Yurisprudensi kontemporer menderita kesenjangan yang mendalam.

Hukum berakar
pada
sejarah suatu masyarakat, terus-menerus dibuat ulang dalam kaitannya dengan
faktor-faktor sosial. Hukum adalah sebuah
aspek integral dari masyarakat dan masyarakat menanamkan hukum, interaksi
mereka saling konstitutif dan dua arah dalam sebab dan akibat. Hukum mengambil
bentuk yang berbeda dan
fungsi sehubungan dengan tingkat kompleksitas sosial dan ekonomi sekitarnya,
faktor politik, budaya, teknologi, ekologi, dan sosial. Saling berhubungan dengan
masyarakat dengan cara ini dan lainnya, hukum harus dipahami secara holistik. Teori
itu
pusat hukum dalam konteks sosial dan sejarah, bagaimanapun, telah semua tapi
dikeluarkan dari yurisprudensi.
Filsuf hukum abstrak hukum dari sejarah dan dari masyarakat untuk menyajikan teori
hukum sebagai abadi dan benar secara universal.1 “Prinsip-prinsip hukum kodrat ...
tidak memiliki
sejarah,” kata John Finnis.2 Joseph Raz menyatakan, “Mudah untuk menjelaskan
dalam arti apa
filsafat hukum bersifat universal. Tesisnya, jika benar, berlaku secara universal, yaitu
yang mereka bicarakan
semua hukum, dari semua sistem hukum; dari yang ada, atau yang akan ada, dan
bahkan dari yang itu
dapat eksis meskipun mereka tidak akan pernah.”3 Ahli teori hukum kodrat
berkonsentrasi pada tujuan
prinsip moralitas dan implikasinya terhadap hukum. Analitis positivis hukum
yurisprudensi berfokus pada “beberapa fitur yang diperlukan oleh semua sistem
hukum
miliki.” 4 Di luar dua cabang utama teori hukum ini terdapat kumpulan aliran yang
campur aduk
pemikiran: realisme hukum, hukum dan ekonomi, kajian hukum kritis, feminisme
kritis, teori ras kritis, pragmatisme hukum, dan sebagainya.
pendekatan memiliki sudut dan perhatian tertentu - tidak ada yang
mempertimbangkan hukum dalam sosialnya
keseluruhan.
1 Lihat Joseph Raz, Antara Otoritas dan Interpretasi (Oxford: Oxford University Press
2009) 91. 2 John Finnis, Hukum Alam dan Hak Alam (Oxford: Clarendon Law Series
1980) 24. 3 Raz, Antara Otoritas dan Interpretasi, supra 91–92 . 4 Joseph Raz,
Otoritas Hukum, edisi ke-2. (Oxford: Oxford University Press 2009) 105. 5 Untuk
survei lengkap, lihat Brian Bix, Jurisprudence: Theory and Context, 6th ed. (Durham,
NC:
Carolina Academic Press 2012); lihat juga Jeffrie G. Murphy dan Jules L. Coleman,
Filsafat Hukum:
Pengantar Yurisprudensi, rev. ed. (Boulder, CO: Westview 1990); Robert L. Hayman,
Nancy Levitt, dan Richard Delgado, Fikih Klasik dan Kontemporer: Dari Hukum Alam
ke Postmodernisme, edisi ke-2. (St. Paul, MN: Barat 2002).
1
Mengamati bahwa teori hukum holistik dalam masyarakat dikecualikan dari
yurisprudensi kontemporer tidak berarti teori itu tidak ada. Sebuah mencerahkan
akun disampaikan kemudian dalam Pendahuluan ini dibangun oleh Adam Smith.
Montesquieu, Henry Maine, Rudolf von Jhering, Eugen Ehrlich, dan Max
Weber menghasilkan teori-teori hukum yang mencerahkan dalam masyarakat, yang
dibahas dalam kursus
dari buku ini. Tokoh-tokoh intelektual utama dan ahli teori kontemporer bekerja
sepanjang garis yang sama, bagaimanapun, diabaikan dalam teks-teks yurisprudensi.
Yurisprudensi di
dekade terakhir telah menjadi semakin abstrak, terspesialisasi, dan sempit.
Yurisprudensi analitik, yang didominasi oleh positivis hukum, telah melakukan
perjalanan paling jauh
ke arah ini.
Tujuan ganda dari buku ini adalah untuk mengartikulasikan teori hukum yang
realistis, dan banyak lagi
umumnya untuk menunjukkan pentingnya yurisprudensi teori-teori yang berpusat
pada
hukum dalam masyarakat (apa yang saya sebut teori hukum sosial). Realisme
memiliki berbagai pengertian, tiga
yang saya minta. Dalam yurisprudensi, realisme hukum biasa digambarkan sebagai
pandangan skeptis tentang penilaian yang dikaitkan dengan Karl Llewellyn dan
Jerome Frank, di antaranya
yang lain. Teori realistis yang saya bangun berfokus pada hukum secara lebih luas,
termasuk tetapi
tidak terbatas pada penilaian, dan mengacu pada pandangan dalam sejarah dan
sosiologis
yurisprudensi yang menginformasikan para realis hukum, khususnya wawasan
tentang hukum
tunduk pada pengaruh sejarah dan sosial dan harus dilihat dari segi fungsinya
dan konsekuensi.6 Realisme ilmiah sosial – atau naturalisme – melihat manusia
dengan
sifat dan persyaratan alami yang mengelola tugas kolektif melalui budaya
tindakan yang disengaja, secara kolektif menimbulkan praktik sosial, institusi,
dan struktur yang terus diproduksi dan berkembang dari waktu ke waktu.7 Terakhir,
realisme akal sehat berpendapat bahwa hukum dapat dipahami dengan baik dengan
memperhatikan
apa yang orang katakan tentang hukum, apa yang orang pikirkan tentang hukum, dan
apa yang orang lakukan dengannya
hukum. Ketiga pengertian realisme mensyaratkan bahwa hukum dipahami secara
empiris. Sebuah realistis
teori hukum dibangun di atas pengamatan tentang realitas hukum masa lalu dan
sekarang
daripada intuisi, eksperimen pemikiran, renungan tentang semua kemungkinan
dunia, klaim
tentang disangkal yang terbukti dengan sendirinya, dan mode analisis non-empiris
lainnya sering
digunakan oleh ahli hukum analitis.
Perspektif realistis saya diinformasikan oleh pragmatisme klasik William
James, John Dewey, Charles Saunders Peirce, dan George Herbert Mead. Itu
membangun
dengan anggapan bahwa truini didirikan melalui pengejaran proyek secara kolektif
Di dalam dunia. Pragmatisme adalah metode atau orientasi yang dimodelkan pada
penyelidikan ilmiah,
6 Landasan realisme dan pragmatisme yang diterapkan dalam buku ini dituangkan
dalam Brian Z. Tamanaha, Realistic
Teori Sosio-legal: Pragmatisme dan Teori Hukum Sosial (Oxford: Clarendon Press
1997). Untuk
sebuah studi tentang realis hukum khususnya, lihat Brian Z. Tamanaha, Beyond the
Formalist–Realist Divide:
Peran Politik dalam Menilai (Princeton, NJ: Princeton University Press 2010). 7
Penjelasan tentang realisme ilmiah sosial diuraikan dalam Peter T. Manicas, A History
& Philosophy of the
Ilmu Sosial (Oxford: Blackwell 1987) bab 13. Lihat Roy Bhaskar, Kemungkinan
Naturalisme
(Atlantic Highlands, NJ: Humanities Press 1979). Pandangan epistemologis saya
didasarkan pada pragmatisme, yang pada titik-titik tertentu menyimpang dari versi
realisme ilmiah. Lihat Cleo H. Cherryholmes,
“Catatan tentang Pragmatisme dan Realisme Ilmiah,” 21 Peneliti Pendidikan 13
(1992).
