melibatkan pembunuhan yang disengaja, pembelaan pada tingkat pada berinovasi
tuduhan untuk "pembunuhan yang disengaja tingkat 2" (yaitu disengaja tetapi tidak
pra-meditasi) .54 Lebih lanjut, meskipun ada oleh Model
KUHP, undang-undang New York, yang telah mengikuti di beberapa
50

MODEL KODE PENAL DAN KOMENTAR § 3.02 (Draf Resmi dan Direvisi
Komentar 1985), selanjutnya disebut sebagai KODE MODEL RESMI.
51 Id . Pada § 3.01.

52 Lihat id. di § 3.02, komentar 5.

53 Kv. Putaran. STAT. ANN. § 503.030 (Banks-Baldwin 1997); Mo. ANN. STAT. § 563.026
(BARAT 1979).
54 WIS. STAT. ANN. § 939.47 (West 1996).

Halaman 106
KASUS KEBUTUHAN CUOOSING-TUE
97
Yurisdiksi lain, 55 mensyaratkan bahwa mencoba berusaha untuk menghindari dengan apa
jika tidak, tindakan kriminal harus "lebih besar dari" cedera itu
akan menciptakan oleh pilihan kejahatan yang lebih kecil. 56 Di salah satu awal
praktek komentar untuk undang-undang New York, dikatakan bahwa undang-undang "adalah
layanan pada suatu bidang atau jenis perilaku kriminal secara teknis yang secara virtual
tidak ada yang akan menganggap tidak pantas .... "57 Sebagai salah satu dari sedikit pengadilan yang
melakukannya
menganggap ketentuan ini dinyatakan, ketentuan "harus dipersempit
ditafsirkan. "58 Ini sepertinya tidak mendukung pertahanan digunakan dalam a
kasus pembunuhan yang disengaja.
Sementara teks sebenarnya dari Model KUHP diam tentang masalah ini, file
komentar resmi menjelaskan bahwa § 3.02 tidak begitu terbatas. 59
Namun demikian, contoh yang diberikan dalam komentar resmi sebagai ilustrasi
dari § 3.02 tidak mencakup Thomson's Bloggs. 60 Contoh pertama adalah dari a
orang yang, untuk menyelamatkan kota, memotong tanggul dengan hasil pertanian di dekat
tergenang. Ilustrasi tidak membantu Bloggs karena dua hal yang sangat penting
alasan. Pertama, pada saat berakting, sang aktor tidak melihat secara pasti
bahwa penghuni pertanian akan tenggelam. Peternakan mungkin tidak
ditempati atau, jika memang, penghuninya mungkin bisa dilarikan diri. Kedua, berkas
contoh menyajikan kasus kebutuhan publik, pembelaan yang memiliki, dalam beberapa
keadaan terbatas, berhasil diklaim oleh perorangan.
Misalnya, dalam Harrison v. Wisdom, 61 orang pribadi
klaim pertahanan kebutuhan publik ketika pemerintah runtuh, setelahnya
penarikan pasukan Konfederasi pada malam kedatangan Union
Tentara di Clarksville, Tennessee, dan warga pribadi para pedagang
stok wiski dan minuman keras lainnya.
Tetapi kebutuhan publik berbeda dengan kebutuhan pribadi. Publik
pihak yang terus-menerus memutuskan wilayah mana yang harus dipatroli oleh polisi,
di mana peralatan pemadam kebakaran yang langka harus dikirim jika terjadi bencana alam dan
apakah upaya untuk memadamkan kerusuhan dan melindungi orang atau properti adalah tindakan
yang bijaksana
55 Lihat KODE MODEL RESMI, § 3.02, komentar 5, catatan 23.
56 NY PENAL CODE § 35,05 (McKinney 1975).
57 NY PENAL CODE § 35.05, latihan komentar (McKinney 1975).
58 Orang v. Brown, 70 Lain-lain. 2d 224.333 NYS2d 342 (1972).

59 KODE MODEL RESMI § 3.02, komentar 3.

60 Ibid.
61 54 Tenn. (7 Heisk.) 99 (1872).

Halaman 107
98
BAB 7
dalam situasi tertentu. Perbedaan antara publik dan swasta
keniscayaan bukan hanya verbal atau sejarah semata, melainkan bersandar pada
fitur yang sangat mendasar. Pejabat publik dituduh menyebarluaskan
publik atau menangis bersama. Mereka tidak hanya menjalankan kewenangan untuk memutuskan itu
beberapa orang harus dikorbankan untuk menyelamatkan lebih banyak orang, tetapi juga
menjalankan otoritas yang jauh lebih penting, yaitu otoritas untuk memutuskan
bahwa, dalam keadaan saya, beberapa kehidupan lebih penting yang lain.
Meskipun mereka mungkin tidak setuju tentang situasi ekstrim yang harus sebelumnya
otorisasi publik untuk membuat pilihan seperti itu, semua masyarakat suplay
otoritas otoritas publik untuk membuat pilihan seperti itu dalam beberapa keadaan. Jika
upaya perang kelangsungan hidup orang-orang yang terlatih secara teknis, maka ini akan
ditarik dari Filipina sebelum Tentara Jepang menyelesaikannya
penaklukan, seperti yang terjadi pada kenyataannya. 62 Memang untuk memberikan keamanan yang
lebih besar
untuk kru pembom B-29, hampir 6.000 Marinir dan sekitar 900 pelaut hilang
hidup mereka untuk menangkap Iwo Jima. 63 Seperti yang kita catat sebelumnya, pertanyaan seperti
itu
KASUS adalah kriteria yang digunakan oleh otoritas publik dalam membuat pilihan ini.
Setidaknya keputusan yang mencerminkan pilihan-pilihan ini tidak boleh dibuat
semena-mena. Tetapi kekuatan untuk memutuskan bahwa kehidupan seseorang adalah secara sosial
lebih berharga milik orang lain dilarang untuk pribadi individu. Tidak ada
para penulis yang berpikir Bloggs harus mengeluarkan saklar siap bahkan
62 W. White, MEREKA DAPAT DIBELIAKAN 203-04 (1942).
63

Lihat N. Miller, PERANG DI LAUT 507-16 (1995). Ada tambahan sekitar 25.000
luka. Lihat G. Weinberg, DUNIA DI ARMS 868 (1994). Sekitar 2.400 pembom dibuat
pendaratan darurat di Iwo Jima yang artinya, jika setiap pembom memiliki 10 awak, itu
mungkin sebanyak 24.000 awak mendapat pembom mendapat manfaat dari data Dua Jima.
Lihat id. di 869; Miller, supra, pada 516. Estimasi realistis tentang tradeoffin korban tidak
sesederhana itu karena, jika Iwo Jima tidak tersedia, beberapa pesawat pasti mungkin
telah berhasil kembali ke pangkalan mereka di Mariana. Lebih banyak lagi yang akan memanfaatkan
tentang skema penyelamatan udara-laut yang rumit yang telah ditetapkan, lihat Weinberg, supra, di
869, termasuk penempatan kapal selam di titik-titik tetap yang tidak diketahui udara.
Bahkan ada otoritas hukum yang tegas mengakui otoritas yang luas
pejabat pemerintah untuk memutuskan siapa yang akan hidup dan siapa yang akan mati. Dalam Chandler v.
Direktur 0 / Pub. Penuntutan, [1964] AC 763 (1962), pengadilan menolak untuk mengakhiri nuklir
pelucutan senjata demonstran, yang telah dituntut karena mencoba memasuki Royal Air
Pangkalan angkatan udara yang digunakan oleh pesawat Amerika Serikat yang bersenjata nuklir, untuk membantahnya
Inggris Raya (dan dunia) akan lebih aman jika pesawat semacam itu dicegah untuk mengambilnya
mati. Lihat id. di 774-76.

Halaman 108
KASUS KEBUTUHAN CUOOSING-TUE
99
untuk memberikan saran bahwa orang pribadi dapat memutuskan yang satu itu
hidup seseorang lebih berharga dari orang lain. 64
Contoh kedua yang diberikan dalam komentar resmi untuk mendukungnya
kesimpulan bahwa pembelaan yang lebih jahat dapat diajukan ke dalam penuntutan
pembunuhan yang disengaja adalah terhadap seorang tukang kayu gunung yang jatuh dari tebing dan
yang akan gambar, kepada siapa dia diikat, bersamanya.65 Menurut
kepada komentar, rekan "yang bertahan selama mungkin tetapi
akhirnya perintah tali, pasti harus diberikan pertahanan yang dia
menerima satu kematian sedikit tetapi menghindari satu-satunya alternatif, yang pasti
kematian kedua. "Kasus ini juga sangat berbeda dari kasus Bloggs '. Ini adalah
lebih seperti kasus pembelaan diri. Memang, ini adalah salah satu dari sedikit situasi
di mana orang dapat membayangkan orang-orang setuju sebelumnya, "jika saya terpeleset
untuk berusahamu bersamaku menuju kematian tertentu, potong talinya agar aku tidak membunuh
Anda. " Ini tentu bukan kasus di mana orang yang tidak akan melakukannya
meningkatkan, meningkatkan untuk menyelamatkan orang lain. Jika tidak ada yang dilakukan, kedua
c1imbers akan
terbunuh, termasuk c1imber yang bisa saja dilepas.
Pertimbangan yang agak sama ikut bermain di hanya dua
situasi lain yang saya tahu yang mungkin menimbulkan semacam ex ante
kesepakatan seperti yang disarankan dalam kasus pemanjat dan dalam skenario dengan
yang menurut Thomson paling nyaman dengan variasi kotak troli,
yaitu satu di mana semua laki-laki adalah anggota kru kerja yang sama.
Dua situasi lainnya ini melibatkan pelaut dan penambang bawah tanah. Kapal
kapten memiliki wewenang untuk membanjiri ruang mesin kapal mereka untuk menyelamatkan
mereka
kapal, bahkan jika ini berarti kematian bagi pelaut yang mengoperasikan mesin mereka
kamar.66 Pengawas tambang memiliki otoritas yang sama untuk menutup batubara
64 Rut cf L. Alexander, supra note 41, yang berpendapat bahwa faktor-faktor tertentu seperti "relatif
usia para pihak, "jika faktor-faktor ini digeneralisasikan ex ante, mungkin relevan.
65 KODE MODEL RESMI, § 3.02, komentar 3.
66

Pada tanggal 23 Mei 1939, di masa damai, sementara kapal selam Amerika Serikat berada di Squalus
saat berlatih crash dive, katup induksi utama gagal menutup dan aliran udara ke dalam
ruang mesin. Kapal selam itu tenggelam ke dasar laut lebih dari 200 kaki di bawahnya
permukaan. Kedua ruang mesin ditutup sama seperti ruang setelah torpedo,
memakamkan 26 laki-laki. 33 sisanya berhasil diselamatkan. Lihat C. La Vo, KEMBALI
DARI DALAM 32-61 (1994). Kerja keras The Squalus dibahas secara lebih rinci dalam N.
Barrows, TEMBUS SEMUA BALLAST! (1941). Pria yang benar-benar menutup sekat pintu
dilaporkan mengatakan, saat diselamatkan, "Saya ingin menjelaskan bahwa saya bertindak dengan
persyaratan tugasku dalam menutup pintu sekat. Aku sangat berduka untukku

Halaman 109
100
BAB 7
lubang untuk mencegah api menyebar melalui tambang. 67 Tapi sekali lagi kasus ini
tidak sejalan dengan situasi troli. Mereka biasanya situasi, seperti
situasi c1imber, di mana keputusan dibuat bukan kasusnya
menyelamatkan beberapa dengan orang lain yang seharusnya hidup, melainkan
situasi di mana semua akan mati jika tidak ada yang dilakukan. Apalagi, mereka juga
situasi di mana orang yang membuat keputusan adalah kuasi publik
otoritas, seperti kapten kapal atau pengawas amina.
Bagaimana jenis situasi ini dapat melindungi di bawah bahasa Jerman atau Prancis
hukum sulit untuk dipastikan. Pasal 122-7 dari kode nouveau Prancis
hukuman menetapkan bahwa Seseorang yang, hearts Menghadapi Bahaya Bagi Dirinya Sendiri
ATAU
yang lain, melakukan tindakan yang diperlukan untuk menjaga keamanan pribadi
dirinya atau orang lain yang tidak memakai hukuman penjara kecuali ada
disproporsi antara cara yang digunakan dan latar belakang
terancam bahaya. 68 Komentar ke kode menunjukkan bahwa minat
yang dikorbankan harus memiliki nilai yang lebih rendah dari bunga yang disimpan. 69 Satu-satunya
diskusi dalam komentar ini yang sama sekali erat dengan poesibility
harus keselamatan satu individu untuk menyelamatkan keprihatinan lain
aborsi janin untuk menjaga kehidupan atau kesehatan wanita hamil. Saya t
akal tidak masuk untuk menafsirkan ketentuan ini untuk memberi berwenang kepada seseorang
membunuh orang yang tidak bertanggung jawab yang tidak mengancam dirinya sendiri untuk
menyelamatkannya
hidup sendiri. Menggunakan ketentuan ini untuk membenarkan pembunuhan terhadap seseorang
yang tidak bertanggung jawab secara berurutan
untuk menyelamatkan nyawa lebih banyak orang tidak melayani lainnya
Membutuhkan bahwa nyawa lima orang yang tidak menolong yang memiliki nilai yang lebih tinggi
kehidupan satu orang yang tidak melayani. Ini mungkin adalah apa yang Foot dan
Thomson percaya, setidaknya dalam situasi troli tetapi tidak pada tiran atau
situasi transplantasi organ. Saya ragu apakah orang Prancis
kode nouveau akan sangat ditafsirkan. Pasal 34 dari Jerman
KUHP menyatakan bahwa seseorang yang melakukan suatu perbuatan menghindari suatu tindakan
teman sekapal yang meninggal, tapi saya tidak akan segan-segan melakukan hal yang sama jika keadaan serupa
diperlukan .... " Id. di 172.
67 P. Rakes, Korban di Depan: Scotts Mengalami Bencana Pertambangan Selama Perang Dunia
II, 53 W. VA. HIST. PUTARAN. 95, 111 (1994) menjelaskan sebuah kejadian di mana, setelah kegagalan
dari upaya dua hari untuk memadamkan api di amina, petugas tambang meninggalkan pencarian
untuk penambang yang hilang dan menutup area yang terkena dampak.
68 C. PEN. seni. 122-7 (terjemahan penulis).

69 Lihat C. PEN. seni. 122-7 ( kode petits edisi ke- 95 , Dalloz).

Halaman 110
CHOOSING- THE CASE OF PERLUNYA
101
bahaya yang akan segera terjadi dan tidak dapat dihindari bagi dirinya sendiri atau orang lain tidak
melawan hukum jika, dengan mempertimbangkan semua konflik kepentingan,
kepentingan yang dilindungi secara signifikan melebihi kepentingan yang dirugikan. 70
Pernyataan umum ini hanya menimbulkan pertanyaan pada inti dari pernyataan kami
diskusi. Apakah minat untuk menyelamatkan lima nyawa tak berdosa lebih besar
minat untuk melindungi orang yang tidak mengambil dari pengambilan yang disengaja
hidup? 7!
Sebuah hukum pemeriksaan tersebut yang dari sistem hukum nasional tidak, Namun,
habiskan sumber-sumber hukum yang mungkin mengandung pertanyaan-pertanyaan sulit
yang merupakan audiens universal, yang mengajukan banding untuk mendekati pembunuhan
dari satu orang yang tidak bertanggung jawab untuk menyelamatkan lebih banyak nyawa tidak ahli,
akan
harus bergulat. Misalnya, ada konvensi internasional kepada
yang Amerika Serikat dan Inggris Raya dan setidaknya seratus
negara-negara lain termasuk Prancis dan Jerman adalah pihak, itu pasti
kewajiban penggunaan penyiksaan dan khusus menyatakan bahwa "[n] o luar biasa
keadaan apa pun, apakah perang atau ancaman perang, internal
ketidakstabilan politik atau keadaan darurat publik lainnya, dapat digunakan sebagai a
pembenaran penyiksaan. "72 Konvensi, sebagai tambahan, mewajibkan penandatanganan
menyatakan untuk memastikan bahwa "semua tindakan penyiksaan" dan semua upaya untuk
melakukan penyiksaan
akan dijadikan tindak pidana. Konvensi ini berasal dari tahun 1984 tetapi tidak
orang berpura-pura bahwa konvensi itu membuat undang-undang baru. Itu hanya berulang lebih
besar
merinci ketentuan Pasal 7 Kovenan Internasional 1966 tentang
Hak Sipil dan Politik, di mana Inggris Raya, Prancis, Jerman,
dan sebagian besar negara di dunia adalah pihak dan di mana Amerika Serikat
adalah seorang penandatangan. 73
70 senior STGB. 34, melalui KODE PIDANA REPUBLIK FEDERAL JERMAN
59 (1. Darby trans!. 1987), selanjutnya disebut STGB.
7 \ George Fletcher menyatakan bahwa hukum Jerman tidak mengambil nyawa yang tidak berwenang

untuk menyelamatkan nyawa lebih banyak orang tak berdosa. Lihat G. Fletcher, PIDANA BERPIKIR ULANG
HUKUM §§ 10.2-10.2.2, di 774-88 (1978).
72

Konvensi Menentang Penyiksaan dan Perlakuan Lain yang Kejam, Tidak Manusiawi atau Merendahkan Martabat atau
Hukuman, UN GAOR, Sess ke- 39 , Supp. Nomor 51, seni. 2 (2), pada 197, UN Doc.
A / RES / 39/46 (1984), selanjutnya disebut Konvensi Penyiksaan.
73 Kovenan Internasional tentang Hak Sipil dan Politik, 19 Desember 1966, pasal. 7, 6 LL.M. 368,

370. selanjutnya disebut sebagai ICCPR.

Halaman 111
102
BAB 7
Relevansi ketentuan ini dengan pertanyaan kami saat ini dapat dilakukan sejak awal
diilustrasikan dengan mempertimbangkan kasus berikut, yang mempelajari banyak
kurang hipotetis dari kotak troli yang dibuat Foot dan Thomson.
Seorang teroris telah ditangkap setelah dia menempatkan bom itu, jika itu
meledak, akan memberikan sejumlah besar orang yang tidak bertanggung jawab. Bisakah kita
menyiksa ini
teroris untuk mendapatkan lokasi bom? 74 Mari kita asumsikan bahwa
teroris bahkan telah mengakui yang menanamkan bom dan bahwa dia mengejek
para penculiknya. Kebaktian internasional yang baru saja kami sebutkan
jawab dengan kategoris, tidak. Penonton universal yang menerima argumen
ofFoot dan Thomson, dan mungkin juga para perancang Model
KUHP, dan menerima validitas konvensi internasional
pemeriksaan penyiksaan harus menyimpulkan bahwa Bloggs dapat membunuh orang yang tidak
bertanggung jawab
untuk menyelamatkan nyawa lima orang tidak bertanggung jawab tetapi seorang teroris yang
mengaku dirinya tidak bisa
diancam dengan kematian atau disiksa secara fisik untuk menyelamatkan nyawa yang besar
74Dinas keamanan Israel berusaha menggunakan penyiksaan dalam keadaan ini
dan memang, di masa lalu, telah dituduh benar-benar menggunakan beberapa bentuk dari apa yang banyak
akan mempertimbangkan penyiksaan. Lihat B. Gellman, Israel Pertama: Kata 'Penyiksaan' Diucapkan: Pengacara
Umum Mengutuk Mengguncang 01 Tahanan Arab dalam Interogasi, WASH. POST, 21 Oktober,
1995, di A 17. Segera setelah laporan ini, pertanyaan itu dipertimbangkan oleh Tertinggi Israel
Pengadilan. Menerima tuduhan Pengacara hak sipil bahwa apa keamanan
Yang dilakukan adalah penyiksaan, yang melaporkan pengadilan yang menolak untuk menegakkannya
perintah yang dikeluarkan oleh pengadilan yang lebih rendah. Lihat id. Salah satu juri menjelaskan
sebagai "immorai" peringkat bahwa seseorang tidak dapat disiksa ketika hidup seribu tahun
orang dengan demikian bisa diselamatkan. Lihat S. Schmemann, Israel Menghadapi Penggunaan Kekuatan Fisik
inArab's Interrogation, NY TIMES, 16 November 1996, § 1, jam 8. Namun, baru-baru ini,
sembilan anggota panel Mahkamah Agung Israel menyatakan bahwa penggunaan rutin secara fisik
tindakan pemaksaan seperti guncangan hebat, pengungsi narapidana berjongkok seperti katak, dan
membentuk mereka dalam posisi yang berkerut adalah ilegal dan harus segera Itu
pengadilan tetap terbuka apa yang akan terjadi dalam situasi ketika tersangka akan melakukannya
tahu tentang "bom detak." Lihat D. Sontag, Larangan Pengadilan Israel Yang Paling Banyak Digunakan 0 / Angkatan di
Interogasi, NY Times 7 September 1999, di AI. Pasal 4 (1) Konvensi Penyiksaan,
di sisi lain disebutkan telah ditunjukkan, secara khusus pembuktian para pihak harus melakukan tindakan
oftorture dan semua upaya untuk melakukan tindak pidana penyiksaan. Itu telah diminta
penyiksaan teroris mungkin dapat dibenarkan, dalam beberapa kasus, atas dasar
pertahanan. Lihat E. Benveniste, Peran 01 Pengadilan Nasional dalam Mencegah Penyiksaan 01
Tersangka Teroris, 8 EUR. J. INT'L L. 596 (1997). Lihat juga A. Enker, Paksa. Diri-
Kesenangan dan Kebutuhan dalam Hukum Israel, 30 ISRAELI L. REV. 188 (1996). Yang paling
KASUS yang menarik adalah KASUS di mana teroris dan interogatornya ...
tempat kecil dan cerdik akan meningkat jika bom tidak ditemukan dan dilucuti.

Halaman 112
CHOOSING- THE CASE OF PERLUNYA
103
jumlah orang tak bertanggung jawab yang telah memasukkannya
bahaya kematian tertentu dan akan segera terjadi. Itu akan membutuhkan sedikit mental
olahraga senam.
Relevansi hukum hak asasi manusia tidak terbatas pada
penyiksaan konvensi. Pasal 6 dari Kovenan 1966 tentang Sipil dan Politik
Hak pernyataan bahwa "[e] setiap manusia memiliki hak yang melekat untuk hidup ...
[yang] akan dilindungi oleh hukum, "dan selanjutnya menetapkan bahwa" [tidak] satu
akan dirampas hidupnya secara sewenang-wenang. 75 Perjanjian pembantuan
batasan-batasan tertentu pada penerapan mati di negara-negara bagian itu
belum sempurnanya. Akhirnya Perjanjian bahkan dinyatakan paksa
bahwa tidak ada keadaan darurat publik yang mengancam kehidupan bangsa yang dapat
membenarkan
turun dari Artic1e 6. Ini sulit untuk mempertahankan bahwa ketentuan ini meninggalkan
membuka kemungkinan bahwa pembunuhan orang yang tidak melayani untuk menyelamatkan yang
lebih besar
jumlah nyawa yang tidak dapat memenuhi secara hukum. Pastinya para pihak
pada Konvensi Eropa 1950 untuk Perlindungan Hak Asasi Manusia dan
Kebebasan Fundamental tidak mungkin berpikir demikian. Pasal 2 itu
Konvensi PBB bahwa "[e] hak setiap orang untuk hidup harus dilindungi oleh
hukum. Tidak ada yang akan Kehilangan nyawanya dengan sengaja tidak terjadi dalam eksekusi
dari pengadilan setelah dia memilih atas kejahatan yang
diberikan oleh hukum. "76 Satu-satunya adalah perampasan nyawa
akibat "dari penggunaan kekuatan yang tidak lebih dari yang mutlak
diperlukan "untuk menentang orang yang diancam dengan kekerasan yang melanggar hukum, atau
untuk
melakukan penangkapan yang sah atau untuk mencegah pelarian seseorang yang diterbitkan secara
sah
atau dalam tindakan yang diambil secara sah untuk memadamkan kerusuhan atau pemberontakan. Itu
adanya perang atau keadaan darurat publik secara tegas
"[n] berhadiah" dari hak untuk hidup "kecuali dalam kasus-kasus kasus yang diakibatkan
tindakan perang yang sah. 77 Dalam menghadapi semua ketentuan internasional ini
hukum hak asasi manusia, akan sulit dipertahankan, terutama di negara itu
adalah anggota dari Komunitas Eropa, yang pada umumnya kata nasional
ketentuan tentang pertahanan yang lebih jahat pada kenyataannya, pembunuhan orang yang tidak
orang untuk menyelamatkan nyawa lebih banyak orang yang tidak melayani.
75 ICCPR., Pasal. 6 (1), 6 ILM pada 370.
76 Konvensi Eropa untuk Perlindungan Hak Asasi Manusia dan Kebebasan Fundamental,
4 November 1950, 5 EUROP. TS 3, selanjutnya disebut Konvensi Eropa.
77 Id., Seni. 15 (2), di 14.

Halaman 113
104
BAB 7
Namun kenyataannya tetap bahwa sebagian besar filsuf yang telah mempertimbangkan
masalah setuju dengan cara Foot dan Thomson dan menyimpulkan itu
Bloggs harus mencabut tombol atau, setidaknya, secara moral diizinkan
melakukan SO.78 Selain itu, para penyusun Model KUHP sangat kuat
menyarankan bahwa Bloggs harus dibenarkan oleh hukum dalam melakukan. Kenapa disana
perbedaan yang begitu besar antara apa yang menjadi driver hukum dan apa, semuanya
orang-orang ini datang, adalah solusi yang benar secara moral dan harus hukum
solusi yang benar? Satu kemungkinan adalah bahwa baik Foot dan Thomson maupun
perancang Model KUHP pernah secara teliti meneliti bagaimana
posisi yang mereka dukung dapat disesuaikan dengan aspek lain dari sistem hukum.
Misalkan dalam situasi troli, di mana Bloggs harus didesak
tekan tombol dan geser troli ke posisi yang semestinya
membunuh satu orang yang tidak mendukungnya melanjutkan perjalanannya
di mana itu pasti akan membunuh lima orang yang tidak berdaya, kami menambahkan hanya satu
fakta.
Meski tak berdaya untuk menghindari trolley, sebaiknya Bloggs mencampakkan saklar, yaitu
pekerja tunggal memiliki tangan bebas dan pistol. Bisakah dia menembak Bloggs, jika
Bloggs mencoba mematikan tombol? Saya belum pernah melihat otoritas apa pun di
Hukum Inggris atau Amerika Serikat bahwa dia tidak bisa. Bahkan Modelnya
KUHP menerima satu ini begitu istimewa jika salah satu cukup yakin bahwa
itu dilakukan untuk melindungi diri sendiri atau orang lain dari kematian atau
cedera tubuh yang serius.79 Memang benar bahwa Model KUHP langsung menambahkan
rubrik standar bahwa hak istimewa untuk mencegah diri sendiri atau orang lain hanya muncul
ketika seseorang diancam dengan kekuatan yang melanggar hukum, tapi itu tidak membantu Bloggs.
Pertama, bahkan di bawah Model KUHP, tidak terbukti bahwa Bloggs tidak
melawan hukum. Seperti di atas. Yang Model KUHP secara tegas
pernyataan bahwa orang yang berhasil memanggil pertahanan yang kurang jahat
meskipun demikian, tanggung jawab dalam tort atas kerugian yang ditimbulkannya. 80 Kedua, di
bawah
Model KUHP, semua pekerja yang perlu menyatakan bahwa dia cukup
percaya bahwa dia diancam dengan kekerasan yang melanggar hukum. Apalagi sudah jelas
bahwa Model KUHP, dalam ketentuan pembelaan diri, hanya
prihatin untuk memperjelas bahwa seseorang yang sendiri adalah agresor
78 Lihat catatan 41, supra.
KODE MODEL RESMI §§ 3.04
79 (2) (b), 3.05. Lihat juga PENGEMBALIAN (KEDUA) DARI
GANTl RUGl §§ 65,76 (1965).
80 Lihat id. di § 3.01 (2), dibahas di hal. 97, supra.

Halaman 114
KASUS KEBUTUHAN CUOOSING-TUE
105
tidak dapat mengklaim pembelaan diri jika dia melukai seseorang yang mencoba mencoba dirinya
sendiri
dari agresi. Memang, di bawah hukum Anglo-Amerika orang yang tidak bertanggung jawab
orang berhak untuk mengukur diri bahkan ketika diancam dengan kekerasan
sama sekali tidak sopan. Ambil contoh seseorang, A, yang terancam terancam oleh
tabrakan segera dengan seseorang, B, yang, bukan karena kesalahannya sendiri, yang memilikinya
Kehilangan pijakan dan akan menabrak dan menabraknya di depan
lokomotif ngebut. Semoga A menggunakan semua cara yang masuk akal untuk menghindari
pembunuhan
bahkan jika itu berarti berarti nyawa B? Tentu saja dia bisa.
Hukum Jerman pengawasan yang sama dengan yang kita miliki
berkaitan dengan Model KUHP. Pasal 32 dari
Jerman KUHP bersedia mengakui hak diri dan itu mendefinisikan se1f-
pertahanan sebagai "pertahanan yang diperlukan untuk mencegah masa kini
serangan melawan hukum terhadap diri sendiri atau orang lain. "81 Sulit dipercaya, di bawah
Hukum Jerman, satu-satunya orang yang akan meningkatkan jika Bloggs menekan tombol
berada di bawah kewajiban menurut hukum Jerman untuk menghentikan dia untuk meningkatkan
bahkan
jika dia memiliki sarana untuk berbelanja dirinya sendiri. Hal yang sama dapat dikatakan tentang
Prancis
hukum. Pasal 122-5 dari hukum pidana nouveau menyatakan bahwa tidak ada penjahat
tanggung jawab timbul pada seseorang yang, dihadapkan pada ancaman yang tidak dapat dibenarkan
diri sendiri atau orang lain, melakukan tindakan yang ditentukan oleh kebutuhan
sah diri sendiri atau orang lain, kecuali ada disproporsi
antara cara yang digunakan dalam pertahanan dan keseriusan ancaman. 82
Jika Bloggs dibenarkan dalam mencampakkan saklar, bahkan jika dia mau
dengan demikian membunuh orang yang tidak ada yang tidak cedera,
demi menyelamatkan lima orang tak berdosa lainnya yang diancam dengan pasti
kematian, maka hal itu akan mengikuti bahwa Bloggs bisa menembak orang di
memacu siapa yang mencegah agar Bloggs tidak beralih. Tapi itu
aneh. Salah satu harus menyimpulkan bahwa pria kesepian berada di bawah a
kewajiban hukum dan moral untuk tidak mencoba melawan diri sendiri atau mundur
perbedaan seharusnya antara pembenaran dan alasan. Bloggs akan seperti itu
dibenarkan dalam mendorong troli ke taji di mana ia akan membunuh orang yang tidak bertanggung
jawab
pria dan, karena dia begitu dibenarkan, Bloggs juga akan dibenarkan
menembak pria itu untuk menghentikan hirn dari mencegah Bloggs dari
melempar saklar. Jika orang sendirian menembak Bloggs di sisi lain, berhasil
8\ STGB. seni. 32 (terjemahan J. Darby).
82 C. PENAL Pasal . 122-5 (terjemahan penulis).

Halaman 115
106
BAB 7
perilaku hanya akan dimaafkan. Kemungkinan ini diminta oleh ketentuan
dari KUHP Jerman. Pasal 34 pembantuan bahwa orang yang bertindak "untuk menghindari
bahaya yang akan segera terjadi atau tidak dapat dihindari ... tidak bertentangan dengan hukum
jika, mempertimbangkan semua kepentingan yang bertentangan, ... kepentingan
dilindungi oleh hirn secara signifikan melebihi kepentingan yang dirugikan, "83
dan Pasal 35, yang memuat judul "Kebutuhan atau alasan," pernyataan
bahwa seseorang yang "melakukan tindakan yang melanggar hukum untuk mencegah sesuatu yang
akan segera terjadi
dan bahaya yang tak terhindarkan bagi hidupnya sendiri ... aets tanpa rasa sakit. "84
Seperti banyak penulis berbahasa Inggris, saya menemukan alasannya
perbedaan yang sulit di luar situasi di mana alasan digunakan untuk
menjelaskan kasus-kasus di mana penerimaan alasan hanya
beratnya gagal yang dituduhkan membebaskan terdakwa sebagai penjahat
tanggung jawab sama sekali. Ini menangani tempat untuk membahas hal ini
masalah esoterikY Untuk tujuan saat ini, cukup untuk menyatakan bahwa tidak ada satupun dari
otoritas hukum yang telah kami periksa bahkan mendukung dari jarak jauh
kemungkinan bahwa laki-laki sendirian (atau istrinya atau pihak ketiga mana pun yang melihat
orangnya
terancam oleh tindakan Bloggs) tidak akan dibenarkan untuk mencoba menarik Bloggs
dengan segala cara yang diperlukan. Memang, dengan menyelamatkan hidupnya sendiri orang yang
sendirian
hanya akan mengambil nilai nominal dari Konvensi Eropa
pernyataan bahwa tidak ada yang akan sengaja dirampas dari penyusutan di
eksekusi yang sah atau dalam proses pembelaan terhadap
kekuatan yang melanggar hukum atau melawan penangkap atau tindakan sah untuk memadamkan
kerusuhan atau
pemberontakan. 86
Posisi Bloggs akan tepat dalam melonggarkan troli itu
Didukung oleh Foot dan Thomson, dan didukung oleh Model Penal
Kode, dan itu diterima oleh sebagian besar filsuf lain yang memiliki
pertanyaan pertanyaan tersebut, dapat menyatakan dengan salah satu dari dua cara. saya sudah
menyarankan bahwa satu penjelasan adalah kegagalan para pendukungnya untuk mempertimbangkan
83 STGB senior. 34 (1. Darby trans!.) (Penambahan).
84 Id. di seni. 35 (penambahan ditambahkan).
85 Bandingkan G. Fletcher, Hak dan Wajar, 98 HARV. L. REV. 949.971-76

(1985), dengan K. Greenawalt, The Perplexing Borders Between Justification and Excuse,
84 KOLUM. L. REV. 1897, 1918-27 (1984). Subjek dibahas lebih panjang
G. Christie, supra note 7, pada 1034-1035.
86 Lihat Konvensi Eropa §§ 2 (1), 2 (2), dan 15 (2) dibahas dalam catatan 76 dan 77, supra,

dan teks yang menyertainya.

Halaman 116
KASUS KEBUTUHAN CUOOSING-TUE
107
implikasi dari posisi yang mereka dukung. Jika mereka punya, mereka
mungkin kurang yakin dengan validitas peringkat yang mereka miliki
didukung. Kemungkinan lainnya adalah mereka berkomitmen pada pandangan itu
Barang publik adalah barang kolektif dan individu pada akhirnya adalah a
berarti inspirasi kolektif itu. Di bawah pandangan ini, ifwe
tidak ingin memaafkan penyiksaan yang tidak bertanggung jawab karena tiran telah
mengancam akan menyiksa lima orang tak berdosa jika kami tidak memenuhi permintaannya,
itu pasti karena ada inspirasi kolektif dalam tidak mendorong tiran.
Ahli transplantasi kasus bedah lebih sulit untuk dirasionalisasi dengan cara ini, tetapi
mungkin orang bisa membantahnya, sambil menabung lima dengan mengisi satu
meningkatkan peningkatan kolektif, penderitaan mental yang akan kita semua derita
jika kita takut bahwa kita akan direnggut sebagai bahan mentah untuk satu set
transplantasi akan menghasilkan bersih dari barang kolektif yang tidak
diimbangi dengan jaminan bahwa kita mungkin penerima manfaat dari pengaturan itu.
Argumen untuk membedakan kasus tiran dan ahli bedah dari
Kasus Bloggs haruslah menjadi pilihan korban di dalamnya
keadaan ditentukan oleh keputusan manusia yang sewenang-wenang sedangkan di
situasi troli, pilihan korban ditentukan oleh keadaan.
Meskipun dia tidak pernah salah satu pihak kepada siapa pun atau melakukan apa pun yang sama
sekali tidak
kepentingan kepentingan orang lain, orang yang kesepian terjadi begitu saja, lihat untuk
hirn, berada dalam posisi dimana membunuh hirn akan menyelamatkan lima orang lainnya.
SEBUAH
khalayak universal untuk siapa kepentingan umum adalah kekuatan kolektif
terima argumen itu. Audiens universal yang saat ini legal
rezim mengatasi diri mereka sendiri tidak. Untuk itu, setidaknya di
keadaan yang telah kita diskusikan, keunggulannya
Individu yang berusaha untuk dikorbankan membuat dia menjadi sarana bagi
tujuan tujuan orang lain. 87
87Cf I. Kant, PONDASI DARI METAFISIKA DARI MORAL 54 (L. Beck transl. 1959)
(1785):
Oleh karena itu, keharusan praktisnya adalah sebagai berikut: Bertindaklah sesuai keinginan Anda
perlakukan kemanusiaan, baik dalam diri Anda sendiri atau orang lain, sebagai
berakhir dan tidak pernah hanya sebagai sarana.
Seperti diketahui, dalam karya selanjutnya, Kant membahas kasus c1assic dua orang yang tenggelam.
berjuang untuk memiliki papan dan menyimpulkan bahwa, bahkan jika ada sanksi hukum
tidak ada gunanya dalam situasi itu, "masih tidak mungkin ada kebutuhan yang akan membuat apa yang tidak adil
hukum. " I. Kant . ELEMEN METAFISIK KEADILAN 42 (1. Ladd transl. 1965) (1797).

Halaman 117
CUAPTER8
THE Konflik ANTARA UMUM DAN
P artikular-BEBERAPA LATAR BELAKANG HUKUM
A. Beberapa Latar Belakang dan Contoh Sejarah
Konflik yang berulang, baik dalam diskusi teoretis tentang hukum maupun di dalamnya
aplikasi praktis, adalah bahwa hubungan intelektual yang lebih besar
umum dan nasihat pengalaman untuk fokus sebanyak
mungkin pada khususnya. Audiens yang ideal atau universal yang legal
Argumen diarahkan terus-menerus oleh impuls-impuls yang saling bertentangan ini. Di
sejarah ajudikasi hukum umum, salah satu bidang utama di mana
Konflik ini telah dimainkan di bidang hukum gugatan atau apa di lain
sistem hukum umumnya disebut baik hukum delik atau hukum non-
kewajiban kontrak. Setelah upaya hukum berkembang sebagai bidang yang terpisah
hukum di paruh kedua abad kesembilan belas, para sarjana mulai berdebat
tentang apakah hukum oftorts hanyalah campuran yang nyaman, untuk tujuan
studi dan klasifikasi, dari berikan besar jenis tindakan yang bijaksana
akan terus berkembang dengan cara mereka masing-masing, atau apakah sekarang
Implementasi prinsip prinsip luas yang tersirat
dalam struktur hukum yang lebih tua dan yang selanjutnya akan memandu masa latihan
pengembangan. 1 fakta bahwa apa yang sekarang menjadi hukum gugatan secara historis
penampilan bentuk tindakan yang berbeda masing-masing dengan kekhasan dan
akses, tidak bisa dibantah. Pertanyaannya adalah apakah ia telah berevolusi
menjadi sesuatu yang lain.
Kontroversi itu bukan hanya teori. Justru Agak
memiliki implikasi praktis yang penting. Sebagai bahan dan lainnya
penting, struktur sosial masyarakat berubah, sistem hukum itu
dihadapkan dengan masalah bagaimana itu akan terjadi jenis baru
klaim untuk ganti rugi hukum yang dihasilkan oleh perubahan ini. Lebih
secara khusus, muncul pertanyaan tentang apa yang seharusnya menjadi struktur
argumen yang dibuat ke pengadilan ketika jenis masalah baru ditemukan
jalan mereka ke pengadilan. Apakah audiens yang ideal atau universal kepada siapa
argumen hukum pada pelayanan untuk fokus pada argumen
1Untuk diskusi dan evaluasi yang baik tentang cara masing-masing, lihat G. Williams, The
Landasan Tanggung Jawab Korporasi, 1939 CAMB. L. J. 111.
108

Halaman 118
LATAR BELAKANG PASAL-HUKUM UMUM
109
apakah ganti rugi hukum mencari masalah sosial baru termasuk dalam
lingkup prinsip-prinsip umum yang mendasari sistem hukum yang ada, atau akan
itu lebih memilih argumen untuk melanjutkan dengan menunjukkan dengan cara apa yang legal
situasi di depan pengadilan kasus situasi khusus yang pernah terjadi
telah diadili oleh pengadilan? Untuk advokat yang ingin menambah gugatan
solusi untuk menutupi situasi yang benar-benar baru, akan tampak lebih mudah untuk meyakinkan
penonton komitmen pada teori umum oftort law untuk membuat yang diinginkan
berusaha meyakinkan audiens yang memiliki lebih
pemahaman khusus dan historis berdasarkan ruang lingkup hukumort.
Ambil apa yang sekarang dikenal sebagai konsep privasi. Pada tahun 1890 Samue1
Warren dan Louis Brandeis menyatakan bahwa hukum harus mengakui luas
hak privasi, dan pengakuan tersebut hanyalah penambahan logis dari
solusi kerugian yang ada. 2 Warren dan Brande mencatat kasus 3 di mana Ratu
Suami Victoria, Pangeran Albert, yang membuat percetakan
distribusi pribadi etsa dan gambar yang dikerjakan sendiri dan
Ratu, telah aman mencegah seseorang yang telah menerimanya
tidak sah dari karya-karya ini dari publikasi deskripsinya.
Dalam kasus Inggris lainnya, 4 seorang wanita yang telah menghubungi seorang fotografer
mengambil fotonya melihat perintah yang melarang fotografer dari
menjual grafik fotonya kepada pembuat kartu Natal. Di sepertiga
Kasus, 5 putra Lord Clarendon yang asli dapat memerintahkan seseorang,
kepada siapa yang telah memberikan sejarahnya memberikan manuskrip asli yang terkenal,
dari mereproduksi dan menjual karya. Dalam kasus ini pemulihan diberikan
baik berdasarkan teori kontrak tersirat atau kesalahan kepercayaan atau a
hak cipta umum. Itu adalah argumen Warren dan Brandeis bahwa,
meskipun alasan berdasarkan hak milik yang diberikan oleh pengadilan
yang telah memutuskan mereka, kasus-kasus ini secara implisit menunjukkan bahwa hukum
mengakui hak yang lebih luas, hak privasi atau, disebut juga
mereka, hak untuk ditanggapi sendiri.
Tidak mengherankan, tidak lama kemudian, Warren Diterbitkan
dan pernyataan Brandeis sebelum kasus yang mengangkat masalah yang mereka diskusikan
2 S. Warren dan L. Brandeis, Hak atas Privasi, 4 HARV . L. REv. 193 (1890).
3 Prince Albert v. Strange, 41 Eng. Rep. 1171 (Bab 1849).
4 Pollard v. Photographie Co., 40 Bab. Div. 345 (1888).

5 Duke ofQueensbury v. Shebbeare, 28 Eng. Rep. 924 (Bab 1758).

Halaman 119
110
BAB 8
pengadilan. Kasus itu adalah Roberson v. Rochester Fo / ding Box Co. , 6 yang
diputuskan oleh Pengadilan Banding Y ork Baru pada tahun 1902. Penggugatnya
seorang wanita yang potret fotografinya, menurutnya, digunakan di lingkaran
iklan tepung, 25.000 iklan dikirim ke semua jenis
tempat umum termasuk bar. Bagaimana para terdakwa mendapatkannya
grafik foto tidak c1ear dari keputusan yang dilaporkan. Keluhannya adalah
ditegakkan terhadap eksepsi oleh pengadilan, putusan yang dikukuhkan oleh
Divisi Banding, pengadilan banding menengah di New York. Itu
terdakwa mengajukan banding atas kasus tersebut ke pengadilan tertinggi di New York, the
Pengadilan Banding New York, yang, dalam keputusan 4-3, dibatalkan. Itu
uji kasus-kasus yang dikutip dalam Warren and Brandeis artic1e and
menemukan bahwa mereka semua terlibat terhadap beberapa jenis hak milik.
Sejak penggugat dugaan hak tersebut, tetapi hanya "apa yang disebut
'hak privasi', "menyimpulkan bahwa dia tidak pernah menyatakan alasannya
tindakan terhadap para terdakwa. Para pembangkang, dalam opini yang ditulis oleh
Gray, J., berpendapat bahwa penggugat dapat memperoleh bantuan hukum tidak
membutuhkan keberadaan "beberapa kasus yang persis analog," selama file
penggugat dapat menunjukkan bahwa tergugat telah melakukan tindakan yang "salah"
dimana penggugat harus diberi ganti rugi. Mengutip dari Warren
dan Brandeis artic1e, Gray, 1., menyatakan bahwa "hak untuk hidup telah datang kepada
berarti hak untuk menikmati hidup, hak untuk ditanggapi sendiri. .. dan istilahnya
'property' telah berkembang menjadi setiap bentuk sesi pos, intangible as
weIl sebagai nyata. "7 Gray, J., catat bahwa penulis surat memiliki sastra
properti yang memungkinkan dia untuk melarang publikasi tidak sahnya. Itu
penggugat, dalam pandangannya, memiliki "properti yang sama dalam hak untuk dilindungi
citra wajah untuk tujuan komersial tergugat. "g
Salah satu alasan yang diberikan oleh Parker, CJ, yang menulis untuk menciptakan,
untuk menyangkal penggugat obatnya adalah bahwa dia tidak bisa melihat bagaimana pengadilan
dapat menentukan batasan yang disebut hak privasi. Dia bisa
memahami bahwa "badan legislatif dapat dengan sangat mudah mencampuri dan sewenang-wenang
asalkan tidak seorang pun boleh menggunakan tujuan egoisnya sendiri
gambar atau nama orang lain untuk tujuan periklanan tanpa daftar
6 171 NY 538, 64 NE 442 (1902).
7 Id. di 563, 64 NE di 450.
8 Id. di 564. 64 NE di 450.

