COMPLIANCE INVESTMENT AND THE ROLE OF THE DSU (INVESTASI KEPATUHAN DAN PERAN DSU)

Sebagian besar perselisihan TRIPS sejauh ini membahas kegagalan Negara Anggota
untuk mengubah undang-undang domestik agar sesuai dengan persyaratan TRIPS. Seperti
yang telah dicatat oleh beberapa komentator, tantangan yang lebih signifikan bagi kepatuhan
TRIPS, khususnya di negara-negara berkembang, adalah membangun kapasitas kelembagaan
domestik untuk menegakkan hak-hak di lingkungan domestik. Perjanjian TRIPS tidak
mengharuskan negara untuk membentuk struktur peradilan dan administrasi baru untuk hak
kekayaan intelektual, juga tidak mengharuskan negara untuk mencurahkan sumber daya
tambahan untuk penegakan kekayaan intelektual. Namun, kewajiban itikad baik yang
dikenakan oleh Konvensi Wina akan membutuhkan perhatian pada isu-isu pengembangan
kapasitas sehubungan dengan upaya pemilik untuk menegakkan hak di pengadilan domestik.
Kepatuhan membutuhkan kepatuhan formal terhadap bahasa perjanjian melalui perubahan
legislatif, serta kesesuaian substantif dengan harapan dan tujuan perjanjian, karena pemilik
hak kekayaan intelektual berusaha untuk menegakkan kepentingan mereka di Negara
Anggota. Dalam hal ini, kepatuhan adalah proses dinamis jangka panjang yang melibatkan
upaya terkoordinasi dari lembaga domestik seperti pejabat bea cukai, pengadilan, dan
lembaga domestik lainnya yang terlibat dalam penegakan hukum.

Secara khusus, Perjanjian TRIPS mengharuskan Anggota untuk memberikan

kebijaksanaan yang luas pada “otoritas peradilan” untuk memerintahkan berbagai upaya
pemulihan bagi pihak-pihak yang hak kekayaan intelektualnya telah dilanggar. Dapat
dipahami dengan baik bahwa kapasitas lembaga domestik untuk menafsirkan, menerapkan,
dan menegakkan ketentuan TRIPS akan bervariasi dari satu negara ke negara lain, dan akan
dikondisikan oleh kekuatan sosial-hukum dan ekonomi di Negara Anggota tertentu. Hal ini
berlaku baik untuk negara maju maupun negara berkembang. Isu terkait, kemudian, adalah
peran apa yang mungkin dimainkan DSU dalam mendorong kesetiaan terhadap ketentuan
TRIPS oleh lembaga peradilan dan penegakan suatu Negara Anggota.

Dalam demokrasi konstitusional, badan yudikatif juga umumnya kebal dari serangan
oleh cabang legislatif dan eksekutif. Tampaknya, kemudian, bahwa setelah mengintegrasikan
ketentuan TRIPS ke dalam undang-undang domestik, Anggota dapat berargumen bahwa
mereka telah memenuhi kewajiban internasional mereka. Mematuhi undang-undang memang
merupakan salah satu langkah pertama menuju kepatuhan. Meskipun pengadilan domestik
adalah penegak utama kewajiban ini, masih ada peluang signifikan bagi Anggota untuk
berinvestasi dalam kepatuhan TRIPS. Hal ini dapat dilakukan dengan memperkuat lembaga
ekstra-yudisial seperti polisi dan petugas bea cukai. Dimungkinkan juga untuk menggunakan
badan-badan administratif untuk menangani aspek-aspek tertentu dari prosedur penegakan
domestik, seperti tindakan perbatasan berdasarkan Bagian 4 Perjanjian TRIPS. Tentu saja,
Anggota tidak berkewajiban untuk berinvestasi dalam pendekatan kreatif untuk penegakan.
Namun, upaya tersebut dapat dianggap oleh panel sebagai bukti upaya itikad baik untuk
mematuhi kewajiban internasional, sebagaimana disyaratkan oleh Konvensi Wina.

Penerapan standar TRIPS sebagai “standar” dalam undang-undang domestik, pada

dasarnya, merupakan strategi yang lebih baik bagi negara-negara yang ingin memberikan
kesempatan kepada otoritas yudisial untuk menerapkan kewajiban TRIPS dengan cara yang
konsisten dengan realitas politik dan ekonomi domestik. Keefektifan proses DSU dengan
demikian menciptakan insentif yang merugikan bagi negara-negara untuk mematuhi
Perjanjian TRIPS dengan menggunakan standar terbuka daripada aturan yang pasti.