2 Teori Hukum yang Realistis
yang berkesinambungan dengan semua penyelidikan manusia. Pragmatis, James
menjelaskan,
“berpaling dari abstraksi dan ketidakcukupan, dari solusi verbal, dari yang buruk
alasan apriori, dari prinsip tetap, sistem tertutup, dan kemutlakan pura-pura dan
asal. Dia beralih ke konkret dan kecukupan, menuju fakta, menuju tindakan
dan menuju kekuasaan.”8 Keyakinan, teori, dan konsep diberi makna oleh dan
dievaluasi dalam hal konsekuensi yang mengikuti dari tindakan berdasarkan padanya.
Dalam kata-kata Dewey, "sesuatu adalah - didefinisikan sebagai - apa yang
dilakukannya, 'apa yang dilakukannya' menjadi
dinyatakan dalam istilah efek spesifik yang secara ekstrinsik ditimbulkan pada hal-hal
lain.”9 Ini
Perspektif ini membutuhkan perhatian yang cermat terhadap realitas empiris hukum.
Kunci lain
Gagasan pragmatis yang tercermin dalam buku ini adalah bahwa keberadaan terus
berkembang.
Keadaan alam dan sosial selalu dalam proses dibuat dan
dibuat ulang melalui konsekuensi yang disengaja dan tidak disengaja dari tindakan
kita yang bertujuan. “Dan ini dengan mempertimbangkan masa depan membawa
kita ke
konsepsi alam semesta yang evolusinya belum selesai, tentang alam semesta yang
ada
masih, dalam istilah Yakobus, 'dalam pembuatan', 'dalam proses menjadi, dari alam
semesta ke atas
sampai titik tertentu masih plastis.”10
Suatu pendekatan teoretis yang berorientasi empiris yang menggambarkan hukum
dalam artian
lembaga-lembaga sosial yang berkembang menjelaskan aspek-aspek penting dari
hukum yang saat ini diabaikan oleh para ahli hukum. Misalnya, para filsuf hukum
tidak banyak bicara tentang
bagaimana hukum telah berkembang dari waktu ke waktu sehubungan dengan
masyarakat. Mereka hampir fokus
eksklusif pada hukum negara, sebagian besar mengabaikan bentuk-bentuk hukum
lain seperti hukum adat,
hukum agama, dan hukum internasional, dan mengabaikan keluasan hukum
kemajemukan. Ahli teori hukum secara rutin mengkonseptualisasikan hukum dalam
kaitannya dengan sistem aturan
terlibat dalam tatanan sosial, meskipun hukum negara telah menjadi multifungsi
instrumen yang digunakan untuk semua jenis tugas, mulai dari membuat entitas
seperti perusahaan dan
lembaga pemerintah untuk penataan operasi internal pemerintah. Hukum
ahli teori tidak menyebutkan penciptaan modern dari tatanan hukum di dalamnya
masyarakat, merupakan tahap baru hukum. Ini dan aspek penting lainnya dari hukum
diabaikan dalam yurisprudensi dibawa ke permukaan melalui realistis saya
teori.
Hukum adalah pertumbuhan sejarah sosial – atau, lebih tepatnya, variasi yang
kompleks
pertumbuhan - terkait dengan hubungan sosial dan kompleksitas. Beberapa dari
manifestasi hukum ini berkembang dan berevolusi, sementara yang lain ke mana
atau diserap atau diganti. Hukum
memiliki akar yang tertanam dalam sejarah suatu masyarakat, berkembang di tanah
sosial bersama yang lain
pertumbuhan sosial dan hukum, terikat dan berinteraksi dengan kondisi sekitar.
Teori hukum realistis yang saya uraikan menyampaikan hukum dalam istilah-istilah
ini.
8 William James, Pragmatisme dan Makna Kebenaran (Cambridge, MA: Harvard
University Press
[1907] 1975) 31. 9 John Dewey, “The Historic Background of Corporate Legal
Personality,” 35 Yale Law Journal 655,
660 (1926). 10 John Dewey, Filsafat dan Peradaban (New York: Capricorn Books
[1931] 1963) 25.
Pendahuluan 3
AKUN HUKUM REALISTIK ADAM SMITH
Teori hukum sejarah holistik dalam masyarakat paling baik diperkenalkan melalui
contoh.
Berikut ini adalah diskursif singkat tentang catatan hukum Adam Smith, bukan
sistematis
teori, yang dia umumkan, meski tidak pernah selesai.11 Smith mengerjakan idenya
di perusahaan para filsuf Pencerahan Skotlandia, yang terkenal termasuk
David Hume, yang berbagi asumsi naturalistik tentang perkembangan sosial manusia
dan sangat terkesan dengan perspektif Montesquieu.12 “Mereka membuang semua
spekulasi mengenai manusia sebelum permulaan masyarakat; manusia adalah untuk
mereka an
hewan yang hidup dalam jenis kelompok tertentu.”13 Menghasilkan teori mereka
sebelum
pembagian pengetahuan ke dalam disiplin ilmu yang terpisah, mereka bercita-cita
untuk mencapai
filosofi masyarakat yang didasarkan secara ilmiah yang berkisar di psikologi, sosiologi,
sejarah, ekonomi, politik, dan d hukum, menunjukkan perspektif holistik tentang
hukum
saling berhubungan dalam masyarakat jarang terlihat hari ini. Pusat untuk perspektif
mereka adalah
sifat manusia dan masyarakat yang hidup dalam kelompok sosial yang berkembang
dari waktu ke waktu.14
Smith membangun penjelasannya tentang moralitas dan hukum berdasarkan sifat
alami manusia: kemarahan,
kebencian, kebencian, dan kecemburuan; kemurahan hati, kebaikan, kasih sayang,
dan persahabatan;
nafsu egois, termasuk keinginan untuk kekayaan, ketenaran, prestise, dan harga diri
yang lain; dan mengejar kenyamanan, kesenangan, dan kesejahteraan.15 Teorinya
tentang moralitas
menggabungkan kapasitas manusia untuk empati dengan keinginan untuk simpati
dan
kekaguman terhadap orang lain, disaring melalui apa yang dia sebut sebagai
“penonton yang tidak memihak.”16
Saat mengevaluasi orang lain, orang membayangkan diri mereka sebagai aktor,
bersimpati atau tidak setuju dengan perasaan dan motif aktor, rendering
penilaian atas perilaku mereka. Sentimen moral yang berlaku dalam masyarakat
mewarnai
11 Pembahasan ini didasarkan pada dua kumpulan catatan siswa yang terperinci dari
kelas-kelas terpisah pada awal 1760-an,
dilengkapi dengan diskusi hukum dalam karya terbitannya yang lain. Lihat Adam
Smith, Ceramah tentang
Yurisprudensi, diedit oleh R. L. Meek, D. D. Raphael, dan P. G. Stein (Indianapolis, IN:
Liberty Fund
1982); Adam Smith, The Essential Adam Smith, diedit oleh Robert L. Heilbronner
(New York: W.W.