Halaman 120
LATAR BELAKANG UMUM / P ARTIKULER-HUKUM
111
persetujuan. "9 Tapi, dia lanjutkan," [dia] pengadilan ..., tanpa otoritas untuk
membuat undang-undang, menerapkan untuk memutuskan kasus berdasarkan prinsip "dan begitu
juga
malu dengan preseden yang dibuat oleh "ekstrim, dan karena itu
tidak dapat dibenarkan, penerapan prinsip lama. "Memang, tidak diragukan lagi
disediakan oleh, Parker, saran CJ, badan legislatif New York, pada tahun 1903,
Bahkan memberikan jawaban yang akurat, dan juga memberikan perdata
pemulihan terhadap pelaku, bagi siapa saja yang menggunakan "nama, potret atau
gambar "dari orang lain" untuk iklan atau untuk tujuan perdagangan tanpa alasan
persetujuan tertulis. "10 Sejak saat itu, pengakuan hak atas privasi
hampir menjadi hampir secara universal di Amerika Serikat, biasanya oleh
keputusan yudisial dan biasanya dalam bentuk yang lebih luas
perlindungan terhadap perampasan komersial yang diberikan oleh Baru
Undang-undang y ork.
Sejauh ini, yang disebut hak privasi belum pernah ada
Britania Raya. 11 Kesulitan yang berhubungan di Amerika Serikat pada
batas-batas hak semacam itu dapat menjelaskan alasannya.
Dari asalnya, setelah kasus Roberson , ia berkembang menjadi
hampir merupakan hak universal yang bertujuan yang digunakan sebagai salah satu alasannya
bahkan mencabut undang-undang negara bagian yang membatasi alat kontrasepsi
untuk pasangan yang sudah menikah, 12 tahun dan undang-undang yang membatasi kemampuan
wanita untuk mendapatkan
aborsi selama periode sebelum janin menjadi layak.13 Referensi ke
"hak pribadi" bahkan dibuat oleh satu pengadilan negara dalam menggugat a
ketentuan undang-undang yang mewajibkan sepeda motor untuk melihat a
heImet. 14 Tidak ada pengadilan lain yang mengikuti petunjuk ini, begitu pula pengadilan
umumnya bersedia bersedia bersedia menerima hak privasi apa pun yang bersedia melayani orang-
orang
9 Id. di 545,64 NE di 443.
10 NY CIV. HUKUM HAK §§ 50, 51, pengungsi telah diubah (McKinney 1992).
11 Lihat W. Pratt, PRIV ACY DI BRIT AIN (1979). Tentang apakah penggabungan undang-undang baru-baru ini

dari Konvensi Eropa tentang Hak Asasi Manusia ke dalam hukum domestik (Undang-Undang Hak Asasi Manusia,
1998, c. 42) akan mempengaruhi situasi ini, lihat B. Markesinis, Privasi, Kebebasan Berekspresi,
dan Efek Horizontal RUU Hak Asasi Manusia: Pelajaran dari Jerman, 115 HUKUM. Q.
Putaran. 47 (1999).
12 Griswold v. Connecticut, 381 US 479 (1965).

13 Roe v. Wade, 410 US 113 (1973).

14 Orang v. Fries, 42 I11.2d 446, 250 NE2d 149 (1969).

Halaman 121
112
BAB 8
dituntut karena merokok ganja. 15 Saat bersama ke batas ini, file
apa yang disebut hak privasi menjadi simbol dengan hanya simbolik dan no
nilai predikatif dalam argumentasi hukum.
Bahkan di bidang inti hukumort, beberapa kesulitan yang sama berada
muncul saat pengadilan berjuang untuk menentukan dimensi tort baru
"privasi." Melebihi kasus yang melibatkan komersial
perampasan nama atau rupa seseorang, kasus-kasus yang mengakui hak
privasi menjadi rahasia di bawah tiga subpos tambahan. 16 The
pertama, invasi cahaya palsu dari privasi, tidak perlu menahan uso Itu hanya menyediakan
obat untuk pernyataan fakta palsu tentang seseorang yang tidak memfitnah
tapi tetap juga memalukan. Karena itu, biasanya dilengkapi dengan file
pertahanan dan batasan yang berlaku untuk tindakan pencemaran nama baik. Yang lain
dua kategori adalah intrusi ke dalam ruang pribadi penggugat dan
publikasi informasi yang jujur tetapi memalukan tentang penggugat.
Sejak awal, kesulitan tertentu dalam menerapkan
gagasan privasi untuk memberikan ganti rugi dalam situasi seperti itu. Memang, bahkan dalam kasus
perampasan komersial, pengadilan, sejak awal, diwajibkan
untuk bahwa publikasi publikasi nama atau rupa seseorang di
surat kabar atau majalah yang dijual untuk mendapatkan keuntungan bukan merupakan a
penggunaan komersial jika materi yang diterbitkan layak diberitakan. Itu
publikasi di surat kabar tentang pasangan yang berciuman di pasar umum dengan denda
Misalnya, hari semi diadakan untuk memenuhi ujian kelayakan berita ini. 17
Selain itu, pengadilan tidak hanya menerima bahwa seseorang berjalan terus
jalan-jalan umum tidak bisa menolak untuk difoto tetapi juga bahwa a
orang tidak ikut diikuti ketika dia muncul di depan
selama keamanan fisiknya tidak terancam. 18
Ada yang lain
15 Lihat, misalnya, People v. Aguiar, 257 Ca!. Aplikasi.2d 597, 65 Ca!. Rptr. 171, sertifikat. ditolak, 393
AS 970 (1968); Negara Bagian V. Kantner, 53 Haw. 327.493 Hal.2d 306 (1972); Persemakmuran v.
Leis, 355 Mass. 189.243 NE2d 898 (1969). Dalam Ravin V. State, 537 P.2d 494 (AK 1975),
meskipun pengadilan tidak siap untuk menyatakan kepemilikan dan merokok ganja
adalah hak konstitusional fundamental di bawah konstitusi AIaska, yang dimiliki
Sejumlah kecil ganja, dan asapnya, di tanduk seseorang ada di dalam
hak privasi yang dilindungi secara konstitusional di bawah konstitusi Alaska.
16 Pembagian standar empat bagian dari hukum gugatan privasi yang diberikan kepada almarhum Dekan

William L. Prosser. Lihat W. Prosser, Privasi, 48 CAL. L. REV. 383, 389 (1960).
17 Lihat Gill V. Hearst Pub. Co., 40 Ca! .2d 224, 253 Hal.2d 441 (1953).
18 Lihat Galella v. Onassis, 487 F.2d 986 (2d Cir. 1973).

Halaman 122
LATAR BELAKANG PASAL-HUKUM UMUM
113
kesalahan yang serius akan membebaskan orang lain. Intrusi
ke dalam ruang pribadi orang lain dengan demikian menjadi terbatas pada fisik
invasif tanduk atau kantor seseorang dalam situasi yang mirip
invasif tanpa izin tetapi secara teknis bukan merupakan kesalahan. Kasus c1assic adalah
bahwa dari alandlord yang terpasang mikrofon tersembunyi di kamar tidur seorang
Apartemen akan menyewakannya kepada pasangan yang sudah menikah 19 atau seseorang yang
menyadap
Saluran telepon yang mengarah ke tanduk atau kantor penggugat. 20 Yang terakhir
perilaku sekarang juga dilarang secara pidana. 21
Area yang paling sulit adalah publikasi yang kebenarannya memalukan,
tapi sedikit yang diketahui, fakta tentang seseorang. Pada tahun 1931, naik banding menengah
pengadilan menafsirkan ketentuan dalam konstitusi negara bagian Califomia,
yang menyatakan bahwa "[a] semua orang ... memiliki hak tertentu yang tidak dapat dicabut di antara
yang ... mengejar dan mencapai kebahagiaan dan kebahagiaan, "untuk memberi
hak individu untuk mencegah publikasi fakta pribadi yang memalukan
tentang diri sendiri. Kasusnya adalah Melvin v. ReicP 2 dan melibatkan penggunaan a
nama asli wanita dalam film tentang sidang pembunuhan sensasional di
yang penggugat, kemudian seorang pelacur, telah dibebaskan dari pembunuhan. Itu
penggugat menuduh bahwa dia telah meninggalkan "nyawanya yang memalukan" jadi saya tujuh
tahun sebelum terdakwa membuat film mereka dan dia
menikah dan, dengan nama pernikahannya, mengambil tempat terhormat di dalam dirinya
masyarakat. Sementara pengadilan mengakui bahwa terdakwa berhak membuat
film tentang persidangan terkenal masa lalu, itu menyatakan bahwa para terdakwa
tidak boleh menggunakan nama asli penggugat dalam film tersebut.
Seringkali menyatakan sebagai pernyataan hukum yang benar, sulit untuk menemukan banyak
kasus yang dilaporkan di mana Melvin v. Reid benar-benar telah diterapkan. Itu pada
suatu saat tergoda untuk mengabaikan kasus tersebut sebagai kasus yang melibatkan film, a
kategori komunikasi yang pada saat itu sebagai sebagai sebagian besar
hiburan dan hiburan tidak berhak atas perlindungan yang diberikan untuk dicetak
media. 23 Mahkamah Agung Amerika Serikat meletakkan gagasan itu
19 Lihat Hamburger v. Eastman, 106 NH 107,206 A.2d 239 (1964).
20 Lihat Fow1er v. Southern Bell Tel. & Telp. Co, 343 F.2d 150 ( Cir ke- 5 1965).
21 Lihat 18 USC §§ 2510-20 (1994), pertama kali diberlakukan pada tahun 1968.
22 112 Kal. Aplikasi. 285, 297 P. 91 (1931).

23 Lihat Blumenthai v. Picture Classics, 235 Aplikasi. Div. 570.257 NYS 800 (1932), aff'd

berdasarkan prosedur, 261 NY 504,185 NE 713.

Halaman 123
114
BAB 8
1952. 24 Jika Melvin v. Reid masih hukum yang baik, karena itu, harus juga
ke media cetak. Dan, memang, pada tahun 1971, Mahkamah Agung Califomia,
di Briscoe v. Reader 's Digest Ass 'n, 2s menyatakan bahwa Melvin v. Reid sebenarnya
majalah yang mengidentifikasi seorang pria dengan nama di artiele
tentang pembajakan diterbitkan jadi saya sebelas tahun setelah dia selesai
Kentucky. Dalam pernyataannya, pria tersebut telah menyatakan tindakannya, pengadilan
berpendapat bahwa, untuk mendapat perlindungan konstitusional, bahkan jujur
publikasi harus layak diberitakan dan tidak mengungkapkan fakta yang begitu menyinggung
hal anggapan masyarakat tentang kesopanan. Kasus itu telah dikembalikan ke pihak lain
persidangan tentang manfaat, kemudian dipindahkan ke pengadilan federal yang
memberikan putusan ringkas kepada para tergugat di lapangan, antara lain, itu
"publikasi tidak menemukan fakta pribadi tentang penggugat." 26
Setelah kasus Briscoe , Mahkamah Agung Amerika Serikat
Negara, dalam dua kasus, membatalkan undang-undang negara bagian sehingga mengungkapkannya
sebagai kejahatan
nama-nama korban kejahatan seks. Dalam kasus pertama, pelapor melakukannya
melihat nama korban dari pemeriksaan surat dakwaan
disediakan untuk membayar di ruang sidang. 27 Dalam laporan kedua, reporter
menyalin nama korban dari laporan polisi yang dipasang di polisi
ruang pers departemen di mana juga ada tanda yang menyatakan bahwa nama-nama ITU
korban pemerkosaan tidak menjadi masalah catatan publik.28 Dalam kasus ini,
Mahkamah Agung Amerika Serikat dengan senang hati memutuskan bahwa
publikasi informasi yang benar tidak akan pernah bisa dilarang selama
penerbit telah datang dengan informasi tersebut secara sah dan belum
melanggar kewajiban kerahasiaan dalam mempublikasikan informasi. Itu
Duke of Y ork, bisa dikatakan, telah berbaris ke atas dan ke bawah lagi. Itu
Keinginan intelektual untuk umum yang ditangkap dalam gagasan tentang apa yang disebut hak
privasi telah datang pada rintangan yang disajikan oleh tujuan lain dan
tujuan sistem hukum. Apa yang dimulai di Melvin v. Reid sebagai
Anugerah hak individu untuk menjaga detail kehidupan
dari pengawasan publik telah berakhir dalam kasus yang menunjukkan bahwa
sebagian besar tergantung pada rasa ingin tahu rekan-rekannya. Jika ganti rugi
24 Lihat Joseph Burstyn, Ine. v. Wilson, 344 US 495 (1952).
25 4 Kal. 3d 529, 93 Kal. Rptr. 866 (1971).
26 1972 WL 7259 (CD Cal. 1972).

27 Cox Broadeasting Corp. v. Cohn, 420 US 469 (1975).

28 The Florida Star v. B. JF, 491 US 524 (1989).

Halaman 124
LATAR BELAKANG UMUM / P ARTIKULER-HUKUM
115
bisa didapat, itu hanya akan terjadi dalam keadaan tertentu yang didefinisikan secara sempit.
Apa yang dimulai sebagai pengakuan atas hak pemulihan yang luas telah berakhir sebagai
penegasan kembali gagasan bahwa hukum terdiri dari seperangkat hal-hal khusus.
Kerinduan akan teori umum yang akan menyatukan hukum gugatan
Namun, terbukti sulit untuk ditolak. Meskipun ada kekecewaan yang tak terhindarkan,
membangun landasan teoritis universal dari hukum gugatan
terus-terus menerus memanifestasikan dirinya dalam proses pengambilan keputusan yudisial. Seperti
ini
buku cukup menggambarkan, sepertinya ada sesuatu di alam kita
konsep audiens ideal yang sangat membutuhkan keumuman. Pada tahun 1946, sekitar empat puluh
bertahun-tahun setelah itu mengabaikan upaya untuk menetapkan hak yang luas
privasi di Roberson, Pengadilan Banding Y ork Baru diberikan
kasus berikut. 29
Para terdakwa, sebuah perusahaan rokok besar dan melarikan diri
biro iklan, memproduksi program radio nasional mingguan yang diklaim
untuk menyajikan sembilan atau sepuluh lagu terpopuler saat ini. Penggugat itu
perusahaan publikasi musik. Saya tidak mengklaim itu, meskipun beberapa lagunya
sebenarnya berada di antara sembilan atau sepuluh lagu teratas di berbagai periode, lagu-lagunya
tidak terdaftar sama sekali di antara sembilan atau sepuluh lagu teratas atau terdaftar di a
urutan popularitas yang lebih rendah yang dibenarkan di bawah kriteria pemilihan
konon digunakan oleh para terdakwa. Semua ini diklaim, di
penjualan lembaran musik penggugat yang lebih rendah. Meskipun penggugat menggugat
adalah hal yang baru, pengadilan menganggap bahwa hal itu telah menyatakan penyebab yang sah
tindakan. Divisi Banding membatalkan dan memerintahkan urutan tersebut.
Pengadilan Banding Y ork Baru pada berhenti membatalkan Divisi Banding
memesan dan mengembalikan kasus untuk diadili. Mengutip beberapa bahasa dari terlambat
kasus Inggris abad kesembilan belas, seperti sejak keputusan 1904
Mahkamah Agung Amerika Serikat, ditulis oleh Oliver WendeIl Holmes, Jr., the
Pengadilan Banding New York menyatakan bahwa penderitaan yang '' 'disengaja dari
kerusakan sementara ... adalah penyebab tindakan, yang ... membutuhkan pembenaran
jika terdakwa ingin dilarikan diri. ' "30 Ada saran kuat di pengadilan
Pendapat yang mengatur bahwa khalayak ideal atau universal terdiri dari semua
manusia yang benar-benar akan mengikuti proposisi itu. Pengadilan
kemudian melanjutkan dengan menyatakan bahwa penggugat telah menuduh "tort prima facie like
ITU".
29 Advance Music Corp. v. American Tobacco Co., 296 NY 79, 70 NE2d 401 (1946).
30 Id. di 83-84, 70 NE2d di 403.

Halaman 125
116
BAB 8
Kasus ini tidak melibatkan pertanyaan besar
Penting tetapi faktor apa yang disebut "primajaeie tort" terbukti
menjadi ancaman yang signifikan terhadap kebebasan. Sebagian besar hal yang kami lakukan
memiliki efek yang merugikan pada orang lain dan kita sering kali sangat banyak
menyadari efek yang mungkin terjadi pada saat kita bertindak. Meski sangat jarang
dipanggil, dan mungkin hampir sekarang hampir mati, doktrin itu digunakan sebagai
dasar di sekelompok perusahaan tenaga listrik mencegah
peredaran surat dari American Institute of Certified Public
Akuntan kepada anggotanya mulai tanggal 15 April 1959 sampai dengan 7 Juli 1959. 31 The
surat terkait dengan bagaimana, menurut pendapat, potensi yang terkait
kewajiban pajak yang dihasilkan oleh penggunaan penyusutan dipercepat seharusnya
Kesalahan dalam membangun neraca perusahaan. Penggugat argumen
adalah sirkulasi surat itu, sebelum meminta komentar dari seluruh
komunitas akuntansi, sedangkan Sekuritas dan Bursa Amerika Serikat
Komisi sedang menerapkan aturan akuntansi wajib
pada subjek, akan sengaja menimbulkan kerusakan temporal pada mereka
karena metode yang diusulkan oleh lembaga akuntansi tergugat
meningkatkan sisi kewajiban neraca mereka. Ini pada bertambah akan membuat
lebih sulit bagi mereka untuk meminjam dari lembaga investor yang luas
jumlah uang yang teratur dibutuhkan oleh pembangkit tenaga listrik
perusahaan untuk meningkatkan kapasitas mereka. Tak satu pun dari pengadilan federal itu
pertimbangan kasus tersebut atas dasar pemikirannya bahwa penggugat telah menyatakan sebuah
alasan tindakan yang baik tetapi, karena diatur oleh undang-undang Y ork Baru
dan bisa dibilang termasuk dalam definisi tort prima jaeie , keseluruhan
pengadilan distrik federal dan Pengadilan Banding Negara Bagian untuk Kedua
Sirkuit dipertahankan pada fungsi sementara yang diperoleh oleh penggugat di
dimulainya gugatan hukum sampai penggugat perawatan tenaga
jalan banding. Justice Brennan 32 akhirnya berhenti menolak
tetap amanat Second Circuit selama penggugat mengajukan permohonan
certiorari menunggu disposisi dari Mahkamah Agung Amerika Serikat.
31 KASUS Yang revoked Adalah Appalachian Power Co v. American Institute ofCertified Umum
Akuntan, 177 Sup. F. 345 (SDNY 1959) ajJ'd per curiam, 286 F.2d 844 (2d Cir.),
cert. ditolak, 361 US 887.
32 80 S.Ct. 16 (1959).

Halaman 126
LATAR BELAKANG PASAL-HUKUM UMUM
117
B. Ruang Lingkup Kerugian NegIigence Modern
Manifestasi terbaru dari feIt menuntut audiens yang ideal
karena universalitas telah muncul di Inggris Raya seperti halnya di Amerika Serikat
Serikat. Ini juga mempengaruhi aspek yang lebih sentral dari hukumort dan dengan demikian akan
memiliki
praktis yang lebih serius jika berhasil. Saya mengacu
untuk perselisihan tentang sifat dan ruang lingkup tort modern kelalaian, satu
pusat, jika tidak yang sentral, kategori kontemporer Anglo-Amerika
hukum gugatan. Konsep inti dari hukum kelalaian adalah bahwa seseorang harus bertindak dalam
hubungan
kepada sesama manusia seperti orang yang berakal sehat. Dan, jika dia gagal
untuk bertindak dengan cara yang dilakukan orang yang berakal sehat dalam keadaannya
telah bertindak sebagai dia harus memberi kompensasi kepada mereka yang telah terluka sebagai
akibatnya
perilakunya yang tidak masuk akal. Salah satu ciri utama dari hukum
kelalaian adalah gagasan offoreseeability, yang bisa wajar
meramalkan sebagai perubahan dari perilakunya. Ini adalah gagasan yang biasa
menentukan kedua orang yang menjadi tugas perawatannya, yaitu a
tugas perilaku yang wajar, dan sejauh mana tanggung jawab kepada mereka yang salah
terluka karena tidak melakukan perawatan yang semestinya, yaitu tidak berperilaku seperti itu
akan memiliki orang yang masuk akal dalam situasinya.
Meskipun gagasan tentang prakiraan telah lama memainkan peran utama
perkembangan hukumort, dan hukum kelalaian pada khususnya, yang dimilikinya
peran yang lebih penting dalam beberapa tahun terakhir sebagai hasil dari sejumlah
perkembangan. Salah satunya adalah penambahan tanggung jawab secara bertahap
kelalaian terhadap bidang-bidang yang sebelumnya hanya memungkinkan
tanggung jawab atas perilaku yang disengaja atau paling sembrono. Sebagai contoh,
di abad kesembilan belas, kecuali keadaan khusus, untuk membawa gugatan
Tindakan untuk merepresentasikan seseorang harus menunjukkan penipuan, yaitu
niat untuk menyesatkan atau ketidakpedulian sembrono apakah seseorang mi sied
orang lain. 33
Selama abad kedua puluh, pengadilan, pertama di
Amerika Serikat dan kemudian di Inggris, semakin mengenal
kemungkinan membawa tindakan untuk representasi yang keliru hanya berdasarkan
kelalaian. Timbul pertanyaan kepada siapa orang itu kepada siapa
seseorang akan bertanggung jawab atas kesalahan penyajian yang kelalaian yang mungkin dia buat.
33 Lihat Derry v. Peek, 14 Aplikasi. Cas. 337 (1889).

Halaman 127
118
BAB 8
Ronald Dworkin, karyanya yang akan kita kaji lebih detail di bagian selanjutnya
bab dan pendukung besar kebutuhan untuk merusak hukum secara umum
prinsip, telah menyatakan bahwa, jika sistem hukum "prinsip itu
orang yang memiliki hak atas kompensasi dari mereka yang melukai mereka dengan sembarangan,
sebagai alasan mengapa produsen bertanggung jawab atas mobil yang cacat, itu harus dilakukan
memberikan efek fuH prinsip tersebut dalam memutuskan apakah akuntan bertanggung jawab
atas kesalahan mereka sebagai weH. "34 Dan beberapa pengadilan Amerika, pada kenyataannya,
tanggung jawab atas kesalahan penyajian yang lalai kepada semua orang yang mungkin
terluka karena kelalaian memberikan informasi palsu. 35
Pengadilan Inggris, dan pengadilan Amerika seperti weH,
Namun, belum siap untuk melangkah sejauh ini. Untuk kewajiban naik di bawah
Hukum Inggris, tidak cukup bahwa cedera pada penggugat dapat diperkirakan jika salah
informasi yang diberikan secara sembarangan. Terdakwa pasti laporan
beberapa tanggung jawab khusus terhadap penggugat. Baru-baru ini yang penting
kasus, House of Lords menyatakan bahwa pemegang saham yang membeli tambahan
saham atas kekuatan laporan auditor yang dipersiapkan dengan lalai tidak bisa
menindak auditor. 36 Dalam kasus yang lebih baru, a
Mayoritas House ofLords berpendapat bahwa surveyor yang lalai mengubah
laporannya untuk berlayar kapal hanya dengan perbaikan sementara, bukan
perbaikan permanen yang awalnya dia rekomendasikan, tidak diasumsikan apa pun
tanggung jawab untuk bertindak dengan hati-hati kepada pemilik kargo kapal,
yang hilang ketika perbaikan sementara gagal dan kapal tenggelam. 37 A
beberapa bulan sebelumnya, Namun, House of Lords yang terpecah berpendapat bahwa a
Pengacara yang dengan lalai melayani pembuatan surat wasiat baru telah berasumsi:
kewajiban untuk bertindak dengan hati-hati kepada calon penerima manfaat yang
harapan menjadi kenyataan ketika pewaris meninggal sebelum wasiat baru itu
siap dan dilaksanakan. 38 Kasus ini sulit untuk didamaikan dengan kapal-
kasus surveyor kecuali atas dasar kebijakan itu, jika kecewa
penerima manfaat tidak dapat mengambil tindakan, tidak mungkin ada ganti rugi, sedangkan
Pemilik kargo dan tidak diragukan lagi telah mengasuransikan diri mereka sendiri terhadap kerugian
tersebut
34 R. Dworkin, LA w EMPIRE 165 (1986).
35 Lihat, misalnya, Rosenblum v. Adler, 93 NJ. 324, 461 A.2d 138 (1983).
36 Caparo Industries PLC v. Dickman, [1990] 2 AC 605.

37 Mare Rich & Co. vs. Bishop Rock Marine Co., [1996] 1 AC 211 (1995).

38 White v. Jones, [1995] 2 AC 207.

Halaman 128
LATAR BELAKANG PASAL-HUKUM UMUM
119
barang mereka. Kasus-kasus tersebut tentu tidak dapat didamaikan atas dasar itu
tingkat kemungkinan cedera.
Di Amerika Serikat, sebagian besar negara bagian pernyataan Pernyataan Kembali (Kedua) oj
Torts dan batasan tanggung jawab tergugat kepada orang atau terbatas
kelas orang yang manfaat dan bimbingannya yang diinginkan oleh tergugat
memberikan informasi 11 atau melihat bahwa penerima [informasi]
kebutuhan untuk memasoknya. 1139 Terdakwa selanjutnya harus menuntut bahwa
informasi harus mempengaruhi yang dimaksud atau tahu bahwa akan terjadi
lakukan itu. Ini adalah cara yang sangat singkat, langkah Dworkin, dari tanggung jawab untuk semua
yang
mungkin secara wajar terlihat mengandalkan informasi.
Mengapa khalayak ideal kepada siapa argumen hukum pada akhirnya
dialamatkan bersiaplah untuk menerima resolusi yang secara konseptual ini
kontroversi hukum? Kami akan dieksplorasi kemungkinan kemungkinan di
Bab berikutnya ketika kita menentang ras untuk asas-asas umum dari lebih
perspektif teoretis. Untuk lebih membantu panggung dan mengilustrasikan
pentingnya pertanyaan tersebut, beberapa contoh hukum lebih lanjut dalam Anglo-Amerika
hukum konflik antara aspirasi berkelanjutan untuk ke pengumuman dan
klaim konstan yang dibuat oleh urgensi kehidupan praktis untuk lebih
secara khusus, lebih sempit jika Anda mau, resolusi kontroversi hukum
akan sangat membantu.
Representasi area yang lalai bukan satu-satunya modem area
hukum gugatan yang membuat banyak pengadilan Inggris dan Amerika tertarik
gagasan untuk menemukan beberapa prinsip umum yang akan mewujudkan semua kasus
kelalaian hanya untuk merasa berkewajiban, pada waktunya, untuk kembali lagi
pandangan hukum yang terkotak-kotak. Dua contoh tambahan yang terkait
segera menampilkan diri. Yang pertama melibatkan pertanyaan tentang kapan
Kerusakan dapat dipulihkan untuk penderitaan akibat kelalaian tekanan emosional.
Yang kedua meninjau kembali pertanyaan yang muncul dalam diskusi kita tentang kelalaian
representasi yang keliru. Mengapa tidak ada hak umum untuk memperbaiki murni
kerugian ekonomi dalam kasus kelalaian tidak hanya dalam kasus kelalaian
representasi yang keliru tetapi dalam kasus apa pun yang menyebabkan kerugian ekonomi secara
lalai? Di
kasus-kasus yang akan kita periksa selama diskusi itu, kita akan bahas
temukan diskusi yudisial terlengkap dari masalah yang telah kita diskusikan,
39 PENGEMBALIAN (KEDUA) DARI TORTS § 552 (1977). Lihat, misalnya, Bily v. Arthur Young &
CO., 3 Kal. 4 th 370,11 Kal. Rptr. 2d 51 (1992).
 Halaman 129
120
CUAPTER8
yaitu apakah ada prinsip umum universal tertentu yang di atasnya
Hukum ganti rugi Anglo-Amerika sangat didasarkan.
Awalnya undang-undang tidak mengikuti pemulihan atas akibat kelalaian
tekanan emosional dengan tidak adanya beberapa jenis fisik langsung atau tidak langsung
kontak dengan orang penggugat.40 Posisi ini secara bertahap
disimpan, pertama di Inggris dan kemudian di Amerika Serikat, untuk mendukung pemulihan
kepada orang-orang dalam zona bahaya, yaitu mereka yang masuk akal
pertahankan bahwa mereka cukup dekat dengan sumber fisik dari bahaya
yang aman bagi mereka meskipun, untungnya bagi mereka, mereka lolos dari pukulan
oleh sumber bahaya. Tentu saja kesusahan seperti itu sangat tidak terduga
dikirim dari kelalaian terdakwa. Tapi tentunya itu juga masuk akal
Dapat diduga oleh terdakwa bahwa, jika dia melukai seseorang, mereka yang bersaksi
atau dengan cara penanganan luka-luka yang disebabkan oleh kelalaian terdakwa
perilaku mungkin sangat menderita trauma mental yang serius bahkan jika mereka sendiri
tidak secara fisik diancam dengan cedera. Y ork baru dan angka
yurisdiksi Amerika lainnya telah mengakui kemungkinan ini, tetapi seterusnya
alasan kebijakan telah membatalkan tanggung jawab di luar jangkauan orang
yang terancam fisioHy oleh perilaku terdakwa.41
Namun, apa yang mungkin menjadi yurisdiksi Amerika
siap untuk tanggung jawab di luar batas-batas ini, dan ini adalah peringkat dari
Hukum Inggris.42 Dillon v. Legg, 43 kasus Califomia tahun 1968 yang dimulai ini
trend dalam hukum Amerika, secara spesifik bertumpu pada konsep yang wajar
Dapat diramalkan.
Prinsip Kemenangan hampir tidak terjadi sebelum kejadian serius
pertanyaan mulai disajikan. Apa artinya menyaksikan peristiwa yang mengalami?
Bagaimana jika seseorang menyaksikan acara tersebut secara langsung? 44 Bagaimana jika
seseorang datang
setelah suatu peristiwa yang terjadi, 45 atau melihat korban a
Lihat, misalnya, Mitchell v. Rochester Ry., 151 NY 107,45 NE 354 (1896); Victorian Ry.
40

Comm'rs v. Coultas, 13 Aplikasi. Cas. 222 (1888) (PC).

4\

Lihat Bovsun v. Sanperi. 61 NY2d 219, 473 NYS2d 357 (1984). Lihat juga
Consolidated Rail Corp. v. Gottshall, 512 US 532 (1994), yang mencakup hal yang sama
doktrin yang berkaitan dengan tindakan gugatan yang diatur oleh undang-undang politik.
42 Berkencan setidaknya sejak Hambrook v. Stokes Bros., [1925] 1 KB 141 (CA).

43 68 Kal. 2d 728, 69 Kal. Rptr. 72 (1968).

44 Lihat Alcock v. ChiefConstable of the So. Yorks. Polisi, [1992] 1 AC 310 (1991).

4S Lihat Dziokonski v. Babineau, 375 Mass. 555, 380 NE2d 1295 (1978).

Halaman 130
LATAR BELAKANG UMUM / P ARTIKULER-HUKUM
121
peristiwa yang menghebohkan di rumah sakit {'6 Dan peristiwa yang terjadi itu,
bersaksi yang memberikan hak kepada seseorang untuk memperbaiki kerusakan emosional apapun
kesusahan yang mungkin dia derita sebagai konsekuensinya?
Kasus-kasus Amerika sebagian besar pemulihan pemulihan pada orang-orang yang mengalaminya
menyaksikan cedera yang sebenarnya pada anggota keluarga atau yang telah menyaksikan
situasi di mana cedera serius pada anggota keluarga waralaba
mungkin. Setelah bercinta dengan tanggung jawab yang lebih luas, Mahkamah Agung
California, pengadilan yang mengandalkan asas prakiraan yang wajar
untuk memulai tren Amerika untuk Memperluas tanggung jawab di luar jangkauan mereka yang
sendiri diancam dengan cedera fisik, telah memutuskan itu, untuk
pulih, anggota keluarga harus hadir pada saat kecelakaan itu. 47
Mendatangi akibatnya saja tidak cukup. Apalagi pengadilan yang sama, seperti
hampir semua yurisdiksi Amerika lainnya, telah pemulihan pemulihan
orang dewasa yang tinggal bersama. 48 Pernikahan atau hubungan darah hampir selalu terjadi
diperlukan dengan beberapa kemungkinan pemulihan oleh orang tua tiri dan
anak-anak. Sungguh ironis bahwa tren itu dimulai karena adanya perbedaan
tentang apakah seseorang itu sendiri diancam dengan cedera fisik
sistem sewenang-wenang sekarang harus bergantung pada perbedaan yang mungkin dirasakan
beberapa orang
sama-sama sewenang-wenang.
Hal serupa serupa telah terjadi di Inggris Raya. Hukum
adapun itu, meskipun pengamat-sekarang disebut sekunder
korban-dapat pulih untuk menyaksikan luka yang lain, dia tidak hanya harus
terhindar dari kejadian dalam waktu dan tempat dan dalam arti tertentu secara langsung
merasakannya, tetapi dia juga harus memiliki ikatan cinta dan kasih sayang dengan
orang terbunuh, terluka, atau terancam. 49 Hubungan menjadi saudara
bagi korban utama saja tidak cukup karena "kualitas kasih saudara
terkenal secara luas. "50 Untuk pengamat, siapa yang tidak mengurus ini
kriteria, pemulihan hanya mungkin jika, seperti di Amerika, pengamatnya sendiri
46Lihat McLoughlin v. O'Brian, [1983] AC 4 \ 0 (1982).
47 Thing v. La Chusa, 48 Ca1.3d 644, 257 Cal. Rptr. 865 (1989).
48 EIden v. Sheldon, 46 Kal.3d 267.250 Kal. Rptr. 254 (1988).

49 Putih v. ChiefConstable of the So. Wilts. Polisi, [1999] I Semua ER 1 (1998) (HL);

Halaman v. Smith, [1996] I AC 155 (1995).

50 Alcock v. Kepala Polisi So. Yorks. Polisi, [1992] AC 310, 406 (1991), (per

Lord Ackner).

Halaman 131
122
BAB 8
korban utama, yaitu seseorang yang benar-benar diancam dengan cedera fisik
sebagai akibat dari kelalaian terdakwa.
Di semua yurisdiksi ini, jelas terlihat bahwa ketakutan yang terlalu besar
kewajiban moneter telah mengatasi keinginan untuk membangun, sekali dan
untuk semua, prinsip foreseeability wajar yang prinsip
kompensasi kapan kompensasi dapat diperoleh dari cedera yang disebabkan oleh
kelalaian. Apakah ini solusi yang bisa atau harus diterima oleh cita-cita
hadirin? Pembahasan di bab berikutnya dapat membantu kita menanggapinya
pertanyaan. Sementara itu, satu lagi ilustrasi hukum modern tentang manajemen tersebut
yang telah kami jelajahi setidaknya beberapa deskripsi singkat karena
dari kepentingan praktisnya yang sangat besar dan karena kasus prinsipnya
menyajikan permintaan ini dimulai yang dimulai dengan lalai
keliru dan kasus kelalaian-penderitaan-penderitaan-tekanan itu
kami sudah memeriksa.
Selama periode yang sama di mana pengadilan bergulat dengan
pertanyaan tentang batas tanggung jawab atas penderitaan emosional yang lalai
kesulitan, banyak pengadilan juga berjuang dengan pertanyaan apakah
Prinsip perkiraan yang wajar dalam pembacaan pemulihan apa adanya
sering disebut kerugian ekonomi murni. Jika seseorang terluka secara fisik, antara
cedera yang mungkin dideritanya adalah sinyal karena ketidakmampuannya
kerja. Ini jelas merupakan kerugian ekonomi dan hukum akan menyediakan tenaga kerja
dengan kompensasi untuk 10ss, tetapi, karena kerugian ekonomi ini adalah akibatnya
cedera fisik pada dirinya, tidak ada cedera "ekonomi murni".
Secara tradisional, kecuali untuk gugatan bisnis tertentu yang disengaja seperti
keliru dan persaingan tidak sehat, hukum tidak kompetitif untuk
pemulihan 10ss ekonomi murni.
Kami telah melihat, Namun, itu selama abad kedua puluh
hukum umum telah mendukung, sampai batas tertentu, pemulihan untuk kemurnian
kerugian ekonomi dalam kasus kesalahan penyajian yang lalai. Di paruh kedua
abad kedua puluh, sebagai perkiraan perkiraan yang masuk akal
memegang sebagai Yang Kewajiban Pemerintahan Prinsip ofnegligently menyebabkan cedera,
beberapa pengadilan mulai mempertanyakan pengecualian umum kerugian ekonomi masa depan
dari kategori cedera yang bisa dipulihkan. Jika kerugian ekonomi murni bisa
dipulihkan untuk kesalahan penyajian yang lalai, mengapa tidak ada pemulihan
kerugian ekonomi pasti dalam situasi lain? Tentu saja, dalam banyak kasus, seperti itu
kerugian jelas merupakan kerugian yang dapat diperkirakan dari kelalaian terdakwa.

Halaman 132
LATAR BELAKANG PASAL-HUKUM UMUM
123
Misalnya, jika lalai merusak kabel listrik yang mengarah ke suatu
lokasi konstruksi, orang yang jelas bisa meramalkan kerusakan pada pemiliknya
kabel listrik yang telah hancur dan terhenti harus
itu kompensasi kepada pemilik kabel atas kerugian. Bisa juga dengan mudah
memperkirakan bahwa, karena frekuensi listrik, pembangunan tidak akan dilakukan
konsekuensi tepat waktu dan ini akan mengakibatkan kerugian serius bagi
kontraktor dan pemilik gedung yang sedang dibangun.
Namun demikian, kerugian ini, yang merupakan kerugian ekonomi murni, secara tradisional tidak
terjadi
Dapat dipulihkan tidak peduli apa pun yang diduga itu. Bahkan seseorang yang
Properti, misalnya gedung perkantoran, telah rusak secara fisik, sehingga
hak untuk kompensasi atas kerugian itu, tidak akan menerima apa pun
kompensasi atas sumpah sewa yang mungkin dia derita selama bangunannya berdiri
sedang digunakan, atau sedang dibangun kembali jika sudah hancur total.
Diakui, dalam kasus penghancuran total gedung, wajar saja
nilai pasar dari bangunan sebelum kehancurannya mungkin, karena sifatnya
lokasi atau faktor lain, mencerminkan lebih dari biaya fisiknya
rekonstruksi, tetapi, sejauh ini premi tidak mencakup keseluruhan
Kerugian yang akan diderita oleh pemilik gedung karena kerugian tersebut
membangun, dia pergi tanpa kompensasi. Pemilik gedung yang bijaksana akan melakukannya
asuransi gangguan bisnis.
Pada tahun 1970-an, saat kemungkinan pemulihan karena lalai
representasi yang keliru dan akibat kelalaian tekanan emosional sudah
meskipun sejauh mana kewajiban itu masih diperdebatkan,
situasinya mulai berubah. Niscaya oleh yang membawa
kemenangan dalam waktu dekat dari tes keakuratan yang masuk akal yang ditangkap
tulisan Ronald Dworkin-mengingat pernyataan Dworkin yang dikutip di atas,
bahwa tanggung jawab atas kesalahan penyajian yang lalai harus diatur oleh
prinsip yang sama seperti pemerintah yang lalai membuat mobil-the
perbedaan tradisional antara kerugian ekonomi murni dan kerugian yang disebabkan oleh
Cedera fisik mulai dipertanyakan di Inggris. Kasus kuncinya adalah Anns
v. Merton London Borough Council, 51 diputuskan oleh House of Lords di
1977. Penggugat adalah penyewa dari sekelompok rumah susun yang telah
selesai pada tahun 1962 dan, seperti yang kemudian ditemukan, telah ditemukan
dibangun dengan pondasi yang tidak memadai. Dasar klaim terhadap
51 [1978] AC 728 (1977).

Halaman 133
124
BAB 8
Dewan adalah bahwa inspektur Dewan telah lalai memeriksa dan memeriksa
pemberian yayasan tidak sesuai dengan
Kode bangunan dewan. Pengadilan Pengadilan
Kesepakatan banding bahwa penggugat dapat mengambil tindakan terhadap
Dewan untuk biaya perbaikan yayasan. Pidato utama adalah
disampaikan oleh Lord Wilberforce. Meskipun dia mengatakan bahwa suatu tindakan akan
"hanya muncul ketika keadaan bangunan sedemikian rupa sehingga ada atau
bahaya yang mengancam kesehatan atau keselamatan orang yang menempatinya, "52 Tuhan
Wilberforce membuat sebuah pernyataan di dalam pidatonya itu, untuk sejumlah besar
tahun setelah itu, akan memiliki efek yang mendalam pada hukum gugatan.
Di antara yang paling penting adalah pemisahannya bahwa "posisi itu sekarang
diketahui bahwa untuk menetapkan bahwa perintah muncul di a
situasi tertentu, tidak perlu membawa fakta-fakta dari situasi itu
dalam situasi sebelumnya di mana tugas perawatan telah dilaksanakan
ada. "53
Sungguh aneh bahwa, pada tahun 1977, House of Lords bertunangan dengan
penyelidikan yang sama tentang apakah ada beberapa teori umum yang mendasari kesalahan
hukum yang begitu membagi Pengadilan Banding New York pada tahun 1902 ketika itu
memutuskan kasus Roberson , yang telah kita diskusikan sebelumnya di bab ini.
Alih-alih mencoba menemukan kesesuaian antara situasi yang instan dan beberapa
kasus sebelumnya, Tuhan Wilberforce berpikir bahwa seseorang harus mengajukan dua pertanyaan.
Pertama, apakah ada "hubungan kedekatan atau lingkungan yang cukup
rupa rupa sehingga ... [itu] dalam kontemplasi yang masuk akal dari [terdakwa bahwa]
kecerobohan pihaknya [akan] cenderung menyebabkan kerusakan [pada
penggugat] -dalam hal apa muncul kewajiban perawatan primer ? "54 Kedua, jika itu
jika demikian, orang kemudian akan mempertimbangkan "apakah ada Y
pertimbangan yang seharusnya negatif, atau untuk mengurangi atau membatasi ruang lingkup
tugas atau orang yang berhutang atau kerusakan yang
aksesnya dapat menimbulkan. 1155 keliru lalai adalah di antara
contoh yang dia berikan tentang situasi di mana batasan seperti itu terjadi
sesuai.
52 Id. di 760.
53 Id. di 75l.
54 Id. di 751-52.
55 Id. di 752.

Halaman 134
LATAR BELAKANG UMUM-PASAL-HUKUM
125
Meskipun itu cakupan Anns bisa agak terbatas karena itu
bisa dikatakan kerusakan fisik pada properti, Lord Wilberforce
Pidato mengajukan pertanyaan apakah pertanyaan perbedaan tradisional
antara kerugian ekonomi murni dan jenis kerugian lain yang akan segera terjadi
dibuang dengan cara analisis yang "lebih berprinsip". Dan, memang, dalam seri
dari kasus-kasus yang berakhir pada tahun 1982, House of Lords hampir saja hampir saja
Posisi itu di Junior Books Ltd. v. Veitchi, Co. Ltd. , 56 kasus di mana
Pemilik gedung pembuktian, antara lain, sumpah keuntungan itu
telah terjadi karena pekerjaan konstruksi belum selesai tepat waktu
akibat kelalaian pemasangan subkontraktor tergugat yang rusak
lantai di pabrik. Tindakan tersebut tergolong tort karena tidak ada kontrak
privasi antara para pihak. Kecuali satu orang yang tidak setuju, semuanya
Lordships setuju dengan Lord Roskill yang, dengan argumen yang memungkinkan
pemulihan dalam kasus seperti itu akan "membuka pintu air," jawab itu meskipun
"Pertimbangan kebijakan dari waktu ke waktu itu untuk dimainkan
bagian dari gugatan kelalaian sejak pertama kali dikembangkan ... namun hari ini saya pikir itu
ruang lingkup paling baik ditentukan oleh pertimbangan pertimbangan pertimbangan
kebijakan. "57
Kemenangan yang jelas dari prinsip yang diharapkan dalam perekonomian
kasus kerugian telah dibayangi beberapa bulan sebelumnya oleh saya dari
bahasa yang digunakan di McLoughlin v. 0 'Brian. 58 Di McLoughlin, Rumah
Tuan pemulihan kerusakan untuk tekanan emosional oleh seorang ibu yang
tidak pernah menyaksikan luka serius pada anak-anak dan suaminya
dalam kecelakaan mobil. Dia pertama kali melihat mereka beberapa jam kemudian dalam keadaan
linglung
dan kondisi babak belur di rumah sakit, di mana dia juga tahu tentang hal itu
dari anak-anak telah terbunuh. Pidato yang paling menarik adalah itu
dari Lord Scarman dan Lord Bridge of Harwich. Yang terakhir menyimpulkan bahwa,
berkenaan dengan pertanyaan tentang batasan tanggung jawab atas penderitaan
syok, "tidak ada pertimbangan kebijakan yang cukup untuk dibenarkan
batal tanggung jawab tortfeasors lalai dengan mengacu jadi saya lebih sempit
kriteria yang dapat diramalkan yang wajar. "59 Dia menyatakan penyesalannya
56 [1983] 1 AC 520 (1982) (Sc.).
57 Id. di 539.
58 [1983] 1 AC 410 (1982).

59 Id. di 443.

Halaman 135
126
BAB 8
Lord Edmund-Davies mengkritik kritiknya. Tidak hanya Tuhan
Edmund-Davies mengkritik kritik Lord Bridge of Harwieh, dia juga
agak tidak setuju dengan kesimpulan Lord Searman, yang di a
pidato singkat yang mengungkapkan persetujuannya dengan Lord Bridge of Harwieh bertanya,
"Lalu mengapa pengadilan tidak menarik garis, seperti Pengadilan Banding
[yang pemulihan dengan alasan poliey] dengan gagah mencoba melakukan ini
memudahkan? ,, 60 Untuk mempertanyakan mana Lord Scarman pernyataan, "[s] menyiratkan,
karena
masalah kebijakan tentang di mana harus menarik garis yang tidak bisa dibenarkan. Masalahnya
adalah
salah satu kebijakan keuangan, ekonomi, dan keuangan. Pertimbangan relevan
untuk keputusan tidak seperti harus mampu dalam batas
proses ke depan. "Ini tentu saja, seperti pernyataan skill Lord Ro
Buku Junior, lagi-lagi Dworkin murni, yang karyanya, seperti yang telah disebutkan, kami
akan membahas secara rinci di bab berikutnya ketika kita beralih dari ini
contoh hukum untuk diskusi yang lebih teoritis. Untuk Lord Scarman
Argumen, Lord Edmund-Davies menjawab bahwa proposisinya adalah "sebagai novel
karena hal yang mengejutkan. "61 Dia menganggapnya baru karena tidak pernah berhenti
Dalam argumen dan "hal yang mengejutkan karena menurut saya yang terhormat itu berjalan
bertentangan dengan hukum yang mapan dan memenuhi dapat diterima. "
Kasus-kasus ini mewakili tanda udara tinggi dari kecenderungan
prinsip atas apa yang dipandang sebagai pragmatisme kebijakan. Kita punya
sudah terlihat bahwa hukum Inggris telah membatasi, meskipun tidak dengan cara apa pun
dihilangkan, kemampuan pengamat untuk membawa tindakan emosional
kesulitan. Dalam bidang pemulihan kerugian ekonomi murni,
House ofLords melakukan volte-face lengkap, yang segera mengumumkan hal itu
Anns telah diputuskan secara keliru dan bahwa semua kasus diputuskan berdasarkan
dari Anns harus ditolak
Proses serupa, tetapi tidak terlalu dramatis, terjadi di Amerika Serikat.
Mulai pertengahan tahun 1960-an, beberapa lembaga negara yang menyatakan bahwa pemulihan
akan sia-sia
Kerugian ekonomi murni dalam kasus kewajiban produk63 dan beberapa pengadilan federal
banding yang mengisyaratkan bahwa prinsip ini mengamanatkan serupa
60 Id. di 431.
61Id. di 427.
62 Murphy v. Dewan Distrik Brentwood, [1991] 1 AC 398 (1990).