Penerapan aturan versus perdebatan standar yang tidak kritis dalam konteks
internasional dapat menghasilkan beberapa hasil yang meragukan. Konteks hukum domestik
disusun berdasarkan premis dasar bahwa hukum itu sah dan dapat ditegakkan. Dengan
demikian, dalam kondisi tertentu, pembuat undang-undang dapat menghindari biaya
penetapan aturan tanpa kehilangan tingkat kepatuhan yang sesuai. Seperti disebutkan
sebelumnya, penegakan hukum internasional bersifat kontroversial dan dapat dibantah:
sementara hukum internasional sering dipatuhi, kepatuhan semacam itu dibenarkan sebagai
hasil dari beberapa kekuatan yang berbeda. Dari jumlah tersebut, kepentingan domestik
memainkan peran yang sangat penting, mengingat insentif dari aktor politik yang masuk ke
dalam perjanjian internasional ini, yang prinsipnya adalah insentif untuk bertindak dengan
cara yang akan mempertahankan, jika tidak meningkatkan, dukungan politik domestik
mereka. Model kesatuan pemerintahan di banyak negara berkembang mungkin menunjukkan
prospek yang kuat untuk kepatuhan di mana lembaga-lembaga domestik yang bersangkutan.
Apakah pemilik hak kekayaan intelektual akan bersedia untuk mengeksploitasi kondisi yang
tidak demokratis ini untuk tujuan mereka sendiri adalah masalah yang sama sekali berbeda.

Faktor-faktor lain penting untuk mengevaluasi prospek kepatuhan sukarela oleh

negara-negara berkembang. Pertama, secara luas diakui bahwa “tawar-menawar” yang
sebenarnya atas perlindungan kekayaan intelektual selama negosiasi Putaran Uruguay terjadi
sebagai pertukaran untuk perdagangan yang lebih bebas di bidang pertanian dan tekstil.
Akibatnya, dapat dikatakan bahwa sejauh menyangkut negara berkembang, keuntungan dari
kepatuhan TRIPS terletak pada peningkatan akses ke pasar negara maju dalam kaitannya
dengan barang pertanian dan tekstil. Insentif untuk berinvestasi dalam kepatuhan muncul,
kemudian, dari nilai signifikan yang diberikan negara-negara berkembang pada akses pasar di
sektor-sektor tersebut daripada perlindungan kekayaan intelektual. Kemungkinan bahwa
pembalasan atas pelanggaran Perjanjian TRIPS dapat ditujukan pada bidang-bidang penting
ini tentu akan menghalangi beberapa negara berkembang untuk melakukan pelanggaran aktif
terhadap kewajiban TRIPS.

Lebih lanjut, hanya sedikit negara berkembang yang memiliki sumber daya untuk
membayar atau menawar sanksi jika terjadi keputusan pelanggaran. Dalam hal ini, perbedaan
analitis antara aturan dan standar juga tidak mungkin secara signifikan mempengaruhi tingkat
kepatuhan di negara berkembang. Seperti negara maju, negara berkembang dapat
memperoleh lebih banyak informasi dari sebuah aturan. Namun, biaya untuk memperoleh
informasi di bawah standar mungkin sangat tinggi untuk negara berkembang sehingga, untuk
semua tujuan praktis, negara berkembang hanya akan memperlakukan standar sebagai aturan
dan memodifikasi perilakunya agar sesuai dengan interpretasi standar yang paling ketat –
dengan demikian, de facto, mengubah standar menjadi aturan.

Efek gabungan dari kurangnya sumber daya untuk membayar dalam hal penentuan
pelanggaran, keengganan untuk mengeluarkan biaya penyelesaian sengketa, dan
kemungkinan bahwa konflik dengan negara maju dapat mengganggu kepentingan lain
(seperti bantuan ekonomi asing dan investasi langsung) mungkin cukup berat untuk
mencegah banyak negara yang kurang kuat dari pelanggaran. Memang, jika tingkat
penghindaran risiko begitu tinggi sehingga negara-negara berkembang tidak mau melalui
proses DSU, bahkan ketika mereka memiliki klaim atau pembelaan yang sah, akan ada
pengembalian kesejahteraan negatif, baik di dalam negeri maupun internasional, untuk
regulasi kekayaan intelektual. Negara-negara berkembang dapat mematuhi dengan
menerapkan standar perlindungan kekayaan intelektual yang lebih tinggi daripada yang
disyaratkan Perjanjian TRIPS. Dengan demikian, masalah yang lebih serius, yang
menyangkut negara berkembang, mungkin bukan kepatuhan, tetapi kebutuhan insentif bagi
negara-negara ini untuk menggunakan DSU untuk mempertahankan implementasi ketentuan
TRIPS yang sah.
Hampir setiap pelanggaran Perjanjian WTO dapat diklasifikasikan sebagai upaya
proteksionisme – biasanya sebagai respons terhadap tekanan domestik yang, jika tidak
diperhatikan, dapat mengikis dukungan politik domestik. Mengingat proteksionisme ini, DSU
menawarkan peluang untuk oportunisme proses. Artinya, DSU dapat berfungsi untuk
memfasilitasi strategi yang menengahi antara tekanan internal (domestik) yang dihadapi aktor
politik, dan kewajiban eksternal (internasional) yang menjadi komitmen mereka. Dalam
pengertian ini, proses DSU dapat berfungsi sebagai mekanisme penyaluran, mengalihkan
tekanan domestik ke pengaturan internasional dan dengan demikian mengisolasi para
pemimpin politik dari beberapa biaya politik kepatuhan. Kepatuhan sukarela, sebagaimana
didefinisikan dalam bab ini, ditingkatkan dengan menerapkan proses DSU di mana
kepentingan domestik mempengaruhi insentif Anggota untuk mematuhi.