Norton & Co. 1986). 12 Pengantar yang kaya akan pandangan para filsuf Skotlandia
adalah Christopher J. Berry, Social Theory of
Pencerahan Skotlandia (Edinburgh: Edinburgh University Press 1997). Pada
sambungan ke
Montesquieu, lihat Peter Stein, “Law and Society in Eighteenth Century Scottish
Thought,” di
Skotlandia di Zaman Perbaikan: Esai dalam Sejarah Skotlandia di Abad Kedelapan
Belas, diedit oleh
N. T. Phillipson dan Rosalind Motchison (Edinburgh: Edinburgh University Press 1970)
157. 13 Roy Pascal, “Property and Society: The Scottish Historical School of the
Eighteenth Century,”
1 Modern Quarterly 167, 170 (1938). 14 Lihat Arthur Herman, Bagaimana Orang
Skotlandia Menciptakan Dunia Modern (New York: Broadway Books 2001)
62–107. 15 Henry J. Bittermann, "Empirisme Adam Smith dan Hukum Alam," 48
Jurnal Politik
Ekonomi 487, 509–10 (1940). Ringkasan singkat yang informatif dari pemikiran Smith
adalah James R. Ottenson,
"Penjelasan Urutan yang Tidak Disengaja dalam Adam Smith dan Pencerahan
Skotlandia," dalam Liberalisme,
Konservatisme, dan Idea of Spontaneous Order dari Hayek, diedit oleh Louis Hunt
dan Peter McNamara
(New York: Palgrave Macmillan 2007). 16 Lihat D. D. Raphael, Penonton yang Tidak
Memihak: Filsafat Moral Adam Smith (Oxford: Clarendon
Tekan 2007). Glenn R. Morrow, “Pentingnya Doktrin Simpati di Hume dan Adam
Smith,” 32 Philosophical Review 60 (1923).
4 Teori Hukum Realistis
penilaian dari penonton yang tidak memihak. “Kesadaran moral individu adalah
hasil hubungan sosial; penilaian moral individu adalah ekspresi dari
sentimen umum masyarakat tempat individu itu berada.”17
Sentimen alami mendasar diwujudkan dalam aturan umum wajib
keadilan ditegakkan oleh hukum positif.18 “Penipuan, kepalsuan, kebrutalan, dan
kekerasan” menggairahkan
reaksi "cibiran dan kebencian," Smith mengamati, dan pembunuhan, pencurian, dan
perampokan “serukan paling keras untuk balas dendam dan hukuman.”19
Perlindungan untuk pribadi
cedera, hak milik, dan penegakan kontrak, dalam akun Smith, memperoleh hukum
dukungan ketika orang bersimpati (melalui penonton yang tidak memihak) dengan
korban melawan
pelaku kesalahan.20 Sentimen ini diinformasikan oleh pandangan moral konvensional
dan
melibatkan pertimbangan manfaat yang dirasakan dan merugikan pihak, serta alam
tanggapan seperti kebencian pada ketidakadilan yang dirasakan. Dia mengidentifikasi
rasa bawaan
keadilan sebagai “pilar utama yang menopang” masyarakat, yang tanpanya ia akan
“hancur”.
menjadi atom-atom.”21 “Alam telah menanamkan dalam dada manusia kesadaran
sakit itu
gurun, teror hukuman pantas yang hadir pada pelanggarannya, sebagai
perlindungan besar dari persekutuan umat manusia, untuk melindungi yang lemah,
untuk mengekang
kekerasan, dan menghukum yang bersalah.”22 “Smith mengakui kerangka umum dari
gagasan hukum yang ditemukan secara universal dalam masyarakat mana pun:
properti, kontrak, hukuman karena cedera, pernikahan, suksesi, dan sebagainya. Ide-
ide ini adalah bagian dari alam
manusia, apapun keadaan masyarakat tempat dia tinggal.”23 Meskipun hukum
mengatur hal ini
masalah ada di mana-mana, substansi gagasan ini bervariasi di seluruh masyarakat
dan
dari waktu ke waktu sehubungan dengan kehadiran ekonomi, politik, material, dan
budaya
faktor. Aturan keadilan yang beragam di seluruh masyarakat mencerminkan sentimen
moral yang berbeda.
Rezim hukum juga beragam karena elite memegang kendali atas institusi hukum dan
berkuasa
kelompok dalam masyarakat mampu menghasilkan hukum yang melayani
kepentingan mereka.24
Smith mengartikulasikan teori masyarakat hukum empat tahap yang berputar di
sekitar properti
hak. Pemburu-pengumpul (tahap pertama) memiliki sedikit hak properti karena
orang memiliki sedikit
harta benda, jadi pencurian itu bukan ssignifikan. Dalam masyarakat gembala atau
pastoral (kedua
tahap), ketika orang menggembalakan kawanan dan ternak, hak milik diperlakukan
dengan serius
dan pencurian diberi sanksi keras karena penggembala menginvestasikan banyak
upaya dan
17 Morrow, “The Significance of the Doctrine of Sympathy in Hume and Adam
Smith,” supra 70. Lihat
Bittermann, "Empirisisme Smith dan Hukum Alam," supra 510–11. 18 Lihat Lisa
Herzog, “Catatan Keadilan Adam Smith antara Kealamian dan Historisitas,” 52 Jurnal
Sejarah Filsafat 703, 705–07 (2014). 19 Smith, Essential Adam Smith, supra 116, 94.
20 Lihat Adam Smith, Lectures on Jurisprudence, diedit oleh R. L. Meek, D. D.
Raphael, dan P. G. Stein
(Indianapolis, IN: Liberty Fund 1982) 16–17, 183, 104. Raphael secara informatif
menyampaikan dan melengkapi
Akun Smith tentang hak milik, kontrak, dan kejahatan, dan penonton yang tidak
memihak di Raphael,
Penonton yang Tidak Memihak, supra 105–14. Lihat juga Peter G. Stein, Legal
Evolution: The Story of an Idea
(Cambridge: Cambridge University Press 1980) 42. 21 Smith, Essential Adam Smith,
supra 97. 22 Id. 23 Peter G. Stein, “Teori Hukum dan Masyarakat Adam Smith,” dalam
Pengaruh Klasik pada Hukum Barat
Thought A.D. 1650–1870, diedit oleh R. R. Bolgar (Cambridge: Cambridge University
Press 1979) 265. 24 Lihat Herzog, “Adam Smith’s Account of Justice between
Naturalness and Historicity,” supra 708.