63 Lihat, misalnya, Santor v. A. & M. Karagheusian, Inc., 44 NJ 52,207 A.2d 305 (1965);

Oksenholt v. Lederle Labs., 294 Atau. 213, 656 P.2d 293 (1982); City of La Crosse v.
Schubert, Schroeder & Assocs., 72 Wis.2d 38, 240 NW2d 124 (1976).

Halaman 136
LATAR BELAKANG PASAL-HUKUM UMUM
127
perbedaan tradisional dalam kasus kelautan seperti weH. 64 Tapi sekali lagi adalah tindakan
diatur. Misalnya, dalam kasus yang diputuskan pada tahun 1965, New Jersey Supreme
Pengadilan memutuskan bahwa pembeli eceran dari apa yang dideskripsikan sebagai "Kelas # 1"
karpet dapat memperbaiki biaya penggantian karpet itu dari
pabrikan yang beberapa langkah hapus dalam skema distribusi
dari pembeli eceran, dan yang namanya pembeli pembeli
tidak sadar pada saat dia membeli karpet tersebut. 65 Dua puluh tahun kemudian, Baru
Mahkamah Agung Jersey menolak untuk menerapkan doktrin itu dalam tindakan yang melibatkan
apa yang disebutnya pesta "komersial", hampir tidak berdasarkan acuan
prinsip. 66 Sebuah tahun tambahan kemudian, pada tahun 1986, Mahkamah Agung
Amerika Serikat, di East River SS Corp v. Transamerica Delaval, Inc. , 67 diadakan
bahwa kerugian kerugian ekonomi murni tidak dapat memulihkan dalam suatu produk
tindakan pertanggungjawaban dibawa masuk admiralty, terlepas dari apakah tindakan itu
di bawah teori tanggung jawab ketat atau teori kelalaian, cara itu
sekarang diambil sehubungan dengan tindakan kewajiban produk aH oleh
Penyajian kembali (Ketiga) dariTort. 68
F atau saat yang sedang menang di kedua Inggris Raya
dan Amerika Serikat adalah pihak yang ingin melindungi diri mereka sendiri
Kerugian ekonomi murni dapat memberikan pemulihan mereka baik melalui kontrak atau dengan
pembelian asuransi gangguan bisnis. Dalam kasus East River SS ,
misalnya, penggugat yang tidak berhasil telah memasuki perahu kosong panjang
carter tanker yang terbukti memiliki turbin yang rusak. Mereka
Tidak dapat pulih dengan baik untuk biaya perbaikan mesin atau kerugiannya
keuntungan selama periode di mana kapal-kapal itu tidak berfungsi selama berada
itu.
Pelajaran apa yang dapat diterapkan untuk mempelajari argumen hukum harus mempelajari
dari ulasan singkat tentang perkembangan hukum kontemporer ini? Kami telah melihat
Bahwa setidaknya dua negara hukum umum besar telah menolak bahwa semua
kasus kelalaian harus diatur dengan prinsip tanggung jawab yang sama
apakah itu melibatkan tekanan emosional, tanggung jawab akuntan, atau
64 Lihat, misalnya, Union Oil Corp. v. Oppen, 501 F.2d 558 ( Cir ke- 9 1974); Di re Kinsman Transit
Co., 388 F.2d 821 (2d Cir. 1968).
65 Santor v. A. & M. Karagheusian, supra note 63.

66 Distub Motor Musim Semi. v. Ford Motor Co., 98 NJ. 555,489 A.2d 660 (1985).

67476 US 858 (1986).

68 PENGEMBALIAN (KETIGA) TOR (KEWAJIBAN PRODUK) § 21 (1998).

Halaman 137
128
BAB 8
pertanyaan yang lebih umum tentang kerugian ekonomi murni. Apakah ideal atau universal
penonton mengutuk sistem hukum ini untuk melakukan? Mungkinkah itu
dengan enggan menerima hasil ini sebagai hasil yang diperlukan tetapi pinus untuk itu
hari ketika konsesi seperti itu untuk pertimbangan pragmatis akan
tidak perlu? Atau dapatkah seseorang membayangkan audiens yang ideal atau universal
pendekatan pendekatan yang lebih khusus ini untuk praktik bijaksana
situasi? Ini adalah pertanyaan-pertanyaan yang akan kita bahas di bab berikutnya.

Halaman 138
BAB 9
THE Konflik ANTARA UMUM DAN
PERSPEKTIF ARTIKULER-TEORITIS
Seseorang dapat memberikan ilustrasi tambahan yang tidak ada habisnya tentang kekuatan praktis
dari
keinginan abadi untuk beberapa prinsip umum yang di sekitarnya untuk pembantuan sebagai
sebanyak mungkin alam semesta hukum dan kemunduran berikutnya ke lebih
pandangan khusus tentang hukum dalam menghadapi realitas rintisan yang kompleks
kondisi sosial. Dari perspektif mana buku ini ditulis, file
presentasi contoh tambahan tidak ada gunanya. Ada,
namun, beberapa observasi yang lebih mendasar yang dapat dilakukan tentang hal ini
fenomena berulang dan terutama tentang konteks di mana beberapa
Manifestasi khusus dari fenomena ini muncul. Fenomena itu terjadi
umumnya memanifestasikan dirinya dalam keputusan yudisial dan tujuan kerja ilmiah
pada audiens hukum profesional yang relatif kecil. Kontroversi berakhir
apakah ada hak umum atas privasi yang kita bahas di atas cocok dengan itu
model. Hal yang sama dapat dikatakan tentang kasus-kasus yang terjadi di Amerika
pemulihan kerugian ekonomi murni yang juga telah kami rujuk. Tapi, di
Inggris, diskusi tentang apakah kerugian ekonomi murni dapat memulihkan
tort tidak dapat dipercaya lagi, seperti yang telah kami tunjukkan, oleh pekerjaan
dari Ronald Dworkin. Ini membuat perbedaan yang signifikan. Sedangkan Dworkin
dirinya tentu saja seorang Pengacara, karyanya ditujukan kepada khalayak yang lebih luas
dari audiens profesional yang kekal dari pengawasan dan hukum
profesor sekolah yang mengajar mata pelajaran hukum konkret seperti gugatan atau kontrak.
Berdasarkan bisikannya, pertanyaan seperti apakah kerugian ekonomi murni seharusnya
Dapat dipulihkan dalam tort yang dimutasi dari masalah hukum yang relatif sempit
menjadi pertanyaan tentang sifat penalaran hukum itu sendiri dan bahkan tentang
sifat penalaran moral. Artinya, penyelesaian masalah hukum ini telah
mengangkat pertanyaan tentang bentuk ideal dari argumen hukum yang melayani kepada seorang
penonton universal yang diidealkan akan terlihat seperti.
A. Kasus untuk Prinsip Umum Dinyatakan oleh Dworkin
Ronald Dworkin pertama kali menarik perhatian dengan serangannya terhadap hukum
positivisme dari HL A. Hart. 1 Hart memahami hukum sebagai aturan-driven
1Lihat R. Dworkin, Model 0 / Rufes, 35 U. CHI. L. REv. 14 (1967) dicetak ulang di R.
Dworkin, T AKING RIGHTS SERIOUSL Y 14 (1977) (selanjutnya disebut sebagai TAKING RIGHTS
129

Halaman 139
130
BAB 9
perusahaan tetapi dia menerima itu, margin-penumbrasnya begitu
speak-Iaw tidak yakin. Bagi Hart tugas hakim, saat dia makan
dengan kasus-kasus yang termasuk dalam penumbras hukum, adalah menyelesaikan
ketidakpastian sebaik mungkin, mengingat sumber hukum yang tersedia untuk manusia. Dalam
pelaksanaan tugas ini, menurut Hart, pelaksanaan beberapa derajat
keputusan yudisial tidak bisa dihindari. Dalam kritiknya terhadap Hart, Dworkin memulai
dengan pandangan sistem hukum masyarakat yang matang sebagai tidak hanya terdiri
peran tetapi juga prinsip. 2 Seperti Hart, Dworkin menerima hal itu di sana
adalah saat-saat peran hukum yang ada tidak mencakup suatu kasus atau kapan
peran hukum yang ada sedang dalam konflik. Tapi dia berbeda dengan Hart
dugaan bahwa, dalam keadaan itu, seorang hakim diwajibkan untuk melaksanakannya
jaman. Malah, dalam situasi seperti itu, di mana sumber konvensional
hukum (yaitu undang-undang dan kasus yang diputuskan sebelumnya) tidak memberikan elear
jawaban, hakim dapat, harus, dan memang menggunakan "prinsip" yang tertanam,
Jadi untuk Berbicara, dalam sistem hukum untuk memastikan keputusan yang benar dari kasus
tersebut.
Dworkin konon memberikan dua contoh hukum yang sebenarnya
pengambilan keputusan yang menggambarkan tesisnya. Salah satunya melibatkan pertanyaan tentang
Apakah seseorang yang telah membunuh seorang pewaris dapat mewarisi
harta pewaris di bawah surat wasiat; 3 pertanyaan yang lain terlibat
Apakah kerugian kontrak dari kewajiban untuk cedera fisik yang diderita
konsumen sebagai akibat dari produk konsumen yang diproduksi secara rusak
melarang orang terluka oleh produk untuk dibawa
tindakan ganti rugi terhadap produsen dan penjual eceran
produk. 4 Apakah analisis hukum yang hilang dari kasus-kasus ini akan mendukung
SERIUS Y) menyerang H. Hart, KONSEP LA W (1961).
2 Tentu saja ada kemiripan yang dangkal pandangan antara tentang sistem hukum ini dan

Pembagian alam semesta hukum yang dikenal dan lebih kompleks dari Roscoe Pound sebagai
campuran aturan yang, seperti Hart dan Dworkin, dia pandang sebagai inti praktis dari hukum
sistem, asas, konsepsi (atau kategori pemikiran hukum), doktrin (atau skema skema
menyesuaikan komponen pemikiran hukum), dan standar (batas-batas yang dapat
tingkah laku manusia, seperti standar hukum moral yang cukup bijaksana). Lihat R. Pound,
Hierarki Sumber dan Bentuk dalam Sistem Hukum yang Berbeda, 7 TuL. L. REv. 475, 482-86
(1933).
3 Lihat MENGAMBIL HAK DENGAN SERIUS di halaman 29. Kasus yang dia komentari adalah Riggs v.

Palmer, 115 NY 506,22 NE 188 (1889).

4
Lihat SERIUS MENGAMBIL HAK di 23-24. Kasus yang dia komentari adalah
Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc., 32 NJ. 358, 161 A.2d 69 (1960).

Halaman 140
PERSPEKTIF ARTIKULER-TEORITIS UMUM
131
Penegasan Dworkin bahwa mereka mengilustrasikan tesisnya adalah masalah lain. 5 Tapi
karena, dalam literatur luas yang menjadi dasar tesis Dworkin,
Telah diasumsikan bahwa tesisnya memiliki dasar faktual, itu tidak layak
mengejar masalah itu di sini. Itu juga, karena alasan yang sama, tidak layak dikejar
Di sini pertanyaan apakah prinsip-prinsip itu lebih dari sekedar luas
aturan kata 6 atau bahkan apakah rubrik seperti "tidak ada yang mendapat untung
kesalahannya sendiri "harus diklasifikasikan sebagai prinsip sebagai contoh a
pernyataan kebijakan sosial.7 Namun demikian, mengambil Dworkin pada nilai nominal, itu
adalah desakannya bahwa para hakim selalu membangun oleh
prinsip yang membuat Dworkin menolak saran apa pun bahwa, dalam kasus-kasus sulit,
hakim diwajibkan untuk mengambil kebijakan. Kebijakan hukum. Seperti yang kita lihat
bab sebelumnya, ini taktik yang diambil oleh Lord Scarman
McLoughlin v. 0 'Brian, di mana dia memperkirakan bahwa perkiraan yang wajar
harus menjadi ujian kewajiban gugatan karena "masalah kebijakan ke mana
menarik garis tidak bisa dibenarkan. "8 Dworkin tidak bisa menjelaskan maksudnya
lebih baik sendiri.
Buku ini tentu saja bukan tentang doktrin hukum. Seri tertentu dari
kasus hanya digunakan untuk menggambarkan fitur umum tertentu dari hukum
argumen. Kami tidak hanya tertarik pada bagaimana pemikiran Dworkin
tidak diragukan lagi mempengaruhi pengambilan keputusan peradilan kontemporer di
pertanyaan yang lebih luas tentang apa yang mendorong orang untuk percaya bahwa melayani
untuk audiens yang ideal atau universal harus memiliki jangkauan umum dan memiliki a
bentuk tertentu. Sejak Dworkin Berbicara banyak tentang pertanyaan-pertanyaan ini dan
memiliki pengaruh besar pada pemikiran yurisprudensial kontemporer, itu akan
5 Dalam G. Christie, The Model of Principles, 1968 DUKE L. 1. 649, saya menyatakan bahwa mereka melakukannya
tidak.
6 Hal ini telah dibuat dalam K. Greenawalt, Kebijakan, Hak dan Keputusan Yudisial,

11 GAL. Putaran. 991 (1977); K. Greenawalt, Keputusan Diskresi dan Yudisial, 75 COLUM.
L. REv. 359 (1975).
7 Orang mungkin mencatat, dalam hal ini, bahwa dalam diskusi, McLoughlin v. O'Brian, [1983] AC
410 (1982), Dworkin memberitahu bahwa Dalil: “Orang memiliki hak moral untuk
kompensasi untuk cedera yang dapat dihidupkan tetapi tidak dalam keadaan saat krisis
hak seperti itu akan menimbulkan beban finansial yang besar dan merusak orang-orang yang memiliki
telah ceroboh di luar laporan kesalahan moral mereka, "adalah pernyataan prinsip. R.
Dworkin, KARYAWAN HUKUM 241 (1986), selanjutnya disebut sebagai KARYAWAN HUKUM. Bagaimana ini
proposisi berbeda dari apa yang kebanyakan orang sebut "kebijakan" luput dari perhatian saya.
8 [1983] 1 Ac pada 431.

Halaman 141
132
BAB 9
untuk melanjutkan diskusi kita tentang evolusi Dworkin
pemikiran dan bagaimana hal itu berhubungan dengan pertanyaan-pertanyaan yang dibahas dalam
buku ini.
Sejak awal, Dworkin mengenal sejumlah prinsip
dapat menunjukkan arah yang bersaing dan bahkan mungkin secara langsung bertentangan. 9 A
Sarana untuk prinsip pembobotan dengan demikian jelas diperlukan jika teori-teorinya
harus memiliki aplikasi praktis. Baik Dworkin maupun siapa pun,
namun, belum menghasilkan daftar prinsip yang berbobot itu. Mengenali melarikan diri
ketidakmampuan untuk membuat daftar seperti itu, Dworkin mulai mengambil sedikit
taktik yang berbeda saat pemikirannya berkembang. Ia, dalam kasus-kasus sulit
(yang disebut kasus sulit), itu adalah tugas hakim "untuk menemukan satu set yang koheren
prinsip "yang akan membenarkan keputusannya. Prinsip-prinsip panduan ini
harus dipilih "dengan cara yang diperlukan keadilan" dalam terang
"sejarah kelembagaan" dari struktur hukum masyarakat. 1O
Mengejar ini
Saran lebih lanjut, Dworkin selanjutnya menilai bahwa di hampir semua kasus, setidaknya di
masyarakat maju dan kompleks dengan tradisi hukum yang panjang seperti
Amerika Serikat atau Inggris Raya, satu set prinsip, dan keputusan mereka
dibenarkan, akan memberikan kesesuaian yang lebih baik dengan struktur hukum dasar masyarakat
itu
prinsip seperangkat yang bersaing yang menunjuk ke yang berbeda atau bahkan
keputusan yang bertentangan. 11 Namun, Dworkin tidak mendukung pernyataan ini; dia
berasumsi bahwa itu jelas benar. Dia juga datang untuk berasumsi bahwa memang ada
beberapa gagasan tentang "konsistensi normatif" yang dapat diandalkan untuk mendukung
posisinya. 12 Selanjutnya, ketika salah satu dari kasus langka itu muncul di mana tidak ada
satu set prinsip diterima sebagai dispositif oleh sebagian besar peserta
Dalam badan hukum, Dworkin berpikir bahwa jalan harus diambil untuk apa
Dia menyebutkan "fakta moral". l3 Fakta moral ini dalam beberapa cara berasal
teori politik dan akhirnya menghasilkan hak moral. KASUS yang sulit, kapan
teori hukum konvensional tidak dapat menghasilkan jawaban yang benar, jawaban yang benar
karena itu mungkin masih ditemukan dengan menanyakan hak moral apa yang dipertaruhkan.
9 Lihat MENGAMBIL HAK SECARA SERIUS di 22-31,35-36.
10 R. Dworkin, Hardcase, 88 HARV . L. REV. 1057, 1098-99 (1972) dicetak ulang di MENGAMBIL
HAK SERIUS, di 81, 120-21.
11 Lihat R. Dworkin, Jawaban Tidak Benar ?, 53 NYU L. REV. 1,30 (1978), dicetak ulang di R.

Dworkin, A MATTER OF PRINSIPLE 119, 143 (1985), yang selanjutnya disebut A MATTER OF
PRINSIP.
12 A MASALAH PRINSIP di 142.

13 Id. di 138.

Halaman 142
PERSPEKTIF ARTIKULER-TEORITIS UMUM
133
Dworkin mengklaim bahwa itu akan menjadi kasus yang "sangat jarang", jika memang ada kasus seperti itu
"ada sama sekali", yang "tidak ada jawaban yang benar". 14
Dalam upaya untuk memenuhi persetujuan para pengkritiknya, Dworkin pun datang
berasumsi bahwa hampir selalu ada "jawaban yang benar" untuk pertanyaan moral
menghadapi masyarakat. Kalau tidak, menurut teori Dworkin, tidak mungkin
hampir selalu menjadi jawaban yang benar untuk pertanyaan hukum. Berusaha untuk mendukung ini
Skripsi, Dworkin Perluas Cakupan minat intelektualnya. Dia
tertarik pada interpretasi dan yang dia deteksi
tugas kritikus sastra yang mencoba menghasilkan interpretasi terbaik
dari teks sastra dan tugas hakim mencoba untuk menghasilkan yang terbaik
keputusan dalam terang tradisi-tradisi hukum masyarakatnya diinformasikan
akhirnya oleh moralitas dasar yang menopang masyarakat itu. Dalam kursus
tentang Perluas fokus intelektualnya, Dworkin secara terbuka bersedia
bahwa keputusan hukum adalah salah satu jenis keputusan politik, bukan semata-mata karena
mereka harus menerapkan kekuasaan oleh organ-organ negara, tetapi juga
karena mereka dan harus dimotivasi oleh teori politik dasar. 15 Sementara
beberapa orang mungkin berpikir bahwa hukum dan politik bertentangan, Dworkin
sepertinya terdorong untuk menyamakan mereka. Bagi orang hirn, politik pada akhirnya menjadi dasar
moralitas, dan, seperti yang telah kita lihat, hanya melalui resor pada moralitaslah
sistem hukum mencapai penutupan yang mendukung kami untuk mengklaim bahwa memang ada
jawaban yang benar untuk (hampir) semua pertanyaan hukum. Akhirnya, dalam pekerjaan utama,
Law's Empire, 16 Dworkin berangkat untuk menyajikan pernyataan kembali yang koheren
dasar epistemologis dari posisinya yang telah berkembang selama ini
karir akademik.
Argumen utama Dworkin di Law's Empire adalah, jika kita mau
memahami hukum, kita harus memahami sikap interpretatif. Artinya, kita harus
menerima bahwa hukum harus ada benarnya, dan kita harus menafsirkan hukum individu
ketentuan dalam terang apa yang kita anggap saat itu. Untuk Dworkin's
Argumen, bagaimanapun, Adalah Penting bahwa SIKAP interpretatif kitd TIDAK mengadopsi
14 Id. di 144.
15 Lihat R. Dworkin, Hukum sebagai Interpretasi, 60 TEX. L. REV. 527 (1982), dicetak ulang di A
MATTER OF PRINSIPLE di 146.
16 KARYAWAN HUKUM , dikutip catatan 7, supra. Saya telah mengulas buku ini cukup lama di G.

Christie, Dworkin's Empire, 1987 DUKE LJ 157, dan sebagian besar diskusi saat ini
diambil, dalam bentuk yang sangat terkompresi, dari pekerjaan itu, yang dapat dikonsultasikan oleh mereka yang
sedang mencari diskusi yang lebih panjang tentang pekerjaan Dworkin.

Halaman 143
134
BAB 9
menjadi bentuk "interpretasi percakapan" yang "memberikan dalam
terang motif dan kesimpulan dari kesimpulan pembicara
memiliki, dan laporannya tentang 'niatnya' dalam bahas apa yang dia katakan
lakukan. 17 Malah interpretasi dari praktik sosial seperti kesopanan atau hukum
seperti "interpretasi artistik". Singkatnya, mereka adalah tipe "kreatif
penafsiran. "
Karena Dworkin sangat mementingkan di antara jarak antara
interpretasi kreatif dari praktik sosial dan interpretasi artistik, dia
berkewajiban untuk menyatakan pernyataannya bahwa interpretasi berita
"pasti masalah menemukan niat beberapa penulis [,] ... faktual
proses independen dari nilai-nilai penafsir itu sendiri. "18 Dworkin menerapkan
saran bahwa "wawasan milik niat seorang seniman .... ketika itu
cocok dan menerangi tujuan artistiknya dengan cara yang akan dia kenali dan
mendukung meskipun dia belum melakukannya. "19 Teknik ini, dari
Tentu saja, bisa diterapkan untuk penulis yang sudah lama meninggal. Pagar
Penting, Pendapat berpendapat bahwa pendekatan ini "membawa interpreter
rasa nilai artistiknya menjadi rekonstruksinya atas niat seniman di
setidaknya cara bukti, pemasok penafsir tentang apa yang seorang penulis
akan diterima akan dipandu oleh perasaannya tentang apa yang seharusnya penulis
telah menerima, yaitu, pemahamannya tentang bacaan mana yang akan berhasil
lebih baik dan mana yang akan lebih buruk. 20 Menerapkan pendekatan ini pada
tafsir praktik sosial seperti hukum, menolak "tesis
bahwa interpretasi kreatif bertujuan untuk menemukan beberapa tujuan historis yang sebenarnya
tetapi tidak pernah sekalipun dia menyatakan bahwa "konsep niat ... menyediakan
17 KARYAWAN HUKUM di 50.
18 Id. di 55.
19 Id. di 57.

20 Ibid. Saya tidak mengklaim sebagai kritikus sastra terlatih, dan oleh karena itu saya agak enggan

untuk Berbicara banyak tentang validitas metode Dworkin ketika diterapkan pada kritik sastra.
Untuk menunjukkan naIveM saya, jika dalam menafsirkan teks, kritikus klaim
karya sastra terbaik yang dia bisa, mengapa dia tidak juga membuat teks menjadi teks terbaik yang dia bisa?
Bagaimana jika ada beberapa celah dalam teks karena bagian dari naskah memiliki
telah dihancurkan? Untuk mengubah perspektif, bagaimana dengan seseorang yang dihadapkan pada tugas
atau lukisan tua. Apa fungsinya? Untuk membuat lukisan yang terbaik menurutnya
bisa jadi? Atau untuk mengembalikannya, sedekat mungkin, ke lukisan Valasquez atau
Michelangelo atau seniman tak dikenal yang melukis? Lihat Profil, THE NEW YORKER, 16 Maret,
1987. pada 44.

Halaman 144
PERSPEKTIF ARTIKULER-TEORITIK UMUM / P
135
yang resmi struktur untuk semua klaim interpretatif. "21
Interpretasi, dia
diserahkan,
pada real time, laporan suatu tujuan; itu bahasa cara untuk melihat apa yang ditafsirkan-a
praktek atau tradisi sosial, seperti teks atau lukisan - seolah-olah ini adalah produk dari a
keputusan untuk mengejar satu set tema atau visi atau tujuan, satu "poin", bukan
lain. 22
Ini benar bahkan ketika apa yang ditafsirkan adalah praktik sosial, yaitu,
"bahkan ketika tidak ada penulis sejarah yang catatan historisnya bisa
pipa ledeng. "23
Gagasan yang ingin menyampaikan pesan dari diskusinya
metodologi adalah, dalam menafsirkan praktik sosial seperti kesopanan atau hukum,
seseorang tidak terlibat dalam melaporkan apa arti peserta dalam praktik
tetapi dalam menentukan "apa itu artinya."
Oleh karena itu, tujuan akhir Dworkin, Kerajaan Law , adalah untuk
uraian model hukum yang disebutnya "hukum integritas." 24 Hukum sebagai integritas
menerima hukum dan hak hukum dengan sepenuh hati dan menganggap bahwa
Hambatan hukum menguntungkan masyarakat "tidak hanya dengan memberikan prediktabilitas
atau keadilan prosedural, atau dengan cara instrumental lain, tetapi dengan kecerdasan
semacam kesetaraan di antara warga negara yang membuat komunitas mereka lebih asli
dan meningkatkan pembenaran moralnya untuk menjalankan kekuatan politiknya
tidak. "25 Hukum sebagai integritas adalah konsepsi hukum yang lebih umum
"juga harus memiliki koneksi eksternal ke bagian atau departemen lain
moralitas politik dan, melalui ini, ke ideologis yang lebih umum dan bahkan
Keyakinan metafisik. "26 Menurut istilah Dworkin" lawas
integritas, "proposisi hukum adalah benar jika mereka mencari atau mengikuti
asas-asas keadilan, kewajaran, dan prosedural karena proses yang menyediakan
interpretasi konstruktif terbaik dari praktik hukum komunitas. Itu adalah,
21 Id. di 58.
22 Id. di 58-59.
23 Id. di 59.
24 Id. di 94.

25 Id. di 95.

26 Id. di 101. Tidak seperti konvensionalisme, sebuah teori yang dia tolak, Dworkin tidak hanya peduli

dengan apa yang diatur orang baik dan buruk.

Halaman 145
136
BAB 9
seorang hakim yang ingin memutuskan kasus tertentu harus memutuskan apakah "legal
praktik dilihat dari sudut yang lebih baik jika kita menganggap komunitas telah menerima "
satu prinsip dari pada yang lain. 27
Setelah menguraikan kerangka teoritis ini, Dworkin, dalam Kerajaan Hukum,
terus berjalan dengan alasan yang dia kenal di banyak tulisannya. Dia
menganalogikan perkembangan hukum dengan novel berantai
yang wajib dicari interpretasinya oleh setiap penulis berikutnya
teks yang diberikan kepada Hirn yang paling cocok dengan teks itu, interpretasinya yang mana
kemudian gunakan untuk menulis bagiannya dari novel berantai. Dalam hukum, tentu saja
tertarik untuk persetujuan "cerita terbaik dari ... sudut pandang
moralitas politik, bukan estetika "28 seperti yang terjadi pada seseorang
asalkan dalam novel berantai. Tapi, seperti dalam dukungan
novel berantai seseorang harus melanjutkan seolah-olah itu adalah karya seorang penulis tunggal,
jadi
dalam terungkapnya hukum sebagai integritas dalam konteks hukum tertentu
komunitas "[t] ia prinsip putusan integritas menginstruksikan hakim untuk
Identifikasi hak dan kewajiban hukum, sejauh mungkin, dengan asumsi itu
semuanya dibuat oleh satu penulis-komunitas yang dipersonifikasikan-
mengungkapkan konsepsi yang koheren tentang keadilan dan pakaian, "29 persyaratan
yang akan banyak orang sebagai kemustahilan.
Dalam menerapkan pandangannya bahwa hukum adalah aktivitas politik - sekalipun politik
aktivitas dengan solusi moral yang benar-benar menghargai pendapat bahwa Agung
Pengadilan Amerika Serikat seharusnya menegakkan skema tindakan afirmatif
bahwa hal itu dibatalkan dan bahwa Pengadilan itu mungkin juga dibenarkan
menolak untuk menerima ekspresi yang tepat dan tidak ambigu dari maksud legislatif
dalam kasus langka yang kontroversial. 30
Dalam proses ini
27 Id. di 172-73.
28 Id. di 239. Untuk menjelaskan bagaimana proses yang menggambarkannya bekerja dalam praktiknya, Dworkin
menggunakan alter egonya, Hercules, seorang hakim super, dengan siapa pembaca Dworkin's
Pekerjaan sebelumnya kita akrab, dan dia berusaha untuk menunjukkan bagaimana hakim yang lebih rendah, siapa dia
disebut Hermes, akan digunakan untuk pendekatan interpretatif Hercules.
29 Id. di 225.

30 Alasan Dworkin menolak pernyataan tegas seorang legislator tentang suatu masalah adalah itu

diberikan "pendapatnya yang lebih umum" pernyataan legislator yang berhubungan dengan "
snail darter adalah ... salah. " Id. Di 333. Dworkin mengomentari TV A v. Hill, 437
US 153 (1978), di mana Pengadilan penyelesaian penyelesaian hampir selesai
bendungan federal dan proyek pembangkit listrik. Kongres membatalkan keputusan itu. Dworkin

Halaman 146
PERSPEKTIF ARTIKULER-TEORITIS UMUM
137
merumuskan kembali dan Perluas tesis
kompromi salah satu klaim utama yang melontarkan dia ke garis depan
yurisprudensi kontemporer, kasus-kasus hukum, jika benar
dianalisis, hanya memiliki satu jawaban yang terbukti benar. Sepanjang Hukum
Empire Dworkin dengan mudah menyatakan bahwa dia berbicara dengan itikad baik, bahkan
ketika menggunakan metode Dworkin, sering kali akan sampai pada solusi yang berbeda untuk
pertanyaan hukum. 31 Mereka pasti masing-masing akan berjuang untuk mencapai apa
mereka adalah jawaban yang benar, tetapi tentu saja adalah masalah yang berbeda.
Meski demikian, Dworkin berusaha menjaga konsistensi dengan karyanya
Perkiraan sebelumnya dengan menyatakan bahwa masih ada acara untuk membicarakan hak
jawaban bahkan ketika diperdebatkan apa jawaban yang benar itu, dan bahkan
jika kita akan tidak pernah bisa sepakat tentang apa jawaban yang benar iso The
Poin pentingnya adalah keputusan hukum, meskipun pada akhirnya bersifat politis
Keputusan, juga pada akhirnya keputusan moral dan, sebagai keputusan moral, tingkat
fitur tertentu. Keputusan hukum dapat menjadi benar atau salah,
Karena pertanyaan moral, dalam lingkungan sosial tertentu, mampu menjadi benar
jawaban, dan mereka dicapai melalui proses di mana mereka datang untuk mengekspresikan
sebuah konsepsi yang koheren tentang keadilan dan keadilan dan menggambarkan sosial dan
langgar politik dalam masyarakat di mana mereka dibuat sebaik-baiknya
kemungkinan cahaya.
Menerapkan analisis Dworkin untuk pemeriksaan kita tentang pengertian jalan
sosok penonton yang ideal dalam argumen hukum, kami mencapai berikut ini
pertanyaan: Sebuah argumen di pengadilan yang akan memenangkan persetujuan dari sebuah
Audiens ideal atau universal harus didasarkan pada prinsip hukum atau seperangkat
prinsip-prinsip hukum yang pada akhirnya pada moral yang diterima secara umum
prinsip. Selanjutnya asas hukum atau sekumpulan asas jadi landasannya
harus menyajikan sejarah kelembagaan dan sosial dari masyarakat tertentu di
cahaya terbaik. Tak heran, JIKA Dworkin Checklists Memverifikasi miliknya
pendekatan filosofis untuk pertanyaan hukum konkret, dia tertarik pada
mungkin akan terkejut dengan interpretasi literal Pengadilan Federal
Tindakan Klaim Kerugian dalam kasus Smith , yang telah dibahas panjang lebar di Bab 5 dalam kursus
pemeriksaan kami tentang pendekatan yang berbeda untuk interpretasi undang-undang. Lihat Bab 5,
supra, di hlm.53-55.
3\

Beberapa tahun kemudian dalam sebuah buku yang menunjukkan "moral

membaca Konstitusi Amerika. " Lihat R. Dworkin, HUKUM Kebebasan 83 (1996).

Halaman 147
138
BAB 9
kemungkinan bahwa tanggung jawab atas kelalaian, apakah akuntan atau dari
produsen mobil, harus diatur dengan standar yang sama,
yaitu standar "yang dapat dihitung secara wajar". TAPI kapan, seperti yang kita miliki
terlihat, upaya dilakukan untuk menerapkan beberapa konsep pengorganisasian umum untuk tort
hukum, apakah itu gagasan tentang hak umum privasi, atau prinsip
bahwa penyimpangan yang disengaja dari kerusakan temporal adalah prima facie yang dapat
ditindaklanjuti,
atau konsep perkiraan yang wajar sebagai penentu ruang lingkup
pertanggungjawaban dalam semua tindakan kelalaian, pengadilan pada akhirnya dipaksa untuk
menggunakan
untuk perbedaan yang tidak kurang "berprinsip" dalam perbedaan yang
pengadilan sebelumnya telah dihapus karena mereka "tidak berprinsip".
Apakah ini hanya ilustrasi lain dari suatu hal yang setidaknya setua
Aristoteles? 32 Yaitu, bahwa bahasa kita tidak cukup untuk mencakup, dalam
formula verbal yang ringkas, semua kemungkinan situasi yang muncul dalam praktik,
bahkan jika pikiran kita cukup lincah untuk meramalkan semua situasi yang mungkin terjadi
yang mungkin diharapkan muncul, yang tentu saja tidak.
Bagi Aristoteles, penerapan hukum pelaksanaan <PPOV11crtC;, atau
ajakan praktis, yang dengannya kita dapat mengatasi kekurangan-kekurangan secara umum
sifat dari resep hukum tertulis dan sampai pada kesetaraan ('tO
emetKe ~) atau solusi yang lebih sesuai atau tepat. Sesampainya di
solusi yang tepat, tentu saja, adalah apa yang Dworkin coba lakukan, tetapi
Poin Dworkin paket adalah bahwa kita memperbaiki kekurangan
resep hukum yang umumnya menggunakan kata-kata dengan menggunakan kata-kata yang berbeda
resep yang umumnya menggunakan kata-kata.
B. Faktor Tambahan yang Mendorong Pencarian Asas Umum
Penyelidikan kami diakhiri dengan sifat dari alasan yang hakim akan
diberikan ketika dia memutuskan untuk memutuskan suatu kasus di mana hukum yang ada
sumber memberikan sedikit arahan atau mendikte solusi yang diberikan hakim
untuk pendekatan sangat tidak pantas. Haruskah alasan-alasan ini bersifat umum,
bahkan jika itu bukan yang akan diterima Dworkin sebagai prinsip, atau mungkinkah begitu
menjadi sesuatu yang lebih khusus? Selanjutnya jika ada preferensi untuk
alasan umum, apakah itu selalu berarti, setidaknya dalam teori, legal dan
perselisihan moral hampir selalu dapat membatasi penggunaan dengan beberapa
32 Lihat misalnya Aristoteles, ETIKA NICOMACHEAN, Bk. v, c.IO.

Halaman 148
PERSPEKTIF ARTIKULER-TEORITIK UMUM / P
139
alasan moral atau hukum umum yang menyeluruh, meskipun, seperti yang ditunjukkan di
Bab-bab sebelumnya, kita tidak mampu, atau setidaknya sejauh ini tidak mampu
nyatakan apa alasan umum itu.
Mari kita bahas dulu kuno untuk umum. Itu sejumlah
ke dalam bahasa dan pemikiran tidak bisa menghindari bisa dibantah. Jika masing-masing
pengalaman unik dalam arti bahwa hal itu hanya dapat diandalkan di
bahasa yang sesuai untuk situasi itu dan tidak ada bahasa lain, kehidupan sosial
tidak mungkin. Beberapa pemikiran tentang, serta perbedaan, adalah penting.
Dari sudut pandang epistemik, seluruhnya adalah istilah kita
referensi harus memungkinkan kita berfungsi dengan baik di dunia, dan
jawaban atas pertanyaan itu pasti akan tergantung pada keadaan, meskipun untuk
alasan memfasilitasi diskusi teoretis atau mungkin bahkan dengan
temperamen kita mungkin lebih suka sebagai umum seperangkat istilah untuk pembantuan kita
mengalami mungkin. Banyak dari keharusan yang sama ini bekerja di
alam semesta normatif hukum dan moralitas. Beberapa di antaranya praktis
Jalan. Hukum, seperti yang dikatakan St Thomas, adalah aturan dan ukuran manusia
bertindak 33 sebagai, tentu saja, juga moralitas. Hukum memberi tahu kita apa yang harus dilakukan
dan
memungkinkan kita untuk menilai legalitas dari apa yang telah dilakukan. Dengan demikian
memungkinkan kita
untuk memprediksi reaksi orang lain terhadap apa yang kita lakukan. Ini membutuhkan hukum
harus menunjukkan beberapa derajat keumuman.
Lebih dari itu, dalam menjalankan semua fungsi tersebut, hukum juga harus ada
obyektif, dan biasanya feIt bahwa generalitas adalah prasyarat
objektivitas dalam penalaran hukum (dan moral). Pada saat yang sama, seperti yang kita lakukan
Sudah terlihat, kami mungkin dalam pencarian kami untuk alasan umum mencapai titik di
penyebab penyebab umum ini akibat fatal akibat mengarah ke arah
kata yang tidak siap kami terima. Kami kemudian mulai lolos
alasan umum ini begitu rupa sehingga kita bahaya dalam bahaya
mengabaikan kemungkinan prinsip pengorganisasian umum yang koheren
dan turun ke dunia khusus, dunia tempat kita
berusaha melarikan diri. Namun , untuk percaya bahwa jenis
Kualitas umum yang terbukti sangat sulit dicapai dalam praktik adalah suatu keharusan
komponen objektivitas. Dalam makalah yang menarik dan penting, Amartya
Peringatan kita bahwa kita dapat berbicara tentang "objektivitas posisional",
yaitu suatu objektivitas yang relatif terhadap kekhususan lokasi dan lainnya
st. Thomas Aquinas, SUMMA THEOLOGlAE, Bagian Pertama dari Kedua, Q. 90, Art. 1.
33

Halaman 149
140
BAB 9
kondisi yang mungkin mempengaruhi pengamatan kami. 34 Dalam kasus yang membatasi, kami
mungkin siap untuk menerima bahwa reaksi kami mungkin salah dari
perspektif orang lain dan bahkan, jika kita memiliki kemewahan lain
Perspektif, bahwa kita juga akan menerima bahwa mereka salah, tapi milik kita
Namun dapat dikatakan obyektif jika kita siap
bahwa orang lain yang berada pada posisi yang sama akan mencapai
hasil yang sama yang kami lakukan. Artinya, jika dia berada dalam posisi yang sama, dia
akan menerima pandangan yang sama tentang dunia yang kita miliki dan, jika ditinjau
bertindak, akan bertindak dengan cara yang sama seperti yang kita miliki harus bertindak. Untuk
tanah
keputusan untuk memiliki validitas dalam penalaran hukum atau moral, mengirimkan
Setidaknya setidaknya jumlah minimalisasi yang dapat digeneralisasi ini.
Hukum mengakui objektivitas posisional ketika, seperti yang telah kita lihat, itu
memungkinkan seseorang untuk menggunakan kekuatan, bahkan terkadang kekuatan yang
mematikan, untuk bertahan
dirinya sendiri atau pihak ketiga jika dia secara wajar yakin bahwa hal itu perlu dilakukan
untuk mencapai tujuan itu. 35 Orang itu mungkin salah menyebutkan dia tidak ada
fakta terancam - tetapi jika kesalahan ini masuk akal bagi seseorang
Dalam keadaannya dia tidak dikenakan sanksi pidana atau perdata.
Ini hanya satu contoh khusus dari fakta yang diandaikan oleh argumen
validitas objektivitas posisional, suatu tata tertib suatu tujuan atau
penonton universal. Kami mencatat sebelumnya di buku ini bagaimana Mahkamah Agung
Amerika Serikat, dihadapkan pada kemungkinan harus membatalkan
hukum anti-miscegenation yang jarang ditegakkan pada saat itu sedang dicoba
menerapkan keputusan desegregasi sekolah, mengandalkan dipertanyakan
prosedural bijaksana untuk menghindari keharusan untuk memutuskan tentang manfaat dari kasus
tersebut. 36
Alexander Bickel, akan ditarik kembali, menyatakan bahwa kami akan siap
menerima legitimasi penggunaan Mahkamah Agung yang dipertanyakan
prosedural bijaksana untuk menghindari keputusan pada masalah sosial yang memecah belah
sementara kami
tidak akan siap untuk menerima keabsahan keputusan tentang manfaatnya
yang kami yakini salah secara hukum dan moral, betapapun banyaknya
34 Lihat A. Sen, Objektivitas Posisi, 22 PHIL. & PUB. AFF. 126 (1993).
35 Lihat PENGEMBALIAN (KEDUA) DARI TORTS §§ 65, 76 (1965); MODEL PENAL KODE §§ 3.04,
3.05 (Draf Resmi dan Komentar yang Direvisi 1985). Ketentuan ini dibahas di
Bab 7, supra, di hal. 106.
36 Lihat pembahasan dalam Bab 4, supra, di hal. 46.

Halaman 150
PERSPEKTIF ARTIKULER-TEORITIS UMUM
141
perdamaian sosial. 37 Kami juga menghipotesiskan kasus di mana seorang hakim
istri dan anak-anaknya diancam akan meningkatkan, apakah dia akan memerintah
dengan cara tertentu dalam kasus yang berada dalam keadaan di mana negara bagian itu berada
tidak berdaya untuk melindungi hirn dan keluarganya, mungkin menarik bagi yang universal
penonton untuk, jika tidak menerima, setidaknya memahami dan berempati dengan
keputusan yang dia rasa harus dibuat. 38
Baik dalam argumen politik maupun hukum, pertarungan untuk mencari jenderal
diatur, diatur, tidak hanya oleh keyakinan bahwa alasan umum
lebih objektif ditentukan tertentu tetapi juga oleh keyakinan itu
keputusan berdasarkan alasan umum lebih mungkin benar.
Yang mendasari pencarian umum ini adalah keyakinan, yangmelakukan dengan baik oleh
Dworkin, bahwa masalah hukum dan moral yang mampu membatasi dan
bahwa alasan mereka mampu memberikan solusi adalah jenderal tertentu itu
ada prinsip-prinsip yang, jika diimplementasikan dengan benar, akan mampu
untuk mengarahkan kami ke solusi yang benar.
Dalam diskusi kami sebelumnya tentang argumen yang diberikan, mendukung dan teman, pada
masalah tindakan afirmatif, 39 kita melihat bahwa perselisihan telah bermuara pada
untuk konflik antara dua visi yang berlawanan tentang kasih. Di bawah satu visi
berwujud bersama pada akhirnya merupakan nilai komunal. Itu bukan hanya
ITU ITU bijaksana individu yang bijaksana tetapi sesuatu
berbeda dari dan bahkan tidak bergantung pada tertentu
individu yang mungkin menjadi anggota kelompok sosial atau politik tertentu
dalam pertanyaan. Sejak mengejar kesetiaan, seperti yang didefinisikan, akan
sering kali memerlukan pengorbanan dari apa yang banyak orang sebagai milik mereka
Baik individu, itu menjadi lemah lembut bagi mereka yang mendukung partieular
kebijakan untuk memberikan alasan yang mungkin dipengaruhi oleh kebijakan tersebut
Bersiap untuk aeeept, sehingga setidaknya bisa diterima dengan enggan
sebagai sah, atau mungkin bahkan eorreet. Kalau begitu pertanyaannya sulit
dari publie poliey bisa dikatakan memiliki eorreet solutions, dan lebih baik lagi, if
Solusi yang tepat dapat diterima dengan penerapan umum
prinsip atau alasan, tugas melegitimasi keputusan politik itu
37 Lihat ibid., N.7.
38 Lihat Bab 4, supra, di hal. 45.
39

Lihat Bab 6, supra, di hlm.70-75.

Halaman 151
142
BAB 9
kepentingan individu yang bijaksana akan sangat memperhatikan
mereda.
Ini tentu saja adalah kekuatan pendorong di balik pekerjaan Dworkin dan karyanya
desakan bahwa ada jawaban yang benar untuk pertanyaan hukum yang sulit, itu
yang disebut kasus sulit. Seperti yang telah kami catat untuk pengambilan keputusan seperti itu
proses untuk bekerja, seseorang harus melihat prinsip-prinsip hukum yang ada
Dapat diterapkan dalam kasus tertentu dan cara menimbangnya. Memang, di awal-awal nya
bekerja, Dworkin bahkan mengisyaratkan bahwa pekerjaan menyelesaikan pekerjaan untuk
memberi kami prinsip prinsip-prinsip pembobotan ketika mereka menunjuk
Arah yang bertentangan dalam beberapa kasus tertentu.40 Tentu saja tidak ada yang datang
dengan skala yang dapat melawan kekuatan prinsip-prinsip yang bersaing
dibandingkan. Ketidakmampuan untuk menghasilkan skala seperti itu juga tidak dikompensasi oleh
Usulan bahwa keputusan masalah hukum yang sulit ada di bawah a
Pertanyaan politik yang pada akhirnya harus diputuskan atas dasar masyarakat ' S
moralitas dasar. Itu hanya mengubah penyelidikan menjadi moral
keputusan yang benar dan mengandaikan bahwa ada jawaban yang benar untuk sebagian besar, jika
Tidak semua, pertanyaan moral, jawaban berdasarkan saya pada umumnya
prinsip moral yang berlaku. Untuk membuat skema penalaran moral seperti itu
menghasilkan jawaban yang benar semacam ini, harus ada lagi beberapa prinsip
bahwa, dalam kasus konflik, pada akhirnya akan menang atas semua prinsip lainnya.
Prinsip itu mungkin merupakan variasi dari terbesar dari terbesar dari yang terbesar
jumlahutilitarianisme, atau keunggulan kesetaraan dan khususnya, dalam
masalah politik, tentang kesetaraan nilai wajar kemampuan orang untuk
menikmati kebebasan politik, dipertahankan oleh lohn Rawls, 41 atau hak untuk
rasa hormat dan perhatian yang sama seperti yang dipertahankan oleh Dworkin.42
40 Lihat Model Aturan, dicetak ulang dalam MENGAMBIL HAK SERIUS 14,44-45.
41 Lihat pembahasan dalam Bab 3, supra, di hlm. 28-29.
42 Lihat R. Dworkin, Posisi Semula, 40 U. CHI. L. REv. 500, 531 (1973), dicetak ulang

dalam MENGAMBIL HAK SERIUS di 150, 180-83. Ini adalah ulasan esai dari lohn Rawls, A
Teori 01 Keadilan, dan Dworkin mempertahankan, cukup masuk akal, bahwa teori Rawls memang demikian
pada akhirnya berdasarkan keutamaan prinsip kesetaraan rasa hormat dan
perhatian. Dworkin mengandalkan prinsip ini untuk membedakan antara berbasis nasional
pada ras yang didasarkan pada prasangka atau penghinaan terhadap ras yang didiskriminasi - yaitu
dan harus dilarang- dan didasarkan pada ras yang tidak begitu beralasan dan
yang mungkin dalam skema tindakan afirmatif untuk alasan sosial yang baik. Lihat R.
Dworkin, AMASALAH DARI PRINSIPLE 293-315 (1985); HAK T AKING SERIUSL Y di 223-39

Halaman 152
PERSPEKTIF ARTIKULER-TEORITIS UMUM
143
C. Argumen Tandingan
Secara historis, pertanyaan apakah ada yang bersifat obyektif umum
prinsip-prinsip yang dapat menyelesaikan konflik moral dengan benar telah muncul paling banyak
sering kali dalam konteks tradisi filosofis alam yang panjang
hukum. Sebagian besar, jika tidak semua Pengacara alami mengikuti Aquinas dalam menerima
Bahwa hukum kodrat terdiri dari asas-asas primer atau asas-asas pertama dan juga dari
prinsip sekunder yang merupakan turunan dari prinsip primer atau prinsip pertama.
Mereka juga sepakat sepakat bahwa ada beberapa yang utama atau yang pertama
prinsip dan bukan hanya satu prinsip seperti itu, kecuali mungkin di ruang hampa
rasa "intelijen dan kejahatan kejahatan" yang kemudian membuka kembali pertanyaan yang sama
dengan
menggeser penyelidikan dari apakah ada beberapa moral tertinggi
prinsip-prinsip apakah ada satu barang unggulan atau apakah ada
berbagai barang unggulan. Menerima bahwa ada beberapa primer atau
prinsip pertama dari tingkah laku moral atau ada beberapa prinsip utama atau dasar
barang, apa yang harus dilakukan ketika prinsip utama atau pertama berbeda
perilaku moral atau barang pamungkas atau dasar yang berbeda menentukan hal itu secara spesifik
pertanyaan moral harus diputuskan dengan cara yang berbeda?
Untuk menyederhanakan diskusi, saya akan fokus pada pertanyaan tentang
baik. Seseorang tentu saja dapat menilai pada prinsip-prinsip pertama perilaku moral,
itu adalah tindakan-tindakan-akhirnya akan sama-tetapi manfaatnya
dari apa yang disebut prinsip pertama tindakan pada akhirnya harus memberikan pada
kebenaran bahwa tujuan dicapai dengan prinsip tindakan dalam
pertanyaan itu bagus. Pertumbuhan dari desakannya pada "prioritas hak atas
yang baik, "Rawls pasti percaya bahwa masyarakat di mana, katakanlah, nilai
Kemampuan setiap orang untuk menikmati hak politik adalah sama nilainya
masyarakat, dan Dworkin pasti juga percaya bahwa masyarakat di mana
orang menikmati rasa hormat yang sama dan perhatian adalah masyarakat yang baik. Beberapa orang
tentu saja akan siap untuk membantah kesimpulan ini. Satu-satunya poin
Insan akan apakah ini adalah barang unggulan itu, kapan
ada konflik antara barang yang bisa dicapai dengan aksi sosial,
semua barang lainnya harus dikorbankan untuk barang-barang yang lebih unggul secara hierarkis ini.
("hak atas perlakuan yang sederajat adalah fundamental, dan hak atas perlakuan yang sama,
turunan. " Id. At 227). Ini semua adalah esai yang pertama kali muncul di New YorkReview 01
Buku.

Halaman 153
144
BAB 9
Dalam buku pentingnya, Hukum Alam dan Hak Alam, John Finnis
daftar tujuh barang dasar. Mereka adalah "kehidupan", "pengetahuan", "permainan", "estetika
pengalaman, "" keramahan atau persahabatan "," kewajaran "(nuansa St.
Thomas), dan "agama". 43 Ini adalah barang bagi setiap individu manusia
makhluk. Kami pasti akan setuju dengan hirn bahwa keputusan untuk membatasi
daftar barang pokok ke tujuh agak sewenang-wenang, meskipun Finnis
mempertahankan bahwa sebagian besar, jika tidak semua, hal-hal yang kita anggap baik bisa jadi
berasal dari tujuh nya. Kita mungkin juga tidak semua setuju dengan hal itu
"agama" adalah salah satu barang dasar ini tetapi, jika kita mengganti istilah itu dengan
"kebebasan berkeyakinan dan hati nurani," mungkin akan kita sadari
mencapai kesepakatan itu. Finnis, tentu saja, menjawab sama dengan
pilihan yang orang harus buat sebagai individu manusia seperti dia dengan
pilihan yang harus dibuat oleh otoritas publik. Kami, di sisi lain,
terkait dengan pilihan dalam hukum domain, yaitu dengan pilihan itu
harus dibuat dalam konteks sosial. Tapi itu tidak mengubah sifat
masalah kita. Kecuali kita siap mengambil keputusan itu
atau pelestarian masyarakat dalam bentuk tertentu mengalahkan semua barang lainnya, kami
udah memilih antara barang yang kami terima sebagai barang pokok.
Apakah barang-barang pokok tersebut dari pada individu atau sosial
perspektif tidak masalah. Bagi kebanyakan orang, tentang pengertian adalah
mungkin dari berbagai perspektif, meskipun dengan a
preferensi untuk satu atau perspektif lain. Intinya adalah apapun kita
menerima sebagai barang dasar hanya itu. Itu adalah barang dasar dan tidak mungkin
beberapa bawahan barang dasar lain yang lebih tinggi. Itu tentu saja
membuat keputusan yang disebut `` KASUS '' menjadi dua kali lipat. Kami mungkin
wajib memutuskan tetapi kami tidak memiliki formula untuk memutuskan. Apapun yang kita
lakukan,
sesuatu yang kami anggap sebagai barang fundamental yang akan dikorbankan. Mendekati
pertanyaan hukum dan moral yang sulit dari perspektif ini mungkin
dapat membantu menuntun seseorang untuk mencoba sejauh mungkin untuk menghindari membuat
pilihan
antara dua barang yang dia terima sebagai barang pokok. Dia mungkin lebih memilih solusi
yang akan memutuskan sebuah kasus di lapangan yang relatif sempit, sebuah alasan yang
izin mencapai hasil yang dapat diterima secara sosial, tanpa memerlukan yang pasti
pilihan antara barang-barang yang dia akui sebagai barang pokok. Dia juga
mungkin, dalam beberapa keadaan, ingin menyangkal dirinya sendiri kekuatan untuk memutuskan.
43 J. Finnis, HUKUM ALAM DAN HAK ALAM 81-95 (1980).

Halaman 154
PERSPEKTIF ARTIKULER-TEORITIS UMUM
145
Orang, misalnya, yang menolak untuk menerima argumen yang ada
lebih baik dari nyawa orang yang tidak mengizinkan lebih banyak
tak berdosa untuk mati tidak dengan komitmen pada pandangan bahwa kehidupan seseorang
orang yang tidak peduli lebih penting dari nyawa banyak orang
orang yang tidak memenuhi. Dia mungkin siap untuk mengakui bahwa itu akan terjadi
konyol. Argumen agaknya bukan karena Hirn yang memutuskan siapa yang harus
hidup dan siapa yang harus mati. Artinya, ini bukan hak hirn untuk memilih di antara
barang yang dipertaruhkan. Kesempatan atau apapun telah menciptakan situasi dan kartu
harus dimainkan mereka. Dia bukan Tuhan dengan otoritas untuk merombak
Kartu.
Tentu saja, terkadang orang merasa berkewajiban untuk bermain sebagai Tuhan. Tapi
umumnya keputusan-keputusan itu, seperti yang kita kemukakan sebelumnya di Bab 7, dicadangkan
mereka yang menjalankan otoritas politik dan, yang paling penting, secara umum
disediakan untuk contoh-contoh di mana keberadaan masyarakat dipertaruhkan.
Selain itu, seperti yang juga telah kami catat sebelumnya, secara umum diterima bahwa
keputusan oleh otoritas publik tentang siapa yang akan dikorbankan harus dibuat
atas dasar kriteria netral. Masalah yang ditimbulkan oleh perekrutan
preferensi keinginan yang ingin dicapai-seperti keragaman dalam
tempat kerja atau di lembaga pendidikan-tetapi saya dan yang dipilih membutuhkan
pengorbanan sesuatu yang diterima sebagai inspirasi politik dasar di kebanyakan orang
Masyarakat Barat, yaitu masyarakat tidak boleh tunduk pada perbedaan
pengobatan atas dasar jenis kelamin, ras, atau agama mereka, yaitu masing-masing
orang, dalam kata-kata Konstitusi Amerika Serikat, harus menikmati "the
perlindungan hukum yang sama. "44 Masalahnya sangat akut karena
Ada beberapa pendukung itu
keragaman itu sendiri merupakan barang dasar yang setara dengan yang terisi oleh Finnis, dan
lebih sedikit lagi yang siap untuk menyatakan bahwa keragaman adalah barang yang lebih mendasar
dari prinsip persamaan di depan hukum. Paling banyak
Pendukung akan berpendapat adalah melanggar prinsip perlakuan yang sama
di bawah hukum sekarang akan mengarah pada masyarakat yang lebih baik di mana prinsip
perlakuan yang sama di bawah hukum akan lebih berhasil dalam arti itu
kesetaraan hukum yang dicapai dengan demikian akan lebih berarti semua
anggota masyarakat yang bersangkutan. 45
44

US Const., Amandemen. 14.

45 Lihat Bab 6, n. 32, supra, di hal. 74.

Halaman 155
146
BAB 9
Mari kita berasumsi bahwa audiens yang ideal untuk siapa argumen hukum
yang dialamatkan menerima bahwa ada banyak barang dan, yang lebih penting, itu,
dalam kasus konflik antara barang-barang pokok, tidak ada yang diterima secara umum
prinsip pembobotan yang memungkinkan seseorang untuk memprioritaskan satu barang dasar di atas
lain. Apakah ini berarti bahwa tidak ada prosedur yang dapat diterima untuk
memutuskan kasus yang sangat sulit bahkan jika, dalam keadaan kasus itu,
menghindari keputusan pilihan praktis? He will
tindak lanjut jika semua kasus hukum harus diputuskan atas dasar prinsip umum
dan jika dua atau lebih prinsip dasar yang masing-masing mengandung barang dasar
sama berlaku untuk kasus ini, tetapi menunjuk pada konflik
petunjuk arah.
Dalam sistem hukum umum, ada beberapa bawaan untuk
situasi seperti ini. Ini , misalnya, memiliki karakter
hukum umum untuk menghindari upaya mencapai konsistensi global dan
menyelesaikan apa, setelah pendekatan Joseph Raz, kita mungkin ingin menelepon
"konsistensi lokal." 46 Pada bab sebelumnya, kami menyajikan beberapa
contoh di mana pengadilan di Inggris dan Amerika benar-benar ditanggapi
upaya untuk mencapai konsistensi global dalam mendukung o ~ lebih dasar terbatas
keputusan yang mereka yakini lebih sesuai dengan catatan
keadilan dan kejujuran, hukuman yang selalu dibuat oleh khalayak yang ideal. Saya t
bukan fitur penalaran hukum yang menarik bagi Ronald Dworkin sebagai
Metode terbaik tetapi, dari sudut pandangnya, setidaknya satu hal yang baik
bisa dikatakan tentang itu. Itu masih mengandalkan prinsip. Prinsipnya kurang
umum dan terbatas pada bidang hukum yang rahasia. Mereka juga tidak begitu
jelas terkait dengan prinsip-prinsip moral masyarakat yang hukumnya
sedang dalam pemeriksaan.
Hal ini, apalagi, mungkin untuk menggambarkan metode umum ipar
putusan pengadilan di mana ada lebih sedikit resor untuk diambil secara luas
prinsip umum normatif, selain komitmen terhadap konsistensi dalam
ajudikasi dan pengakuan keutamaan undang-undang. saya sudah
membahas sistem pengambilan keputusan hukum seperti itu - yang mana
memang bagaimana cara sistem hukum umum putusan hakim sebenarnya
Lihat J. Raz, Relevansi Koherensi, 72 B. UL REv. 273 (1992), dibahas di
46
Bab 5, supra, di hal. 55.

Halaman 156
PERSPEKTIF ARTIKULER-TEORITIS UMUM
147
bekerja lebih akurat dari model Dworkin di tempat lain. 47 Saya
di sini hanya akan menyajikan garis besar singkat tentang bagaimana sistem tersebut bekerja dan
kemudian jelaskan mengapa pengambilan keputusan hukum seperti dapat menarik
audiens yang ideal. Berbeda dengan model Dworkin, sistem peradilan semacam itu
Pengambilan Keputusan tertarik TIDAK Begitu Banyak hearts mencapai Yang jawaban Anda yang
Benar untuk review
pertanyaan hukum melainkan, dalam kata-kata Ketua Hakim John Marshall di
"meyakinkan [para pihak] ... bahwa kasus ini telah terwujud dan adil
tidak ada, bahwa perhatian telah diberikan pada argumen, dari,
dan bahwa putusan terbaik Pengadilan telah diterapkan pada kasus tersebut. "48
Di bawah pendekatan penalaran hukum sekarang akan melayani, yang disebut
aturan atau prinsip hanyalah rubrik yang berfungsi sebagai judul
mengklasifikasikan dan mengelompokkan bersama kasus-kasus yang membentuk tubuh
hukum dalam sistem kasus-hukum. Dalam sistem seperti itu bahkan undang-undang tidak lebih dari
himpunan kasus, jika ada, yang telah menafsirkan undang-undang tersebut bersama dengan
himpunan
dari apa yang mungkin disebut kasus paradigma yang, pada titik waktu mana pun,
mengungkapkan arti undang-undang tersebut. Semua yang diperlukan di bawah
pandangan ini adalah bahwa ada kesepakatan umum bahwa ada tanda-tanda tertentu di atas kertas
kasus dan undang-undang dan bahwa badan-badan tertentu, yaitu pengadilan, sebagai laporan
memiliki kewenangan untuk memutuskan perselisihan yang diajukan ke hadapan mereka. ini adalah
fakta empiris bahwa ada kesepakatan dan pengakuan semacam itu. Di
argumen ke pengadilan, para pihak akan mengutip undang-undang dan kasus yang mereka
klaim kontrol kasus instan.
Berdasarkan model tersebut, pengadilan bebas memutuskan kasus instan dengan cara
berbeda dari kasus yang diputuskan dan dari kasus paradigma di bawah
undang-undang tersebut diklaim relevan hanya jika dapat menunjuk ke signifikan
perbedaan antara kasus instan dan masing-masing kasus yang diputuskan dan
kasus paradigma. 49
Apa perbedaan yang signifikan adalah apapun itu
peserta dalam proses hukum bersedia menerima sebagai orang yang signifikan
perbedaan. Apa kasus yang diputuskan sebelumnya telah diputuskan atau tidak
signifikan akan menjadi penting-seperti misalnya kasus-kasus kasus sebelumnya yang memegang itu
47 Lihat G. Christie, Objektivitas dalam Hukum, 78 Yale L. 1. 1311 (1969).
48 Mitchen v. Vnited States, 34 VS (9 Pet.) 711,735 (1835).
49 Salah satu harus mempertimbangkan juga kasus hipotetis yang diajukan oleh pihak-pihak yang

Tidak berbeda secara signifikan dari kasus yang diputuskan dan paradigma yang diterima
kasus.

Halaman 157
148
BAB 9
warna rambut penggugat atau kulitnya tidak akan signifikan-seperti juga
menjadi keadaan pengetahuan ilmiah. Pengetahuan seperti itu mungkin, misalnya,
kebenaran kebenaran bahwa tidak ada perbedaan, dari kausal
Perspektif, antara kasus pembunuhan yang disengaja di mana korban meninggal
langsung dari luka tembak yang sengaja ditimbulkan dan satu luka tembak masuk
yang mana korban penembakan yang disengaja tetap ada selama beberapa jam dan kemudian
menyerah meskipun upaya terbaik dari dokter yang kompeten. Demikian pula, dalam a
pengaturan untuk melarang bandara sebagai gangguan, total tahunan
Lalu lintas bandara akan lebih penting secara praktis dalam membedakan
di antara kasus-kasus yang dinyatakan bahwa "kepentingan publik yang membutuhkan
bandara, "dan tingkat desibel suara yang dihasilkan pesawat akan lebih banyak
penting pepatah "sie ulere luo" atau "eujus esl solum, ejus esl
usque ad eoelum. " Bahkan ANGGOTA hukum Kritis Yang Paling gigih
pembelajaran yang percaya bahwa keputusan yudisial untuk menjatuhkan atau tidak
membebankan tanggung jawab di bandara murni akan menyatakan keputusan politik
bahwa tingkat kecurangan merupakan pertimbangan yang relevan.
Di bawah model penalaran hukum tradisional, dua kasus percobaan
serupa jika mereka menggambarkan aturan umum yang sama dan berbeda secara signifikan jika
mereka menggambarkan aturan yang bertentangan atau tidak konsisten. Karena ada
jumlah aturan-banyak yang saling bertentangan dan tidak konsisten-untuk dua kasus
tahan, ini bukan tes yang sangat membantu kecuali ada beberapa cara
memilih, dalam istilah yang cukup konkret agar berguna, yang "benar" atau "tepat"
aturan yang menjadi dasar kasus atau kelompok kasus, dan pengalaman menunjukkan hal itu
tidak ada metode seperti itu. Ini adalah ciri yang jelas dari model tradisional
hukum yang digunakan oleh anggota yang disebut hukum kritis
belajar gerakan untuk mendukung klaim mereka bahwa keputusan hukum itu adil
keputusan politik yang dibungkus dengan objektivitas yang tampak menyesatkan.
Di sisi lain, di bawah model alternatif. perbedaan yang signifikan
antara kasus yang akan membenarkan kebenaran hasil akan terletak pada faktual
keadaan kasus dalam aturan atau prinsip yang mereka
harus menggambarkan. Secara logis, kriteria ini lebih mudah dipenuhi. Saya t
secara logis lebih ketat untuk memberitahu bahwa, sebelum dua contoh bisa
digolongkan sebagai serupa, seseorang harus membangun aturan umum atau definisi seperti itu
semua contoh lain yang mungkin ingin dicirikan sebagai serupa akan gagal
di mana, memberikan bukti bahwa dua kasus mana pun akan terdengar
jika, menurut kriteria kemiripan apa pun yang diterapkan, mereka ada di dalam

Halaman 158
PERSPEKTIF ARTIKULER-TEORITIK UMUM / P
149
tingkat kedekatan tertentu. Dengan kata lain, anggapan bahwa memang demikian adanya
lebih mudah untuk memutuskan apakah kelompok kelompok berbeda secara signifikan dari
satu sama lain menurut kriteria faktual yang diberikan selain untuk memutuskan
aturan atau aturan yang "tepat" di mana semua kasus harus dikelompokkan. Itu
validitas poin ini dalam beberapa hal yang diakui oleh John Rawls ketika
Ia menerima bahwa orang yang memiliki keyakinan dasar yang sangat berbeda dapat melakukannya
namun solusi khusus untuk masalah politik tertentu. 50
Keuntungan dari metode ajudikasi hukum umum ini adalah bahwa hal itu
menghindari, sebanyak mungkin secara manusiawi untuk melakukan, kebutuhan untuk membuat keputusan
di antara konsepsi dasar tentang prinsip (dan prinsip-prinsip yang mewujudkannya
konsepsi). Ia menemukan cara lain yang tidak terlalu kontroversial
memutuskan sebuah kasus. Berusaha menghindari, jika mungkin, kebutuhan untuk memilih di antara
konsepsi dasar yang baik tidak hanya masuk akal dan secara historis
pendekatan yang mendukung penalaran hukum. Itu juga, sebagai referensi yang kita miliki
baru saja dibuat untuk menggambarkan John Rawls, metode untuk memutuskan kontroversial
masalah kebijakan publik di arena kehidupan publik yang lebih besar. Ini pasti sebuah
pendekatan yang mungkin menarik bagi negarawan Aristoteles yang mencoba menghadirkan
praktis untuk penyelesaian masalah politik yang kontroversial. Jika, untuk
Misalnya, mengharapkan antara pendukung dan penentang hak perempuan
untuk aborsi ternyata benar atau salahnya proposisi bahwa janin
adalah orang dengan hak untuk hidup atau proposisi yang menjadi hak wanita
otonomi beat hak apa pun yang mungkin dimiliki janin, yang tidak akan pernah
dengan damai saat ini. Di sisi lain, mungkin saja
mungkin untuk melihat kesepakatan pada dua proposisi yang lebih sederhana. Pertama
adalah bahwa setiap poliey menuntut penuntutannya penjara beberapa
jutaan wanita dan pelakunya tidak akan lebih melayani
disebut perang melawan narkoba. Yang kedua adalah, sejauh mungkin, manusia
harus membuat keputusan sendiri sehingga, semua hal lain menjadi
setara, ada praduga melawan eoereion state yang bebas dan demokratis
ketenangan. Dalam penghilangan aborsi di bawah sueh eireumstanees, soeiety not over
50Lihat J. Rawls, POLITIK Liberalisme, 10-11, 15,35-43, 134-35, dan passim (1993), di
yang diterima Rawls bahwa dalam demokrasi "keragaman yang masuk akal
agama, filosofi, dan doktrin moral ... adalah fitur permanen dari budaya publik, "
Indo. di 36, tapi itu tidak menghalangi kesepakatan politik tentang langkah-langkah tertentu. Lihat juga J.
Rawls, The ldea 0 / Public Reason Revisited, 64 U. CHI L. REV 765, 769-71 (1997).

Halaman 159
150
BAB 9
mendukungnya sebagai hak moral atau dengan enggan memaafkannya sebagai suatu kebutuhan
jahat. Masyarakat agak berusaha, sebisa mungkin, untuk menghindari keputusan atas
manfaat moral abortus, seperti hukum yang membenahi usia minum juga
mendukung atau mengutuk minum minuman beralkohol. Untuk mereka
Yang larangan abortus adalah barang pokok tertinggi yang merata
lebih penting dalam hal dasar untuk perdamaian sosial dan
kebebasan individu, pengaturan ini akan terbukti tidak memadai. F atau lainnya, file
kemungkinan nyata bahwa beberapa orang mungkin benar-benar berdiri pada keunggulan beberapa
prinsip pamungkas tunggal adalah bukti bahwa penonton yang ideal atau universal
harus memandang sebagai sebagai banyak segi dan menolak semua teori baik yang lebih besar.
Jelas, terkadang pilihan dasar tidak dapat dihindari bahkan oleh seorang
audiens yang lebih memilih pendekatan khusus untuk pertanyaan hukum dan moral.
Hal yang paling diharapkan oleh penonton seperti itu adalah pilihan di antara penonton
bersaing barang-barang dasar harus dilakukan hanya di yang paling kedekatan
situasi dan kriteria yang paling netral, seperti dimanapun
mungkin, berfokus pada apa yang dipersiapkan oleh kebanyakan orang sebagai sesuatu yang
signifikan
perbedaan faktual di antara situasi yang sedang dibahas. Seperti sudah
menekankan, tidak perlu mereka semua sepakat tentang alasannya
mengapa perbedaan faktual itu signifikan. Apalagi keputusannya
merangkum pilihan antara barang-barang dasar harus membangun pada
ruang lingkup sesempit mungkin. Ada lagi yang tidak menghormati dasar
Terima yang dengan menyesal kami telah dipaksa untuk berkorban karena keadaan kedekatan
dari kehidupan nyata. Kami seperti seorang ibu yang dipaksa untuk memilih di antara dia berdua
anak-anak ketika, jika dia tidak melakukan apa-apa, kelelahan akan mati. Dia mungkin memutuskan
untuk
pilih berdasarkan undian atau, jika ada perbedaan usia yang signifikan di antara, dia
mungkin memilih untuk menyelamatkan yang lebih muda atau, jika dia tinggal di negara dengan
tinggi
angka kematian akibat penyakit, pilih selamatkan yang lebih sehat.
***
Saya telah mencoba di bab ini dan sebelumnya untuk menjelaskan mengapa begitu
secara berulang untuk menemukan argumen hukum dan moral pada prinsip-prinsip umum adalah
hampir selalu diikuti, dalam praktis dunia, dengan mundur ke lebih
bentuk argumentasi khusus. Itu bukan karena jenderal
prinsip yang sering dikemukakan oleh pengadilan adalah yang kebanyakan orang
tidak setuju dengan. Jika begitu, pasti adalah kita belum datang
dengan prinsip umum yang benar. Masalahnya terletak di tempat lain.
Ini mungkin bukti bahwa saya pribadi cenderung lebih sempit, lebih

Halaman 160
PERSPEKTIF ARTIKULER-TEORITIS UMUM
151
bentuk tertentu dari penalaran hukum dan moral. Namun, ini bukan milikku
Tujuan dalam buku ini untuk meyakinkan orang lain tentang pandangan ini. Saya
tujuan sebaliknya adalah untuk mengemukakan alasan historis dan teoritis
mengapa audiens ideal yang kita bangun sebagai auditor legal dan genap
argumentasi moral mungkin terombang-ambing di antara pandangan dua dan mengapa, pada setiap
satu waktu, mungkin memilih salah satu yang lain.

Halaman 161
BABIO
SIKAP AMBIVALEN TERKAIT KEBIJAKSANAAN
A. Pendahuluan
Audiens universal untuk whieh peserta dalam proses hukum
alamat argumen mereka akan memiliki konsepsi yang berbeda tentang jumlah
kebebasan yang diambil oleh pembuat keputusan, seperti hakim atau pejabat publik lainnya,
harus punya. Dalam diskusi kami sebelumnya, kami membandingkan universal atau ideal
Audienee yang menganggap barang publik terdiri dari gabungan
barang individu dengan audiens yang sama untuk apa barang publik itu
lebih dari penjumlahan barang individu. Ini mungkin adalah hal
penonton yang menganggap barang publik sebagai sesuatu yang lebih dari itu
penjumlahan barang-barang individu, sebagai alat praktis, lebih memilih lebih
proses pengambilan keputusan terbuka, setidaknya beberapa titik di
proses pembuatan keputusan. 1 Memang, salah satu eritieisms diarahkan ke
Pekerjaan Dworkin adalah bahwa apa yang disebut model prinsip-prinsipnya adalah sebuah
percobaan
untuk menutupi undang-undang peradilan yang menandai luas Amerika Serikat
Mahkamah Agung selama Ketua Justiceship Earl Warren dengan aura
kehormatan dengan alasan itu, karena hakim manusia super, seperti
Hercules Dworkin, dapat menunjukkan bahwa keputusan Pengadilan Warren mengalir
dari beberapa prinsip yang lebih mendasar dari sistem hukum Amerika, itu
Keputusan tidak bebas seperti yang terlihat. 2
Ketegangan antara preferensi yang bersaing untuk yang lebih terbuka
dan gaya penalaran hukum yang tidak terlalu terbuka sering terjalin
tidak terpisahkan, dengan jenis penelusuran lain di dalam dan di antara sistem hukum.
Ketegangan lain ini berkurang jalan keluar dari berbagai sistem hukum
siap untuk memberikan kepada para pembuat keputusan di berbagai tingkat peradilan
proeess. Sistem hukum tertentu mungkin lebih suka gaya terbuka
pengambilan keputusan di tingkat tertinggi peradilan tetapi, di
saat yang sama bagi yang berada di musuh yang lebih sempit pembuat keputusan bawahan.
Malah, mungkin saja, meskipun kecil kemungkinannya, bahwa sistem hukum tertentu
akan menuntut pengambilan keputusan yang sesuai keinginan pada tingkat tertinggi
tetapi mentolerir jenis pengambilan keputusan yang tidak lebih dari pada tingkat yang lebih rendah
I Cf diskusi tentang pekerjaan Profesor Damaska di Bab 6, supra di 63-68.
2 Lihat, misalnya, S. Letwin, Resensi Buku THE AM. SPEKTATOR, lan. 1986, di 33-40 (review
R. Dworkin, A MATTER OF PRINSIPLE (1985)).
152

Halaman 162
AMBIV ALENCE SEBAGAI KEBIJAKSANAAN
153
hierarki peradilan. Bab ini akan membahas pemeriksaan pertama
konteks di mana, antara dua gaya ini memanifestasikan dirinya
dalam operasi sehari-hari dari sistem hukum yang canggih. Kemudian akan
Eksplorasi alasan sejarah mengapa, bahkan dalam hukum tertentu
sistem, audiens yang ideal mungkin lebih memilih satu atau gaya hukum lainnya
pengambilan keputusan pada periode waktu yang berbeda. Akhirnya, di bab selanjutnya, kami
akan menjawab pertanyaan apakah jenis sistem hukum tertentu, dan
khalayak ideal yang diandaikan oleh sistem hukum tersebut, mungkin memiliki sifat yang melekat
bias terhadap cara-cara tertentu untuk menyelesaikan masalah ini.
Setidaknya antara penutur bahasa Inggris, banyak diskusi di antara mereka
yang suka gaya yang lebih terbatas dan mereka yang suka gaya yang lebih terbuka
pengambilan keputusan dalam rubrik "keputusan." SEBUAH
Oleh karena itu, penafsiran singkatnya tentang bagaimana istilah yang digunakan dalam wacana
hukum
pendahulu yang berguna untuk usaha kami. Saat seseorang memeriksa operasinya
dari sistem hukum yang matang, seperti, misalnya, di Amerika Serikat,
apa yang segera menjadi jelas adalah bahwa, meskipun penggunaan terus-menerus
istilah "diskresi" dalam wacana hukum, yang menyarankan tidak setuju
berarti. Diakui secara universal bahwa sebuah desa telah diberlakukan dengan
pilihan tetapi, di luar ini, konsensus rusak. Dan, jika ada sedikit
kesepakatan tentang arti peringatan, bahkan ada lebih banyak kontroversi,
seperti yang telah kita catat, tentang keinginannya.
Masalah keinginan diseresi sudah jelas
oleh faet itu, sementara semua orang akan setuju dengan Aristoteles bahwa
pelaksanaan beberapa derajat diseretion tidak dapat dihindari dalam sistem hukum mana pun, the
peserta aktual dalam proses hukum, sama seperti pengamatnya
proses, ambil pandangan penderita skizofrenia dari nilai yang dikontribusikan oleh
tidak ada pemisahan dalam proses pengambilan keputusan. Terkadang, dalam
dalam beberapa konteks, dalam konteks mereka, kadang-kadang, dan kadang-kadang, dalam
Dalam konteks lain, orang-orang yang sama ini akan mengawasi. Dalam perjalanan kami
Dalam diskusi ini, kita akan memeriksa pengaturan sikap yang dimiliki oleh berbagai audiens
terhadap dan mengapa sikap ini mungkin akan selalu ada
ambivalen. Juga, tentu saja, pertanyaan itu secara eksklusif bukan masalah hukum.
Meskipun buku ini membahas tentang pembuatan keputusan hukum, dokumen
Gagasan diseretion bekerja dalam konteks konteks yang lebih luas karena latihan
AAAAALAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA
AAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA
AAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA
AAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA
AAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA
AAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAN
eonteks politik. Perpecahan pasti melibatkan hubungan kekuasaan dan

Halaman 163
154
BABIO
sehingga pada akhirnya dan tak terhindarkan terkait dengan cara mengerjakannya
hubungan dalam sistem politik yang sedang berlangsung.
B. Kerangka Analisis
Setidaknya di Amerika Serikat, dua yang paling penting dan berguna
diskusi tentang kaidah adalah diskusi Maurice Rosenberg 3 dan Ronald
Dworkin. 4 Dalam konteks yudisial, Rosenberg membedakan antara yang primer
suara dan suara sekunder. Kebijaksanaan primer muncul ketika a
pembuat keputusan memiliki "berbagai pilihan tentang apa yang dia putuskan, bebas dari
kelengkapan yang melekat secara khas setiap kali aturan aturan
proses pengambilan keputusan. ,, 5 Digunakan dalam pengertian ini, sebuah desa dapat berarti
sederhana bahwa
orang memiliki kewenangan untuk memutuskan. Pengadilan, hakim, dan sarjana hukum sering
gunakan istilah dalam istilah dalam mengemudi hanya pada otoritas
memutuskan, komunikasi kemampuan untuk membuat pilihan yang tidak ada dasar. F atau contoh, di
perbedaan pendapatnya dalam Heckler v. Day, 6 lustice Marshall menyatakan: "Meskipun
Kongres telah mendelegasikan kekuasaan penuh dan otoritas untuk membuat Sekretaris
aturan dan peraturan dan untuk menetapkan prosedur, '42 USC § 405 (a), itu
turunkan langkah oleh syarat-syarat bahwa prosedur harus konsisten
Undang-Undang Jaminan Sosial. . . . ,, 7 Agaknya, jika tidak ada desa
terbatas itu akan setara dengan otoritas yang tidak mengatur
memutuskan. Beasiswa hukum memberikan contoh penggunaan lain dari penggunaan ini
istilah dalam pernyataan Peter Westen: '' '[D] iskresi' berarti ... an
area di mana pemegang kewenangan memiliki kewenangan untuk mengatur, atau tidak
kombinasi, aturan apa pun yang dia anggap cocok. ,, 8 Ketika digunakan dalam pengertian ini, adalah
adalah
pada subjek yang terkait dengan variabilitas hasil. Perbedaan Rosenberg
ini bentuk "primer" dengan "bentuk sekunder, [yang] harus
3 M. Rosenberg, Kebijakan Yudisial Pengadilan Pengadilan, Dilihat Dari Atas, 22 SVRACUSE
L. REV. 635 (1971).
4 R. Dworkin, Model Aturan, 35 U. CHI L. REV. 14 (1967), dicetak ulang di R. Dworkin,

TAKINO RIOHTS SERIOUSL V 14 (1977) (selanjutnya disebut TAKINO RIOHTS SERIOUSL v).
5 M. Rosenberg, supra note 3, di 637.
6 467 US 104. 120 (1984) (Marshall 1., tidak setuju).
7 Id. di 124.
8 P. Westen, Arti Kesetaraan dalam Hukum, Sains, Matematika dan Moral: A Reply, 81

MICH L. REV. 604, 642 (1983).

Halaman 164
AMBIV ALENCE SEBAGAI KEBIJAKSANAAN
155
lakukan dengan hubungan hierarkis antar hakim. "9 Bentuk sekunder dari
jaman
memasuki gambar ketika sistem mencoba untuk menentukan tingkat formalitas dan otoritas a
keputusan pengadilan yang lebih rendah dinikmati di pengadilan yang lebih tinggi. Secara khusus, itu datang ke permainan penuh
ketika aturan peninjauan kembali sesuai dengan keputusan pengadilan yang lebih rendah jumlah isolasi yang tidak biasa
dari revisi banding. Dalam pengertian ini, konsep adalah penahan tinjauan. Memberikan
pengadilan penilaian hak untuk salah tanpa menimbulkan pembalikan. lO
Meringkas argumen Rosenberg dalam bentuk kapsul, dalam kaitan
Koper, pilihan yang dibuat oleh seseorang yang menjalankan desa utama adalah dengan
definisi pilihan yang benar. Ketepatan pilihan tidak mungkin
diserang karena tidak ada kriteria eksternal yang legal yang mendasari hal itu
sebuah serangan. Sebaliknya, ketika kebijaksanaan sekunder dilibatkan, Satu
dapat menyerang kebenaran pilihan, meskipun otoritas orang tersebut
untuk membuat pilihan itu mungkin tidak bisa diserang. Dengan demikian, desa sekunder
melibatkan otoritas untuk membuat keputusan yang salah. Untuk menggambarkan sekunder
dalam, Rosenberg menjelaskan dua insiden terkenal dari Amerika
sepak bola tinggi. II Pada pertandingan Comell-Dartmouth tahun 1940 , seorang pejabat sedang
kebingungan
memungkinkan Comell down kelima di mana mereka mencetak gol untuk pertandingan. Dalam
1961 Game Syracuse-N otre Dame, pemain Syracuse dilanggar dan Dame lain
pemain setelah Notre Dame gagal melakukan percobaan gol dengan waktu
habis pada kuartal keempat. Namun, begitu pemain menendang bola,
Notre Dame tidak lagi memiliki kepemilikan. Dengan demikian, di bawah aturan
goveming American football, anti terhadap tim Syracuse bisa
tidak bermain secara sah. Namun demikian, para pejabat memberi N otre Dame
kesempatan lain. Kali ini tendangan ke gawang berhasil, dan Notre
Dame menang 17-15. Dalam kedua kasus tersebut, semua orang setuju bahwa para pejabat itu
c1sangat salah; tetapi, dalam kedua kasus tersebut, tidak ada ganti rugi untuk kesalahan tersebut
bisa jadi.
Rosenberg tentu saja hanya menggunakan contoh sepak bola untuk mendramatisirnya
titik. Dia diakhiri dengan efek diskresi sekunder di pita
perlakuan pengadilan terhadap putusan pengadilan persidangan tertentu yang diperebutkan,
khususnya
keputusan prosedural seperti penolakan gerak untuk persidangan baru. Secara alami, dalam
9M. Rosenberg, supra note 3, di 637.
10 Ibid.
11 Id di 639-40.

Halaman 165
156
BAB 10
struktur birokrasi yang terorganisir secara hierarkis, ada batasan untuk
jumlah penyimpangan yang siap ditolerir oleh atasan mereka
bawahan. Oleh karena itu, dalam praktiknya, kotbah Rosenberg-the
otoritas untuk membuat keputusan yang salah - biasanya bermuara pada otoritas untuk
membuat keputusan di mana otoritas peninjau akan dalam tingkat yang berbeda-beda
sesuai dengan praduga kebenaran. Otoritas peninjau akan campur tangan
hanya jika pembuat keputusan awal menyalahgunakan suaranya.
Namun, seorang sinis mungkin berpendapat bahwa gagasan Rosenberg tentang sekunder
digunakan menyatu dengan apa yang dia sebut primer ketika yang lebih rendah adalah
diberi wewenang untuk membuat pilihan yang salah yang tidak dapat disangkal. Sana
tidak ada perbedaan praktis antara otoritas untuk membuat keputusan apa pun
Seseorang memilih dan otoritas untuk membuat keputusan yang akan ditegakkan
jika salah. Dan, memang, primer dan
kadang-kadang tampak tampak menyatu di tepinya, tapi satu
ada perbedaan yang jelas - berbagai jenis kritik dapat dilontarkan
keputusan yang dibuat berdasarkan jenis yang berbeda. Keputusan apapun, apakah
diputuskan dalam pengajian primer atau sekunder, dapat dikritik
oleh audiens, apakah itu audiens yang ideal atau tidak, untuk kegagalan seperti
menjadi bodoh, bodoh, tidak bermoral, tidak praktis, atau kontraproduktif. Tapi, di bawah
analisis yang diuraikan di sini, hanya keputusan yang dibuat melalui pelaksanaan
sekunder juga dapat dikritik sebagai salah. Jelas, dalam
Dalam konteks hukum, perbedaan ini mengasumsikan bahwa seseorang dapat menentukan secara
hukum
solusi yang benar. Dengan mengingat hal ini, mari kita mengerti tentang
dari sudut pandang Dworkin.
Diterima zona dengan tegas bahwa "konsep konseptual ada di
horne hanya dalam satu jenis konteks: ketika seseorang secara umum dituduh
membuat keputusan tunduk pada standar yang ditetapkan oleh otoritas tertentu. ,, 12 Dia
kemudian melanjutkan dengan mengidentifikasi dua indera yang "lemah". Di bagian pertama, "kami
menggunakan 'alasan' dalam arti yang lemah, hanya untuk menyatakan bahwa karena alasan tertentu
Standar yang harus diterapkan oleh seorang pejabat tidak dapat diterapkan secara mekanis tetapi
kumpulkan
penggunaan penghakiman. "13 Seperti yang telah kita amati di bab-bab sebelumnya, itu baik
Diketahui bahwa Dworkin mengklaim apa yang pada prinsipnya menjadi ciri peran
otoritas hakim untuk menjalankan kuil dalam hal seperti ini melemah
merasakan. Dalam penggunaan kedua yang diidentifikasi oleh Dworkin, "kami menggunakan istilah
dalam a
12 HAK T AKING SERIUS Y, di 32.
13 Ibid.

Halaman 166
AMBIV ALENCE SEBAGAI KEBIJAKSANAAN
157
rasa lemah yang berbeda, untuk mengatakan bahwa beberapa pejabat memiliki kewenangan akhir
untuk
membuat keputusan dan tidak dapat ditinjau dan dibatalkan oleh pejabat lain.
. .. Dengan demikian kita mungkin mengatakan bahwa enggak ada keputusan tertentu, seperti
keputusan
apakah bola mencapai basis terlebih dahulu sebelum pelari diserahkan kepada
2 wasit dasar kedua, jika yang kami maksudkan dalam masalah ini kepala
Wasit tidak memiliki kekuatan untuk mengambilnya sendiri jika dia tidak setuju. "14 Ini
Arti lemah kedua dari istilah "kediaman" terlihat sangat mirip dengan apa
Rosenberg menyebut suara sekunder.
Dworkin membedakan dua indra desa "lemah" ini dari a
Pengertian "lebih kuat": "Kami menggunakan 'menggunakan' terkadang tidak hanya untuk
mengatakan bahwa sebuah
pejabat harus menggunakan pertimbangan dalam menerapkan standar yang ditetapkan oleh otoritas,
atau bahwa tidak ada yang akan menilai latihan itu, tetapi mengatakannya pada beberapa orang
masalah dia sama sekali tidak terlindungi oleh standar yang ditetapkan oleh otoritas yang berwenang.
"15
Untuk mengilustrasikan maksudnya, Dworkin memberikan contoh seorang sersan yang
diperintahkan
bawa lima orang berpatroli. Jika kapten telah mengabulkan perintahnya untuk memerintahkan
sersan untuk membawa lima orangnya yang paling berpengalaman untuk berpatroli, sersan
hanya akan memiliki keleluasaan dalam arti yang lemah, sedangkan jika sersan itu
hanya membawa lima orang berpatroli, dia akan memiliki membawa dalam
akal sehat. Meskipun "dalam doa arti yang lebih kuat" ini terlihat sangat banyak
seperti apa yang dicirikan Rosenberg sebagai biasa utama, kelengkapan tidak
agar sesuai dengan skema analitis Dworkin yang lebih luas. Ada perbedaan
antara posisi dasar Dworkin bahwa konsep berada
horne hanya dalam satu jenis konteks: ketika seseorang ... ditugaskan untuk membuat
keputusan tunduk pada standar yang ditetapkan oleh otoritas tertentu "16 dan tanggung jawab
pernyataan bahwa ketika pembuat keputusan memiliki keleluasaan dalam arti yang kuat dia
adalah "tidak dikontrol oleh standar yang diberikan oleh otoritas tertentu" di
pertanyaan. 17 Dworkin tentu saja tidak mengatakan bahwa salah satu dari hipotesis ini
pembuat keputusan tidak bisa dikritik. Dia mengakui itu (hampir) semuanya
keputusan bisa dikritik. Bergantung pada konteksnya, kita mungkin, seperti sudah
mencatat, menyerang keputusan tertentu sebagai tindakan bodoh, tidak rasional, tidak adil,
jahat, atau ceroboh, tetapi kritik semacam itu berbeda dengan kritik
bahwa keputusan tersebut gagal untuk memenuhi seperangkat standar. Kritik
14Id. di 32-33.
15 Id. di 33.
16 Id. di 32 (penambahan ditambahkan).