Pendahuluan 5
sumber daya dalam memelihara hewan dan orang kaya dengan ternak besar mencari
perlindungan
dari kepemilikan mereka. Dalam masyarakat pertanian (tahap ketiga), hukum
properti diperluas menjadi
memperhitungkan lebih banyak bentuk barang bergerak dan tetap. Di zaman
perdagangan
(tahap keempat), hukum dan peraturan diperbanyak untuk mencakup jenis properti
baru dan
pertukaran ekonomi. “Sangat mudah untuk melihat bahwa dalam beberapa abad
masyarakat ini, hukum
dan peraturan yang berkaitan dengan properti harus sangat berbeda.”25
Selama setiap tahap, hukum sepadan dengan dan disesuaikan dengan tingkat sosial
diferensiasi dan sarana penghidupan. “Semakin baik masyarakat mana pun dan
lebih lama lagi beberapa alat pendukung penduduk dibawa, ”Smith
diamati, “semakin besar jumlah undang-undang dan peraturan mereka yang
diperlukan
menjaga keadilan, dan mencegah pelanggaran hak milik.”26 Di awal
masyarakat, hanya kejahatan paling keji seperti pembunuhan dan perampokan yang
dihukum;
pencobaan “dilakukan oleh seluruh orang yang berkumpul bersama; dan ini tidak
benar
banyak untuk menjatuhkan hukuman untuk membawa rekonsiliasi dan beberapa
kompensasi atas kerusakan yang mungkin dialami oleh pihak yang dirugikan.”27
Hukum pada tahap ini adalah
konvensi dan praktek menetap.28 Kontrak tidak dianggap mengikat sejak awal
karena nilai yang dipermasalahkan tidak cukup untuk mengumpulkan seluruh
masyarakat, dan
ambiguitas membuat sulit untuk menentukan kesepakatan.29 Ketika perdagangan
tumbuh menjadi cukup besar
jumlah dan jarak yang lebih jauh, masyarakat mulai menegakkan kontrak untuk
memberikan keamanan untuk transaksi.30
Menolak teori kontrak sosial Hobbes dan Locke, Smith percaya
pemerintahan yang dibentuk di zaman para gembala “dari kemajuan alami yang
dilakukan manusia
buat dalam masyarakat.”31 Dari keadaan sebelumnya egaliter, kepala suku muncul
sebagai
tokoh-tokoh terkemuka dan menggunakan otoritas mereka untuk mengumpulkan
kekayaan, yang seiring waktu dipertaruhkan
dalam kepemimpinan turun-temurun. Pemerintah muncul dengan akumulasi
kekayaan dan kesenjangan yang dihasilkan antara kaya dan miskin. “Hukum dan
pemerintahan,”
dia berkata dalam istilah yang berbau Marxisme, “dapat dipertimbangkan dalam hal
ini dan bahkan dalam setiap hal
kasus sebagai kombinasi dari orang kaya untuk menindas orang miskin, dan
melestarikan untuk diri mereka sendiri
ketidaksetaraan barang yang jika tidak akan segera dihancurkan oleh serangan
orang miskin, yang jika tidak dihalangi oleh pemerintah akan segera mengurangi yang
lain menjadi an
kesetaraan dengan diri mereka sendiri melalui kekerasan terbuka.”32 Pengaturan ini
didukung oleh
pembenaran ideologis (tradisi agama, aristokrat, dan kasta) dan dijamin oleh
kekuatan hukum.
Pada awalnya, negara tidak terlalu memedulikan urusan pribadi orang-orang di luar
menjaga agar perselisihan tidak meletus. “Yang langsung mempengaruhi negara
adalah mereka
yang terlebih dahulu akan menjadi objek hukuman”;33 ancaman terhadap kekuasaan
negara, termasuk
pengkhianatan dan desersi oleh tentara, diperlakukan dengan kejam.34
“Pemerintahan sering kali
dipertahankan, bukan untuk pelestarian bangsa, tetapi untuk dirinya sendiri.”35
Pemerintah
orientasi utama adalah untuk mempertahankan elit (penguasa, aristokrasi, kasta
tinggi, pendeta,
25 Smith, Lectures on Jurisprudence, supra 16. 26 Id. 27 Id. 88. 28 Stein, Legal
Evolution, supra 35. 29 Lihat Smith, Ceramah tentang Yurisprudensi, supra 88–94. 30
Id. 31 Id. 207. 32 Id. 208. 33 Id. 130. 34 Id. 209. 35 Id. 547.
6 Teori Hukum yang Realistis
kaya) dan pemerintah itu sendiri, meskipun seluruh masyarakat mendapat manfaat
dari
hukum keamanan menyediakan dalam melindungi properti, menegakkan kontrak,
menghukum pembunuhan
dan cedera pribadi, dan menyelesaikan perselisihan.36 Smith dengan demikian
memuji yang penting
manfaat sosial sup dipatuhi oleh hukum sementara juga dengan jujur
menggambarkan hukum sebagai koersif
kekuasaan yang digunakan oleh elit politik, ekonomi dan budaya untuk keuntungan
mereka dan juga oleh
pemerintah sendiri untuk mendominasi orang lain.37
Contoh utama dari dominasi penegakan hukum adalah perbudakan. Perbudakan
tidak akan
segera menghilang, menurutnya, karena “cinta dominasi dan otoritas atas
yang lain ... wajar bagi umat manusia.”38 Mempertandakan Perang Saudara Amerika,
dia ragu
bahwa demokrasi akan secara sukarela melepaskan perbudakan. “Dalam
pemerintahan yang demokratis hampir tidak mungkin [menghapus perbudakan],
karena para pembuat undang-undang
di sini orang-orang yang masing-masing adalah tuan dari para budak; karena itu
mereka tidak akan pernah cenderung untuk berpisah
dengan bagian yang sangat berharga dari properti mereka ... cinta dominasi dan
tirani ini,
Saya katakan, akan membuat budak di negara bebas tidak mungkin memulihkan
mereka
kebebasan.”39
Pandangan Smith tentang hukum keluarga sangat realistis. Dia membandingkan
manusia dengan semua
hewan dalam hal itu “kecenderungan jenis kelamin terhadap satu sama lain secara
tepat sebanding dengan urgensi kaum muda dan kesulitan pemeliharaan mereka.”40
Suami di mana-mana memiliki otoritas besar atas istri, jelasnya, karena
“Hukum di sebagian besar negara yang dibuat oleh laki-laki pada umumnya sangat
keras
perempuan, yang tidak memiliki obat untuk penindasan ini.”41 Di banyak
masyarakat, hanya
suami berhak menceraikan; perzinahan oleh seorang istri terkadang merupakan
pelanggaran besar
dihukum mati, sedangkan perselingkuhan oleh suami tidak dianggap zina atau
diperlakukan lebih lunak. “Alasan sebenarnya adalah laki-laki yang membuat hukum
menghormati ini; mereka umumnya akan cenderung mengekang perempuan
sebanyak mungkin
dan memberi diri mereka lebih banyak kesenangan.”42 Ahli teori feminis kritis
modern
akan sangat setuju.
Dalam catatan Smith, seperti yang diringkas sebelumnya, ciri-ciri alami manusia dari
kecemburuan, kepentingan diri sendiri, dan keinginan untuk dihargai dan kekayaan,
serta simpati, kebaikan, dan
kemurahan hati, disaring melalui pandangan budaya dan ideologi yang
menginformasikan moral
sentimen tentang keadilan dan keadilan dan menjadi mengakar dalam hukum.
Kecacatan hukum istri tidak dibenarkan dengan pengakuan telanjang bahwa laki-laki
diuntungkan
dari mengontrol properti dan seksualitas perempuan; sebaliknya, dalam dunia
paternalistik
Dalam pandangannya, doktrin-doktrin hukum ini adalah untuk perlindungan dan
kemaslahatan perempuan. Hukum perbudakan
36 Id. 338. 37 Seperti komentar Jennifer Pitts, “Smith menjelaskan dalam Wealth of
Nations bahwa ekonomi dan
yang kuat secara sosial akan selalu bertindak secara politis, menggunakan kekuatan
mereka untuk membentuk hukum dan kebijakan untuk meningkatkan kekuatan
mereka
kekayaan dan kedudukan, tidak selalu berhasil tetapi sering merugikan kepentingan
umum.”