17 Id. di 34 (ditambahkan).

Halaman 167
158
BABIO
hanya menjadi sama jika dengan "seperangkat standar" yang satu artinya pengertian yang luas
rasionalitas dan keadilan bagi semua orang - dan, dengan ekstensi, semua
keputusan-tunduk. Dalam hal ini, semua keputusan bersifat diskresioner. Tapi
pasti gagasan tentang standar yang menetapkan akan kehilangan banyak hal
utilitas jika seseorang mendefinisikan "standar" secara luas.
Bahkan jika kriteria untuk kritik semacam itu jauh lebih konkrit
pemahaman yang kabur tentang rasionalitas dan keadilan, tidak mungkin yang diinginkan untuk
memanggil semua
keputusan berdasarkan. Antar, misalnya, pilihan istri yang dibuat
oleh seorang pria yang menjalankan sebuah perguruan tinggi elit sosial kecil, lulus pertama di nya
kelas di sekolah hukum besar, dan telah diasosiasikan dengan orang kaya dan modis
orang sepanjang hidupnya. Selama bertahun-tahun, pria ini menceritakan kepada semua berita bahwa
Wanita yang dinikahinya harus cantik, cerdas, dan yang terpenting,
kaya. Tiba-tiba, namun, dia memutuskan untuk menikah dengan seorang yang polos, tidak secara
luar biasa
wanita cerdas dengan latar belakang sederhana, seluruh riwayat pekerjaannya
terdiri dari pekerjaan di restoran cepat saji, dan yang tidak hamil atau pun
dalam hamil pada saat pernikahan. Pengamat bisa mengkritik
pemilihan istri pria ini atas dasar kriteria kriteria. Dengan seperti itu
latar belakang yang berbeda sulit untuk membayangkan bahwa pasangan yang bisa memiliki
cukup yang menjadi dasar pernikahan yang bahagia. Selain itu,
pilihan seorang istri yang tidak memiliki ciri-ciri yang nampaknya dicari
Benar-benar tidak rasional dengan tidak adanya bukti bahwa pria itu telah berubah
nilai sistem. Namun, kami tidak dapat menyatakan bahwa orang ini menyalahgunakan
menggunakannya,
karena dia tidak bertanggung jawab kepada kami meskipun kami mayaiso ingin mengatakan itu
dia telah membuat keputusan yang "salah", itu tidak salah untuk uso Diakui,
salah satu arti kamus tambahan dari "kotbah" adalah kehati-hatian atau
Layanan yang baik, dan semua pilihan manusia, terutama pilihan pernikahan
pasangan, melakukan latihan kehati-hatian. Tapi mengkritik seseorang karena
bertindak tidak hati-hati atau tidak hati-hati, atau karena tidak menunjukkan atau berolahraga
suara, tidak sama dengan mengkritik hirn karena menyalahgunakan menggunakannya,
atau untuk membuat keputusan yang berada di luar desa, atau untuk diklaim
memiliki keleluasaan apa pun sejak awal.
Hanya jika ada pertjawaban yang dapat kita bicarakan secaraanggung
Anda dalam memilih. Bertentangan dengan Dworkin, akuntabilitas, tidak
keberadaan standar, adalah ciri pengenal utama dari konteks di
di yang mana "di horne." Dengan kata lain, makan
muncul ketika beberapa orang mencoba menjalankan kekuasaan dalam politik
konteks dan orang lain dipersiapkan. setidaknya pada kesempatan tertentu, untuk menantang

Halaman 168
AMBIV ALENCE SEBAGAI KEBIJAKSANAAN
159
upaya ini. Pilihan diskresioner terkadang, tetapi tidak selalu, dibuat
dalam konteks di mana ada kriteria kriteria atau standar yang cukup spesifik yang kami dapat
gunakan untuk menilai tingkat kesehatan pilihan; ingat "rasa kuat" Dworkin
persetujuan-jenis yang Rosenberg sebut "primer" -yang oleh
definisi ada bila tidak ada standar seperti itu. Tidak adanya
standar tidak mengimunisasi keputusan atau orang yang membuat
kritik, termasuk, yang paling penting, kritik yang dimiliki
telah dilakukan dengan tidak benar karena telah disalahgunakan. Untuk menyaring
inti dari diskusi ini tentang berbagai jenis desa, dapat kita katakan demikian
antarwaktu adalah "di horne" dalam konteks di mana orang-orang yang bertanggung jawab
beberapa cara agar orang lain dapat menjadi sasaran kritik karena pilihannya
Mereka membuat.
Para hakim, menurut definisi, membuat pilihan yang harus mereka pertanggungjawabkan.
Jadi, tentu saja, pejabat publik lainnya, termasuk legislator. Berdasarkan
analisis yang sejauh ini, masuk akal untuk mengatakan bahwa pejabat ini
latihan. Namun demikian, pernyataan situasi pembuat undang-undang tersebut
berbeda dari hakim. Pertama-tama, dapat dikatakan, menerima
tesis Edmund Burke, 18 bahwa, meskipun seorang legislator bertanggung jawab padanya
konstituen, satu-satunya kewajibannya adalah memilih hati nuraninya tentang cara terbaik untuk
melakukannya
menyebarluaskan barang publik. Akuntabilitas semacam ini terlalu dilemahkan, itu
mungkin, untuk membenarkan menyebut peran legislator sebagai peran pilihan.
Ini adalah fakta empiris, Namun, bahwa sebagian besar pembuat undang-undang dan sebagian besar
dari mereka
konstituen percaya bahwa legislator memiliki tingkat akuntabilitas yang lebih tinggi
kepada konstituen mereka setuju teori legislatif yang sering diulang ini
tanggung jawab yang tepat adalah tepat. Namun demikian, meskipun file
legislator mungkin bertanggung jawab kepada orang-orang yang memilih hirn untuk
pilihan yang dia buat, rentang pilihannya pada masalah apa pun begitu besar
Aneh untuk menggambarkan pilihan legislatif sebagai pilihan. Seorang legislator,
Selain itu, diharapkan dapat membuat pilihan pada sejumlah besar masalah perusahaan yang
sebenarnya
hakim. Dan tentunya ada masalah praktis yang akan kita bahas
pada bagian selanjutnya, tentang bagaimana melakukan pengawasan terhadap legislator, hakim, dan
lainnya
pembuat keputusan.
Mengidentifikasi perbedaan teoritis antara pilihan legislatif dan
pilihan yudisial, Namun, adalah masalah yang sulit, dan yang telah diterima
18

E. Burke, Pidato kepada Para Pemilih di Bristol (3 November 1774), KARYA, Vol. 11, di 94-98
(1869).

Halaman 169
160
BABIO
banyak perhatian kritis. Saya berpendapat bahwa perbedaan itu belum tentu
terletak pada kisaran pilihan yang tersedia bagi pembuat keputusan dalam pengambilan keputusan
beberapa keputusan tertentu. Ada banyak keputusan legislatif yang tampaknya
jelas dan ditetapkan sebelumnya, seperti ada banyak keputusan yudisial yang ada
mustahil untuk diprediksi dan itu sulit dibuat. Perbedaan
antara pilihan legislatif dan yudikatif terletak pada sumber-sumber potensial
bantuan yang tersedia bagi pembuat keputusan untuk pembuatannya
pilihan. Tidak ada pejabat yang memiliki kriteria kriteria pilihan yang sama sekali tidak mengatur.
Kriteria yang dapat digunakan dengan tepat oleh pejabat publik yang berbeda
ditentukan oleh peran yang dimainkan oleh masing-masing pejabat dan sebagian lagi oleh
masyarakat
harapan. Seseorang dapat berargumen bahwa pilihan yudisial, betapapun sulitnya,
dan bahkan jika, seperti yang terjadi terkadang, tidak ada standar yang dapat dijadikan patokan
validitas atau kebenarannya dapat membatasi, namun tetap harus dilakukan
dasar dari pertimbangan yang terbatas dan dalam tertentu
semacam itu, sedangkan pilihan legislatif tidak begitu mengatur. Ini mungkin, untuk
Misalnya, tidak ada setuju bagi seorang legislator untuk mengambil anaknya yang berusia empat
belas tahun
nasihat putri tentang bagaimana memberikan suara pada suatu masalah, tetapi tidak dapat ditoleransi
untuk hakim
untuk memutuskan kasus yang sulit atas dasar yang sama.
Faktor yang tidak dapat diberikan instruksi yang tidak jelas dan tidak pasti dan kita tidak bisa
menangkap dalam sistem formal yang membatasi pembuat keputusan
pilihan yang mungkin. Memang, tidak ada hubungan yang diperlukan antara file
formalisasi pengambilan keputusan dan keputusan
pengekangan. Artinya, pemegang keputusan tidak logis
masalah. Prosedur yang harus diterapkan oleh pembuat keputusan dan bentuknya
pembenaran yang harus mereka berikan dapat membatasi pilihan mereka seefektif itu
pertimbangan mereka diarahkan atau dilarang untuk diperhitungkan. Di
jumlah, ulangi, ada atau tidaknya kriteria untuk memilih yang salah
penentu penting dari apa yang membuat pilihan menjadi pilihan. Jika orang
tanggung jawab atas pilihan mereka, mereka yang memiliki. Jika tidak
tanggung jawab atas pilihan mereka, maka pembicaraan tentang tidak setuju pada tempatnya.
Selanjutnya, apakah orang bertanggung jawab atau tidak kepada orang lain untuk
pilihan yang mereka buat sangat ditentukan oleh pertimbangan empiris tersebut
sebagai publik harapan dan peran sosial yang dimainkan oleh pembuat keputusan yang adanya
dengan kriteria hukum formal. Seperti yang telah kami tekankan berulang kali, politik dan
Keputusan hukum dibuat dengan audiens dan harapan dari
khalayak diabaikan oleh pembuat keputusan karena risikonya.

Halaman 170
AMBIV ALENCE SEBAGAI KEBIJAKSANAAN
161
C. Desakan Tak Tertahankan untuk Mempersempit Mencakup 0 / Kebijaksanaan
Dari bukti keberadaan yang tak terhindarkan dalam bentuk sosial apa pun
organisasi, adanya keleluasaan pada orang lain yang menimbulkan suatu
rasa tidak nyaman. Kami merasa tidak nyaman dengan gagasan bahwa kami akan terikat
oleh pelayanan terbaik beberapa orang lain tentang apa yang pantas, dan kami
mencari cara untuk membatasi otoritasnya oleh orang tersebut. Terkadang,
tentu saja, orang-orang yang menjadi tanggung jawab pembuat keputusan, siapa
secara kolektif dapat dihitung sebagai salah satu audiensnya, tidak dapat
untuk melakukan pengawasan yang terus menerus terhadap pembuat keputusan
kinerja. Seorang legislator, untuk menggunakan contoh dari bagian sebelumnya
bab ini, bertanggung jawab kepada konstituennya. Tapi konstituen ini terbentuk
kelompok amorf, dapat menggunakan hak mereka untuk mendisiplinkan mereka
perwakilan legislatif hanya pada interval terpisah yang dapat dikumpulkan
dengan periode waktu yang substansial. Dalam kondisi seperti ini, konstituen bisa
tidak menentukan kriteria all-inelusive, yang mencakup semua untuk file
legislator untuk membatasi dalam membuat pilihan atau menegakkan kesesuaian dengan ini
kriteria setiap hari. Mereka pasti harus siap menerima
pengambilan keputusan yang relatif tidak terhalang dari legislatif mereka
perwakilan, dan penerimaan ini akan diproyeksikan ke cita-cita
khalayak yang duduk sebagai penerima politik dan hukum
argumen.
Ini bukan untuk menyatakan bahwa konstituen tidak berdaya. Terorganisir dengan baik
sekelompok konstituen mungkin berhasil mencapai sempurna
legislator harus melakukan tentang masalah tertentu di bawah rasa sakit karena mempertaruhkan kekalahan
haruskah dia mencari pemilihan kembali. Pembuat undang-undang adalah
cukup benar. Namun demikian, secara praktis para legislator akan melakukannya
kebebasan pengambilan keputusan komparatif atas wilayah yang luas. Yang luas
berbagai pertanyaan tentang pilihan legislatif mana yang harus dibuat, digabungkan
dengan ketidakmampuan konstituen untuk melakukan pengawasan elose, mungkin demikian
menjelaskan perasaan bahwa pilihan legislatif seharusnya tidak demikian
digambarkan sebagai contoh yang sama sekali.
Memang, pengadilan banding terakhir tidak tunduk pada elose
pengawasan dari otoritas yang lebih tinggi, dan, seperti yang telah kami nyatakan
banyak orang akan mengatakan bahwa pengadilan semacam itu memiliki kemampuan untuk membuat pilihan
yang hampir seluas badan legislatif. Bahkan disini,
namun, ada batasan khusus yang tepat untuk pilihan yudisial

Halaman 171
162
BABIO
yang tidak cocok untuk pilihan legislatif. Badan legislatif dapat, misalnya,
"mengesampingkan" keputusan peradilan dan fitur ini terkadang dapat menghambat a
hakim. Apalagi, hakim, sebagai anggota dari profesi elit, tunduk padanya
harapan rekan profesional mereka. Harapan ini, seperti sudah
ditunjukkan dalam Bab 2, mempengaruhi persepsi hakim tentang peran mereka dengan cara tertentu
yang pengambilan keputusan mereka. Demikian juga seperti yang telah disebutkan di Bab
4, cara-cara bergaya di mana hakim diperlukan untuk membenarkan keputusan mereka
juga memberlakukan batasan batasan pada keputusan yang mereka buat, seperti komentar
akun pada sumber yang dapat mereka konsultasikan yang telah datang sebelumnya dalam hal ini
bab ketika kita membahas orang-orang yang dapat dibentuk dengan hakim di
jalannya musyawarah mereka. Akhirnya, sejauh-jauh persyaratan prosedural
untuk melembagakan litigasi pembatasan kemampuan orang untuk mendapatkan peradilan
ganti rugi, kesempatan bagi pengadilan untuk melaksanakannya sangat luas dan
kecepatan. Meski demikian, harus kebobolan
bahwa pengawasan yang efektif menghilangkan hakim atau pembuat keputusan lainnya
pasti akan mengarah pada pelaksanaan, dan toleransi audiens terhadap, a
pilihan yang lebih luas oleh orang-orang seperti juri, terutama juri pada final
pengadilan banding, seolah-olah bertanggung jawab kepada audiens tersebut.
Kebalikan dari aksioma ini, Namun, sama benarnya. Lebih
mampu kita dengan cermat orang-orang yang seolah-olah bertanggung jawab kepada kita,
kemungkinan besar kita untuk menjalankan pengawasan itu dengan batasan
berbagai pilihan yang tersedia untuk orang-orang itu. Dan tentu saja keinginan untuk
latihan pengawasan dari pilihan ini akan menempati dalam
harapan khalayak ideal yang pasti kami bangun. Kita boleh
mencoba melakukan supervisi itu dengan menetapkan kriteria bahwa
Pembuat keputusan harus mempertimbangkan dalam membuat pilihan, atau, kurang dari itu
dengan ambisius, kami dapat menetapkan kriteria yang melarang pembuat keputusan
mempertimbangkan kriteria menyerahkan pilihan kepada
pengambil keputusan. 19 Kami juga dapat memfasilitasi pengawasan pembuat keputusan
dengan membutuhkan pelaporan yang cepat sehingga dapat memberikan yang lebih tinggi
otoritas kesempatan untuk membalikkan keputusan seorang bawahan
pengambil keputusan. Dalam kasus tipikal, tentu saja, kombinasi metode
akan digunakan.
Lihat, misalnya J. Raz, PRAKTIS ALASAN DAN NORMS 35-48 (1975). Raz membahas apa yang dia lakukan
19

menyebut "alasan pengecualian", Le. alasan untuk tidak mengambil keputusan tertentu yang berlaku
pertimbangan ke akun.

Halaman 172
AMBIV ALENCE SEBAGAI KEBIJAKSANAAN
163
Dalam membahas pengadilan pengadilan banding atas pelaksanaan oleh
pengadilan pengadilan, Rosenberg mencatat bahwa "tipe dari [sebuah] yang tidak dapat terakhir
ditinjau
Perintah pengadilan adalah keputusan hakim atas amistrial dalam kasus juri. ,, 20 Sebagai
Rosenberg dengan ringkasnya membahasakannya, "karena tidak ada pengadilan pengadilan yang
dapat mengajukan Humpty
Dumpty bersama lagi setelah juri dibebastugaskan dan selesai
dibubarkan, keputusan pengadilan persidangan kebal terhadap pembalikan banding untuk siapa pun
tanah atau atas dasar apa pun. "Ini adalah inti dari sepak bola Rosenberg
contoh. Artinya, meskipun pengadilan pengadilan mungkin bertanggung jawab untuk mengajukan
banding
pengadilan, pengadilan banding tidak dapat melakukan apa pun tentang beberapa pilihan
pengadilan membuat.
Tapi di mana akuntabilitas digabungkan dengan kekuatan efektif di atasan
tubuh, situasinya sangat berbeda. Rosenberg mencatat sejumlah
contoh di mana pengadilan banding menerima apa yang disebut pengadilan persidangan
keputusan keputusan sambil mengisyaratkan bahwa mereka tidak setuju dengan mereka,
tapi dia juga mencatat contoh lain di mana pengadilan banding mengintervensi
alasan bahwa pengadilan persidangan telah "menyalahgunakan" penggantinya, bahkan dalam
ketidakhadiran
kriteria ekspres yang melakukan pelaksanaan yang diklaim
jaman. Seseorang mendapat kesan bahwa sesuatu yang agak aneh itu
kejadian. Banyak kasus yang sulit. Yang bisa dikatakan semua orang adalah itu
pengadilan banding kadang-kadang akan menggunakan kekuasaan yang mereka miliki atas
pengadilan
tebak kedua mereka. Kapan mereka mau, dan kapan tidak, sangat sering
perbaikan agak subjektif. Namun demikian, kami dapat dengan aman menyimpulkan hal itu
akuntabilitas kepada otoritas yang digabungkan dengan kekuasaan pada atasan
otoritas untuk campur tangan mengarah pada peninjauan kembali, bahkan ketika mengambil
keputusan
menjadi sasaran peninjauan dikatakan "diskresioner" seluas-luasnya
pengertian istilah itu. Kecenderungan ini alami dan universal
faktor manusia. Desakan untuk membatasi ruang lingkup dapat,
Selain itu, juga mengarah pada peninjauan dalam kasus-kasus di mana otoritas atasan hanya
memiliki kekuatan, dan sebelumnya tidak ada akuntabilitas yang ada.
Kontras, misalnya, penggunaan tantangan ditaati di Amerika Serikat
Serikat untuk menyerang calon juri dari tempat. Secara tradisional,
tidak bertanggung jawab atas pelaksanaan tantangan ditaati mereka. Sebagai
satu pengadilan berkomentar, "hen ditaati tantangan harus tunduk pada
pemeriksaan yudisial, mereka tidak akan ditaati lagi. "21 Sejak 1965,
20 M. Rosenberg, supra note 3, di 650.
21 Neil v. State, 433 So.2d 51, 52 (Fla. App. 1983), rev 'd, 457 So.2d 481 (Fla. 1984).

Halaman 173
164
BABIO
namun, pengadilan di Amerika Serikat lebih menggunakan kekuasaannya untuk
mengontrol pelaksanaan tantangan ditaati, sehingga mengikis wilayah
pengambilan keputusan sebelumnya di dalam wilayah hukum yang eksklusif.
Tidaklah menguntungkan dalam membaca buku seperti ini secara mendetail
perkembangan signifikan dalam hukum Amerika Serikat.22 Sudah cukup
Pengadilan pengadilan tertinggi dari beberapa negara bagian dan, akhirnya, Mahkamah Agung
Pengadilan Amerika Serikat, dalam Batson v. Kentucky, 23 memutuskan bahwa ditaati
tantangan tidak boleh digunakan untuk menyerang anggota juri semata-mata atas dasar ras.
Sementara kasus pertama melibatkan gugatan ditaati oleh jaksa penuntut
anak-anak yang sama telah diterapkan pada penggunaan tantangan ditaati oleh
terdakwa. 24 Larangan penggunaan tantangan ditaati untuk
pemogokan juri karena keyakinan Pengacara akan adanya "kelompok bias",
tidak mengherankan, menyebabkan serangan terhadap tantangan berdasarkan "jenis kelamin, jenis
kelamin,
ras, warna kulit, kepercayaan atau asal kebangsaan. "25 Memang, dalam satu kasus itu serius
berpendapat bahwa terpidana penjahat-yang di sebagian besar negara bagian dilarang menjadi juri
tugas-merupakan "kelompok diskrit" yang berwujud selimut dari juri
tugas adalah inkonstitusia1.26
Tiga alasan telah diberikan untuk perkembangan ini. Mereka berharga
menggambarkan secara singkat karena sosok mereka dalam ekspektasi yang pada saat ini
waktu yang berasal dari khalayak yang ideal kepada siapa hukum dan politik
argumen biasanya dialamatkan. Yang pertama adalah anggapan yang adil
juri adalah salah satu yang mencakup orang-orang yang menyangkal bias kelompok bersama. Jika
Ini benar, lingkungan yang mengikuti yang lebih bervariasi dan berbeda
bias kelompok juri, semakin baik. Tapi, tentu saja, duduk berkelompok dengan pembohong
berbagai macam anggota juri tanpa perspektif yang sama dapat mengakibatkan kebuntuan total.
Sebagai salah satu kritik perseptif perkembangan ini telah disebut, satu dasar
fungsi juri adalah untuk setuju, terutama ketika putusan dengan suara bulat
yg dibutuhkan. 27 Sungguh bodoh melakukan upaya luar biasa untuk mendorong
22 Untuk pemeriksaan yang lebih rinci dari perkembangan tersebut, lihat G. Christie, An Essay on
Kebijaksanaan, 1986 DUKE L. 1. 747, 757-64.
23 476 VS 79 (1986).

24 Georgia v. McCollum, 505 VS 42 (1992).

25 Lihat, misalnya, Commonwealth v. Soares, 377 Mass. 461, 387 NE2d 499, cert. ditolak 444

VS 881 (1979).
26 Lihat Rubio v. Pengadilan Tinggi, 24 Ca! .3d 93, 154 Ca!. Rptr. 734 (1979).
27 Lihat S. Salzburg & M. Powers, Peremptory Challenges dan Clash Between Imparsiality
dan Representasi Grup, 41 Mo. L. REv. 337, 354-55 (1982).

Halaman 174
AMBIV ALENCE AS UNTUK PERTIMBANGAN
165
Junes yang dinamika internalnya akan membuat juri yang digantung lebih mungkin,
terutama ketika tidak ada alasan untuk percaya bahwa dasbor beragam
perspektif sosial tentu meningkatkan kemampuan juri untuk sampai pada
keputusan yang benar. Aristoteles dengan cerdik menyarankan itu
Kelembagaan barang pesanan individu, bukan karena peternakan
bias diharapkan akan membatalkan satu sama lain melainkan, karena
kontribusi kualitas terbaik masing-masing individu dapat mengatur kolektif
LAYANAN ... LEBIH LAYANAN LAYANAN ...
individu. 28
Alasan kedua yang diberikan untuk memberikan pengadilan pengadilan kembali ruang lingkup
tantangan ditaati adalah untuk mengurangi ketergantungan pada stereotip. Tetapi
solusi yang dipaksakan secara hukum tidak menghilangkan penggunaan stereotip.
Memang, mengingat terbatasnya waktu dan sumber daya yang tersedia untuk pemeriksaan
anggota tempat acara, para pihak harus menggunakan stereotip. Kasus seperti
Batson hanya mengembalikan resor ke satu stereotip-ras-dan beberapa
beberapa stereotip lainnya. Tetapi tidak ada alasan logis untuk hanya berfokus pada itu
beberapa stereotip. Sama sekali tidak jelas apakah ras, jenis kelamin, atau asal kebangsaan itu
lebih penting dassifikasi berdasarkan tingkat pendidikan, ekonomi
dass, atau cacat fisik. Apalagi, kasusnya tidak, sebagai praktis
yang penting, lebih rendah dari kemampuan untuk mengandalkan bahkan pada kelompok asosiasi
tersebut
dinyatakan sebagai tersangka. Tidak seperti upaya Pengacara untuk menantang ajuror untuk
Sebab, pengadilan hanya membutuhkan Pengacara yang ingin menggunakan tantangan ditaati
untuk menyerang anggota kelompok tersangka untuk mengartikulasikan "wajar" atau a
alasan yang "bonafide" untuk menantang juri itu. Keberatan harus saja
tampak masuk akal; mereka tidak perlu memiliki dasar yang kuat.
Alasan ketiga diberikan untuk pengadilan yang berusaha melakukan eksekusi
Tantangan yang harus dimiliki adalah meningkatkan persepsi publik bahwa
proses kriminal adalah proses yang adil. Apakah prosesnya akan adil
disempurnakan di mata para peserta proses hukum adalah hal lain
masalah. Ambil contoh pria kulit hitam yang dituduh memperkosa wanita kulit hitam yang mau
ingin menggunakan tantangan ditaati untuk perempuan kulit hitam
juri. Akankah prosesnya tampak adil dari sudut pandangnya?
Masalah yang ditimbulkan oleh penggunaan dan pelayanan tantangan ruang
sangat akut di negara bagian yang mendukung sejumlah besar ditaati
28 Lihat, misalnya, Aristoteles, METAFISIKA, Bk a, c. \ 993a 30-993 b3; POLITIK, Bk. 3, c.ll
l28la43 - \ 28lblO.

Halaman 175
166
BAB 10
tantangan. 29 menyediakan kompleksitas masalah, ada beberapa logika
kekuatan di balik anggapan bahwa tantangan ditaati seharusnya
dihapuskan, tetapi akan membutuhkan pembuangan hampir 800
tahun sejarah di mana praktik tantangan ditaati selalu
digunakan sebagai salah satu penjamin pengadilan yang adil. 30 Ini adalah masalah
yang tidak ingin saya ungkapkan pendapatnya dalam buku ini. Saya hanya menggunakan
kontroversi peremptory-challenge sebagai ilustrasi pengamatan bahwa,
jika pembuat keputusan memiliki kekuasaan untuk pemegang pemegang kekuasaan bawahan, dia
hampir pasti itu cenderung akan menemukan cara untuk menggunakan kekuatan. Ini
Kecenderungan universal manusia selanjutnya akan terungkap dalam hukum
argumentasi. Penonton ideal atau universal akan menunggu argumen itu
menantang pilihan yang dibuat oleh pemegang kekuasaan bawahan yang akan dibuat
kekuasaan yang lebih tinggi dan pemegang kekuasaan yang lebih tinggi tidak secara otomatis
menolak untuk mempertimbangkan argumen tersebut.
D. Faktor Struktural dan Ideologis Dibalik Dorongan untuk Memperluas
Mencakup 0 / Kebijaksanaan
Dalam perjalanan diskusi kita, tidak mengherankan, hal itu menjadi jelas
bahwa jumlah keleluasaan yang akan diklaim oleh pihak tertentu
pengambil keputusan, dan itu akan ditoleransi oleh masyarakat ketika itu dilaksanakan,
akan sangat terlihat oleh perspektif dari mana pertanyaannya
dapat dilihat. Jika dilihat dari sudut pandang seseorang
menjalankan perintah, akan tampak wajar untuk menyewa untuk mengklaim yang relatif luas
berbagai, menebak, bebas dari menebak-nebak orang lain, dan, dalam
argumen, dia akan berasumsi bahwa audiens yang ideal atau universal akan
mewajibkan dia melaksanakan seperti itu. Jika dilihat, ya dari
perspektif seseorang yang memiliki hak untuk melaksanakan pelaksanaan
pejabat sub ordinat, akan ada kecenderungan alami untuk
29Misalnya, di California, setiap pihak memiliki dua puluh enam tantangan peremptory di sebuah ibu kota
kasus. CAL. HUKUM PIDANA. § 1070 (a) (West 1985).
30 "Hak gugatan berasal dari common law dengan pengadilan oleh juri itu sendiri, dan telah
selalu hal penting untuk keadilan persidangan oleh juri. Seperti yang dikatakan oleh Blackstone, ...
dalam kasus kriminal, atau setidaknya dalam kasus kapital, ada ... yang diizinkan untuk narapidana secara sewenang-wenang
dan jenis tantangan yang berubah-ubah untuk sejumlah anggota juri, tanpa menunjukkan satu pun
penyebab sama sekali, yang disebut [penantang ditaati. Lewis v. Vnited States, 146 VS
370.376 (1892).

Halaman 176
AMBIV ALENCE SEBAGAI KEBIJAKSANAAN
percaya bahwa hak untuk mengontrol menciptakan kewajiban untuk mengontrol. Pasti
audiens yang ideal kepada siapa pejabat yang menyampaikan argumennya
tidak bisa mengharapkan dia untuk meninggalkan keputusan salah yang tidak terganggu yang dia
miliki
kekuatan untuk Membalikkan dan mengoreksi.
Kecenderungan kontradiktif ini selalu berhasil dan orang-orang masuk
lingkungan sosial yang terorganisir akan cenderung tergantung pada satu atau lain cara
pada perspektif yang mereka miliki tentang situasi keputusan di setiap tertentu
waktu. Dalam skala yang lebih sederhana, seperti orang radikal kemarin
adalah pemerintah menteri saat ini dan yang pandangannya tentang legitimasi
pelaksanaan kekuasaan politik untuk mempertahankan status quo ekonomi dan sosial
telah mengalami perubahan total. Perbedaannya semakin kompleks
situasi hukum yang telah kami telaah adalah bahwa individu yang sama dapat, di mana saja
Kurun waktu tertentu, berfungsi dalam kedua kapasitas tersebut, yaitu sebagai seseorang yang
memutuskan pada contoh pertama dan sebagai seseorang yang memiliki kekuatan untuk mengontrol
keputusan yang awalnya dibuat oleh orang lain. Ini berbeda dengan
situasi di mana perubahan arah politik seseorang mengarah ke lebih
atau perubahan perspektif yang kurang permanen.
Namun, sikap kita terhadap ruang angkasa yang tepat
terkadang sangat membantu oleh faktor-faktor yang melebihi struktural
Fitur, seperti perspektif yang berubah menjadi perubahan oleh orang yang berbeda
tergantung pada peran mereka mainkan dalam fungsi sosial dan politik
masyarakat tempat mereka tinggal. Terkadang gerakan intelektual tertentu mengambil
memegang yang mendukung satu atau lain pandangan dari pandangan yang berbeda tentang yang
sesuai
ruang lingkup., terlepas dari perspektif mana yang tertentu
latihan mengemudi dilihat. Salah satu gerakan tersebut terjadi di
alam semesta hukum di Eropa Utara dan Amerika Serikat di bagian akhir
abad kesembilan belas dan awal abad kedua puluh. Selama era eksplosif
pertumbuhan ekonomi dan perubahan sosial yang cepat, hukum yang dikelola di
pengadilan menjadi tampak terlalu formal dan jauh dari tepat
kehidupan kontemporer. Gagasan orang-orang seperti von Savigny 31 dan
Tak satu pun dari banyak karya von Savigny yang telah dikirim ke dalam bahasa Inggris. Nya
3\

Karya paling berpengaruh tentang hal-hal yang dibahas dalam teks ini adalah Von Berufunserer Zeit für
Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (1814) (Panggilan Zaman Kita untuk Perundang-undangan
dan Yurisprudensi).

Halaman 177
168
BABIO
Puchta 32 di Eropa dan James C. Carter 33 di Amerika Serikat-bahwa hukum
dikelola oleh pengadilan adalah doktrin tubuh yang berdiri sendiri
deklarasi dan memang merupakan produk dari evolusi alami masyarakat
yang hukumnya tampak kurang menarik.
Pada saat segala sesuatu tampak seperti sedang berubah, file
anggapan bahwa perubahan hukum yang disengaja dalam skala besar pasti akan menjadi
gangguan yang tidak bijaksana ke dalam proses evolusi sosial datang
Tidak meyakinkan. Austinian yang bersaing
Dalam pandangannya, hukum itu hanyalah ekspresi dari keinginan politik
berdaulat, tampak sama tidak memuaskan karena tidak lengkap. Hukum
lebih dari pengaturan logis dari mi dan doktrin
diumumkan oleh pembuat hukum tertinggi. Ketidakpuasan dengan ini
model tradisional dari proses hukum ditonjolkan oleh fakta bahwa, to
banyak orang, keputusan yang konon katanya berasal
tradisi dan / atau penerapan logis dari konsep hukum tampak jelas
ditampilkan oleh pertimbangan ideologis yang tidak terekspresikan. 34
Karya epik Rudolf von Jhering Der Zweck im Recht (pose Pur di
Hukum) secara jelas mencerminkan perubahan intelektual c1imate. Judul bahasa Inggris
dari jilid pertama karya itu, Hukum sebagai Sarana Berakhir, pertama kali diterbitkan
pada tahun 1877 menempatkan "Bunga bukan atas dasar hukum. ,, 35 Sejak bunga
menyarankan tujuan, karena itu von Jhering menyimpulkan bahwa "tidak ada hukum
aturan yang tidak berasal dari suatu tujuan, yaitu, motif praktis. ,, 36
Karya cendekiawan Eropa seperti von Jhering menarik perhatian
Roscoe Pound yang tak kenal lelah yang memperkenalkan desakan ini pada
sifat instrumental hukum bagi dunia berbahasa Inggris. Di sana ditemukan
pendengar yang disambut baik, khususnya di Amerika Serikat dan siap sedia
32 G. Puchta, GARIS BESAR HUKUM SEBAGAI ILMU HAK (W.Hastie terjemahan.
1887) (dicetak ulang 1982).
33 J. Carter, HUKUM: ASAL, PERTUMBUHAN, DAN FUNGSI (1907).

34 Salah satu ekspresi paling terkenal dan berpengaruh dari sudut pandang ini adalah ekspresi

Oliver Wende 11 Holmes, Jr. "Pengambilan keputusan dari kerabat

nilai dan pentingnya dasar legislatif yang bersaing, sering kali tidak jelas dan
Keputusan bawah sadar, itu benar, namun akar dan saraf dari keseluruhan
lanjutkan. "O. Holmes, Jr., Jalan Hukum, 10 HARV. L. REv. 457.466, (1897).
3S

R. von Jhering, HUKUM SEBAGAI SARANA UNTUK AKHIR, liii (terjemahan I. Husik 1924) (Penulis
Kata pengantar).
36 Id. di live.

Halaman 178
AMBIV ALENCE SEBAGAI KEBIJAKSANAAN
169
alasan yang bisa berhubungan. 37 Pada pergantian abad tubuh Amerika
politik tantangan Amerika Serikat sebagai a
kekuatan ekonomi yang besar dengan sumber daya manusia dan alam yang melimpah. Besar
rel kereta api dan gabungan industri, seperti Standard Oil, dulu
dibentuk pada skala yang belum pernah terlihat sebelumnya di mana pun di dunia
kumpulan kekuatan ekonomi, bagi banyak orang, tampak menakutkan.
Di antara satu bagian dari elit Amerika, yang kemudian disebut
Progresif, situasi membutuhkan peraturan pemerintah. Di pos-
periode perang saudara, banyak negara bagian telah mencoba tangan mereka
regulasi, khususnya tarif kereta api, tetapi menjadi jelas oleh yang terakhir
bagian dari abad di mana beberapa peraturan federal yang diperlukan. F ederal
peraturan rel kereta dimulai pada tahun 1887 dengan berlalunya Interstate
Commerce Act dan Pemesanan Interstate Commerce
Komisi. 38 The Sherman Antitrust Act disahkan pada tahun 1890; 39 dan
Mengikuti Undang-Undang Obat dan Makanan Murni pada tahun 1906,40 dari mana dimulainya
sekarang F ood and Drug Administration akhirnya berkembang. 41 Untuk banyak sumur-
orang-orang berpendidikan, tampak jelas bahwa ekonomi tidak bisa diserahkan kepada
benturan kepentingan pribadi yang saling bertentangan dengan konflik pada apa pun yang sedikit demi sedikit
dan gelisah
Kontrol dapat dilakukan oleh pengadilan dengan menggunakan upaya hukum tradisional.
Apalagi, kompleksitas ekonomi modem tidak bisa dikelola
hanya dengan undang-undang. Perundang-undangan diperlukan tetapi ekonomi yang dibutuhkan
pengawasan dan pengaturan sehari-hari oleh para profesional terlatih.
Ini tentu saja bukan kebetulan bahwa ini adalah periode di mana
"ilmu" sosial sedang didirikan dan mengklaim bahwa sosial
dan struktur ekonomi masyarakat dapat mempelajari dengan ketelitian yang sama
dan objektivitas seperti yang diklaim untuk ilmu fisika. Gagasan itu
zaman modern membutuhkan keadaan yang lebih intervensionis dan intervensi ini
paling baik disingkirkan dari arena politik dan dipercayakan untuk mengurus
profesional, bagi orang-orang ini, satu-satunya jawaban rasional untuk
37 Lihat, misalnya, R. Pound, Yurisprudensi Mekanik, 8 COLUM L. REV. 605 (1908). Pound
begitu berpengaruh sehingga banyak dari apa yang dia tulis tampak sangat umum karena
dari sebagian besar penerimaan universal oleh penulis berikutnya. Ini berdampak buruk
menyebabkan karyanya diabaikan oleh para sarjana kontemporer.
38 24 Stat. 379 (1887).

39 26Stat.209 (1890), asamended, 15 USc§ I etseq. (1994).

40 34 Stat. 768 (1906), pengungsi telah diubah, 21, U.Sc § 301 et seq. (1994).

4 \ 102 Stat. 3120 (1988), pengungsi telah diubah, 21 USc § 301 et seq. (1994).

Halaman 179
170
BABIO
modemitas chaHenge. Visi persyaratan kehidupan modem itu
tidak terbatas pada ilmuwan politik atau radikal politik. Salah satu orang
Kepada siapa penglihatan ini pada saat itu mengirimkan perspektif yang tepat
yang melihat masalah sosial modern adalah ahli hukum terkenal, yang dipelajari
Tangan. 42 Sebagai Pengacara muda, dan di masa-masa awalnya sebagai hakim, Hand adalah a
pendukung yang berkomitmen dari gerakan ini yang, dalam kedok
Partai Prögressive di bawah Theodore Roosevelt, melancarkan chaHenge yang serius
untuk kursi kepresidenan pada tahun 1912. Dengan menyedot sebagian besar
Suara Partai Republik, pencalonan "BuH Moose" Roosevelt tidak diragukan lagi
bertanggung jawab atas Demokrat, Woodrow Wilson, mengalahkan Republik
petahana, William Howard Taft.
Kemakmuran tahun 1920-an untuk waktu tenggang waktu politik
pendekatan dari pendekatan ini kepada pemerintah. Tapi di universitas, dan
Terutama di beberapa sekolah hukum elit, khususnya Columbia dan kemudian
Yale, ide-ide yang mendasari gerakan progresif mulai berkembang. 43
Lebih dari itu, ilmu pengetahuan tidak hanya menjadi ranah hukum publik
sikap bisa membuahkan hasil. Itu juga bertujuan agar, dalam domain pribadi
hukum, seorang Pengacara yang terlatih dengan baik, yang merupakan salah satu dengan pelatihan
menyeluruh
Ilmu sosial dan pemahaman yang menyeluruh tentang kebutuhan dan kepentingan para pihak
terlibat dalam transaksi hukum, dapat, bahkan sebagai advokat, tetapi terutama sebagai
seorang hakim dan terkadang sebagai legislator, membuat undang-undang lebih responsif
kebutuhan masyarakat. Ini adalah aliran pemikiran yang membentuk inti
apa yang kemudian disebut "realisme hukum".
Tersirat dalam tulisan "realis" seperti Herman Oliphant dan Karl
Llewellyn adalah anggapan itu, jika kita tahu lebih banyak tentang bagaimana masyarakat
bekerja dan lebih banyak lagi tentang masalah konkret orang-orang yang terlibat di dalamnya
berbagai jenis sengketa hukum, jawaban yang benar atas sengketa tersebut akan
entah bagaimana masuk keluar pada US.44 Mereka diterima Oliver Wendall Holmes Jr 's
Lihat G. Gunter, BELAJAR TANGAN: PRIA DAN HAKIM 190-270 (1994).
42

Lihat, misalnya, L. Kaiman, REALISME HUKUM DI YALE, 1927-60 (1986); W. Melilit, KARL
43

LLEWELL YN DAN GERAKAN REALIS (1973).

44

Lihat H. Oliphant, AKembali ke Stare Decisis, 14.00. BAR ASS'N J. 71 (1928); K.

L1ewellyn, A Realistic Jurisprudence-The Next Step, 30 COLUM. L. REv. 431 (1930).
L1ewellyn menangkap beberapa sentimen yang sama dalam karyanya yang nanti ketika dia
"Situation Sense", dan apa yang dia sebut "Hukum Alasan Bernyanyi," yaitu "aturan
yang memakai alasan situasi yang tepat dan kriteria ruang lingkup yang jelas di wajahnya. " K.
L1ewellyn, THE COMMON LA W TRADITION DEClDING ApPEALS, 60, 183 (1960). Satu bisa

Halaman 180
AMBIV ALENCE SEBAGAI KEBIJAKSANAAN
171
pernyataan bahwa badan hukum paling rasional jika hakim bersedia
dan mampu mengartikulasikan keputusan kebijakan yang mendasari peradilan mereka
keputusan. 45 Apakah Holmes benar-benar pernah menerima tambahan keyakinan mereka
bahwa artikulasi dan pertimbangan alasan kebijakan dan faktual
pengandaian yang mendasari masalah tertentu sebenarnya akan mengungkapkan
tanggapan sosial yang tepat untuk jenis masalah hukum tertentu adalah hal lain
masalah. Antar, dengan pendekatan ini pendekatan untuk penalaran hukum,
dikenal dengan berbagai istilah penyeimbangan bunga atau sebagai analisis faktor, memiliki
pengaruh yang mendalam
berpengaruh pada praktek hukum di Amerika Serikat dan menjadi
tren dominan dalam diskusi tentang metode hukum yang sesuai
pengambilan keputusan.
Penyeimbangan minat menarik perhatian audiens ideal yang telah kalah
Keyakinan pada teori penalaran hukum yang diatur aturan dan preseden tradisional
dan lebih suka, sebaliknya, menyerahkan keputusan masalah hukum ke suara
ahli ahli yang terlatih secara hukum. Mendiang William Prosser
Menerapkan perimbangan bunga dalam menyusun Restatement (Second) ofT orts , dan
ia bahkan lebih menonjol dalam Pernyataan Kembali (Kedua) Konflik.
Kami akan segera mewujudkan perkembangan ini. loteTest balancing adalah dari
Tentu saja dikedepankan untuk meningkatkan rasionalitas keputusan peradilan oleh
membuat mereka akomodasi yang lebih masuk akal dari sering kali menimbulkan konflik
keharusan kebijakan publik. Hasilnya, Namun, adalah, seperti yang akan kita lihat, untuk
meningkatkan wilayah pilihan yudisial tanpa harus mengarah ke
Keputusan yang "lebih baik" yang diharapkan para realis akan dihasilkan oleh penyeimbangan
kepentingan.
Ada banyak alasan mengapa, untuk semua daya tariknya yang berkelanjutan, minat
menyeimbangkan atau, untuk menggunakan istilah yang lebih teknis, analisis faktor, belum
menghasilkan kepuasan yang diharapkan para pendukungnya. Pada awalnya,
teori kepentingan yang memadai harus menghadapi masalah dalam mendefinisikan dan
Diidentifikasi apa yang dimaksud dengan "minat". Menulis selama masa kejayaannya sebagai
Seorang realis, Llewellyn berpendapat bahwa "kepentingan" itu dibicarakan bersama
pidato tidak lebih dari kata-kata mutiara. Ekspresi seperti "keamanan
transaksi "hanyalah rubrik atau apa yang disebut Llewellyn" bendera merah untuk
dibandingkan pernyataan Fran'Yois Geny bahwa penafsiran hukum "menemukan tujuan yang diperlukan
dukungan hanya dalam sifat pokok bahasan penyelidikannya. " F. Geny, METODE D '
INTERPRETASI ET SUMBER EN DROIT PRIVE POSITIF (edisi ke-2), No. 157 (J. Mayda transl.
1963).
45 O. Holmes, Jr, supra note 34, di 469.

Halaman 181
172
BAB 10
topik tantangan dalam arah umum tertentu. ,, 46 F atau Llewellyn,
kepentingan adalah "pengelompokan perilaku yang diklaim signifikan. ,, 47 Kapan
Berbicara tentang kepentingan, penting untuk memeriksa "data obyektif, itu
spesifik data , mewakili mewakili minat. ,, 48 Ketika ini dilakukan "hat
Yang tersisa, deskripsi di ranah , ada di satu ujung fakta, pengelompokan
perilaku (dan ekspektasi yang dapat dibuktikan) yang mungkin diklaim
kepentingan; dan di sisi lain praktik pengadilan dalam efeknya
atas perilaku dan harapan orang awam yang memperhatikan. ,, 49 Demikianlah
definisi, kepentingan adalah entitas kompleks yang sulit untuk diringkas dalam a
sedikit kata dan sulit diidentifikasi dalam kasus individu.
Lebih jauh, bahkan jika pengadilan bisa datang dengan relatif ringkas dan
namun pernyataan tentang kepentingan yang terlibat dalam kasus tertentu, satu
selanjutnya akan menghadapi masalah memutuskan apakah identitas identifikasi
cukup sebanding untuk memungkinkan menyeimbangkan mereka satu sama lain.
Pound Roscoe long aga menunjukkan bahwa seseorang tidak dapat secara langsung menimbang sosial atau
kepentingan publik kepentingan individu. 50 Itu seperti membandingkan
apel dan jeruk. Untuk menimbang kepentingan individu dengan kepentingan sosial,
kepentingan individu, katakanlah, keamanan orang tersebut, haruslah
kepentingan dalam kepentingan sodal dalam keamanan individu. Bahkan
dengan asumsi bahwa semua terjemahan yang diperlukan dapat dibuat sehingga semua file
kepercayaan yang berada di alam semesta wacana yang sama, the
Masalah utama akan tetap: bagaimana pengadilan harus berat kepentingan?
Ini adalah jenis masalah yang kemudian muncul Dworkin pada awalnya
46 A Realistic Jurisprudence, supra note 44, di 445.
47 Ibid.
48 Id. di 446.

49 Id. di 448. Llewellyn menyadari bahwa dengan pendekatan perilakunya terhadap hukum, ada

sesuatu yang dapat ditentukan untuk menentukan siapa yang menjalankan fungsi yang dilakukan
oleh para peserta dalam proses hukum menerima kategorisasi doktrinal
terkandung dalam buku undang-undang, lihat id di 457, tetapi dia tidak repot-repot melakukan. Dia menerimanya
alih-alih definisi doktrinal standar tentang siapa itu "Iayman" dan siapa itu
"resmi."
 Lihat, misalnya, R. Pound, Minat Individu-Keuntungan yang Dijanjikan, 59 HARV.
50

L. REv. 1, 1-3 (1945). Antara karyanya sebelumnya tentang subjek yang sama adalah, Minat 01
Kepribadian, 28 HARV. L. REV. 343 (1915).