Jennifer Pitts, “Ironi dalam Sejarah Global Kritis Adam Smith,” Teori Politik 1, 9–
10(2015):
0090591715588352. 38 Smith, Lectures on Jurisprudence, supra 192. 39 Id. 186. 40
Id. 141. 41 Id. 146. 42 Id. 147.
Pendahuluan 7
tidak dibenarkan dalam hal kepentingan egois pemilik; sebaliknya, budak dicat
secara alami lebih rendah, pantas ditaklukkan, yang untuk kebaikan mereka sendiri.
Smith menyajikan evolusi lambat lembaga peradilan dalam kaitannya dengan sosial
kebutuhan serta sikap dan insentif dari aktor yang terlibat. “Kekuasaan yudisial
lambat laun muncul dari yang awalnya hanya interposisi sebagai teman tanpa ada
otoritas hukum, yang bagaimanapun akan berpengaruh besar jika orang ketiga ini
memilikinya
pengaruh besar dengan kedua belah pihak, menjadi, 2, kekuatan menyerupai wasit
untuk memutuskan sebab-sebab yang dirujuk kepada mereka dan memberikan
hukuman yang ringan.”43 “Pada awalnya
pembentukan hakim tidak ada undang-undang; setiap orang mempercayai perasaan
alami
keadilan yang dia miliki di dadanya sendiri dan berharap untuk menemukan di orang
lain.”44 Sistem surat perintah yang ketat
muncul di Inggris, kata Smith, karena hakim dicurigai melakukan ketidakberesan,
ketidakadilan, dan korupsi. “Oleh karena itu mereka diperintahkan untuk
menghakimi dengan hukum yang tegas,
dan harus diadili [untuk penyuapan] dalam persidangan mereka dengan catatan
mereka sendiri, yang
disimpan dengan sangat teliti, dan tidak ada perubahan, penjelasan, atau
amandemen apa pun yang akan diterima, dan upaya semacam ini akan
dapat dihukum.”45 Persaingan antara pengadilan untuk mendapatkan penggugat
memotivasi perbaikan
dalam bagaimana hakim berfungsi. “Karena seluruh keuntungan pengadilan
bergantung pada
sejumlah penyebab sipil yang datang sebelum mereka, mereka semua secara alami
akan berusaha
untuk mengundang setiap orang untuk mengemukakan alasannya di hadapan
pengadilan, dengan ketepatan, ketepatan, dan
ekspedisi (jika menyenangkan) dari proses mereka, yang meniru membuat diam
ketelitian dan ketelitian yang lebih besar dari para hakim.”46 Pertumbuhan
perdagangan yang eksplosif juga
berdampak pada sistem peradilan karena banyak kasus muncul yang tidak sesuai
undang-undang dan surat perintah yang ada, “yang terbukti sangat merugikan, dan
tidak bisa bertahan lama
tanpa pemulihan.”47 Pengadilan Kanselir yang adil pada awalnya menangani kasus-
kasus ini,
memberikan pemulihan yang sebelumnya tidak tersedia dalam hukum.
Longevi Hal ini penting untuk fungsi lembaga hukum. Smith mengamati itu
durasi yang diperpanjang menghasilkan normalisasi dan ketetapan sosial. Pengadilan
dan hukum baru
pasti tidak pasti. “Butuh waktu dan latihan berulang-ulang untuk memastikan dengan
tepat
makna hukum atau memiliki preseden cukup untuk menentukan praktek
pengadilan.”48 Setelah sistem terbentuk, stabilitasnya meningkat karena manusia
menjadi terbiasa dan membangun pengaturan di atas rezim hukum meskipun
mereka
cacat yang diketahui.49 “Setiap orang akan terkejut pada setiap upaya untuk
mengubah sistem ini,”
Smith berkata tentang pemerintahan Inggris, “dan perubahan seperti itu akan
dilakukan dengan
kesulitan terbesar.”50 Sistem yang ada menjadi aspek implisit dari keseharian
kehidupan warga negara. “Dan memang,” catatan Smith, “namun jarang terjadi
bahwa seseorang akan melakukannya
sangat peka terhadap konstitusi tempat dia dilahirkan dan dibesarkan; semuanya
oleh
kebiasaan tampaknya benar atau setidaknya satu tetapi sangat sedikit terkejut. Pada
kasus ini
dan dalam hal lain prinsip otoritas adalah dasar dari utilitas atau
kepentingan bersama.”51
43 Smith, Lectures on Jurisprudence, supra 213. 44 Id. 314. 45 Id. 279. 46 Id. 281. 47
Id. 281. 48 Id. 287. 49 Id. 322. 50 Id. 271. 51 Id. 322.
8 Teori Hukum yang Realistis
ORGANISASI BUKU INI
Tujuan saya membacakan pandangan Smith bukanlah untuk mendukung detailnya,
meskipun sebagian besar
apa yang dia katakan membangun. Oliver Wendell Holmes juga mendasarkan asal-
usul hukum
dalam pendapat primitif tentang "balas dendam", "perasaan bersalah", "pendapat ...
itu
kesalahan telah dilakukan.”52 Penontonnya yang tidak memihak mirip dengan
George Herbert
Mead “mengambil peran dari yang lain.”53 Klaimnya tentang orientasi protostat awal
menemukan beberapa dukungan dalam karya antropolog dan ilmuwan politik. Aspek
dari catatannya tentang perkembangan pengadilan Inggris telah digaungkan oleh
hukum kemudian
sejarawan Frederic Maitland, Frederick Pollock, dan A.W.B. Simpson.54 Dan karyanya
hubungan antara hukum dan dominasi dikonfirmasi di berbagai titik dalam penelitian
ini.
Yang mengatakan, saya tidak berusaha untuk mempertahankan ide-ide Smith dan
tidak terlalu bergantung pada mereka.
Nilai utama dari akunnya, bersama dengan pandangan Montesquieu disampaikan
selanjutnya
bab, adalah penggambaran hukum berkembang dari waktu ke waktu sehubungan
dengan manusia alam
kecenderungan dan keadaan sosial di sekitarnya. Perspektif Smith tentang hukum
adalah
konsisten dengan realisme hukum, realisme ilmiah sosial, dan realisme akal sehat.
Bab 1, “Cabang Ketiga Ilmu Hukum”, menggambar ulang yurisprudensi saat ini
pemahaman. Filsuf hukum saat ini menyajikan hukum kodrat dan positivisme hukum
sebagai
dua teori saingan utama dari sifat hukum. Namun, seabad yang lalu, tiga
perspektif teoretis yang menonjol tentang hukum diakui secara luas: hukum kodrat,
yurisprudensi analitis (terutama positivisme hukum), dan yurisprudensi historis-
sosiologis. Cabang terakhir, yang saya beri label teori hukum sosial, sejak saat itu
pengecualian. Bab ini mengisi cabang yang hilang dan menjelaskan mengapa hal itu
layak
tempat penting dalam yurisprudensi. Di jantung teori hukum sosial terletak
Rekening hukum Montesquieu dipengaruhi oleh dan berinteraksi dengan sekitarnya
keadaan sosial, ekonomi, budaya, politik, ekologi, dan teknologi.
Wawasan inti ini sangat penting bagi yurisprudensi historis, yurisprudensi sosiologis,
52 Oliver Wendell Holmes, Hukum Umum (Chicago; Penerbitan ABA: Penerbit
Transaksi [1881]
2009) 2. 53 Echoing Smith, Mead mengamati, “dalam menanggapi diri kita sendiri,
kita berada dalam sifat pengambilan kasus
sikap orang lain selain diri yang langsung bertindak, dan ke dalam reaksi ini mengalir
secara alami
gambaran ingatan dari tanggapan orang-orang tentang kita, gambaran ingatan dari
tanggapan orang lain itu
yang merupakan jawaban atas tindakan yang serupa.” George Herbert Mead, “The
Social Self,” 10 Journal of
Filsafat, Psikologi, dan Metode Ilmiah 374, 377 (1913). Tentang kemiripannya, lihat
Dennis
H. Salah, Masalah Ketertiban: Apa yang Menyatukan dan Membagi Masyarakat
(Cambridge, MA: Harvard
University Press 1994) 88, 109. Mengenai pengaruh Adam Smith terhadap Mead,
lihat T. V. Smith, “The Social
Philosophy of George Herbert Mead,” 37 American Journal of Sociology 368, 378
(1931). 54 Persaingan di antara pengadilan untuk kasus-kasus sebagai sarana untuk
mendapatkan biaya diidentifikasi oleh Maitland sebagai hal yang penting
perkembangan sistem hukum Inggris. Frederic Maitland, Sejarah Konstitusional
Inggris (Oxford: Oxford University Press, 1919) 135. Maitland dan Pollock memuji
sistem penulisan
untuk memaksakan pemeriksaan pada hakim yang tidak kompeten atau korup.
Frederic W. Maitland dan Frederick Pollock,
Sejarah Hukum Inggris, vol. 2, edisi ke-2. (Cambridge: Cambridge University Press
1899) 563.
A.W.B. Simpson menggambarkan perkembangan awal pengadilan Inggris sebagai
kompetisi untuk kasus
antara pengadilan umum dan Kanselir. A.W.B. Simpson, Sejarah Hukum Pertanahan,
ke-2
ed. (Oxford: Oxford University Press 1986) 162, 186–87.
Pendahuluan 9
dan sah l realisme, seperti yang saya tunjukkan, menghasilkan perspektif teoretis
yang kontras dengan
serta melengkapi hukum kodrat dan positivisme hukum. Historis sosial
perspektif hukum yang diartikulasikan dalam bab ini menginformasikan teori hukum
realistis saya.
Bab 2 menjawab pertanyaan klasik “Apa itu hukum?” Daripada segera
jawab pertanyaannya – yang mundur dua setengah milenium ke Platonis
dialog Minos – sebagai gantinya saya pertama kali menjelaskan mengapa tidak ada
jawaban untuk pertanyaan ini yang terbukti
berhasil terlepas dari upaya yang tak terhitung jumlahnya dari para ahli teori.
Penegasan umum bahwa hukum
adalah konsep dasarnya diperebutkan tidak mengungkap sumber-sumber teoritis
kebuntuan. Konsep atau teori hukum biasanya didasarkan pada intuisi dan
terdiri dari berbagai kombinasi bentuk dan fungsi. Untuk alasan saya
mengungkapkan, semua
akun berbasis bentuk dan fungsi mau tidak mau terlalu inklusif atau kurang. saya juga
mengekspos kesalahan umum dari conflating rule system dengan legal system.
Menggunakan Searle's
ontologi lembaga sosial, saya menjelaskan bagaimana hukum negara berbeda dari
aturan lain
sistem dalam masyarakat, dan saya memperhitungkan berbagai bentuk hukum yang
hidup berdampingan.
Bab 3, “Kebenaran yang Diperlukan dan Universal tentang Hukum?”, mengkaji secara
kritis
sering diulang pernyataan oleh ahli hukum analitis yang mereka kejar perlu,
kebenaran universal tentang hukum. Saya tunjukkan mengapa klaim ini bermasalah
dalam kaitannya dengan
konsep dan institusi sosial yang bervariasi dan berkembang dari waktu ke waktu, dan
saya tunjukkan
bahwa klaim mereka tentang sifat hukum belum ditetapkan secara apriori atau
istilah posteriori. Saya membedakan aplikasi universal dari kebenaran universal,
menunjukkan
mengapa yang pertama terdengar tetapi yang terakhir tidak. Saya juga
mempertanyakan bagaimana ahli teori hukum memilih
kasus utama hukum, dan saya mengungkapkan dua cara mereka mengimunisasi teori
hukum mereka
dari sanggahan. Terakhir, saya menjelaskan mengapa menggunakan
konvensionalisme dalam identifikasi hukum tidak dapat dihindari, dan memberikan
titik awal untuk menjawab “Apa itu hukum?”
Bab 4, “Pandangan Genealogis Hukum,” menawarkan gambaran singkat tentang
berbagai bentuk dan
fungsi hukum telah diasumsikan dalam perjalanan sejarah di masyarakat yang
berbeda. Bersama
jalan, saya menyandingkan manifestasi sebenarnya dari hukum masa lalu dan
sekarang terhadap teori-teori
hukum yang dikemukakan oleh para ahli hukum analitis, menunjukkan berkali-kali
bahwa hukum itu benar
bertentangan dengan akun mereka. Menggambar dari antropologi, arkeologi,
sosiologi,
ilmu politik, dan sejarah, saya membahas hukum dalam masyarakat pemburu-
pengumpul,
negara bagian awal, dan kekaisaran; konsolidasi negara hukum di akhir Abad
Pertengahan;
pengembangan legalitas sebagai budaya profesional; dan saya tutup dengan akun
penebalan modern hukum negara. Sepanjang sejarah manusia mengalir sesuatu yang
dapat dikenali
kesinambungan hukum serta perubahan mendasar dalam hukum terkait dengan
peningkatan sosial
interaksi dan kompleksitas. Bentuk hukum lama bertahan dan berkembang
sementara yang baru
berkembang, menghasilkan multiplisitas bentuk hukum yang berakar secara historis
yang hidup berdampingan
hari ini.
Bab 5, “Hukum di Zaman Organisasi,” menjelaskan tentang hukum di zaman modern.
Teori-teori hukum, termasuk yang dikemukakan secara berpengaruh oleh Lon Fuller
dan
H.L.A. Hart, biasanya menggambarkan hukum sebagai sistem aturan yang menjaga
tatanan sosial.
Fokus sempit ini membuat mereka tidak mampu menjelaskan banyak hal
undang-undang kontemporer dan peraturan administrasi. Pemerintah menggunakan
hukum
10 Teori Hukum yang Realistis
sebagai instrumen multifungsi untuk melakukan segala macam tugas, mulai dari
pengamanan
kekuasaan pemerintah, untuk membangun pengaturan internal, untuk mengejar
tujuan di arena sosial. Untuk menunjukkan hal ini, saya membedakan dua orientasi
hukum:
latar belakang aturan pergaulan sosial, dan penggunaan hukum oleh pemerintah.