Halaman 182
AMBIV ALENCE SEBAGAI KEBIJAKSANAAN
173
bekerja pada keutamaan prinsip-prinsip dan, seperti yang telah kita lihat, bahkan dia tidak mampu
untuk menyelesaikannya dengan memberi tahu kita bagaimana menimbang "prinsip". 51
Dengan latar belakang ini, mari kita beralih ke contoh dari
Penyajian kembali dan penyajian kembali (Second) ofTorts yang menggambarkan kedua
mengapa muncul godaan untuk mengawal pengadilan dan mengapa upaya itu
begitu sering gagal untuk menghasilkan keputusan hukum yang lebih "rasional"
dijanjikan. Bagian 520 dari Restatement 01 Torts, yang muncul di
1938, membuat operator melakukan "aktivitas sangat berbahaya" dengan tanggung jawab yang ketat
jika aktivitas tersebut gagal, dan aktivitas tersebut didefinisikan sebagai aktivitas yang (a)
"selalu menimbulkan risiko bahaya serius" bagi orang lain dan (b) "bukan a
masalah penggunaan umum. "Pengecualian umum panggilan untuk
pernyataan pernyataan Lord Caims di Rylands v. Fletcher 52 bahwa file
tanggung jawab yang ditetapkan dalam kasus itu terbatas pada "penggunaan non-alami" tanah.
Salah satu implikasi praktis dari "workstation" yang diajukan
kesulitan. Bagaimana dengan, misalnya, fumigasi bangunan komersial?
Ini tentu saja merupakan aktivitas yang biasa; memang, di banyak kota hal itu diwajibkan
oleh hukum. Namun demikian, Mahkamah Agung Califomia menyatakan hal itu
fumigasi mungkin merupakan kegiatan yang umum, hanya dalam jumlah yang sangat kecil
para profesional yang melakukan fumigasi dan dengan demikian itu bukan masalah umum
pemakaian. 53 Dengan demikian, pengadilan dapat dengan tepat mengklasifikasikannya sebagai
aktivitas sangat berbahaya tunduk pada tanggung jawab yang ketat. Pengadilan mengutip
komentar untuk bagian 520 sebagai dukungan untuk membawanya.54 Oregon
Mahkamah Agung mengambil pendekatan berbeda, mengklasifikasikan cropdusting sebagai
aktivitas sangat berbahaya55 terlepas dari fakta bahwa pengadilan benar-benar
mempertimbangkannya
itu masalah penggunaan umum. Pengadilan menemukan bahaya dari
aktivitas saja sudah cukup untuk membenarkan klasifikasi ini.
Ketika Volume III dari Restatement (Kedua) diterbitkan pada tahun 1977,
beberapa perubahan telah dilakukan pada bagian 520. Alih-alih "sangat berbahaya
aktivitas, " Penyajian Kembali (Kedua) menggunakan istilah" yang berbahaya secara tidak normal
aktivitas. "Lebih tepatnya, Penyajian Kembali (Kedua) menggantikan dua-
uji bercabang Pernyataan Kembali dengan analisis faktor yang mencakup minat
51 Lihat pembahasan dalam Bab 9, supra, di 132.
52 LR 3 Aplikasi E. & I. 330 (1868).
53

Luthringer v. Moore, 31 Cal.2d 489.500, 190 P.2d 1,8 (1948).

54 Ibid. Pengadilan mengutip Restatement ofTorts § 520, komentar b (1938).

55 Loe v. Lenhardt, 227 Atau. 242, 253-54, 362 Hal.2d 312, 318 (1961).

Halaman 183
174
BABIO
balancing. Teks lengkap dari bagian 520 Pernyataan Kembali (Kedua) manfaat
kutipan:
Dalam menentukan apakah suatu aktivitas berbahaya secara abnormal, faktor-faktor berikut ini adalah untuk
harga:
(a) adanya risiko tingkat tinggi dari beberapa hal yang mempengaruhi orang, tanah atau harta benda
lainnya;
(b) kemungkinan bahwa hann yang dihasilkan akan menjadi lebih besar;
(c) ketidakmampuan untuk menghilangkan risiko dengan melakukan perawatan yang wajar;
(d) sejauh mana aktivitas tersebut bukan masalah penggunaan umum;
(e) ketidaksesuaian kegiatan dengan tempat berkumpul; dan
sejauh mana nilai bagi komunitas melebihi atribut bahayanya. 56
Pernyataan penguji ini meninggalkan pertanyaan utama: how is the
analisis faktor yang diperlukan atau penyeimbangan kepentingan yang harus dilakukan? Begitulah
caranya
Seandainya pengadilan mempertimbangkan enam faktor yang akan memandu keputusan tersebut
apakah suatu aktivitas berbahaya secara abnormal? Komentar deelares
bahwa keputusan harus dibuat oleh pengadilan, dan bukan oleh juri, "pada
pertimbangan semua faktor yang terlihat dalam Bagian ini, dan bobot yang diberikan
masing-masing bahwa itu pantas berdasarkan fakta-fakta sebagai bukti. "57 Ini hampir tidak banyak
metode pembobotan. Selain itu, komentar tersebut, jika diartikan secara online, suplemen demikian
menyarankan bahwa setiap kasus sui generis. Tapi juga yang melibatkan suatu kegiatan
Tidak tertutup empat persegi persegi oleh preseden, seseorang harus mengajukan gugatan ke
pengadilan tertinggi yurisdiksi sebelum melihat bagaimana kegiatan itu akan dilakukan
elassified. Nilai preseden yang mencakup kegiatan lain akan menjadi
minimal. Apakah seseorang suka tes lama atau tidak, itu pasti lebih mudah
, karena hanya menanyakan apakah aktivitas tersebut melibatkan "risiko
bahaya serius "kepada orang lain yang" [tidak dapat] dihilangkan dengan latihan
sangat hati-hati, "dan apakah aktivitas itu" masalah penggunaan yang umum ",
menawarkan pertanyaan teori tentang fakta.
Beberapa orang mungkin berpendapat bahwa Pernyataan bahwa Ulang (Kedua) hanya dibuat
eksplisit faktor-faktor yang telah memeriksa pengadilan. Anggapan ini merindukan
titik, Namun. Tentu saja, dalam kasus elose apa pun, pengadilan kemungkinan akan
mempertimbangkannya
A TEMENT (SECOND) OF TORTS § 520 (1977).
56 REST

Id. Di komentar I. Seperti masalah dalam teks, keputusan ini harus dibuat oleh hakim. Ibid.
57

Why in be question for juri, in the question likea if a product of cacat

adalah pertanyaan juri, tidak pernah tersedia secara memadai.

Halaman 184
AMBIV ALENCE SEBAGAI KEBIJAKSANAAN
175
ekuitas individu seperti kekayaan komparatif partai dan sosial
pentingnya kegiatan tersebut, dan faktor-faktor ini niscaya dalam beberapa hal
mempengaruhi keputusan. Tidak realistis mengharapkan pengadilan selalu mengabaikan
apa yang mungkin disebut ekuitas individu. Tapi untuk mengakui bahwa pengadilan akan melakukannya
akan merugikan ekuitas individu dalam memutuskan beberapa masalah hukum bukan
sama dengan mengatakan bahwa fitur individu ini sendiri adalah masalah hukum.
Berbagai macam keputusan hukum semuanya bisa dibenarkan secara masuk akal
di bawah bagian 520 dari Pernyataan Kembali (Kedua). F atau contoh, itu diadakan di
Maryland yang mengoperasikan pompa bensin lingkungan, yang penyimpanannya bocor
tank mengotori berat badan pemilik tanah yang berdampingan, adalah hal yang tidak normal
aktivitas berbahaya.58 Pengadilan Oregon tidak setuju.59 Di pengadilan Florida, a
operator tambang sangat kedekatan, sekali lagi atas dasar versi baru
bagian 520, bahwa limbah fosfat penghasil amina berita
aktivitas berbahaya yang tidak normal karena lokasi tambang dan nya
kepentingan sosial. 60 Pengadilan perkumpulan operator tambang karena
ukuran aktivitas dan kemungkinan kerusakan yang sangat besar jika aktivitas tersebut
keguguran.
Dari sudut pandang penggugat, biaya dan penundaan jenis
pengambilan keputusan pengadilan yang dimaksud dalam bagian 520 pernyataan
(Kedua) mengejutkan. Berbeda dari perspektif penggugat
Doundoulakis v. Town 0 / Hempstead, 61 kasus di mana New Y ork Court
Banding laporan bagian 520 dari Pernyataan Kembali (Kedua). Kasus
melibatkan "proyek penimbunan hidraulik ... di rawa seluas 146 hektar
padang rumput yang berbatasan dengan rumah penggugat. Sebagai ganti rugi, karena kekurangan
dasar pembuktian untuk menerapkan analisis bagian 520, pengadilan
dideklarasikan:
Masalah yang paling penting adalah apakah pengerukan hidrolik dan penimbunan itu ditetapkan, itu
adalah, masuknya oleh tekanan ... sejumlah besar pasir dan udara, di bawah
keadaan, aktivitas berbahaya yang tidak normal yang menimbulkan tanggung jawab yang ketat. 62
58 Yommer v. McKenzie, 255 Md. 220, 222-27, 257 A.2d 138,139-41 (1969).

59 Hudson v. Peavey Oil Co., 279 Atau. 3, 8, 566 Hal.2d 175, 178 (1977).

60 Cities Service Co. v. State, 312 So.2d 799, 801-03 (Fla. App. 1975).

61 42 NY2d 440.398 NYS2d 401 (1977).

62 ld. di 445.398 NYS2d di 402.

Halaman 185
176
BAB 10
Ada sedikit jika ada informasi, misalnya, sejauh mana hidrolik
penimbunan menimbulkan risiko kerusakan pada properti di sekitarnya. Juga tidak ada data di
beratnya bahaya itu semacam itu, sejauh mana bahaya dapat dihilangkan
perawatan yang wajar. Dasar penyelidikan, tetapi tidak dapat ditemukan dalam catatan, adalah fakta
dan biaya relatif, ekonomis dan sebaliknya, metode alternatif penimbunan. Ada
faktor Penyajian kembali lainnya, dan mungkin faktor lain, yang mungkin dikembangkan oleh pihak-pihak
relevan tentang apa yang hanya sedikit atau tidak ada sama sekali dalam catatan. 63
Dari sudut pandang penggugat, standar yang lebih mudah diterapkan
memungkinkan hirn untuk memastikan hukumannya lebih mudah mungkin lebih masuk.
Itulah daya tarik dari versi asli bagian 520 dari
Portofolio kembali, yang hanya berfokus pada bahayanya
aktivitas dan sejauh mana itu bukan "masalah penggunaan umum". Sebagai
Kami telah mencatat, beberapa pengadilan siap untuk ...
justifikasi penggunaan umum.
Bagian 520 dari Pernyataan Kembali (Kedua) Torts bukan merupakan isolasi
Misalnya, hanya memasukkan analisis faktor ke dalam pengambilan keputusan yudisial.
Misalnya, di bawah Penyajian Kembali Torts asli, sebuah disengaja
invasif kepentingan orang lain dalam penggunaan dan kenikmatan tanah itu
tidak masuk akal (dan '' menjadi gangguan) "kecuali {dia utilitas dari aktor
melebihi beratnya bahaya. ,, 64 The Pernyataan Kembali (Kedua)
sekarang telah menambahkan ketentuan dengan kata-kata yang canggung yang menyatakan bahwa
invasif tersebut
mayaiso menjadi tidak masuk akal jika "kerugian yang disebabkan oleh perilaku itu serius dan
beban keuangan untuk mengkompensasi hal ini dan kerugian serupa bagi orang lain
tidak akan membuat kelanjutan dari perilaku tersebut menjadi tidak layak. "65
Diakui, di bawah Penyajian kembali asli , yang melacak tradisional
hukum umum, pengadilan diwajibkan untuk membuat potensialnya terbuka
keputusan tentang perilaku terdakwa. Pengadilan masih harus dibuat
penentuan itu di bawah Penyajian Kembali (Kedua), tetapi sekarang, bahkan jika pengadilan
menyatakan bahwa utilitas lebih besar dari kerugiannya, mereka harus membuat tambahan
63 Id. di 448-49.398 NYS2d di 404.
64 PENGEMBALIAN TORSI § 826 (1939).
65

ATEMENT SISA (KEDUA) DARI TORTS § 826 (b) (1977). Untuk menyempurnakan § 826, itu
PENGEMBALIAN (KEDUA) DARI TORTS telah menambahkan bagian baru, § 829A yang menyediakan itu
"[a] n invasif yang disengaja dari kepentingan orang lain dalam penggunaan dan kenikmatan tanah
tidak masuk akal jika hann yang dihasilkan dari invasif itu parah dan lebih besar dari yang lain
harus ditanggung tanpa kompensasi. "

Halaman 186
AMBIV ALENCE SEBAGAI KEBIJAKSANAAN
177
keputusan bermasalah, apakah itu tetap "layak" untuk
tergugat untuk memberikan kompensasi kepada penggugat.
The Restatement (Second) 01 Conflicts memberikan penjelasan yang lebih ekstrim
contoh bagaimana penggunaan analisis faktor oleh pengadilan mengarah pada hasil yang luar biasa
berbagai keputusan yang dapat dibenarkan secara masuk akal. Dalam bagian 6 (2), tujuh faktor
ditentukan
relevan dengan masalah pilihan hukum. Lalu lebih banyak lagi
topik khusus, faktor yang ditetapkan untuk menerapkan prinsip-prinsip bagian 6 hingga
tort dan perselisihan kontrak.66 Rezim yang diatur oleh ketentuan-ketentuan ini jelas
penyediaan metodologi atau dikatakan diberhentikan
hukum. ,, 67
Ajudikasi konstitusional juga memberikan ilustrasi tentang
upaya pembuat keputusan untuk Perluas ruang lingkup kencan mereka. Mempertimbangkan
pertanyaan tentang bagaimana menentukan apakah anugerah tertentu di a
kasus nonkapital adalah yang kejam dan tidak biasa di bawah Kedelapan
Amandemen. Dalam Sofem v. Hefm, 68 Mahkamah Agung, dalam putusan 5-4, diadakan
bahwa pengenaan hukuman penjara hidup atas terdakwa yang telah
kejahatan sebelumnya atas kejahatan ringan serupa adalah inkonstitusional.
Mayoritas, menulis melalui Hakim Powell, menyatakan bahwa "pengadilan
analisis proporsionalitas di bawah Amandemen Kedelapan harus dipandu oleh
kriteria obyektif, termasuk (i) kriteria beratnya dan kekerasan
dari; (ii) larangan yang dijatuhkan pada penjahat lain dalam hal yang sama
yurisdiksi; dan (iii) yang dibebaskan dari komisi yang sama
kejahatan di yurisdiksi lain. ,, 69 Perbedaan pendapat, yang ditulis oleh Hakim Agung Burger,
berargumen bahwa "[yang] maksud Mahkamah adalah bahwa suatu kalimat tidak konstitusional
jika lebih parah dari lima hakim anggap pantas. ,, 70 Mengutip dari a
kasus-kasus yang menjunjung tinggi tahan lama setelah hidup divonis
kejahatan non-kekerasan ketiga, para pembangkang menyatakan bahwa "menggambar garis
66

PENGEMBALIAN (KEDUA) KONFLIK § 145 (2) (1977) (gugatan; menentukan empat

faktor tambahan); Indo. di § 188 (2) (kontrak; menentukan lima faktor tambahan).
67 Lihat W. Reese, Pilihan 01 Hukum: Aturan tentang Pendekatan, 57 CORNELL L. REv. 315 (1972).

Pendekatan ini telah dikritik dalam F. Juenger, Coriflict of Law: A Critique olInterest
Analisis, 32 AM. J. COMP. L. I, 12-50 (1984); L. Brilmayer, Analisis Minat dan Mitos
01 Maksud Legislatif, 78 MICH. L. REV. 392.429-31 (1980); 1. Ely, Pilihan olLaw dan
Negara 's Minat Melindungi Its Pemilik, 23 WM. & MARY L. REv. 173.212-13 (1981).
68 463 VS 277 (1983).

69 Id. di 292.
70 Id. di 305.

Halaman 187
178
BABIO
antara penjara yang berbeda akan mendorong Pengadilan
pasti 'ke dalam proses menggambar garis dasar yang terutama adalah
provinsi legislatif dan menghasilkan yang tidak lebih dari
reaksi dalam dari masing-masing Hakim. ,, 71
Tak perlu dikatakan, bahkan jika hakim membuat keputusan semacam ini
membuat jenis keputusan yang berada dalam provinsi
legislator, hakim bertanggung jawab atas keputusan mereka, dan pilihan mereka
dan beberapa hal sehingga pilihan legislatif tidak. Dan lagi,
sementara faktor-faktor ini dan faktor-faktor kelembagaan lainnya dapat mengurangi
ketidaknyamanan
oleh beberapa orang tentang apa yang dilakukan pengadilan, mereka tidak melakukan dengan cara
apa pun
hilangkan itu. Namun, pernyataan tujuan dari buku ini untuk berdebat panjang lebar
manfaat analisis faktor sebagai teknik pengambilan keputusan yudisial. Itu
tujuan dari diskusi ini lebih untuk menunjukkan betapa berbedanya
konsepsi tentang bentuk ideal hukum hukum akan menjadi penting
praktis. Meskipun tidak ada sistem hukum yang secara eksklusif mendukung satu gaya
alasan hukum atas yang lain pada periode tertentu dalam sejarahnya
perkembangan, namun di berbagai waktu selama sejarah itu
pengembangan, untuk alasan yang saya tunjukkan, sistem hukum akan berlaku
preferensi sistemik untuk satu gaya pengambilan keputusan hukum di atas yang lain.
Dalam situasi yang telah kita diskusikan, ada preferensi untuk
gaya yang lebih terbuka, lebih bijaksana, lebih legislatif, jika Anda
kemauan, pengambilan keputusan hukum.
Sebelum mengakhiri diskusi ini, satu poin terakhir harus menjadi
tersebut. Tidak ada hubungan yang diperlukan antara file
preferensi untuk pengambilan keputusan yang lebih diskresioner atau terbuka
dan komitmen terhadap sudut pandang tertentu tentang sifat publik atau
barang umum, yaitu apakah itu hanya merupakan gabungan dari barang-barang tersebut
individu atau lebih tepatnya sesuatu di atas dan di atas komposit
barang individu. 72
Meskipun demikian, seperti yang dicontohkan dalam jenis faktor
Analisis yang didukung oleh Penyajian Kembali (Second) ofTorts dalam contoh kami
baru saja meneliti, kecenderungan untuk mendefinisikan barang publik sebagai lebih dari a
71Id. di 308.
72Jenis analisis pelaku yang ditentukan oleh Mahkamah Agung Vnited States dalam kematian
Kasus, misalnya, tentunya menekankan perlunya fokus pada individu
gurun terdakwa tertentu yang dijatuhi melarang hanya kebutuhan sosial yang luas
seperti pencegahan atau pembalasan. Lihat Gregg v. Georgia, 428 VS 153 (1976).

Halaman 188
AMBIV ALENCE SEBAGAI KEBIJAKSANAAN
179
gabungan barang-barang individu sering kali muncul dengan jelas. Seperti yang kita lihat,
bagian 520 dari Penyajian Kembali (Kedua) 0 / Torts bahwa salah satu dari
faktor yang harus dipertimbangkan dalam memutuskan apakah rezim tersebut ketat
kewajiban yang harus diterapkan pada suatu aktivitas adalah "sejauh mana nilai terhadap
komunitas kalah dengan atribut bahayanya. "Untuk menggunakan yang lain
ilustrasi, di antara 11 faktor yang harus mempertimbangkan dalam memutuskan negara bagian mana
memiliki yurisdiksi tindakan gugatan dan 12 faktor yang harus mempertimbangkan
memutuskan negara bagian mana yang memiliki yurisdiksi tindakan kontrak , Penyajian Kembali
(Kedua) 0 / Konflik. "Kebutuhan antar negara bagian dan internasional
sistem. '> 73 Ini tentunya ekspresi dari preferensi yang jelas untuk hukum
solusi di mana barang individu dari penggugat tertentu sebelum
pengadilan subjek pada gagasan publik transenden atau barang sosial.
Siapkan pengadilan banding terakhir dengan otoritas yang tegas untuk membuat ini
jenis keputusan akhir mungkin menarik bagi cita-cita atau universal
penonton yang berkomitmen pada pandangan transenden tentang kepentingan publik, setidaknya
jika memiliki kepercayaan pada keputusan politik dan sosial para hakim. Jika
tidak, itu mungkin dipersiapkan untuk menerima peran hakim yang lebih terbatas
pengadilan banding akhir sebagai solusi terbaik kedua.
73

PENGEMBALIAN (KEDUA) KONFLIK § 6 (2) (a) (1977).

Halaman 189
BAB 11
DIVERSE TOLERASI DAN
BAHKAN HASIL YANG TIDAK KONSISTEN
Dalam struktur politik yang kompleks, audiens yang ideal atau universal
yang legal seperti politik penanganan harus menghadapi
pertanyaan sejauh mana ia siap untuk mentolerir berbeda dan sering
bahkan jawaban yang bertentangan untuk masalah serupa. "Subsidiarity" telah menjadi
hampir satu shibboleth dalam beberapa tahun terakhir. Ini hampir hampir secara universal
menerima bahwa, dalam struktur politik yang demokratis, keputusan yang mempengaruhi
manusia harus dibuat pada tingkat politik serendah mungkin. Tapi
banyak euforia untuk "subsidiaritas" mengasumsikan bahwa keputusan dibuat pada
tingkat lokalnya akan sama dengan yang akan dibuat di
tingkat yang lebih tinggi dan lebih terpusat. Bagaimana jika tidak? Bagaimana cita-cita
penonton kemudian bereaksi? Ini adalah masalah yang tidak terbatas pada apa yang kita bisa
sebut arena politik. Masalah yang sama muncul dalam hukum dan bagaimana itu
memiliki arti penting bagi sifat dan bentuk hukum
argumentasi, yaitu tentang gaya argumentasi hukum dan tentang apa kita
hanya sebagai tujuan pengambilan keputusan hukum.
Kami telah menyatakan bahwa pengadilan mana pun dengan kekuatan untuk mengontrol tindakan
dari pengadilan yang lebih rendah mau tidak mau akan cenderung menjalankan kekuasaan itu
ketika menyatakan bahwa pengadilan yang lebih rendah diberikan banyak hal
jaman. Gagasan tentang "pemberian guru" cukup familiar di semua
sistem hukum. Kecenderungan pengadilan lebih unggul untuk menebak lebih rendah
pengadilan, namun, materi yang dibangun oleh struktur yang berbeda
fitur dari berbagai sistem hukum utama. Kami telah mencatat DamaSka
anggapan bahwa organisasi hierarkis yang lebih kaku dari sistem hukum sipil
lebih antitesis terhadap penyebaran pengambilan keputusan pengambilan
akan menjadi kasus dalam sistem hukum umum. I Beberapa toleransi yang lebih besar ini
ditunjukkan oleh sistem hukum umum untuk pelaksanaan oleh
pengadilan bawahan tidak diragukan lagi karena hukum umum tradisional
penggunaan pengadilan oleh juri, bahkan dalam kasus perdata, dan preferensi untuk presentasi
perkara ke majelis berupa kesaksian langsung dalam sidang yang di dalamnya
Saya Lihat Bab 6, supra, di hlm. 63 dst.
180

Halaman 190
TOLERASI HASIL DIVERSE
181
pihak, melalui Pengacara mereka, dan bukan hakim yang memikul utama
tanggung jawab atas bagaimana bukti disajikan saat persidangan berlangsung. 2
Meskipun hampir semua yurisdiksi hukum umum, selain Amerika Serikat
Negara, sebagian besar telah meninggalkan praktik penggunaan juri secara sipil
KASUS, 3 beberapa penghormatan tradisional terhadap penentuan hukum memiliki
telah dialihkan ke keputusan hakim sidang yang duduk tanpa cidera.
Beberapa di antaranya tidak dapat dihindari mengingat metode persidangan hukum umum di
yang dibandingkan dengan sistem hukum perdata, hakim pengadilan relatif pasif
pengamat. Seperti yang telah kami catat, metode persidangan hukum umum ini
sudah terwujud kemauan pejabat yang memiliki kewenangan, yaitu sidang
hakim, untuk menghindari situasi yang merugikan tentang saksi apa yang akan di caU,
bagaimana urutan pemanggilan saksi, dan apa yang harus dilakukan
menjadi pertanyaan yang diajukan kepada para saksi. Saat ini fitur hukum umum
ajudikasi digabungkan dengan preferensi yang sangat kuat untuk menyajikan
kasus melalui media kesaksian hidup melalui mata
pemeriksaan silang terhadap Pengacara lawan, pengadilan yang lebih tinggi, dalam a
sistem hukum umum, untuk mengontrol dan mengontrol proses persidangan secara merata
lebih lemah dari kemampuan hakim pengadilan umum yang sudah melemah
mengontrol hasil litigasi.
Misalnya, di bawah Judicature Acts of 1870s, permohonan banding dari
keputusan hakim pengadilan seharusnya menjadi "latihan," sebuah pendekatan
sangat berbeda dari yang berlaku di common law Inggris saat persidangan
oleh juri dikatakan sebagai satu-satunya cara di mana tindakan sipil bisa dilakukan
mencoba. 4 Meskipun demikian, dalam kasus Benmax , 5 House ofLords menyatakan itu
tidak semua fakta temuan hakim persidangan terbuka untuk membayar ulang
pengadilan banding. Ketuhanan mereka membedakan fakta utama-apa yang Tuhan
Simonds disebut "penemuan fakta spesifik" -dari berdasarkan berdasarkan
fakta-fakta itu. 6 Berkenaan dengan pertanyaan faktual, menghidupkan kredibilitas
2Montesquieu berpikir bahwa penggunaan juri, seperti di Inggris, menjadikan orang sebagai pemegangnya
dari "kekuatan penilaian." Lihat Montesquieu (Charles Louis de Secondat), THE SPIRIT OF
THE LA WS, Bagian 2, Bk. 11, c.6, di 158 (terjemahan \. A. Cohler et al. 1989).
) Kasus pencemaran nama baik mungkin satu-satunya kategori kasus perdata yang masih menjadi juri
digunakan secara luas di negara hukum umum selain Amerika Serikat.
4 Lihat A. Goodhart, Banding olQuestions 01 Fact, 71 HUKUM Q. REV. 402, 407 (1955).
5 Benmax v. Austin Motor Co., [1955] AC 370.
6 Id. di 373.

Halaman 191
182
BABll
pengadilan, pengadilan banding harus jarang, dan kemudian hanya dalam kasus pengadilan
kesalahan, kesalahannya dengan kesalahan dari pengadilan.
Di Amerika Serikat, penggunaan juri dalam kasus perdata masih tetap digunakan
sangat umum dan tidak ada bahaya kepunahan. Meski demikian, jumlah yang besar
kasus perdata kini diadili hakim tanpa juri. F ocusing hanya pada
pengadilan federal-karena ini bukan risalah hukum yang memperhatikan hukum
detail sangat penting-kasus ini termasuk tidak hanya kasus-kasus yang pada satu waktu mungkin
telah diadili untuk mengadili dan juri, 7 tetapi juga kasus-kasus di mana, secara tradisional,
juri tidak digunakan, seperti kasus yang timbul berdasarkan ekuitas pengadilan federal
yurisdiksi dan kasus-kasus yang timbul di bawah kelautan federal yang eksklusif
yurisdiksi. Kategori kasus terakhir ini biasanya diadili berdasarkan apa
klaim sebagai metode pengadilan sipil-hukum dengan pengukuran yang lebih besar,
semua kasus dalam ekuitas, dengan bukti tertulis. Dalam kasus seperti itu, kapan
banding diambil, pengadilan banding tidak terikat oleh pengadilan persidangan
penentuan fakta tetapi malah bisa membuat faktual sendiri
Keputusan berdasarkan pemeriksaan independen terhadap catatan tersebut. Di atas
bertahun-tahun, menilai, kasus hukum umum yang diadili tanpa kehadiran juri
berasimilasi dengan prosedur ekuitas dan kelautan, dengan beberapa pengecualian,
yang terjadi sebaliknya. 8 Di bawah Aturan Federal Prosedur Sipil itu
sekarang berlaku untuk semua pengadilan federal, temuan hakim pengadilan
faktanya harus diterima oleh pengadilan banding kecuali jika temuan tersebut diterima
"c1early shalat. " 9
Tentu saja tidak ada batasan yang ditempatkan pada otoritas
hakim banding di negara hukum sipil-setidaknya pada beberapa tingkat peradilan
proses-untuk menentukan penentuan fakta mereka dengan keputusan di
contoh pertama. 10 Oleh karena itu, orang tidak akan terkejut jika perbedaan ini terjadi
7Kasus kasus di bawah Undang-Undang Klaim Federal Tort, meskipun identik dengan tradisi al
tindakan hukum umum kecuali fakta bahwa Amerika Serikat, setelah dibebaskan dari kedaulatannya
demokrasi, adalah tergugat, tidak dapat diadili di hadapan juri. Lihat 28 USc § 2402 (1994).
Dalam litigasi hukum adat tradisional yang hanya melibatkan pihak swasta, juri mungkin sekarang
dibebaskan.
8 Sejarah perkembangan ini ditelusuri dalam G. Christie, Judicial Review 0 / Findings
0 / Fakta, 87 Nw. U. L. REV. 14, 16-17, di n.nA-5 (1992).
9 FED. R. CIV. Hlm 52 (a).
10Saya tentu saja menyadari bahwa, ketika kasus-kasus mencapai tingkat pengadilan, peninjauan kembali
terbatas pada masalah hukum, tetapi pernyataan dalam teks berlaku untuk hukum perdata inferior

Halaman 192
TOLERASI HASIL DIVERSE
183
pendekatan untuk pertanyaan penghormatan karena temuan fakta
pengadilan yang lebih rendah bahkan mungkin memiliki beberapa efek pada temperamen banding
hakim yang beroperasi dalam dua sistem hukum yang berbeda ini yang akan terwujud
sendiri dalam cara mereka pada umumnya
hakim inferior dalam segala macam masalah.
George Fletcher, seorang mahasiswa hukum komparatif kontemporer yang dihormati,
merasakan apa yang dia sebut "preferensi untuk pluralisme dalam pemikiran hukum" di
Pengacara Pengacara Anglo-Amerika. " 11 Dia mencatat bahwa" keunggulan
'kewajaran' "sebagai kategori penting dari pemikiran hukum dalam hukum yang sama
putusan pengadilan menggambarkan bahwa "hukum umum tidak menuntut hak
menjawab setiap saat tetapi hanya pendekatan yang masuk akal atau dapat diterima "untuk a
masalah. Ini adalah pendekatan yang menerima bahwa "ada banyak yang masuk akal
jawaban untuk masalah apa pun. "
Kasus baru, McLeod v. Inggris Raya, 12 diputuskan oleh Eropa
Pengadilan Hak Asasi Manusia, pengadilan yang mengikuti metode hukum perdata
pengambilan keputusan, memberikan contoh yang menarik tentang bagaimana suatu hukum tertentu
masalah mungkin didekati secara berbeda oleh hakim sipil-hukum yang akan dilakukan
dilakukan oleh hakim hukum umum. Di McLeod, setelah perceraian pemohon
dari, pengadilan pengadilan wilayah Inggris membuat perintah untuk divisi tersebut
Milik pribadi dalam pernikahan horne yang, di bawah ketentuan
perceraian, harus ditransfer ke pemohon setelah dia membayar mantan
pasangan nilai minatnya pada tanduk mereka. Pemohon gagal
menyerahkan properti pribadi yang diperintahkan pengadilan kepada mantan suaminya
Pengacara dalam waktu yang ditentukan. Dia kemudian diperintahkan lagi untuk mengirim
mantan milik suaminya dan perintah ini didukung oleh larangan
sanksi. Dia kembali gagal untuk mematuhi dan perintah yang mengikatnya ke penjara
dikeluarkan pada 28 September 1989, tetapi operasinya karena karena
tujuh hari untuk mengirimkannya properti yang dipermasalahkan pada atau sebelumnya
6 Oktober 1989. Saat sidang dimulai, mantan saran hal itu
dia datang dan mengambil properti pada tanggal 3 Oktober • Dia mengatakan bahwa dia
pengadilan banding.
11 G. Fleteher, Hukum Perbandingan sebagai Murid Subversif, 46 AM. J. COMP. L. 683, 699

(1998).
12 27 Euro. HR Rep.493 (1999) (diputuskan 23 September 1998).

Halaman 193
184
BABll
harus bekerja dengan pengacaranya sebelum proposal ini
karena dia ingin dia hadir pada saat itu.
Percaya bahwa pelamar telah melakukan lamarannya, mantan suami
tiba di tempat pada 3 Oktober rd dengan saudaranya dan adik dan
perwakilan dari pengacaranya, bersama dengan dua polisi polisi siapa
pengacaranya telah meminta izin untuk hadir jika ada masalah. Itu
pemohon tidak di horne tetapi ibunya yang sudah tua dan lemah, yang hadir,
membuka pintu dan mengetahui oleh para polisi dari perintah pengadilan.
Kemudian dia minggir dan mantan suami dan saudara-saudaranya mulai
masalah yang berlaku dalam perintah pengadilan. Salah satu
polisi pemeriksaan properti yang diambil untuk memastikan hanya properti itu
Yang berasal dari daftar yang diambil oleh Pengacara itu diambil. Sebagai
mantan pasangan pergi pergi dengan muatan kedua dan terakhir
Milik pribadi, pemohon mengembalikan tanduk dan menuntut agar
Harta benda yang telah dipindahkan dikembalikan ke rumah. Salah satu
polisi turun tangan dan menunjukkan bahwa dia memperlihatkan properti itu
dihapus meskipun dia membiarkannya memeriksa isi mobil. Pelamar
kemudian melembagakan pidana terhadap mantan suaminya dan saudara laki-lakinya
dan si ster. Ini diberhentikan. Pelamar kemudian, bersama dengannya
ibu, melakukan tindakan sipil terhadap mantan suaminya dan saudara laki-lakinya dan
saudara perempuan, melawan mantan suami, dan melawan London
Polisi Metropolitan. Dua tindakan pertama diadili di pengadilan daerah
dan menghasilkan keputusan yang mendukung pemohon untuk masuk tanpa izin padanya
tanah dan harta benda karena hakim menilai belum ada kesepakatan
Bahwa mantan pasangan dapat mengambil properti itu pada tanggal 3 Oktober • 13
Tindakan ketiga, yaitu melawan polisi, diadili di Pengadilan Tinggi
dan akhirnya tongkat polisi apakah polisi, dalam memasukkanamar
tempat, telah masuk dalam pelaksanaan hak istimewa hukum umum yang dinikmati
oleh polisi untuk memasuki properti pribadi atas pemiliknya
mencegah perdamaian. Hakim pengadilan menemukan bahwa polisi
polisi memiliki alasan yang masuk akal untuk percaya bahwa suatu perdamaian
mungkin terjadi dan karena itu mereka mendapat hak istimewa. Demikian,
13Pemohon dan harta warisan ibunya - ibu yang baru saja pulih
stroke dan yang memiliki tekanan darah tinggi pada saat kejadian tersebut telah meninggal
sementara tindakan itu dilakukan-pulih f 1.950 dengan bunga dan biaya.

Halaman 194
TOLERASI HASIL DIVERSE
185
dia menepis kasus tersebut. Banding dibawa ke Pengadilan Banding. 14 Sebagai
kita telah mencatat, sejak tindakan peradilan dari bagian terakhir
abad kesembilan belas, banding dari keputusan hakim pengadilan yang duduk tanpa
juri respon sebagai persidangan tetapi, seperti yang juga telah kami tanggapi,
Namun demikian, penghormatan yang cukup besar yang diberikan kepada temuan faktual dari
hakim pengadilan. Di Pengadilan Banding, sidang hakim menemukan fakta dan fakta
alasannya ditetapkan oleh Lord Justice Neill dalam keputusan yang disetujui
oleh dua hakim lainnya yang menyidangkan kasus tersebut dan yang tidak dikeluarkan secara
terpisah
Produk. Dia kemudian menyimpulkan, "Saya, bagi saya, tidak melihat dasar untuk
mengganggu keputusannya atas fakta-fakta ini. "Apakah Pengadilan menolak
izin untuk naik banding ke House ofLords dan, ketika pemohon memintanya
pergi dari komite banding House of Lords, badan itu secara bergantian
juga menolak permintaan cuti untuk mengajukan banding. 16
Menemukan dirinya disita dari bantuan lebih lanjut di Inggris Raya, itu
pemohon meminta bantuan dari Komisi Hak Asasi Manusia Eropa pada
dasar, antara lain, bahwa tindakan para polisi polisi berada
Konvensi Pasal 8 Konvensi Eropa untuk Perlindungan
Hak Asasi Manusia dan Kebebasan Fundamental yang memberikan "[e] itu sendiri
memiliki hak untuk menghargai kehidupan kehidupan ... [dan] tanduknya "dan" di sana
tidak boleh ada campur tangan badan publik dengan pelaksanaan hak ini
kecuali jika sesuai dengan hukum dan diperlukan dalam a
masyarakat masyarakat untuk kepentingan keamanan nasional, keselamatan umum atau
kesejahteraan ekonomi negara, untuk mencegah gangguan atau
kejahatan "seperti untuk alasan lain yang saat ini tidak terkait dengan pemungutan suara
empat belas sampai dua Komisi PBB menyatakan bahwa tidak ada
sebuah hak pemohon berdasarkan Pasal 8 Konvensi. Itu
kasus itu kemudian diarahkan oleh Komisi ke Pengadilan Manusia Eropa
Hak yang, dalam tujuh hingga dua keputusan, catat temuan Eropa
Komisi dan pengadilan Inggris dan kemudian membuat temuannya sendiri bahwa,
meskipun hukum Inggris dapat masuk ke properti seseorang
terhadap pencegahan orang itu untuk mencegah perdamaian, di bawah
keadaan kasus entri oleh para polisi tidak
14 [1994] 4 Semua ER 553 (CA).
15 Id. di 560.
16 Id. di 561.

Halaman 195
186
BABll
perlu. Hak pemohon berdasarkan Artic1e 8 dari Konvensi adalah
Oleh karena itu dilanggar.17
Hakim Inggris, Sir John Freeland, bergabung dengan salah satu rekannya,
berbeda dalam pendapat yang memberi petunjuk lebih besar pada temuan
hakim pengadilan Inggris dan menegur karena memberi "tidak cukup
bobot "untuk temuan tertentu dari hakim persidangan seperti itu, meskipun
pemohon tidak hadir ketika entri awal dibuat untuk
properti, para polisi tidak bisa tahu bahwa dia mungkin tidak akan kembali sementara
properti telah dipindahkan dan karena itu dapat menyimpulkan bahwa mereka
harus tetap berada di jalan masuk sampai properti itu diambil alih
selesai.18 Mayoritas telah menyimpulkan, sebaliknya, bahwa pada saat itu
tahu bahwa pelamar tidak di horne, polisi seharusnya tidak
memasuki tanduk karena ada "sedikit atau tidak ada risiko gangguan." 19
Menurut fakta, fakta bahwa pertengkaran terjadi padanya
return horne "tidak penting dalam memastikan apakah petugas polisi
dibenarkan untuk memasuki properti pada awalnya. "
Saya tidak peduli dengan pertanyaan apakah para polisi ITU
atau tidak dibenarkan dalam apa yang mereka lakukan. Saya hanya menggunakan kasus McLeod
untuk
mengilustrasikan poin saya bahwa hakim umum, bahkan ketika mereka memiliki
kekuasaan untuk menggantikan temuan mereka offact untuk orang-orang dari pengadilan, mungkin
jauh lebih enggan untuk melayani hakim kontinental. Itu mereka
siap untuk mentolerir jenis variabilitas hasil, yang tentu saja
tak terelakkan ketika persidangan oleh juri menjadi norma dalam kasus perdata, seperti yang masih
banyak terjadi
kasus di Amerika Serikat, perusahaan hakim yang melaju di sipil-hukum
tradisi. Ini adalah situasi dalam kasus McLeod , di mana Inggris
Pengadilan Banding, serta Pengadilan Hak Asasi Manusia Eropa, dihadapkan
bukan dengan tantangan terhadap fakta spesifik yang ditemukan oleh hakim pengadilan melainkan,
dengan keputusan pengadilan berdasarkan pertimbangan
dari fakta-fakta spesifik yang tidak terbantahkan dalam catatan.
17 Pengadilan Hak Asasi Manusia Eropa menyatakan bahwa temuan dia
Hak adalah kepuasan yang cukup untuk setiap kerusakan non-uang yang mungkin dimiliki pemohon
menderita. Dia diberikan keputusan untuk f15, OOO untuk biaya dan pengeluaran.
18 27 Euro. H. R. Rep. Pada 519. (paragraf 5 dari perbedaan pendapat).

Id IQ . pada 515. (paragraf 57 dari putusan).

Halaman 196
TOLERASI HASIL DIVERSE
187
Yang satu meninggalkan kesan kesan bahwa ada perbedaan gaya lainnya
antara bentuk dan metode argumentasi hukum yang digunakan dalam
negara hukum dan mereka yang bekerja di negara hukum umum yang dapat memiliki
pengaruh besar pada hasil yang dicapai oleh pengadilan di negara tersebut
yurisdiksi. Lintas, misalnya, merupakan simbol hukum sipil
yurisdiksi yang, selang kasus berakhirnya hierarki banding
pengadilan, mereka kehilangan karakter mereka sebagai rahasia antara
pesta dan menjadi kendaraan untuk menyapu teoritis dan ahistoris
pernyataan tentang "hukum" lebih luas dari kasus
berkelok-kelok menaiki tangga banding di yurisdiksi hukum umum,
di mana hal-hal kecil dari fakta-fakta aktual dari kasus tersebut dan sejarahnya
Perkembangan hukum yang berlaku untuk kasus tersebut selalu berkembang
alasan pengadilan tertinggi. Fitur hukum perdata ini
putusan pengadilan terlihat jelas di badan peradilan, seperti Prancis dan Belgia
Cours de Cassation and Pengadilan Federal Jerman untuk urusan nafsu
banding hanya untuk masalah hukum, tetapi bisa juga muncul dengan sendirinya
dengan cara lain seperti biasa. Kami mencatat di Bab 3 kontras yang sangat mencolok antara
kesediaan Mahkamah Konstitusi Jerman untuk mencari dasar dalam
Konstitusi Jerman untuk pengakuan hak kesejahteraan dan
keengganan Mahkamah Agung Amerika Serikat untuk memesan
hak abstrak dalam Konstitusi Amerika. 20 Jelas ada tekstual
perbedaan antara Konstitusi Jerman dan Amerika
Konstitusi tetapi terlalu banyak untuk menyarankan saran gaya antara
ajudikasi hukum perdata dan hukum adat, seperti preferensi dari
mantan untuk gaya opini didaktik impersonal dan agak abstrak-
menulis, juga memainkan peran mereka? Akun bantuan mayaiso preferensi seperti itu
keengganan yang lebih besar dari yurisdiksi hukum sipil untuk mentolerir pelaksanaan
digunakan oleh pembuat keputusan bawahan karena mereka tidak melakukan
menerima, seperti yang dikatakan Fletcher, bahwa ada "banyak jawaban yang masuk akal untuk a
masalah. "21
20 Lihat Bab 5, supra, di hlm.61-62.
21 Lihat supra, hal. 184, di n.lI.

Halaman 197
188
BABll
Contoh yang bagus mungkin adalah kasus A v. The United Kingdom, 22
kasus lain yang diputuskan oleh European COurt of Human Rights, yang
prosedur dan gaya pengambilan keputusan yudisial, seperti yang telah kita lakukan
dilihat, ditepuk menurut hukum sipil dan bukan model hukum umum dan yang,
tidak seperti teman- teman, Bersiaplah untuk dieksplorasi pertanyaan faktual. Karena
Dalam kasus ini, seorang anak laki-laki berusia sembilan tahun telah "dipukul dengan tongkat oleh
ayah tirinya"
mungkin lebih dari satu kali dan cukup parah untuk meninggalkan sebuah
jumlah memar di tubuh anak laki-laki itu. Ayah tiri dituduh
penyerangan yang cedera tubuh dan diadili di pengadilan Inggris sebelumnya
hakim dan juri, seperti yang diharapkan di yurisdiksi hukum umum. Itu
Pembelaan ayah berdasarkan fakta yang merupakan korban adalah a
"anak yang sulit" dan bahwa pemukulan itu perlu dan masuk
latihan disiplin orang tua. Hakim pengadilan menginstruksikan kepada juri bahwa
beban ada pada penuntut untuk membuktikan, tanpa keraguan, bahwa
kekuatan yang digunakan tidak masuk akal. Juri kemudian, dengan tambahan yang,
memilih untuk membebaskan ayah tiri terdakwa. Dimana persidangan atas nama
dari anak laki-laki melawan Inggris dibawa ke hadapan Eropa
Komisi Hak Asasi Manusia yang pada akhirnya melahirkan pada kasus tersebut
ke Pengadilan Hak Asasi Manusia Eropa. Dengan mengandalkan Pasal 3 dari
Konvensi Eropa untuk Perlindungan Hak Asasi Manusia dan Fundamental
Kebebasan yang menyatakan bahwa "seseorang akan menjadi sasaran penyiksaan atau
hukuman atau hukuman yang tidak manusiawi atau merendahkan martabat, "Pengadilan Eropa
Hak Asasi Manusia menemukan bahwa membedakan ayah tiri melanggar konvensi
dengan tidak memberikan perlindungan yang memadai terhadap "otoritas atau larangan"
yang dia terima. Disebutkan bahwa anak-anak "berhak atas perlindungan negara
dalam bentuk pencegahan yang efektif. "Anak laki-laki itu kompensasi kompensasi untuk
pelecehan fisik berat yang telah dideritanya dan untuk tekanan emosional
mengakibatkan "trauma pidana" yang mengakibatkan
pada ayah tirinya. Pengadilan menganugerahi bocah laki-laki itu fIO, OOO as
kompensasi untuk kerusakan non-uang "dan biaya hingga f20, OOO.
Dalam proses persidangan, Inggris mengelilingi untuk
mengubah hukum domestiknya, tetapi Pengadilan Hak Asasi Manusia Eropa '
27 Euro. HR Rep.611 (1999) (diputuskan 23 September 1998) yang, seperti dapat dilihat, adalah
22

diputuskan pada hari yang sama dengan kasus McLeod . 80 kasus disidangkan oleh sembilan anggota
panel dan empat hakim duduk di kedua kasus.