Orientasi yang pertama ditelusuri kembali ke hukum dalam masyarakat primitif,
sedangkan yang kedua
orientasi telah menjadi mana-mana dengan konsolidasi modern hukum negara,
kebangkitan organisasi, dan instrumentalisme hukum yang meluas. Saya
menggambarkan pengadilan sebagai
organisasi yang memproses kasus. Dan saya menunjukkan bagaimana hasil agregat
dari penggunaan hukum secara instrumental oleh pemerintah dan penggunaan
hukum oleh organisasi telah tercipta
struktur hukum yang relatif tetap dalam masyarakat kapitalis maju.
Bab 6, “Apa Itu Hukum Internasional?”, memperluas perspektif teoritis ini
hukum internasional dan regulasi transnasional. Saya mengidentifikasi kebingungan
itu
diikuti dari distorsi yang tidak disengaja oleh Jeremy Bentham terhadap hukum
internasional.
Saya mencatat sejarah perkembangan hukum internasional di dalam Romawi
tradisi hukum Kristen dan perluasan berikutnya melalui imperialisme Barat,
dan saya ungkapkan tiga sumber yang miring hukum internasional. Saya menjelaskan
sejarah
interaksi antara dan lintas politik yang mengarah pada diskusi tentang hukum
transnasional. Dengan menggunakan latar belakang ini, saya mengungkap
kebingungan teoretis umum yang berkaitan
pada penggabungan hukum internasional sebagai sistem dan kategori, dan saya
tunjukkan alasannya
hukum internasional tidak diragukan lagi merupakan bentuk hukum. Saya kemudian
mengklarifikasi internasional itu hukum bukanlah sistem diskrit atau terpisah dari
hukum domestik, melainkan melibatkan
kompleks wacana dan institusi yang beroperasi di berbagai arena, dan
Saya menjelaskan hubungan antara hukum internasional dan regulasi transnasional.
Enam bab pertama memiliki dorongan kritis dan penjelasan. Masing-masing
dibangun di
cara yang memecah asumsi dominan dalam yurisprudensi, khususnya yurisprudensi
analitis, untuk menciptakan pembukaan bagi teori hukum sosial di
umum dan teori realistis saya pada khususnya. Teori realistis saya muncul dari
saya menunjukkan kelemahan dan kesenjangan dalam teori-teori hukum yang ada.
Bab terakhir,
"Teori Hukum yang Realistis," menyatukan benang-benang argumen dengan
ringkasan pernyataan proposisi inti dari teori hukum yang saya bangun.
Pendahuluan 11
1
Cabang Ilmu Hukum Ketiga
Dalam “The Nature of Law,” sebuah esai dalam ensiklopedia filsafat terkemuka,
hukum
filsuf Andrei Marmor mengamati: “Selama beberapa abad terakhir, dua
tradisi filosofi saingan utama telah muncul, memberikan jawaban yang berbeda
pertanyaan-pertanyaan ini. Yang lebih tua, berasal dari beasiswa Kristen akhir abad
pertengahan,
disebut tradisi hukum kodrat. Sejak awal abad ke-19, teori-teori hukum alam
telah ditantang keras oleh tradisi positivisme hukum yang disebarluaskan oleh
semacam itu
sarjana seperti Jeremy Bentham dan John Austin.”1
Ahli teori hukum seabad yang lalu akan terkejut dengan identifikasi Marmor hanya
pada dua saingan yurisprudensi besar, dan juga oleh keunggulan yang dia setujui.
hukum alam. "Yurisprudensi, dalam arti khusus sebagai teori atau filsafat hukum,"
John Salmond menulis pada pergantian abad ke-20, “dapat dibagi menjadi tiga
cabang, yang dapat dibedakan sebagai analitis, historis, dan etis.”2 Roscoe
Pound juga berkomentar, “adalah mungkin untuk membagi ahli hukum menjadi tiga
prinsip
kelompok, menurut pandangan mereka tentang sifat hukum dan sudut pandangnya
ilmu hukum harus didekati. Kita dapat menyebut kelompok ini sebagai
Sekolah Filsafat [hukum kodrat], Sekolah Sejarah, dan Analitis
Sekolah.”3
Pada akhir abad ke-19, sekolah sejarah memiliki kedudukan yang sama dengan
hukum
positivisme,4 sedangkan teori hukum kodrat sudah lama bungkam. Menulis pada
tahun 1906, ahli hukum Amerika terkemuka Melville Bigelow mengamati, “Dua aliran
berbeda telah masuk
suksesi memegang bidang, kurang lebih, pendidikan hukum dalam bahasa Inggris
dan
Hukum Amerika, analitis Bentham dan Austin dan aliran sejarah.”5
1 Andrei Marmor, “The Nature of Law,” Stanford Encyclopedia of Philosophy, di
http://plato.stanford
.edu/entries/lawphil-nature/. 2 John Salmond, Yurisprudensi, edisi ke-7. (London:
Sweet & Maxwell 1924) 4. 3 Roscoe Pound, “The Scope and Purpose of Sociological
Jurisprudence,” 24 Harvard L. Rev. 591, 591
(1911). 4 Roscoe Pound, “Resensi Buku,” 35 Harvard L. Rev. 774, 774 (1921). Lihat
juga Melville M. Bigelow,
“Sekolah Ilmiah Pemikiran Hukum,” 17 Green Bag 1, 1 (1905). 5 Melville M. Bigelow,
Sentralisasi dan Hukum: Pendidikan Hukum Ilmiah (Boston, MA: Little,
Brown dan Perusahaan 1906) 165.