Halaman 198
TOLERASI HASIL DIVERSE
189
Keputusan tidak menunjukkan dengan cara apa. Dengan membatalkan semua bentuk
petunjuk fisik orang tua sebagai spesies "perlakuan merendahkan" di bawah
Pasal 3 Konvensi Eropa? 23 Dengan merinci secara rinci
apa yang merupakan kekuatan yang tidak masuk akal? Dengan menempatkan beban persuasi
tentang masalah kekuatan yang wajar pada terdakwa? Dengan membuat juri
penentuan tidak lagi final? Di Amerika Serikat itu akan terjadi
secara konstitusional tidak mungkin. Finalitas melakukan juri dalam kasus kriminal
kasus sama tidak masuk akal oleh dasar yang akal. Hal Yang sama juga benar
jika juri dibebaskan dan kasusnya disidangkan ke hakim sendiri. Menawarkan, untuk a
Pengacara hukum umum, memang aneh menggunakan satu kalimat pendek dari sebuah
konvensi internasional untuk menilai kerusakan terhadap astate untuk juri
terdakwa, betapapun buruknya hal itu
orang lain. Jika negara itu sendiri sama sekali tidak terlibat dalam hal yang tidak manusiawi
perlakuan penggugat, dalam yurisdiksi hukum umum penggugat saja
Perbaikan akan menjadi tindakan terhadap orang yang melukai dirinya. Meninggalkan
Pertimbangan terakhir ini disisihkan, keputusan Pengadilan Hak Asasi Manusia Eropa
jelas mencerminkan lebih dari ketidaksepakatan dengan temuan juri Inggris
kelayakan. Apakah terlalu mengada-ada untuk menyatakan bahwa kasus tersebut juga bukti,
dengan cara yang lebih mendalam, sebuah petunjuk dari kecenderungan yang sama untuk ditegaskan
Hierarkis kontrol atas pengambil keputusan yang sudah kita miliki
Didalam diskusi kita tentang kasus McLeod ?
Tentu saja, bahkan dalam sistem hukum tertentu, menentukan hakim menentukan
temperamen atau pandangan filosofis dasar mungkin cenderung lebih
gaya argumen hukum yang abstrak atau abstrak. Contoh yang bagus adalah
Keputusan pertama House ofLord dalam kasus ekstradisi Pinochet.24 Sejauh ini
23 Inggris sekarang telah menghapuskan fisik di semua sekolah, swasta sebagai
weil sebagai dikelola negara atau didukung negara. Lihat Standar Sekolah dan Kerangka Undang-undang 1998,
1998, c. 31, § 131 amandemen § 548 dari Education Act, 1996. Dalam Costello-Roberts v. The
Inggris Raya, 19 Eur. HR Rep.112 (1995) (25 Maret 1993), Pengadilan Eropa
Hak Asasi Manusia, permintaan yang terbagi, menolak untuk menahan, dalam situasi seperti itu
KASUS, bahwa amanat fisik yang diberikan berat atau cukup lama-
yang berlangsung lama dalam efeknya merupakan hukuman yang tidak manusiawi atau merendahkan martabat. Belum ada,
Namun, ada undang-undang atau konvensi yang khusus melarang larangan fisik oleh
orang tua.
24 Regina v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, mantan parte Pinochet Ugarte,

[1998] 3 WLR 1456 (HL).

Halaman 199
190
BAB II
dua pidato terpanjang adalah yang disampaikan oleh Lord Slynn dan Lord Lloyd,
istirahat bahwa sepakat Jenderal Pinochet menikmati dari
proses peradilan di Inggris Raya untuk menghentikan yang telah berbohong
didakwa oleh hakim Spanyol yang mencari ekstradisinya. Mereka
meneliti perkembangan historis tindakan doktrin negara di
Pengadilan Inggris dan Amerika dan preseden di pengadilan umum ini
yurisdiksi hukum tentang kemampuan pengadilan nasional untuk menjalankan yurisdiksi
atas kepala negara saat ini dan sebelumnya. Mereka juga menganggap Inggris
Sovereign Immunity Act tahun 1978, yang mengacu pada tindakan sebelumnya
Parlemen Inggris, memasukkan ketentuan Wina
Konvensi Hubungan Diplomasi 1961. Meskipun teks tentang itu
Perjanjian itu tidak pernah tercatat tentang penerapannya kepada mantan kepala negara, semuanya
Tuan-tuan menerima bahwa hal itu berlaku. Seperti yang ditafsirkan, konvensi
diberikan untuk dukungan mantan kepala negara atas semua tindakan yang dilakukan di
kapasitas mereka sebagai kepala negara. Sejak tindak pidana itu
Pinochet dituduh melakukan pertunjukan saat dia menjadi kepala
surat pernyataan, Lord Slynn dan Lord Lloyd menyimpulkan bahwa dia menikmati kekebalan dari
penuntutan pidana di Kerajaan Bersatu. Baik Lord Slynn dan Lord
Lebih jauh, Lloyd percaya bahwa tindakan tahun 1978 memberi Pinochet hal yang sama
kejahatan dari kejahatan di Inggris seperti yang akan dia lakukan
dinikmati di common law. Dua pidato mereka hampir 36 halaman di
Laporan Hukum Mingguan.
Pidato dari tiga penguasa hukum yang membentuk dan siapa
pernyataan bahwa Pinochet tunduk pada yurisdiksi Pengadilan Inggris
menentukan apakah ekstradisi ke Spanyol hanya dapat menjamin waktu sedikit
lebih dari 12 halaman di Laporan Hukum Mingguan. 25 Yang terpanjang ini
pidato disampaikan oleh Lord Nichol1s. Meskipun dia membuat beberapa
kasus hukum-hukum-tindakan-negara, ia menyatakan bahwa kepala sekolah
Pertanyaannya adalah apakah Pinochet berhak atas hak milik menurut undang-undang 1978.
Mengingat bahwa tindakan yang dituduhkan terhadap Pinochet termasuk penyiksaan dan
pengambilan
dari sandera, dia menyimpulkan bahwa resistensi yang diberikan oleh tindakan itu kepada mantan
Sejak dia memberikan pidato pertama, pidato Lord Slynn mengandung lebih banyak detail prosedural
25

pidato lainnya, tapi ini hanya akan menjelaskan satu sampai dua halaman dari
perbedaan antara pidato panjang kedua pembangkang dan pidato panjang
pidato dari tiga anggota.
 Halaman 200
TOLERASI HASIL DIVERSE
191
kepala negara untuk tindakan resmi tidak mencakup penyiksaan atau pengambilan sandera.
Sejak penyiksaan dan pengambilan tahap tidak dilarang oleh internasional
konvensi yang telah dimasukkan oleh undang-undang ke dalam hukum Persatuan
Kerajaan, tindakan seperti itu tidak dapat dilakukan oleh kepala mantan
ditunjuk dalam kapasitasnya sebagai kepala negara. Lord Steyn mencapai hal yang sama
bahkan lebih sedikit ruang untuk hukum-hukum-tindakan-negara
kasus. Lord Hoffmann hanya setuju dengan pidato Lord NichoIls
dan Lord Steyn. 26
Ini sulit untuk menemukan kasus British arecent dengan perbedaan yang jelas dalam
gaya yang berada di dekat orang-orang yang mendengarkan
pada kasus ini. Bagi bangsa, ini relatif mudah
penerapan prinsip hukum internasional yang jelas. Untuk minoritas,
Ini adalah kasus yang sulit yang membutuhkan analisis yang cermat dari sejarah yang panjang
proses dan, dalam pidato mereka, mereka menunjukkan rasa malu yang besar tentang
kemampuan hakim untuk memutuskan tindakan apa yang diklaim sebagai kepala negara
pantas untuk tindakan tindakan kepala negara dan mana yang tidak.
Seperti yang kita ketahui, tentu saja, saat kasus Pinochet diadili oleh a
panel tujuh, dan bukan lima raja hukum biasa, bangsawan mereka, dalam 6-1
keputusan, menyatakan bahwa Pinochet hanya dapat diekstradisi untuk tindakan penyiksaan
dilakukan setelah 8 Desember 1988. 27 Ini adalah tanggal dimana
Ratifikasi Konvensi Internasional Melawan Kerajaan Inggris
Penyiksaan menjadi efektif dan penyiksaan dilakukan di luar Amerika Serikat
Kerajaan menjadi kejahatan yang dapat didasarkan pada hukum Inggris.
Tuan mereka mencatat bahwa ratifikasi Konvensi Chili telah
berlaku efektif pada tanggal 30 Oktober 1988 dan, dengan demikian, penyiksaan juga terjadi
sekarang
26 Apakah hanya kebetulan Lord Hoffmann dan Lord Steyn lahir di Afrika Selatan
dan menerima pelatihan hukum awal mereka dan memulai karir hukum mereka di sana? Lihat mereka
entri masing-masing dalam WHO'S WHO 1999. Hukum Afrika Selatan diturunkan dari Romawi-Belanda
hukum, meskipun tentu saja telah diperoleh oleh hukum Inggris. Lihat T. Reynolds dan A.
Flores, HUKUM ASING, Vol. III, masuk ke Afrika Selatan.
27 Regina v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, mantan parte Pinochet Ugarte

(No.3), [1999] 2 WLR 827 (HL). Kasus itu didengar karena ternyata Lord
Hoffman adalah ketua pengelola penggalangan dana Inggris dari Amnesty International yang
telah diberi izin untuk campur tangan dalam tahap banding kasus dan asosiasi ini
tidak diskusikan dengan nasihat Pinochet. Regina v. Bow Street Metropolitan Stipendiary
Hakim, mantan parte Pinochet Ugarte (No.2), [1999] 2 WLR 272 (HL).

Halaman 201
192
BABll
diterima oleh Chili sebagai melanggar hukum berdasarkan hukum internasional dan dapat diakses
di Chile. Karenanya, tidak ada yang diberikan oleh hukum Inggris kepada mantan
kepala negara tersedia bagi Pinochet untuk kejahatan ini. Itu sangat banyak
Keputusan yang lebih terbatas dan kurang menyeluruh yang dikeluarkan oleh
mendengar orang yang mendengar pertama kali diadili di DPR
Tuhan.
Buku ini tidak bertujuan untuk memberikan layanan atas seseorang
atau gaya penalaran hukum lainnya. Ini tentu saja tidak jujur
dari saya untuk berpura-pura bahwa saya tidak memiliki preferensi untuk yang kurang abstrak dan a
gaya pengambilan keputusan yang lebih khusus. Namun demikian, intinya
Yang ingin saya buat di sini adalah bahwa gaya penalaran hukum yang diterima memiliki a
efek yang sangat besar pada substansi keputusan yang akan dibuat oleh pengadilan.
Gaya soal soal bentuk belaka. Terkadang memiliki pengaruh yang menentukan
atas keputusan kasus. Itulah satu lagi alasan mengapa cara tersebut
Anggota komunitas hukum memandang bentuk, struktur dan
metode argumen hukum yang ideal-argumen yang akan disetujui
oleh khalayak ideal atau universal yang diandaikan oleh mereka yang legal
komunitas-adalah subjek penting untuk sikap hati-hati . Itulah yang saya miliki
coba lakukan di buku ini.

Halaman 202
BAB 12
KESIMPULAN
Dalam buku ini kita telah mengkaji bagaimana konsep kita tentang yang ideal atau universal
penonton sangat mempengaruhi gaya, bentuk dan substansi hukum
argumentasi. Bahwa setiap orang membangun visi audiens yang ideal
tidak bisa dibantah. Juga tidak dapat disangkal bahwa bagi kebanyakan orang cita-cita ini
audiens adalah, menggunakan istilah Perelman yang juga diadopsi oleh
Habermas, saya adalah penonton universal. Salah satu tema buku ini adalah itu
visi tentang audiens universal yang ideal ini secara luas. Itu dia
tidak hanya kasus bahwa kita, sebagai individu, menganggap audiens yang ideal sebagai
audiens universal, tetapi itu adalah visi individu kita tentang audiens yang ideal
bertepatan dengan visi orang lain. Beberapa dari penglihatan ini di antara
orang yang termasuk dalam budaya tertentu. Penglihatan lain dibawa oleh orang-orang
yang, meskipun berasal dari budaya yang berbeda, memiliki atribut universal tertentu
kondisi untuk bentuk usaha manusia tertentu. Akhirnya, kami telah melihat
bahwa beberapa visi dari audiens yang ideal akan diterima sebagai benar-benar
universal dan tepat untuk semua jenis usaha manusia.
Konvensi internasional melawan penyiksaan adalah salah satu dari banyak contoh
dari badan hukum hak-hak sipil internasional yang berkembang yang menggambarkan dengan jelas
bahwa memang ada batasan visi mengenai beberapa ciri cita-cita
penonton, visi yang benar-benar universal dalam segala arti istilah itu. Kami
visi kualitas yang dibutuhkan dalam hakim dan harapan kami tentang bagaimana a
hakim harus pergi tentang menjalankan fungsinya berbagi ini dengan benar
karakter universal, tetapi harapan universal ini hanya berlaku untuk orang-orang
sejauh mereka bertindak dalam kapasitas yudisial. Kami telah menjelajahi
isi visi Penyanyi Dari audiens Yang yang ideal 2 Dan mencatat bahwa beberapa di antaranya
fitur yang benar-benar universal juga, sampai batas tertentu, telah memberi tahu kami
pemahaman tentang perilaku seperti apa yang sesuai bagi mereka yang memainkan
peran dalam peran dalam proses hukum. Memang, beberapa di antaranya universal
fitur diterima sebagai penerapan bahkan bagi mereka yang bertanggung jawab dalam hukum
proses hanya sebagai pihak. Mereka diharapkan, paling tidak, untuk berperilaku
dengan tingkat kesopanan tertentu dan untuk menunjukkan tingkat keterusterangan tertentu
dalam pengadilan dan terutama dengan situasi mereka.
Saya Lihat Bab 3, supra, di hal. 27.
2 Lihat Bab 4, supra.
193

Halaman 203
194
BAB 12
Sebagian besar dari buku ini, akhirnya, telah dikhususkan untuk
Eksplorasi fitur-fitur audiens ideal yang dimainkan dalam hukum
argumentasi dan sekolah secara luas dalam budaya tertentu tidak
digunakan oleh anggota budaya hukum lainnya. Pembahasan kita berbeda
teknik penafsiran undang-undang yang berlaku di common-Iaw sebagai lawan
untuk negara-negara sipil-hukum menggambarkan hal ini, 3 seperti diskusi kita di akhir
beberapa bab dari berbagai posisi yang diambil oleh berbagai jenis hukum
sistem mengenai ruang lingkup yang akan diberikan kepada diberikan kepada bawahan
pembuat keputusan yudisial. Kita telah melihat di bab-bab itu bagaimana sikap kita
untuk semua pertanyaan ini tidak hanya berdasarkan substansi yang berbeda
preferensi yang diambil oleh anggota komunitas hukum tertentu tetapi oleh oleh
harapan yang berbeda dari konsep komunitas hukum yang berbeda ini
gaya dan bentuk argumentasi hukum dan alokasi di antara
berbagai peserta dalam proses hukum. 4
Pembacaan persamaan dan perbedaan di antara berbagai hukum
sistem, namun, tidak menghabiskan subjek kita. Tidak ada aspek sosial manusia
hidup ini statis, meskipun beberapa aspek yang tertanam lebih dalam dan lebih lama
bertahan dari yang lain. Bahkan dalam sistem hukum tertentu pun mereka merasa perlu
tekanan sosial yang akan mempengaruhi bagaimana suatu sistem hukum akan
pertanyaan tentang tingkat tingkat yang seharusnya
diharuskan tidak hanya untuk mengambil keputusan bawahan tetapi juga kepada yang tertinggi
pengadilan sendiri. Apalagi setiap pertanyaan yang kita miliki
Layanan, seperti yang telah kami catat, pada akhirnya terbangun oleh visi itu
Anggota masyarakat politik tertentu memiliki sifat publik
dan tujuan negara. Apakah sebagian besar barang publik gabungan dari
Barang individu atau barang sosial kolektif yang melampaui kepentingan
hanya beberapa individu? Apakah negara adalah pelindung dan penampung kebutuhan
dan keinginan warganya
benar-benar mengubah dan membentuk keinginan mereka? Sedangkan Mao China adalah
3Lihat Bab 5, supra.
4kemungkinan kesediaan Mahkamah Konstitusi Jerman untuk mengakui secara yuridis
hak kesejahteraan yang ditegakkan berbeda dengan keberatan Mahkamah Agung Amerika Serikat untuk melakukannya
begitu. Lihat Bab 5, supra, di hlm.59-60. Berbeda dengan Amerika Serikat dan Jerman
konstitusi, banyak konstitusi modern yang menyatakan mengakui hak-hak kesejahteraan. Lihat, misalnya,
Pasal 21 dan 22 Konstitusi Yunani tahun 1975. Sejauh mana hak tersebut
yang dapat ditegakkan secara hukum terhadap negara adalah masalah lain.

Halaman 204
KESIMPULAN
195
ekstrim, semua negara bagian, sejauh ini, menggunakan paksaan situasi yang secara hukum
untuk terlibat dalam sejumlah pendidikan ulang sosial. Tidak ada, misalnya, siapa
mengkaji perubahan sikap publik terhadap kesetaraan dan seksual di
Amerika Serikat selama lima puluh tahun terakhir dapat memiliki keraguan tentang 5 atau pun dari
fakta bahwa kebanyakan orang Amerika akan setuju bahwa ini adalah hal yang baik.
Buku ini juga telah membeberkan jadi saya masalah yang akan menjadi
lebih akut. Dalam beberapa bab terakhir, misalnya, kita membahas sebuah
jumlah perbedaan antara penonton penonton ideal yang dihibur
oleh budaya hukum yang berbeda yang bukan hanya masalah kepentingan intelektual
di antara para sarjana dan mereka yang praktik hukumnya untuk mereka untuk menjembatani
budaya hukum yang berbeda. Perbedaan ini lebih merupakan masalah yang akan dimiliki
pertimbangan praktis yang penting bagi sebagian besar anggota
budaya hukum masing-masing. Ini adalah kerugian yang tak terhindarkan dari
perkembangan seperti pengakuan internasional yang tumbuh dari individu
hak dan kewajiban manusia dan juga, dan yang lebih penting, untuk
Penerimaan yang lebih besar dari kemungkinan pengadilan internasional untuk mengadili
hak dan kewajiban tersebut, seperti Pengadilan Hak Asasi Manusia Eropa
dan proposal untuk pengadilan pidana internasional untuk pencegahan
kejahatan perang dan kejahatan lainnya terhadap kemanusiaan. Pada saat yang sama seperti ini
manifestasi dari globalisasi tatanan hukum dunia
terungkap, gagasan subsidiaritas, keputusan politik terendah
tingkat mungkin, telah mencapai keunggulan sebagai penjamin demokrasi
legitimasi. Bagaimana keharusan kembar globalisasi dan subsidiaritas
didamaikan?
Visi yang berbeda dari audiens yang ideal yang menjadi argumen hukum
yang sebagian besar adalah pengaruh perkembangan sejarah. Mereka juga,
namun, sering mencerminkan visi yang sangat berbeda tentang tujuan dan
fungsi negara. Apalagi seperti yang telah kita lihat, meski ada yang berbagi
visi tujuan dan fungsi negara, ada beberapa yang sangat dalam
ketidaksepakatan tentang apapun dekat pengadilan nasional harus diawasi
menjamin keseragaman dalam penerapan hukum. Kami melihat, di akhir
5Hal hampir mustahil untuk melebih-lebihkan pentingnya Brown v. Dewan
Education, 347 US 483 (1954) dan undang-undang hak sipil federal berikutnya di
membawa perubahan mendasar dalam sikap utama orang Amerika tentang pertanyaan rasional.

Halaman 205
196
BAB 12
Bab, Pengadilan Hak Asasi Manusia Eropa, dalam kasus McLeod , adalah
siap untuk melakukan penelitian yang cermat atas temuan pengadilan
yang jauh lebih besar yang biasa di negara-negara hukum umum,
khususnya di Amerika Serikat yang sangat bergantung pada juri sipil
kasus. 6 Ketika kami beralih ke proses pidana, kami melihat bahwa paralelnya
saran, dalam A v. Inggris, 7 astate mungkin bertanggung jawab untuk itu
warga negara sendiri, karena pengadilan internasional menemukan putusan juri
sesat, sama sekali tidak dapat diterima di Amerika Serikat. Jika
bagian-bagian dari alam semesta hukum ini akan diatur oleh undang-undang internasional
dan jika putusan pengadilan oleh pengadilan internasional akan resolusi, maka
pertanyaan yang diajukan oleh potensi konflik ini harus mendukung.
Akhirnya, satu poin terakhir masuk dalam hal ini. Ini tidak beroperasi
pertanyaan tentang kontrol banding atas pengadilan bawahan atau bahkan perannya
dan fungsi negara atau tatanan hukum internasional. Ini bagaimana caranya
internasionalisasi hukum dan pertumbuhan pengadilan internasional
mungkin terwujud oleh dan pada mempengaruhi gaya argumentasi hukum. Kita
telah mencatat perbedaan yang jelas antara diskursif, partikularistik
Gaya ajudikasi hukum umum dengan gaya yang lebih impersonal dan didaktik
ajudikasi hukum sipil dengan ketergantungan yang lebih besar pada prinsip-prinsip abstrak. saya
akan mengajukan bentuk pelaksanaan kekuasaan kehakiman itu
diotorisasi dalam instrumen hukum dapat menjadi sumber yang mungkin lebih besar
masalah. Pada bab sebelumnya kita telah melihat bahwa kasus McLeod memang demikian
dibawa berdasarkan Pasal 8 Konvensi Eropa untuk Perlindungan
Hak Asasi Manusia dan Kebebasan yang Fundamental, dalam porsi yang dikutip oleh
Pengadilan Hak Asasi Manusia Eropa, memberikan:
(1) Setiap orang berhak untuk menghormati kehidupan nyata dan kehidupannya yang lucu, tanduknya dan melepaskan
korespondensi.
(2) Tidak akan ada campur tangan otoritas dengan publikasikan hak ini
kecuali jika sesuai dengan hukum dan diperlukan dalam masyarakat dernokrasi di
kepentingan keamanan nasional, keselamatan publik atau kesejahteraan ekonomi negara, untuk
pencegahan gangguan atau keluhan, untuk perlindungan kesehatan atau moral, atau untuk
perlindungan hak dan kebebasan orang lain.
6 Lihat Bab 11, supra, di hlm.183-86.

7 Id. di 188-89.

Halaman 206
KESIMPULAN
197
Hal ini patut dipertimbangkan bahwa apakah ada konsensus universal bahwa
audiens yang ideal, kepada siapa argumentasi hukum pelayanan dalam konstitusional
ajudikasi, akan mempersiapkan untuk memberikan pengadilan yang sewenang-wenang kepada
pengadilan
memutuskan apa kebutuhan masyarakat demokratis. Namun, Formulir dalam
hak asasi manusia yang benar dalam konstitusi banyak negara
semakin berbentuk Pasal 8, dan beberapa barang lainnya
Konvensi Eropa diatur, termasuk Pasal 10 yang mengatur
jaminan kebebasan berekspresi. Misalnya, "Konstitusi
Kanada, "menjamin sejumlah" kebebasan fundamental, "seperti kebebasan
ekspresi dan pertemuan damai, tetapi jaminan ini tunduk pada
"batasan wajar yang ditentukan oleh hukum yang dapat dibuktikan secara nyata
dalam masyarakat yang bebas dan demokratis. "g Polandia, 9 Afrika Selatan, 1O dan Nigeria !!
adalah di antara negara-negara lain dengan jaminan serupa yang tunduk pada persetujuan
alasan serupa. Ini kontras dengan istilah absolut yang banyak digunakan
ketentuan-ketentuan American Bill ofRights diuraikan. Misalnya, file
Amandemen Pertama Konstitusi Amerika menyatakan bahwa "Kongres
tidak akan membuat undang-undang yang menghormati pendirian agama, atau melarang
latihan gratis daripadanya; atau mempersingkat kebebasan berbicara, atau pers
Amandemen Keenam dan Ketujuh pada Konstitusi Amerika pembantuan
hak untuk mengadili pengadilan dalam kasus pidana dan perdata, masing-masing, dalam hal yang
serupa
istilah absolut. Pengadilan Amerika terkadang merasa berkewajiban untuk membacanya jadi saya
membatasi hak-hak ini ,! 2 tetapi mereka harus melakukannya dalam kesadaran dari
8 Penghitungan utama hak-hak pribadi data dalam Piagam Kanada
Hak dan Kebebasan, Jadwal B, Bagian r, § 2 Undang-Undang Konstitusi, 1982, tetapi hak
protes dalam itu dan bagian lain tunduk pada pernyataan umum di § 1, bahwa "[t] dia
Piagam Hak dan Kebebasan Kanada menjamin hak dan kebebasan yang diatur dalam
ia hanya tunduk pada batasan wajar yang ditentukan oleh hukum yang dapat dibuktikan secara nyata
dalam masyarakat yang bebas dan demokratis. "
9 Konstitusi Republik Polandia, 1997, pasal. 31.
10 Konstitusi Repubisi Afrika Selatan, 1996, pasal. 36.
II Konstitusi Republik Federal Nigeria, 1989, § 43.

12 meskipun keengganan pengadilan Amerika untuk memberikan rekomendasi dari sebelumnya

Pers memang diketahui, banyak Hakim yang menolak mengesampingkan kemungkinan bahwa sebuah
perintah mungkin tersedia di masa perang untuk menahan publikasi tanggal di mana a
konvoi akan berlayar. Seee.g., New York Times Co. v. Vnited States, 403 VS 713 (1971),
pada 725 (Brennan, J., concurring); Indo. di 742 (MarshalI, J., concurring). Ini yang terkenal
Makalah Kasus Pentagon .

Halaman 207
198
BAB 12
Keputusan antara keputusan mereka dan teks Amerika yang sebenarnya
Konstitusi. Jaminan konstitusional Amerika Serikat dinyatakan dalam
persyaratan yang memenuhi syarat, seperti penegasan Amandemen Keempat dari '[t] dia benar
orang-orang yang akan aman di pribadi, rumah, surat-surat dan barang-barang mereka,
terhadap penggeledahan dan penyitaan yang tidak masuk akal, "tetapi, harus Apa, itu
kualifikasi dalam amandemen tersebut berfokus pada ketidakmasukakalan dari
mencari dan bukan pada tujuan sosial akhir yang ingin dicapai
pencarian. 13 Proses karena penyebabnya juga terbuka tetapi, seharusnya demikian
Record, ini telah digunakan untuk membatasi kekuasaan pemerintah dan bukan, sebagai
melakukan dalam Konvensi Eropa, untuk pemerintah untuk
batasi kebebasan individu.
Audiens universal yang menjadi sasaran masyarakat demokratis modern
argumen mereka pasti semua setuju bahwa kebebasan berekspresi adalah a
hak asasi manusia. Namun, mereka tidak semua setuju dengan izin itu
secara longgar
Alasan adalah cara yang memadai untuk melindungi hak-hak dasar tersebut. Ini pasti
bertentangan dengan kata-kata yang lebih absolut dari Konstitusi Amerika Serikat,
yang mengandaikan audiens ideal yang enggan memberikan pemerintah
pejabat pemerintah untuk memutuskan kapan saya bisa menyatakan kepentingan umum
mengesampingkan kebebasan dasar individu yang berbeda. Jelas ideal
audiens yang diandaikan sebagai penerima argumen konstitusional di
negara lain yang konstitusinya baru saja kita rujuk hubungan kurang
curiga terhadap pejabat publik untuk menyeimbangkan catatan
transparansi publik terhadap kebebasan individu. Di United
Serikat, jenis kepemilikan negara yang potensial terhadap individu
kebebasan yang disahkan oleh Konvensi Eropa akan mengecualikan
tak tertahankan. Hanya jika ada latar belakang beberapa ratus kasus
berlaku individu apa yang berasal dari di
terang tentang apa yang "diperlukan dalam masyarakat" bahkan bisa dibayangkan
bahwa ketentuan seperti itu dalam keputusan dasar hak-hak individu mungkin
13

Tidak boleh dilupakan bahwa Amandemen Keempat diadopsi terhadap a

latar belakang dasar pada dasar penggunaan oleh Pemerintah Inggris, berdasarkan umum
surat perintah, untuk menyatakan perbedaan pendapat politik. Lihat misalnya, Entick v. Carrington, 95 Eng. Rep. 807
(KB 1765), dikutip dan diandalkan dalam Boyd v. Amerika Serikat, 116 US 616.626 (1886).
Artinya, itu diadopsi untuk mencegah alasan negara digunakan untuk membenarkan pencarian dan
kejang.

Halaman 208
KESIMPULAN
199
mungkin menerima persetujuan dari audiens yang ideal kepada siapa konstitusional
argumen di Amerika Serikat dibahas.
Ini tentu bukan tujuan buku ini untuk mencoba mendikte bagaimana
globalisasi dunia yang semakin meningkat harus didunia internasional
instrumen hukum. Saya hanya ingin menunjukkan bahwa ini bukan pertanyaan
untuk membuat orang setuju memasukkan bahwa ketentuan substantif tertentu
menjadi hukum internasional akan menjadi hal yang baik. Pertanyaan TENTANG bagaimana Suami
ketentuan yang akan dimasukkan ke dalam undang-undang-undang sama pentingnya
dan mungkin masalah yang lebih menakutkan.

Halaman 209
BERKASES
201
A. v. Inggris Raya, 27 Eur. H.
R. Rep 611 (1999) (diputuskan
23 September 1998), 188-189
Adarand Contractors, Inc., v. Pena,
515 US 200 (1995), 71n, 74n
Advance Music Corp. v. American
Tobacco Co., 296 NY 79, 70
NE2d 401 (1946), 115
Alcock v. ChiefConstable ofthe
Begitu. Yorks. Polisi, [1992] 1 AC
310 (1991), 120n, 121n
Anderson v. Mt. Tembikar Clemens
Co., 328 US 680 (1946), 19n
Anns v. Merton London Borough
Council, [1978] Ac 728
(19771 123-124, 126
Appalachian Power Co. v. Am.
kalah. dari Publik Bersertifikat
Akuntan, 177 Sup. F. 345
(SDNY 1959), 116
Associated Press v. NLRB, 301
AS 103 (1937), 12n
BMW ofNo. Amer. Inc. v. Gore,
517 US 559 (1996), 58n
Barr v. Matteo, 360 US 564
(1959), 33-34n
Batson v. Kentucky, 476 AS 79
(1986), 164
Battaglia v. General Motors Corp.,
169 F.2d 254, 19-20n
Benmax v. Austin Motor Co.,
[1955] AC 370.181-182
Bily v. Arthur Young & Co., 3 Cal.
4 370, 11 Kal. Rptr. 2d 51
(1992), 119n
Blumenthai v. Picture Classics, 235
Aplikasi. Div. 570.257 NYS 800
(1935), 113n
Bovsun v. Sanperi, 61 NY2d 219,
473 NYS2d 357 (1984), 120n
Boyd v. Amerika Serikat, 116 AS
616 (1886), 198n
Brandenburg v. Ohio, 395 AS 444
(1969), 33n
Briscoe v. Reader's Digest Ass'n, 4
Kal.3d 529, 93 Kal. Rptr. 866
(1971), 114
Brown v. Dewan Pendidikan, 347
US 483 (1954), 46n, 195n
Browning-Ferris Industries ofVt.,
Inc. v. Kelco Disposal, Inc., 492
AS 257 (1989), 58
Buckley v. Valeo, 424 AS 1
(1976), 28n
Burmah Oil Corp. v. Lord
Advokat, [1965] AC 75,
[1965] 2 WLR 1231. 2 Semua
ER 348 (Sc. 1964), 19-20n
Caparo Industries PLC v.
Dickman, [1990] 2 AC 605,
118
Chandler v. Direktur Pub.
Penuntutan, [1964] AC 763
(1962), 98n
Cie. Air France v. Teichner (1984),
39 REV. FRAN <; AISE DE DROIT
ARIEN 232 (1985), 23 EUROP.
TRANSP. L. 87 (1988), [1984] 1
S&B Av. Rep. VIII141, 52
Cities Service Co. v. State, 312
So.2d 799 (Fla. App. 1975), 175
Kota La Crosse v. Schubert,
Schroeder & Assocs., 72 Wis.2d
38.240 NW2d 124 (1976),
126n
City ofRichmond v. JA Croson

Halaman 210
202
BERKASES
Co., 488 VS 469 (1989), 71n
Persemakmuran v. Leis, 355 Misa.
189.243 NE2d 898 (1969),
112n
Commonwealth v. Soares, 377
Massa 461, 387 NE2d 499
(1979), 164n
Konsolidasi Rail Corp. v.
Gottshall, 512 VS 532 (1994),
78n, 120n
Costello-Roberts v. The Vnited
Kingdom, 19 Eur. Perwakilan SDM
112 (1995) (25 Maret 1993),
189n
Cox Broadeasting Corp. v. Cohn,
420 VS 469 (1975), 114
Dandridge v. Williams, 397 VS
471 (1970), 59-60
Derry v. Peek, 14 Aplikasi. Cas. 337
(1889), 117n
Diamond v. General Motors Corp.,
20 Kal. Aplikasi.3d 374, 97 Cal.
Rptr 639 (1971), 67n
Dillon v. Legg, 68 Kal. 2d 728, 69
Cal. Rptr. 72 (1968), 120
Doundoulakis v. Kota
Hempstead, 42 NY.2d 440, 398
NYS2d 401 (1977), 175-176
Duke of Queensbury v. Shebbeare,
28 Eng. Rep. 924 (Bab 1758),
109
Dziokonski v. Babineau, 375 Misa.
555, 380N.E.2d 1295 (1978),
120n
East River SS Corp. v. Trans-
Ameriean DeLaval, Ine., 476
VS 858 (1986), 127
Eastern Airlines v. Floyd, 499 VS
530 (1991), 51-52
EIden v. She1don, 46 Ca1.3d 267,
250 Kal. Rptr. 254 (1988), 77n,
121n
Entiek v. Carrington, 95 Eng. Reputasi.
807 (KB 1765), 198n
Esso Petroleum Co. v. Southport
Corp, 1956 AC 218, 81n
Ex parte Pinoehet V garte, [1998] 3
WLR 1456 (HL), 189-191
Pertama Nat'l Bk v. Belloti, 435 VS
765 (1978), 28n
The Florida Star v. BJF, 491
VS 524 (1989), 77n, 113
Fowler v. Southern Bell Tel. & Telp.
Co, 343 F.2d 150 (5 th Cir.
1965), IBn
Fullilove v. Klutznik, 448 VS 448
(1980), 71n
Furman v. Georgia, 408 VS 238
(1972), 21-22,58n
Galella v. Onassis, 487 F.2d 986
(2d Cir. 1973), 77n, 112
Gertz v. Robert Welch, Ine., 418
VS323 (1974134n, 77n
Georgia v. MeCollum, 505 VS 42
(1992), 164
Gill v. Hearst Pub. Co., 40 Cal.2d
224.253 Hal.2d 441 (1953), 112
Gregg v. Georgia, 428 VS 153
(1976), 22-23,58n, 59n, 179n
Griswold v. Conneetieut, 381 VS
479 (1965), I11n
Grosjean v. Ameriean Press Co.,
297 VS 233 (1936), 12n
Hambrook v. Stokes Bros., [1925]
1 KB 141 (CA), 120n
Hamburger v. Eastman, 106 NH
107,206 A.2d 239 (1964), IBn
Hammond v. Bristow Helieopters,

Halaman 211
BERKASES
203
Ltd., [1999], [1999] Scot. Hukum
Times 919 (Ct. Sess. 1998), 52n
Harrison v. Wisdom, 54 Tenn. (7
Heisk.) 99 (1872), 97
Heckler v. Day, 467 US 104
(1984), 154
Henningsen v. Bloomfield Motors,
Inc., 32 NJ 358, 161 A2d 69
(1960), 130n
Horrocks v. Lowe, [1975] AC. 135
(1974), 77n
Hudson v. Peavey Oil Co., 279 Atau.
3.566 Hal.2d 175 (1977), 175
Hurd v. Hodge, 334 AS 24
(1948), 57n
Di re AC., 573 A.2d 1235 (DC
Ct. Aplikasi. 1990), 79n
Di re Kinsman Transit Co., 388
F.2d 821 (2d Cir. 1968), 126n
Jewell Ridge Corp. v. Nomor Lokal
617.325 US 161 (1945), 19n
Jones v. Alfred H. Mayer Co., 392
US 409 (1968), 57n
Joseph Burstyn, Inc. v. Wilson, 344
US 495 (1952), 114n
Junior Books Ltd. v. Veitchi, Co.
Ltd., [1983] 1 AC. 520 (1982)
(Sc.), 125
Kotsambasis v. Singapore Airlines,
Ltd., 42 NSW Rep. 110 (CA
1997), 52n
Lewis v. Amerika Serikat, 146 AS
370 (1892), 166n
Loe v. Lenhardt, 227 Atau. 242, 362
P .2d 3 12 (1961), 173
Loving v. Virginia, 388 US 1
(1967), 46n
Luthringer v. Moore, 3 1 Cal.2d
489.190 Hal.2d 1 (1948), 173
Mabee v. Wbite Plains Pub. Bersama.,
327U.S.178 (1946), 12n
Marc Rich & Co. v. Bishop Rock
Marine Co., [1996] 1 AC. 211
(1995), 118
McLeod v. Inggris, 27 Eur. HR
Rep. 493 (1999) (diputuskan September.
23, 1998), [1994] 4 Semua ER 553
(CA), 183-186
McLoughlin v. O'Brian, [1983]
AC. 410 (1982), 120n, 125-
126, 131
Melvin v. Reid, 112 Cal. Aplikasi. 285,
297P.91 (1931), 113-114
Miller v. Califomia, 413 US 15
(1973), 34n
Mitchell v. Rochester Ry., 151
NY 107,45 NE 354 (1896),
120n
Mitchell v. Amerika Serikat, 34 AS
(9 Pet.) 711 (1835), 147
Kotak Tikus, 12 Co. 63, 77 Eng.
Rep. 1341 (KB 1609), 81n
Distrik Murphy v. Brentwood
Dewan, [1991] 1 AC. 398
(1990), 126
Naim v. Naim, 350 AS 985
(1956), 46n
Neil v. State, 433 So.2d 51 (Fla.
Aplikasi. 1983), rev'd, 457 So.2d
481 (Fla. 1984), 163n
New York Times Co. v. Sullivan,
376 US 254 (1964), 34n, 77n
New York Times Co. v. United
Serikat, 403 U .S. 713 (1971),
197n
Oksenholt v. Lederle Labs., 294
Atau. 213, 656 hal.2d 293 (1982),
126n

Halaman 212
204
BERKASES
Halaman v. Smith [1996] AC. 153
(1995), 78n, 121n
People v. Aguiar, 257 Cal. App.2d
597,65 Kal. Rptr. 171 (1968),
112n
People v. Brown, 70 Mise.2d 224,
333 NYS2d 342 (1972), 97n
Orang v. Kentang goreng, 42 Il1.2d 446.250
NE2d 149 (1969), Il1n
Ploofv. Putnam 81 Vt. 471, 71 Atl.
188 (1908), 81n
Pollard v. Photographie Co., 40 Bab.
Div. 345, 109
Prinee Albert v. Strange, 41 Eng.
Rep. 1171 (Bab 1849), 109
The Queen v. Dudley dan
Stephens, 14 QBD 273
(1884), 93-95
Ravin v. State, 537 P.2d 494
(Alaska 1975), 112n
Riggs v. Palmer, 115 NY 506,22
NE 188 (1889), BOn
River Wear Comm'rs v. Adamson,
[1877] 2 AC. 743, 84n
Roberson v. Roehester Folding
Box Co., 171 NY 538,64 NE
442 (1902), 110-111
Roe v. Wade, 410 VS 113 (1973),
I11n
Rosenblum v. Adler, 93 NJ. 324,
461 A2d 138 (1983), 118n
Rubio v. Pengadilan Tinggi, 24 Cal.3d
93, 154 Kal. Rptr. 734 (1979),
164
Rylands v. Fleteher, LR 3 E. & I.
Aplikasi. 330 (1868), 173
Santor v. Karagheusian, Ine., 44
NJ 52.207 A2d 305 (1965),
126
Sesse v. Bethlehem Steel Co., 168
F.2d 58 (1948), 19-20n
Distribusi Motor Musim Semi. v. Ford
Motor Co., 98 NJ 555.489
A2d 660 (1985), 126
Sidhu v. British Airways PLC,
[1997] AC. 430 (1996), 52n
Sidis v. FR Pub. Co., 113 F.2d 806
(2d Cir. 1940), 77n
Solem v. Helm, 463 US 277
(1983), 177-178
Southport Corp. v. Esso Petroleum
Co., [1953] 2 Semua ER 1204
(QB), 82
Stanley v. Georgia, 394 AS 557
(1969), 34n
Negara bagian v. Kantner, 53 Haw. 327, 493
Hlm. 2d 306 (1972), 112n
TVA v. Hili, 437 VS 153 (1978),
136n
Taxman v. Piseataway Sehool
Distriet, 91 F.3d 1547 (3d Cir.
1996), 73
Tennessee Coal, Iron & RR Co. v.
Museoda Loeal No. 123.321
VS 590 (1944), 19-20n
Thing v. La Chusa, 48 Kal.3d 644,
257 Kal. Rptr. 865 (1989), 77n,
121n
Trop v. Dulles, 356 VS 86 (1958),
58n, 59n
Union Oil Corp. v. Oppen, 501
F.2d 558 ( Cir ke- 9 1974), 126n
Amerika Serikat v. Brown, 381 VS
437 (1965), 57n
Amerika Serikat v. Holmes, 26 Fed.
Cas. 360 (EDPa. 1842) (No.
15.383), 93-95
Amerika Serikat v. Roeder, 526 F.2d

Halaman 213
BERKASES
736 (Cir ke-10. 1975), 12n
Vnited States v. Smith, 499 VS
160 (1991), 52-54
Victorian Ry. Comm'rs v. Coultas,
13 Aplikasi. Cas. 222 (1888) (Pc),
220n
Vincent v. Danau Erie Trans. Bersama.,
109 Menit 456, 124 NW 221
(1910), 84-85
Wesbury v. Sanders, 376 VS 1
(1964), 28n
Putih v. ChiefConstable ofthe
Polisi Wilshire Selatan, [1999] 1
Semua ER 1 (1998), 78n, 121 n
White v. Jones, [1994] 2 Ac 207,
118
Yommer v. McKenzie, 255 Md.
220.257 A.2d 138 (1969), 175
205

Halaman 214
BIBLIOGRAFI
MODEL KODE PENAL DAN KOMENTAR (OFF / CI AL DRAFT DAN REV / SED
KOMENTAR 1985).
PENGEMBALIAN TOR (1934).
PENGEMBALIAN (KEDUA) TOR (1965).
PENGEMBALIAN (KEDUA) KONFLIK (1977).
Komentar, Kisah Keadilan, Perbudakan, dan Landasan Hukum Alam
Konstitusionalisme Amerika, 55 U. CHI. L. REv. 273 (1988).
207
Alexander, L., Bela Diri, Pembenaran dan Alasan, 22 PHIL. & PUB. AFF. 60
(1993).
Alexy, TEORI ARGUMENTASI HUKUM (R. and N. MacCormick trans!.
1989).
Aquinas, Saint Thomas, SUMMA TEOLOGIA.
Aristoteles, MET APISIKA.
Aristoteles, ETIKA NICOMACHEAN.
Aristoteles, POLITIK.
Aune, B., PENGETAHUAN, PIKIRAN, DAN ALAM (1967).
Austin, J., LECTURES ON JURISPRUDENCE (R. Campbell ed. 1885).
Barrows, N., TEMBUS SEMUA BALLAST! (1941).
Benvenisti, E, Peran Pengadilan Nasional dalam Mencegah Penyiksaan Tersangka
Terrorists, 8 EJ.IL 596 (1997).
Bickel, A., CABANG YANG PALING BERBAHAYA (1962).
Bohlen, F., Hak Istimewa Tidak Lengkap untuk Injlict Invasi yang Disengaja Kepentingan
Properti dan Kepribadian, 39 HARV. L. REv. 307 (1926).
Brodie, F., SEJARAH INTIMATE (1974).
Carter, J., LA W: ASAL, PERTUMBUHAN, DAN FUNGSI (1907).
Christie, G., Pembelaan Kebutuhan yang Dipertimbangkan dari Hukum dan Moral
Sudut Pandang, 48 DUKE LJ 975 (1999)
Christie, G., Dworkin 's Empire, 1987 DUKE LJ 157 (1987).
Christie, G., An Essay on Discretion, 1986 DUKE L. 1. 747 (1986).
Christie, G., Judicial Review of Findings of Fact, 87 Nw. UL REv. 14 (1992).
Christie, G., JURISPRUDENCE: TEKS DAN BACAAN TENTANG FILOSOFI
HUKUM (1973).
Christie, G., HUKUM, NAMA DAN WEWENANG (1982).
Christie, G., Model Prinsip, 1968 DUKE L. 1. 649 (1968).
Christie, G., The Notion of Validity in Modern Jurisprudence, 48 MENIT. L.
Putaran. (1964).
Christie, G., Objektivitas dalam Hukum, 78 Y ALE L J. 1311 (1969)

Halaman 215
208
BIBLIOGRAFI
Christie, G., Tentang Kewajiban Moral untuk Mematuhi Hukum, 1990 DUKE L. J. 1311
(1990).
Coleman, J., RISIKO DAN SALAH (1992).
Costa, M., Perjalanan Lain dengan Troli, 25 SJ PHIL. 461 (1987).
Costa, M., The Trolley Problem Revisited, 24 SJ PHIL. 437 (1986).
Sampul, R., TUGAS KEADILAN (1975).
Dabin, J., TEORI UMUM LA W (1944).
DamaSka, M., Tentang Keadaan yang mendukung Kodifikasi, 52 REVISTA JURIDICA
DE LA UNIVERSIDAD DE PUERTO RICO 355 (1983).
DamaSka, M., WAJAH KEADILAN DAN WEWENANG NEGARA (1986).
David, R. dan Brierly, J., SISTEM HUKUM UTAMA DI DUNIA TODA Y (3d
Eng. ed. 1985).
Dunne, F., MR. PENDAPAT DOOLEY (1901).
Dworkin, R., HUKUM KEBEBASAN (1996).
Dworkin, R., Kasus Keras, 88 HARV. L. REV. 1057 (1972).
Dworkin, R., Hukum sebagai Interpretasi, 60 TEX. L. REv. 527 (1982).
Dworkin, R., A MATTEROF PRINSIPLE (1985).
Dworkin, R., Aturan Model 01 , 35 U. CHI L. REv. 14 (1967).
Dworkin, R., Tidak Ada Jawaban yang Benar ?, 53 N. Y. U. L. REv. 1 (1978).
Dworkin, R., Posisi Asli, 40 U. CHI. L. REv. 500 (1973).
Dworkin, R., T AKING HAK SERIUSL Y (1977).
Emerson, R., KEANDALAN DIRI, DALAM ESAI: SERI PERTAMA (Random House ed.
1944).
Enker, A., Paksaan, Bela Diri dan Kebutuhan dalam Hukum Israel, 30 ISRAELI L.
Putaran. 188 (1996).
Fairman, C., REKONSTRUKSI DAN REUNI 1864-88 (1971).
Feinberg, J., Eutanasia Sukarela dan Hak untuk Hidup, 7 PHIL & PUB. AFF.
93 (1978).
Finnis, J., HUKUM ALAM HAK DAN HAK ALAM (1980).
Fiss, 0., LIBERALISM DIVIDED (1996).
Fleteher, G., Hukum Perbandingan sebagai Disiplin Subversif, 46 AM. J. COMP. L.
683 (1998).
Fleteher, G., RETHINKING CRIMINAL LA W (1978).
Fleteher, G., Hak dan Wajar, 98 HARV. L. REv. 949 (1985).
Foot, P., Masalah 01 Aborsi dan Doktrin Pengaruh Ganda, 5
OXFORDREv. 5 (1967).
Frank, J., LA WAND PIKIRAN MODERN (1930).
Fuller, L., MORALITAS LA W (1964).

Halaman 216
BIBLIOGRAFI
209
Geny, F., METODE O'INTERPRETATION ET SUMBER EN DROIT PRIVE POSITIF
(1899).
Gert, B., Transplantasi dan Troli, 53 PHIL. & FENOM. REs. 173 (1993).
Geuss, R., GAGASAN DARI TEORI KRITIS (1981).
Greenawalt, K., Diseretion and Judieial Deeision, 75 COLUM. L. REv. 359
(1975).
Greenawalt, K., Perbatasan Yang Membingungkan Antara Justifieation dan Exeuse, 84
COLUM. L. REV. 1897 (1984).
Greenawalt, K., KEBIJAKAN, HAK DAN KEPUTUSAN PERADILAN (1977).
Golding, M., Teori Liberal dan Polwan, Yahudi dalam TIKKUN OLAM: SOCIAL
TANGGUNG JAWAB DALAM PIKIRAN DAN HUKUM YAHUDI (D. Shatz ed. 1997).
Goodhart, A., Banding Pertanyaan Fakta, 71 HUKUM Q. REv. 402 (1955).
Gunter, G., BELAJAR TANGAN: PRIA DAN HAKIM (1994).
Guttmann, A. dan Thompson, D., DEMOKRASI DAN KETIDAKSETUJUAN (1996).
Habermas, J., ANTARA FAKTA DAN NORMS (1997).
Habermas, J., KESADARAN MORAL DAN TINDAKAN KOMUNIKATIF (C.
Lenhardt dan S. Nicholson menerjemahkan. 1990).
Habermas, J., TEORI DAN PRAKTEK (1. terjemahan Viertel 1973).
Hägerström, A., PERTANYAAN MENGENAI SIFAT HUKUM DAN MORAL (e. D.
Terjemahan luas. 1953).
HaUborg, R., Jr., Membandingkan Bahaya: Pertahanan Kejahatan Kecil dan Troli
Soal, 3 LEGAL THEORY 291 (1997).
Harper, F. et al., THE LAW OF TORTS (edisi ke-3d oleh o. Gray 1996).
Harris, J., The Survival Lottery, " 50 PHIL 81 (1975).
Hart, HLA, KONSEP LA W (1961).
Hart, HLA, Realisme Skandinavia, [1959] CAMB. LJ 233.
Hart, HLA, Resensi Buku, 78 HARV. L. REV. 1281 (1965).
Herrnstein Smith, B., KEPERCAYAAN DAN KETAHANAN: DINAMIKA DARI
KONTROVERSI KONTEMPORER (1997).
Higgenbotham, AL, Jr., Surat Terbuka untuk Justiee Clarenee Thomas / rom a
Kolega Yudisial Federal, " 140 U. PA. L. REv. 1005 (1992).
Hobbes, T., LEVIATHAN (European ed. 1914).
Holmes, o. W., Jr., Jalan Hukum, " 10 HARV. L. REv. 457 (1897).
Hume, D., A TREATISE OF HUMAN NATURE (L. Selby-Biggs ed. 1888).
KEHIDUPAN DAN TULISAN TERPILIH DARI THOMAS JEFFERSON (Mod. Lib. Ed. A.
Koch & W. Peden 1944).
Jhering, R. von., HUKUM SEBAGAI SARANA UNTUK AKHIR (I. Husik trans!. 1924).
Kaiman, L., REALISME HUKUM DI Y ALE, 1927-1960 (1986).

Halaman 217
210
BIBLIOGRAFI
Kamm, F., Melukai Beberapa untuk Menyelamatkan Orang Lain, 57 PHIL. STUD. 227 (1989).
Kant, 1., FOUNDA TIONS OF THE MET APHYSICS OF MORALS (L. White transl.
1969) (1785).
Kant, 1., ELEMEN METAFISIK KEADILAN (terjemahan J. Ladd. 1965)
(1797).
Katz, L., ILL-MENDAPAT KEUNTUNGAN (1996).
Keeton, WP dkk., PENJUAL DAN KEETON PADA LA W OF TORTS ( edisi ke- 5 .
1984).
Keeton, R., Kesalahan Bersyarat hearts Hukum ofTorts, 72 Harv . L. REv. 401
(1959).
Kelsen, H., TEORI UMUM HUKUM DAN NEGARA (A. Wedberg transl. 1945).
Kelsen, H., TEORI MURNI LA W (edisi ke-2 M. Knight terjemahan. 1987).
Kuhn, T., STRUKTUR REVOLUSI ILMIAH (1962).
La Vo, C., BACK FROM THE DEEP (1994).
Lewellyn, K., TRADISI LA W YANG UMUM (1960).
Lewellyn, K., Sebuah Yurisprudensi yang Realistis ~ Langkah Berikutnya, 30 COLUM. L. REv.
431 (1930).
Malone, D., JEFFERSON DAN ORDEAL OF LIBERTY (1962).
Markesinis, B., Privasi, Kebebasan Berekspresi, dan Efek Horizontal
RUU Hak Asasi Manusia: Pelajaran dari Jerman, 115 HUKUM. Q. REv. 47
(1999).
Mead, GH, PIKIRAN DIRI, & MASYARAKAT (1934).
Meikeljohn, A., Pidato GRATIS DAN HUBUNGANNYA DENGAN PEMERINTAH DIRI
(1948).
Michelman, F., Mahkamah Agung 1968 Kata Pengantar: Tentang Melindungi
Miskin melalui Amandemen Keempat Belas, 83 HARV. L. REV. 7 (1969).
Miller, N., PERANG DI LAUT (1995).
Montesquieu, (Charles Louis de Secondat), SEMANGAT LA WS (terjemahan.
A. Cohler dkk. 1989).
Moore, M., MENEMPATKAN SALAH (1997).
Mayer Baru, RK, KISAH KEADILAN PENGADILAN TERTINGGI (1985).
Oakeshott, M., RA TIONALISME DALAM POLITIK DAN ESAI LAINNYA (1991).
0liphant, H., AKembali ke Stare Decisis, 14.00. BAR Ass'n J. 71 (1928).
0livecrona, K., LA W SEBAGAI FAKTA (1939).
Olivecrona, K., LA W SEBAGAI FAKTA (edisi ke-2 tahun 1971).
Otsuka, M., Killing the Innocent in Selj Defense, 27 PHIL & PUB. AFF. 74
(1994).

Halaman 218
BIBLIOGRAFI
211
Perelman, Ch. dan Olbrechts-Tyteca, L., THE NEW RHETORIC: A TREATISE OF
ARGUMENTASI (J. Wilkinson dan P. Weaver terjemahan 1969).
Pierson, H., JEFFERSON DI MONTICELLO: KEHIDUPAN PRIBADI THOMAS
JEFFERSON (1862).
Popkin, W., The Collaborative Model o / Statutory Interpretation, 61 Jadi. CAL.
L. REv. 541 (1988).
Pound, R., Hierarki 0 / Sumber dalam Sistem Berbeda 0 / Hukum, 7 TUL. L. REv.
475 (1933).
Pound, R., Minat Individu 0 / Zat-Keuntungan yang Dijanjikan, 59 HARv.
L. REv. 1 (1945).
Pound, R., Minat 0 / Kepribadian, 28 HARV. L. REv. 343 (1915).
Pound, R., Yurisprudensi Mekanik, 8 COLUM L. REv. 605 (1908).
Prosser, W., BUKU PEDOMAN HUKUM TORTS ( edisi ke- 4 tahun 1971).
Prosser, W., Privasi, 48 CAL. L. REv. 383 (1960).
Puchta, G., GARIS BESAR HUKUM SEBAGAI ILMU HAK (W. Hastie
terjemahan. 1887).
Rakes, P., Korban di Depan: Scotts Mengalami Bencana Pertambangan Selama
Perang Dunia II, " 53 W. VA. HIST. REv. 95 (1994).
Rakowski, E., menyelamatkan dan Menyimpan Nyawa, 93 COLUM. L. REv. 1063 (1993).
Rawls, J., The Idea 0 / Public Reason Revisited, 64 U. CHI. L. REv. 765 (1997).
Rawls, J., LIBERALISME POLITIK (1993).
Rawls, J., A TEORI KEADILAN (1971).
Raz, J., ALASAN PRAKTIS DAN NORMS (1975).
Raz, J., Relevansi 0 / Koherensi, 72 BOSTON UNIV. L. REv 273 (1992).
Rhoden, N., Hakim di Ruang Bersalin : Munculnya 0 / Pengadilan-
Memerintahkan caesar, 74 CAL. L. REv. 1951 (1986).
Robinson, G., BUKU PEDOMAN HUKUM ADMIRALITAS DI AMERIKA SERIKAT (1939).
Rosenberg, M., Kebijakan Yudisial dari Pengadilan, Dilihat Dari Atas, 22
SYRACUSE L. REv. 635 (1971).
Ross, A., TENTANG KEADILAN LA WAND (1958).
Rubenfeld, J., Tindakan Afirmatif, 107 YALE LJ 427 (1997).
Salzburg, S. dan Powers, M., Peremptory Challenges dan Clash Between
Ketidakberpihakan dan Representasi Kelompok, 41 MD. L. REv. 337 (1982).
Sandei, M., KETIDAKNYATAAN DEMOKRASI (1996).
Savigny, G. F. von., VON BERUF UNSERER ZEIT FÜR GESETZGEBUNG UND
RECHTSWISSENSCHAFT (1814).
Sen, A., Objektivitas Posisi, 22 PHIL. & PUB. AFF. 126 (1993).
Skrentny, J., THE IRONICS OF AFFIRMATIVE ACTION (1996).

Halaman 219
212
BIBLIOGRAFI
Stephani, G. et al., Droit PIDANA UMUM ( edisi ke- 15 . 1995).
Sterne, L., KEHIDUPAN DAN PENDAPAT TRISTAM SHANDY (edisi ke-World Classics.
1951).
Summers, R., INSTRUMENTALISME DAN TEORI HUKUM AMERIKA (1982).
Sunstein, C., SETELAH REVOLUSI HAK (1990).
Sunstein, C., PASAR GRATIS DAN KEADILAN SOSIAL (1997).
Taylor, C., ETIKA KEASLIAN (1992).
Taylor, C., SUMBER DIRI (1989).
Teichman, J., Substitutesfor Truth, THE NEW CRITERION, Desember 1997, di 71.
Thomas, H., PERDAGANGAN BUDAK: SEJARAH BUDAK ATLANTIK
TRAnE 1440-1870 (1998).
Thomson, J., REALM OF RIGHTS (1990).
Thomson, J., HAK, RESTITUSI, DAN RISIKO (1986).
Thucydides, The Petoponnesian War, THE LANDMARK THUCYDIDES (1996).
Twinning, W., KARL LLWELL YN DAN GERAKAN REALIS (1973).
Van AIstyne, W., Kekuatan Kongres dan Pidato Bebas: Legacy Levy
Ditinjau kembali, 99 HARV. L. REv. 1089 (1986).
Warren, S. dan Brandeis, L., Hak Privasi atas, 4 HARV . L. REv. 193
(1880).
Wechsler, H., Menuju Prinsip Netral Hukum Konstitusi, 73 HARv. L.
Putaran. I (1959).
Weinberg, G., DUNIA DI ARMS (1994).
Westen, P., Arti Persamaan dalam Hukum, Sains, Matematika dan Moral: A
Balas, 81 MICH. L. REv. 604 (1983).
White, W., THEY WERE EXPENDABLE (1942).
Williams, B., ETIKA DAN BATAS FILOSOFI (1985).
Williams, G., The Foundations ofTortious Liability, 1939 CAMB. LJ 111
(1939).

Halaman 220
-SEBUAH-
A. v. Inggris Raya, 188-189
aktivitas berbahaya yang tidak normal, 173-
176
aborsi, 38, 149-150
akuntabilitas, 158-164
Adarand Contractors, Inc. v. Pena,
71n, 74n
Kebijakan penerimaan (perguruan tinggi dan
universitas), 10-11
Advanced Music Corp. v. American
Tobacco Co., 115
periklanan, 34-35, 110-111
tindakan afirmatif, 70-75, 145; sebagai
representasi dass, 74-75
Alexander, Larry, 92n
Anderson v. Mt. Tembikar Clemens
Co., 19n
Anns v. Merton London Borough
Dewan, 123-124, 126
hukum anti-miscegenation, 46, 140
Appalachian Power Co. v. Amer.
Inst. 0 / Publik Bersertifikat
Akuntan, 116
ulasan banding: diskresioner
keputusan, 155-157, 163-164; dari
temuan fakta, 181-187
Aquinas, Thomas, 39, 68, 139, 143-
144
argumen, seperti yang membentuk oleh ideal
hadirin, 26-40; lihat juga hukum
argumen
Aristoteles, 48, 76.138.153.165
Associated Press v. NRLB, 12n
hadirin, 1-4; keputusan peradilan,
21-25; lihat juga audiens yang ideal
Aune, Bruce, 1 n
Austin, John, 47n, 168
otoritas: mengkoordinasikan dan
INDEKS
213
hierarki 64-68; dan
dengan, 155-159, 163-164
otonomi, 31-32, 65-66, 149-150
-B-
BMW 0 / No. Amer., Inc. v. Gore,
58n
Bacon, Francis, 94
Barr v. Mateo, 34n
Baldwin, Henry, 94-95
Barrows, Nathaniel, 99n
Batson v. Kentucky, 164
Baudenbacher, Carl, 59n
Benmax v. Austin Motor Co., 181-
182
Benvenisti, Eyal, 102n
Bickel, Alexander, 46n, 140
Blackstone, William, 166n
Bohlen, Francis, 83-84n
Brandeis, Louis, 108
Brandenburg v. Ohio, 33
Brennan, William J., Jr., 22-23, 60,
116
Brewster, Kingman, 10
Jembatan, Nigel Cyprian (Lord Bridge
ofHarwich), 125
Brilmayer, Lea, 177n
Briscoe v. Pembaca Intisari Pembaca,
114
Brown v. Papan 0 / Pendidikan., 46n,
195n
Undang-Undang Imunitas Kedaulatan Inggris,
190-91
Browning-Ferris Industries 0 / Vt.,
Inc. v. Kelco Disposal, Inc., 58
Buckley v. Valeo, 28n
Burger, Warren, 177
Burke, Edmund, 159

Halaman 221
214
-c-
Operasi caesar, perintah pengadilan,
79
Caims, Hugh McCalmont (Tuhan
Caims), 173
peraturan keuangan kampanye, 28-31
Piagam Hak Kanada dan
Kebebasan, Bagian I, §§ 1-2
(kebebasan dan batasan pribadi
setelah itu), 197
Caparo Industries PLC v.
Dickman, 118
Carrington, Paul D., 56n
Carter, James C., 168
Chandler v. Dir. dari Umum
Penuntutan, 98n
Cie Air France v. Teichner, 52
Cities Service Co. v. State, 175
City of Richmond v. JA. Croson
Co., 71n
Coleman, Jules, 83-84n, 87
Coleridge, John Duke (Tuhan
Coleridge), 95
barang kolektif, lihat publik
Universitas Columbia, 170
kepentingan umum, lihat kepentingan umum
konflik barang (kasus keras),
76-79,132-133,143-151
konsistensi, 8-12, 45-48; global
dan loeal, 146-149; semantik,
11-13
Konstitusi Michigan, Art. 4, §
29 (hukum privat), 47n
Konstitusi Carolina Utara,
Seni. 11, § 24 (hukum privat), 47n
Konstitusi, VS, Artikel I,
Bagian 9, "Bills of Attainder,"
57; lihat juga Amandemen Pertama;
Amandemen Keempat; Delapan
INDEKS
Amandemen; Keempatbelas
Amandemen
interpretasi konstitusional, 57-61
hak konstitusional, lihat
Konstitusi, AS; hak
Konvensi Menentang Penyiksaan dan
Kejam lainnya, Tidak Manusiawi atau
Perawatan Merendahkan atau
Hukuman, 101
Costa, Michael, 92n
Costello-Roberts v. United
Kingdom, 189n
Kovenan tentang Sipil dan Politik
Hak, 103
Cox Broadcasting Corp. v. Cohn,
114
Cranston, Alan, 12n
terdakwa pidana, hak, 42,
57
Studi Hukum Kritis, 148
Teori Kritis, 4-5, 27-28
yang keliru dan tidak biasa, 57,
177
-D-
Dabin, Jean, 76
DamaSka, Mirjan, 50n, 62-68, 180
Dandridge v. Williams, 59-60
mati, 21-23
keputusan, hakim ': Amerika
Pandangan realis tentang, 13-14; dan
norma hukum, 14-21; utama
dari dengan undang-undang, 19, 162;
prediksi dari, 16-17; sebagai
prediksi, 18-25; kebijakan dan
prinsip dalam, 170-171
Deklarasi Kemerdekaan, 8-9
pencemaran nama baik, 77.112, 181n; dari
tokoh masyarakat, 33-34
demokrasi, 30-32, 35-36, 40

Halaman 222
Demokrasi dan Perselisihan
(Gutman & Thompson), 36-39
Devlin, Patrick Arthur (Tuhan
Devlin), 82
Diamond v. General Motors Corp.,
67n
Dillon v. Legg, 120
demokrasi langsung, 29-30
di, 64-65; dan
akuntabilitas, 158-163;
yudisial, 130, 155-156, 159-
160.170-183.186-187;
legislatif, 160-162; sifat dari,
154-160; ditaati
tantangan, 163-166; utama
dan sekunder (Rosenberg),
154-156; prosedural, 46-47n,
140-141; kuat dan lemah
(Dworkin), 156-158; Lihat juga
it yudisial; hasil
Doundoulakis v. Kota
Hempstead, 175-176
proses hukum, 58n, 198
Duke of Queensbury v. Shebbeare,
109
Dunne, Finley Peter, 20n
Dworkin, Ronald, 18, 76n, 154; di
di, 156-158; di
sikap interpretatif, 133-135;
tentang hukum sebagai integritas, 135-137;
tentang prinsip hukum, 130-133,
138, 142; pada lalai
representasi yang keliru, 118
-E-
East Riverss Corp. v. Trans-
American DeLeval, Inc., 127
Eastern Airlines v. Floyd, 51-52
Edmund-Davies, Herbert Edmund
INDEKS
215
(Lord Edmund-Davies), 125-
126
Amandemen Kedelapan: "kejam dan
yang tidak biasa, "57, 177;
"denda yang berlebihan" sebagai batasan
kerusakan, 58
Emerson, Ralph Waldo, 12
Enker, Arnold, 102n
elitism, 30, 32, 34, 36, 75
Ely, John Hart, 177n
kesetaraan, 8; akses, 9-11, 27-36;
kesempatan, 69-70; dibawah
hukum, 142, 145
Esso Petroleum Corp. v. Southport
Corp., 81n
Konvensi Eropa untuk
Perlindungan Hak Asasi Manusia
dan Kebebasan Dasar,
103, 111n, 185-186, 188-189,
196-197
Pengadilan Hak Asasi Manusia Eropa,
185-189, 195-196
ex parte Pinochet Ugarte, 189-192
denda yang berlebihan, 58
Perintah Eksekutif 10925 & 11246
(tindakan afirmatif), 70n
-F-
analisis faktor, 171-179
Fair Labour Standards Act, 12n, 19-
20n
Fairman, CharIes, 57
Undang-Undang Klaim Federal Tort, 53-54,
183n
Feeley, Maleolm, 67n
Feinberg, Joel, 84n, 87n
Finnis, John, 144
Amandemen Pertama: kebebasan
tekan, 11-12; kebebasan

Halaman 223
216
pidato, 27-40, 116; Lihat juga
Pidato bebas
First Nat 'I Bk v. Belloti, 28n
Fischer, Louis, 67n
Fiss, Owen, 30-32, 34-35
Fleteher, George, 86-87, 101 n,
106n, 183
Florida Star v. BJF, 77n, 113
Kaki, Philippa, 89-92, 102
forseeability, 117-128, 138
Amandemen Keempat Belas, 28, 36, 60
Amandemen Keempat, 198
Fowler v. Southern Bell Tel. & Telp.
Co., 113n
Frank, Jerome, 14
kebebasan Berbicara: akses yang sama, 27-36;
Habermas ideal Pidato
situasi, 27; peraturan dari
konten, 30-40
kebebasan pers, 12
kebebasan Berbicara, 27-41, 116,
197-198
Freeland, Sir John, 186
Kode Pidana Prancis (kode nouveau
penal): rt. 122-5 (kebutuhan),
106; Seni. 122-7 (diskusi diri),
83, 100
hukum budak buronan, 46-47
Fuller, Lon, 45-46
Fullilove v. Klutznik, 71 n
Furman v. Georgia, 21-23, 58n
-G-
Galella v. Onassis, 77n, 112
umum dan partiell lar, 146-
150; keinginan untuk hukum, 138-142;
dalam hukum gugatan, 108-128; Lihat juga
hukum alam, cara
objektivitas
INDEKS
Geny, Franyois, 13n, 170-171n
Georgia v. McCollum, 164
Kode Sipil Jerman (AGB-Gesetz),
§ 228 dan § 904 (kebutuhan),
82-83, 86-87
Konstitusi Jerman, 59, 60n,
194n
KUHP Jerman
(Strajgeseztbuch): Seni. 32
(diri sendiri), 105; Seni. 34
(kurang jahat), 100, 105; Seni. 35
(kebutuhan), 106
Gert, Bernard, 92n
Gertz v. Robert Welch, Inc., 34n,
77n
Geuss, Raymond, 27n
Angsa Emas (Grimm Bersaudara),
88n
Golding, Martin, 38n
bagus, 143 -151; konflik barang
(KASUS sulit), 76-78, 132,
143-151; lihat juga barang publik
Goodhart, Arthur, 1 81 n
Gray, John Clinton (Hakim), 110
Gray, Oscar, 83n
Konstitusi Yunani, 60n, 194n
Gregg v. Georgia, 21-23, 58n, 59n,
178n
Greenawalt, Kel1t, 10611, 13 In
Griswold v. Connecticut, 111
Grosjean v. American Press Co.,
12n
Grotius, Hugo, 94
Gutman, Amy, 36-39, 74
-H-
Habermas, Jurgen, 23n, 27, 38, 193
Hägersträm, Axel, 14
Hallborg, Robert, Jr., 9211

Halaman 224
Hamburger v. Eastman, 113
Helikopter Hammond v. Bristow,
Ltd, 52n
Hand, Learned, 170
Harris, John, 92n
Harrison v. Wisdom, 97
Hart, Gary, 12n
Hart, HLA, 13, 17-19,23-25,48,
129-130
Universitas Harvard, I1n
Heckler v. Day, 154
Hermstein Smith, Barbara, 5n
Higgenbotham, Leon, 75
Hobbes, Thomas, 40n
Hoffmann, Leonard Hubert (Tuhan
Hoffmann), 191
Holmes, Oliver WendelI, Jr., 168n,
171
Horrocks v. Lowe, 77n
House ofCommons, Inggris, 33
sifat manusia, 1,6-9, 76, 163
hak asasi manusia, 9,101-103,183-192,
196-198
Hume, David, 6-8
Hurd v. Hodge, 57n
-1-
audiens ideal: konsep dan konsep
negara bagian, 63-68; kultural
perbedaan konsepsi,
49, 55-57, 59-61; permintaan untuk
konsistensi, 46-48; sebagai masa depan
hadirin, 23; dan hakim, 20-
25, 44-48; sifat dari, 4-5, 194;
dan barang publik, 68-77,
108-109, 194-195; sebagai sumber
kemajuan sosial, 7-11; dan gaya
argumen hukum, 41-48
Di re AC, 79n
INDEKS
hasutan untuk melakukan kekerasan, 34
innocence, 78
217
penyeimbangan bunga, 171-179
Konvensi Internasional Menentang
Penyiksaan, 101-102,191, 193
interpretasi: dan konsep negara,
49-50, 55-56; konstitusional,
57 -61; Teori Dworkin tentang,
133-136; dan gaya
perbedaan, 187; undang-undang,
sipil dan hukum umum, 51-61,
148; oftreaties, 51-52
privasi, 77, 109-115
Iwo Jima, 98
-J-
Jefferson, Thomas, 8-9
Jewell Ridge Corp. v. Nomor Lokal
617, 19n
Jhering, Rudolf von, 13n, 168
Jones v. Alfred H Mayer Co., 57n
hakim: keputusan, 16-25, 171;
keputusan yang bertentangan dengan hukum, 44-
46; h, 130, 156-157,
161-164.171-186.188-189;
"hakim yang tidak jujur", 12, 44;
ekspektasi dari, 42, 162; dan
audiens yang ideal, 20-25, 43-
47; sebagai prediktor, 18-25; berwenang
dari, 130, 133, 136; Lihat juga
keputusan, hakim; yudisial
jaman
Judicature Acts, 181-182, 185
asisten hukum, 130; abllse dari,
155-158.163; naik banding
review, 154-157, 163-164; di
hukum perdata, 182-183; bersama
hukum, 181-182; omong kosong pada,
161-162; dan minat

Halaman 225
218
balancing, 171-179
tinjauan yudisial, lihat tingkat banding
ulasan
Juenger, Friedrich, 177n
Junior Books Ltd. v. Veitchi, Co.
Ltd., 125
keadilan, 11,37,48,68-70,76-77
keadilan, distributif, 69-70
pembenaran dan alasan, 105-106
-K-
Kaiman, Laura, 13n, 170n
Kamm, FM, 92n
Kant, Immanuel, 107n
Keeton, Robert, 83n
Kelsen, Hans, 15-16
Kotsambasis v. Singapore Airlines,
Ltd., 52n
Kötz, Hein, 50n
pengetahuan, 4-5
-L-
La V 0, earl, 99n
hukum: sebagai fakta, 14-17; sifat, 14-
15, 68, 139; dan publik
bagus, 68; sebagai ilmu sosial, 13-
16, 169-171; aturan, 41, 48,
64; batas universal pada, 47-48,
68
Law as a Means 10 an End (Der
Zweck im Recht) (von Jhering),
168
argumen hukum: dan konsep
negara bagian, 67; cOl1dibatasi oleh ideal
penonton, 40-48; dan
internasionalisasi hukum,
196-199; dan gaya, 183-192;
fitur universal dari, 41-42,
47-48
INDEKS
norma hukum, 15-21
prinsip hukum, 129-133, 138-142;
dan kebijakan, 131; dalam hukum gugatan,
108-109, 127-128; Lihat juga
umum dan khusus
Realisme Hukum: Amerika, 13-16,
170-171; Skandinavia, 14-16
undang-undang: sebagai kompromi
(Amerika), 55-56; utama
keputusan pengadilan, 19, 162
tingkat legislatif, 159-162
badan legislatif, 55-56; kultural
perbedaan konsepsi,
50-51, 55-56
pertahanan yang lebih jahat, 95-104
Kewajiban Undang-Undang Reformasi, 53
liberty, 8-9,28-29,69-70, 116
Llewellyn, Karl, 43, 170-172
Lloyd, Anthony John Leslie (Tuhan
Lloyd dari Barwick), 190
rasionalitas lokal, 55
Loe v. Lenhardt, 1 73
legalisme logis, 62
Loving v. Virginia, 4611
Luthringer v. Moore, 173
Iying, 3-4, 40
-M-
Mare Rich & Co. v. Bishop Rock
Marine Co., 118
Markesinis, Basil, 111 n
Marshall, Thurgood, 22-23, 60
McLeod v. Inggris Raya, 183-
186
McLoughlin v. 0 'Brian, 12011,
125-126.131
Mead, George Herbert, 2-4
Meikeljohn, Alexander, 35
Melvin v. Reid, 113-114

Halaman 226
Michelman, Frank, 60n
Miller v. California, 34n
Miller, Nathan, 98n
minoritas, lihat ras minoritas
Model KUHP §3.01-2 (pilihan
ofevils), 95-100,102-105
Montesquieu (Charles Louis de
Secondat), 181 n
fakta moral, 132-133
Murphy v. Brentwood Dist.
Dewan, 126
-N-
Naim v. Naim, 46n
Undang-Undang Hubungan Perburuhan Nasional, 12n
naturallaw, 15, 143-144
Hukum Alam dan Hak Alam
(Finnis), 143-144
kebutuhan: konsumsi properti
dari lainnya, 85-89; menghancurkan
properti untuk menyelamatkan hidup, 81-85;
menghancurkan properti untuk menyelamatkan
properti, 86-87; pribadi, 78-80;
publik, 97-98; dan publik
baik, 76-80, 86,92,97-98,
106-107; hidup untuk
menyelamatkan hidup dari jumlah yang lebih besar, 89-
107; lihat juga pejabat publik
kelalaian, 117-128, 137-138
penderitaan lalai emosional
kesusahan, 119-121
keliru lalai, 117-
119
Neill, Brian, 185
Kesepakatan Baru, 66-67
New York Times Co. v. Sullivan,
34n, 77n
New York Times Co. v. United
Serikat, 197n
INDEKS
219
Nichols, Donald James (Tuhan
Nichols dari Birkinhead), 190
nonfeasance and misfeasance, 90
gangguan, 176
-0-
Oakeshott, Michael, 68
kecabulan, 34
Olbrechts-Tyteca, Lucie, In
Oliphant, Herman, 170
01 ivercrona, Karl, 14-15
Tentang Hukum dan Keadilan (Ross), 13-18
Otsuka, Michael, 92n
hasil, kontrol: umum
hukum, 180-182; umum dan
hukum perdata, 182-186
-p-
Packwood, Robert, 12n
Parker, Alton Brooks, 110-111
Orang v. Brown, 97
People v. Fries, 111
Perelman, Chalm, I, 2n, 4, 9, 20,
193
tantangan ditaati, 163-166
Ploo / v. Putnam, 81n
kebijakan, lihat prinsip hukum
Pollard v. Photographie Co., 109
Liberalisme Politik (Rawls), 28-
29,36,69
Popkin, William, 56n
budaya populer, 29-32, 34-35
pornografi, 31-32; Lihat juga
kecabulan
Portal to Portal Act, 19n
posisi al objektivitas, 139-141
Pound, Roscoe, 130n, 168, 172
Powell, Lewis, Jr., 177
Powers, Mary Ellen, 164n

Halaman 227
220
Pratt, J. Walter, Illn
preseden, 147-149
teori hukum prediksi, 13-25
pers, kebebasan, 12
tort prima facie, 115-116
prinsip, lihat prinsip hukum
Pangeran Albert v. Strange, 109
privasi, hak, 109-115; di Great
Inggris, 111; lihat juga invasif
privasi
hukum privat, 47
kebutuhan pribadi, 78-80; Lihat juga
kebutuhan
kemajuan, lihat kemajuan sosial
Gerakan Progresif, 169-170
Prosser, William, 83n, I 12n, 171
debat publik: akses ke, 27-40;
timbal balik, 36-38; peraturan
dari, 26-40; dan keyakinan agama,
36-39; lihat juga kesetaraan; Gratis
pidato
barang publik: dan desa, 152,
176-179; individu dan sosial,
66-75; dan kebutuhan, 76-80,
86,92,98-100,106-107; di
litigasi pribadi, 77-79;
pengorbanan barang individu,
76-80,81-107
kebutuhan publik, 97- I 00
pejabat publik: kewenangan untuk
hidup, 97-100;
di, 159-I 60;
dipertahankan dalam pencemaran nama baik, 33-34
Puchta, Georg Friedrich, 168
Pufendorf, Samuel von, 94
kerugian ekonomi murni, 123-127
-Q-
Ratu v. Dudley dan Stephens. 93-
INDEKS
95
-R-
Radcliffe College, 11n
ras minoritas: akses ke publik
debat, 31-32; setuju
tindakan, 70-75.145; anti-
hukum miscegenation, 46, 140;
dan tantangan ditaati,
163-166; desegregasi sekolah,
46
Rakes, Paul, 100n
Rakowski, Erick, 92n
rasionalitas, 8-9, 12; dan global
lokal, 55, 146
Ravin v. State, I 12n
Rawls, John, 75; pada akses yang sama ke
debat publik, 28-29, 34-35; di
timbal balik dalam debat publik,
36-40, 149; setara
kesempatan, 69-70; dan
Dworkin, 142n
Raz, Joseph, 55, 146, 162n
reapportionment, politik, 28n
timbal balik, 37-39
Reese, Willis, 177n
regulasi: ekonomi, 169-170; dari
pidato, 28-40
keyakinan agama, 36-40
representasi, 28-29; di
tindakan afirmatif, 74-75
republikanisme, 29-30, 35-36
Penyajian Kembali (Kedua) Konflik,
analisis faktor dalam, 177, 179
Porta ulang: sesuai kebutuhan,
8 I, 83-84, 88-89; pada gangguan,
176; pada ultrahazardous
aktivitas, 173-174
Restatement ofTorts (Second): pada
sangat berbahaya

Halaman 228
aktivitas, 173-178; di
kebutuhan, 81, 83-84, 88-89; di
keliru lalai,
119; tentang gangguan, 176
Restatement of Torts (Third), pada
kerugian ekonomi murni, 127
retorika, 8-13
Rhoden, Nancy, 79n
ejekan, 8, 44
hak: warga sipil, 41-42; dari
terdakwa pidana, 42,57
hak, manusia, 7-11, 101-103, 183-
192
hak privasi, lihat privasi, hak
dari
River Wear Comm 'rs v. Adamson,
84n
Roberson v. Rochester Folding Box
Co., 110-111
Roe v. Wade, 111
Roosevelt, Theodore, 170
Rosenberg, Maurice, 154-156, 163
Roskill, Eustace Wentworth (Tuhan
Roskill), 125
Ross, Alf, 13-21
Rubenfeld, Jed, 71 n
Rubin, Edwin L., 67n
Rubio v. Pengadilan Tinggi, 164
aturan hukum, 41, 47-48
Rylands v. Fleteher, 173
-8-
Salzburg, Stephen, 164n
Sandei, Michael, 32
Santor v. A. & M Karagheusian,
126
Savigny, Georg Friedrich von, 167
Scarman, Leslie George (Tuhan
Scarman), 125-126, 131
INDEKS
221
desegregasi sekolah, 46, 195
pertahanan diri, 80, 82, 102n, 103-
105, 140
Sen, Amartya, 139-140
Sidis v. FR Pub. Co., 77n
Skrentny, John D., 70n
perbudakan, 8-10; hukum budak buronan,
45-46
Slynn, Gordon (Lord Slynn dari
Hadley), 190
kemajuan sosial: sebagai fungsi dari
retorika, 8-12; Teori Hume
dari, 6-7; Progresivisme, 169-
170; lihat juga konsistensi,
ejekan
di rekayasa sosial, 72
sosialisasi, 2-3, 14-15
Solem v. Helm, 177-178
Souter, David, 74n
Southport Corp. v. Esso Petroleum
Co., 82
pidato, 1-4,27-40; lihat juga gratis
pidato, Amandemen Pertama
Squalus, VSS, 99n
Stanley v. Georgia, 34n
negara: efek konsep pada
konsep barang publik, 65-75;
bentuk (koordinat dan
otoritas hierarki), 64-68;
tujuan (aktif dan
reaktif), 65-67
interpretasi hukum, 50-61, 147
Sterne, Laurence, 12n
Stevens, John Paut, 54
Steyn, Johan (Lord Steyn), 191
subsidiarity, 180, 195
Summers, Robert S., 19n
Sunstein, Cass, 29-30, 34-35, 75
Mahkamah Agung, VS, 28, 46; berwenang

Halaman 229
222
dari perbedaan pendapat, 21-
23; interpretasi hukum oleh,
51-54
Kode Sipil Swiss, Artikel I
(peran interpretatif pengadilan),
58-59
-T-
Taxman v. Piseataway Sehool
Distriet, 73
Taylor, Charles, 1, 2n
Teichman, Jenny, 5n
Tennessee Coal, Iron & RR Co. v.
Muscoda Loeal No. 123, 19-
20n
Thomas, Clarence, 75
Thompson, Dennis, 36-39, 74n
Thomson, Judith Jarvis, 87n, 89-
92.100.102-103.106
Thucydides, 23
hukum gugatan: pencemaran nama baik, 33-34, 77,
112, 181n; batas "proses hukum"
tentang kerusakan, 58n; Kedelapan
Batasan amandemen pada
kerusakan, 58; dapat dilihat,
117-128, 138; umum dan
khususnya di, 108-128; invasif
ofprivacy, 78,109-115; alam
dari, 108-109; kelalaian, 117-
128; penderitaan lalai
tekanan emosional, 119-121;
m lalai adalah representasi,
117-119, 122, 123; gangguan,
176; tort prima facie, 115-116;
kerugian ekonomi murni, 122-128;
dan hak Speak, 77-78, 1 14-
116; uAktivitas berbahaya
(sangat berbahaya
aktivitas), 173-176, 178;
INDEKS
kematian salah, 96; Lihat juga
kebutuhan
penyiksaan, 42, 101-102, 190-192, 193
berjanji, interpretasi, 51-52
Risalah Sifat Manusia (Hume),
6-7
Tristarn Shandy (Sterne), 12
Masalah Troli, 89-107
Trop v. Dulles, 58n, 59n
kebenaran, 3-4, 12,40
TVA v. Hill, 136n
Twining, William, 170n
-u-
uAktivitas berbahaya, 173-176
Konstitusi Amerika Serikat, lihat
Konstitusi, AS dan khusus
Amandemen
Amerika Serikat v. Brown, 57n
Amerika Serikat v. Holmes, 93-95
Amerika Serikat v. Roeder, 12n
Amerika Serikat v. Smith, 52-54
audiens universal, lihat ideal
hadirin

-v-
Van Alstyne, William, 35n
Universitas Vassar, 10
Vincent v. Danau Erie
Transportasi Co, 84-85
-w-
Warren, Earl, 58n, 152
Warren, Samuel, 109
Konvensi Warsawa 1929, Art.
51-52
Wechsler, Herbert, 46n
Weinberg, Gerhard L., 98n
kesejahteraan, hak atas, 59-61, 194

Halaman 230
Wesbury v. Sanders, 28n
Westen, Peter, 154
White v. Jones, 118
Putih, WL, 99n
Wilberforce, Richard Orme (Tuhan
Wilberforce), 124
Williams, Bernard, 3-4
Williams, Glanville, 108n
usang: akses ke debat publik,
31-32; autonorny dari, 149; dan
penerimaan perguruan tinggi, 10-11
-y-
Universitas Yale, 10-11, 171
Majalah Alumni Yale, 10
Yommer v. McKenzie, 175

-z-
Zweigert, Konrad, 50n
INDEKS
223

Halaman 231
Perpustakaan Hukum dan Filsafat
1. E. Bulygin, J.-L. Gardies dan I. Niiniluoto (eds.): Man, Law anti Modern Forms of Life. Dengan
sebuah Pengantar oleh Mn Bayles. 1985
ISBN 90-277-1869-5
2. W. Sadurski: Memberi Gurun Haknya . Keadilan Sosial dan Teori Hukum. 1985
ISBN 90-277-1941-1
3. N. MacCormick dan O. Weinberger: Sebuah Teori Hukum Kelembagaan. Pendekatan Baru terhadap Hukum
Positivisme. 1986
ISBN 90-277-2079-7
4. A. Aarnio: Alasan yang Masuk Akal. Sebuah Risalah tentang Justifikasi Hukum. 1987
ISBN 90-277-2276-5
5. Mn Bayles: Prinsip Hukum. Analisis Normatif. 1987
ISBN 90-277-2412-1; Pb: 90-277-2413-X
6. A. Soeteman: Logika dalam Hukum. Keterangan tentang Logika dan Rasionalitas dalam Penalaran Normatif,
Terutama di bidang Hukum. 1989
ISBN 0-7923-0042-4
7. CT Sistare: Tanggung jawab anti Tanggung Jawab Pidana. 1989
8. A. Peczenik: Tentang Hukum Anti Nalar. 1989
9. W. Sadurski: Pluralisme Moral anti Netralitas Hukum. 1990
10. Mn Bayles: Keadilan Prosedural. Mengalokasikan untuk Individu. 1990
ISBN 0-7923-0396-2
ISBN 0-7923-0444-6
ISBN 0-7923-0565-5
ISBN 0-7923-0567-1
11. P. Nerhot (ed.): Hukum, Interpretasi anti Realitas. Esai dalam Epistemologi, Hermeneutika dan
Yurisprudensi. 1990
ISBN 0-7923-0593-0
12. AW Norrie: Hukum, Ideologi anti Hukuman. Pengambilan dan Kritik terhadap Ideal Liberal
Peradilan pidana. 1991
ISBN 0-7923-1013-6
13. P. Nerhot (ed.): Pengetahuan Hukum anti Analogi. Fragmen Epistemologi Hukum, Hermen-
eutika dan Linguistik. 1991
ISBN 0-7923-1065-9
14. O. Weinberger: Hukum, Lembaga anti Politik Hukum. Masalah Mendasar Teori Hukum
dan Filsafat Sosial. 1991
ISBN 0-7923-1143-4
15. J. Wr6blewski: Penerapan Hukum Peradilan. Diedit oleh Z. Baßkowski dan N. MacCormick.
1992
ISBN 0-7923-1569-3
16. T. Wilhelmsson: Studi Kritis dalam Hukum Perdata. Risalah tentang Prinsip Rasional-Kebutuhan dalam
Hukum Modern. 1992
ISBN 0-7923-1659-2
17. Mn Bayles: Filsafat Hukum Hart. Sebuah Eksarninasi. 1992
ISBN 0-7923-1981-8
18. nwp Ruiter: Fakta Hukum Kelembagaan. Kekuasaan Hukum dan tampaknya. 1993
ISBN 0-7923-2441-2
19. J. Schonsheck: Tentang Kriminalisasi. Esai dalam Filsafat Hukum Pidana. 1994
ISBN 0-7923-2663-6
20. RP Malloy dan J. Evensky (eds.): Adam Smith anti Filsafat Hukum anti Ekonomi.
1994
ISBN 0-7923-2796-9
21. Z. Baßkowski, I. White dan U. Halm (eds.): Informatika anti Landasan Alasan Hukum-
oning.1995
ISBN 0-7923-3455-8

Halaman 232
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.
34.
35.
36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.

Perpustakaan Hukum dan Filsafat

E. Lagerspetz: Cermin Lawan. Esai tentang Teori Institusi Konvensional.
1995
ISBN 0-7923-3325-X
M. van Hees: Hak dan Keputusan. Model Hukum Formal dan Liberalisme. 1995
ISBN 0-7923-3754-9
B. Anderson: "Penemuan" dalam Pengambilan Keputusan Hukum. 1996
ISBN 0-7923-3981-9
S. Urbina: Nalar, Demokrasi, Masyarakat. Kajian Tentang Dasar Pemikiran Hukum. 1996
ISBN 0-7923-4262-3
E. Attwooll: Permadani Hukum. Scodand, Budaya Hukum dan Teori Hukum. 1997
ISBN 0-7923-4310-7
JC Hage: Penalaran dengan Aturan. Esai tentang Penalaran Hukum dan Logika yang Mendasari.
1997
ISBN 0-7923-4325-5
RA Hillman: Kekayaan Hukum Kontrak. Analisis dan Kritik Kontemporer
Teori Hukum Kontrak. 1997
ISBN 0-7923-4336-0; 0-7923-5063-4 (Pb)
C. Wellman: Pendekatan terhadap Hak. Studi di Filsafat Hukum dan Moral. 1997
ISBN 0-7923-4467-7
B. van Roermund: Hukum, Narasi dan Realitas. Esai dalam Mencegat Politik. 1997
ISBN 0-7923-4621-1
I. Ward: Kantianisme, Postmodernisme dan Pemikiran Hukum Kritis. 1997
ISBN 0-7923-4745-5
H. Prakken: Alat Logis untuk Memodelkan Argumen Hukum. Sebuah Studi tentang Penalaran yang Dapat Dirusak
dalam hukum. 1997
ISBN 0-7923-4776-5
T. Mei: Otonomi, Kewenangan, dan Tanggung Jawab Moral. 1998
M. Atienza dan J .R. Manero: Teori Kalimat Hukum . 1998
EA Christodoulidis: Hukum dan Politik Refleksif. 1998
ISBN 0-7923-4851-6
ISBN 0-7923-4856-7
ISBN 0-7923-4954-7
LMM Royakkers: Memperluas Logika Deontik untuk Formalisasi Aturan Hukum. 1998
ISBN 0-7923-4982-2
JJ Moreso: Ketidakpastian Hukum dan Interpretasi Konstitusional. 1998
ISBN 0-7923-5156-8
W. Sadurski: Kebebasan berbicara dan Batasannya. 1999
ISBN 0-7923-5523-7
J. Wolenski (ed.): Kazimierz Opalek Selected Papers dalam Legal Philosophy. 1999
ISBN 0-7923-5732-9
HP Visser 't Hooft: gairah untuk Generasi Masa Depan dan Lingkungan. 1999
ISBN 0-7923-5756-6
LJ Wintgens (ed.): Hukum dalam Perspektif Filsafat. Filsafat Hukum Saya. 1999
ISBN 0-7923-5796-5
AR Lodder: DiaLaw. Tentang Justilication Legal dan Model Dialogical Argumentation. 1999
ISBN 0-7923-5830-9
43. C. Redondo: Alasan Tindakan dan Hukum. 1999
ISBN 0-7923-5912-7

Halaman 233
Perpustakaan Hukum dan Filsafat
44. M. Friedman, L. May, K. Parsons dan J. Stiff (eds.): Hak anti Alasan. Esai untuk Menghormati
Carl Wellman. 2000
ISBN 0-7923-6198-9
45. GC Christie: Gagasan dari Audiens Ideal dalam Argumen Hukum. 2000
ISBN 0-7923-6283-7
46. RS Summers: Esai dalam Teori Hukum. 2000
ISBN 0-7923-6367-1
PENERBIT AKADEMIK KLUWER - DORDRECH I BOSTON I LONDON