12
Sejarawan hukum J. M. Kelly mencatat, “Jika kita memindai abad ke-19 untuk
mencari jejak apa pun
kepercayaan hukum kodrat yang bertahan dari dunia kuno hingga jauh setelah itu
Reformasi, yang hanya dikalahkan oleh semangat ilmiah rasional Pencerahan,
kita akan menemukan kesulitan untuk menemukan di mana pun di luar pengajaran
institusional
Gereja Katolik, yang tidak pernah meninggalkan tradisi Aristoteles-Thomistik.”6
Pernyataan ini mengabaikan pemikiran hukum alam yang diajarkan di sekolah
standar
kurikulum periode ini,7 tetapi Kelly benar bahwa teori hukum kodrat sulit
dibicarakan oleh para ahli hukum. Profesor Oxford James Bryce yang terkenal
berkomentar
Kajian dalam History and Jurisprudence (1901) bahwa “kita sekarang sudah jarang
mendengar istilah Hukum
Alam. Tampaknya telah lenyap dari lingkup politik maupun dari positif
hukum.”8 Selama beberapa dekade itu tetap tidak aktif. Sebuah artikel pada tahun
1915 mencatat, “Sekali-kali kita
diberitahu bahwa kebangkitan Hukum Alam sedang dalam proses atau akan datang,
"tetapi melanjutkan,
sebuah “gerakan baru dari karakter ini… hampir tidak dapat dilihat.”9 Lon Fuller
meratap
1940 hukum kodrat kemudian secara luas dipandang sebagai “ilusi sarang laba-
laba.”10 “Saya percaya,” dia
menulis, “ada banyak nilai besar untuk masa kini dalam tulisan para pemikir itu
yang diklasifikasikan, dan umumnya diberhentikan, sebagai milik mazhab hukum
kodrat,
dan saya menganggapnya sebagai salah satu efek tren positivistik yang paling tidak
menguntungkan
saat ini yang telah berkontribusi untuk mengabaikan hal yang penting dan
bermanfaat ini
tubuh sastra.”11
Yurisprudensi sejarah adalah saingan yang tangguh, tidak hanya dalam melampaui
hukum alam
untuk sementara waktu, tetapi dalam meningkatkan kritik yang kuat terhadap hukum
kodrat.12 “Semua pemikir di
tradisi historisis berpendapat bahwa doktrin hukum kodrat tidak sah
menguniversalkan val ues Eropa abad kedelapan belas seolah-olah mereka berlaku
untuk semua zaman
dan budaya.”13 Friedrich von Savigny, leluhur awal abad ke-19 dari
yurisprudensi sejarah, menawarkan perspektif sejarah sebagai penawarnya
kecenderungan hukum kodrat: “Semangat sejarah juga merupakan satu-satunya
perlindungan terhadap a
spesies khayalan diri, yang selalu dan segera menghidupkan kembali pada pria
tertentu, serta
di seluruh bangsa dan zaman; yaitu, memegang apa yang khas untuk diri kita sendiri
menjadi sifat umum manusia pada umumnya.”14 Henry Maine, tokoh pendiri lainnya
6 J. M. Kelly, A Short History of Western Legal Theory (Oxford: Clarendon Press 1992)
33. 7 Lihat Knud Haakonssen, Natural Law and Moral Philosophy (Cambridge:
Cambridge University Press
1996) 310–41. 8 James Bryce, Studies in History and Jurisprudence (New York: Oxford
University Press 1901) 604. Bryce
mengidentifikasi empat sekolah - Metafisik (hukum alam), Analitis, Historis, dan
Komparatif - itu
dua yang terakhir terhubung (hlm. 607–37). Frederick Pollock juga menggambarkan
dua yang terakhir sebagai terkait erat,
keduanya bermarkas di Montesquieu dan Maine. Lihat Frederick Pollock, “The
History of Comparative
Yurisprudensi,” 5 J. Social and Comparative Legislation 74, 75–84 (1903). 9 A.W.
Spencer, “The Revival of Natural Law,” 80 Central L.J. 346, 346 (1915). 10 Lon L. Fuller,
Law in Quest of Itself (1940) 104. 11 Id. 101. 12 Lihat Charles Groves Haines,
Kebangkitan Konsep Hukum Alam (Cambridge, MA: Harvard
University Press 1930) 71. 13 Frederick C. Beiser, The German Historical Tradition
(Oxford: Oxford University Press 2011) 13. 14 Friedrich Carl von Savigny, The Vocation
of Our Age for Legislation and Jurisprudence, diterjemahkan oleh
Abraham Hayward (London: Littlewood & Co. 1831) 134.
Cabang Ilmu Hukum Ketiga 13
yurisprudensi sejarah, mengaitkan tantangan ini dengan Montesquieu: “kitab
Montesquieu, dengan segala kekurangannya, masih menggunakan Metode Sejarah
itu sebelumnya
yang Hukum Alam tidak pernah mempertahankan pijakannya untuk sesaat.”15 Oleh
merinci variasi hukum yang luar biasa di seluruh masyarakat dan perkembangan
hukum di
hubungannya dengan masyarakat, Maine juga meragukan hukum kodrat
teori. “Oleh karena itu, kami tidak bisa tidak menganggap Tuan Maine telah
memberikan yang nyata
layanan pada filsafat hukum, dan memang pada filsafat itu sendiri dengan
menghancurkan di departemen yurisprudensi teori hukum alam ini, "seorang ahli
hukum
berkomentar pada saat itu.16
Narasi yurisprudensi konvensional mengikatkan diri pada perkembangan selanjutnya
mengabaikan rincian sejarah intelektual ini. Yurisprudensi sejarah rupanya
berakhir pada awal abad kedua puluh sementara teori hukum kodrat dihidupkan
kembali setelah pertengahan abad. “Di Amerika Serikat, yurisprudensi sejarah
dianggap sudah mati,” tulisnya
sejarawan hukum dan ahli teori Harold Berman.17 Seorang jurisprudensi
kontemporer terkemuka
teks menyatakan, sama halnya, “yurisprudensi sejarah sebagian besar telah
hilang.”18
Pandangan itu, saya tunjukkan dalam bab ini, meskipun benar secara dangkal, pada
dasarnya salah. Meskipun label itu tidak digunakan lagi, proposisi teoretis inti dianut
oleh ahli hukum sejarah, proposisi yang mendefinisikan cabang ketiga dari
yurisprudensi,
diteruskan dan menyebar, turun ke masa kini dalam kumpulan pandangan sekarang
dikaitkan dengan para realis hukum. Proposisi teoretis ini tidak berasal dari
Sekolah Sejarah dan tidak eksklusif untuk itu.
HUKUM DALAM MASYARAKAT
The Spirit of the Laws karya Montesquieu, yang diterbitkan pada tahun 1748 dengan
sambutan luas, berisi
bagian subur ini:
Hukum harus berhubungan dengan sifat dan asas pemerintahan yang didirikan atau
yang hendak didirikan; apakah mereka membentuknya, seperti yang dapat dikatakan
tentang politik
hukum; atau apakah mereka mendukungnya, seperti dalam kasus lembaga sipil.
Mereka seharusnya
terkait dengan aspek fisik negara; dengan iklim, baik itu beku, terik, atau
sedang; pada sifat-sifat medan, lokasi dan luasnya; untuk cara hidup
orang-orang, apakah mereka pembajak, pemburu, atau penggembala; mereka harus
berhubungan dengan
derajat kebebasan yang dapat dipertahankan oleh konstitusi, terhadap agama
penduduknya,
kecenderungan mereka, kekayaan mereka, jumlah mereka, perdagangan mereka,
adat istiadat mereka dan
sopan santun mereka; akhirnya, hukum-hukum itu terkait satu sama lain, dengan
asal-usulnya, dengan
tujuan pembuat undang-undang, dan urutan hal-hal di mana mereka didirikan.
Mereka harus dipertimbangkan dari semua sudut pandang ini.19
15 Henry Summer Maine, Hukum Kuno (London: John Murray 1920) 91. 16 Anonim,
“Maine on Ancient Law,” 19 Westminster Review 457, 469–70 (1861). 17 Harold J.
Berman, “The Historical Foundations of Law,” 54 Emory L.J. 13, 18 (2005) 18 Brian
Bix, Yurisprudence: Theory and Context, edisi ke-6. (Durham, NC: Carolina Academic
Press
2012) 276. 19 Montesquieu, Semangat Hukum (Cambridge: Cambridge University
Press 1989) 8–9.
14 Teori Hukum yang Realistis
“Hukum harus begitu sesuai dengan orang-orang untuk siapa mereka dibuat,” h e
menyarankan,
“bahwa sangat tidak mungkin bahwa hukum suatu negara dapat cocok dengan yang
lain.”20
Montesquieu mengemukakan penjelasan deskriptif dan preskriptif tentang hukum
sebagai sosial
lembaga konsonan dengan lingkungan sekitarnya, dan yang harus cocok jika
sistem hukum dan masyarakat berfungsi dengan baik. Hukum adalah produk dari dan
mencerminkan
politik, agama, perdagangan, tata krama, pandangan moral, adat istiadat, geografi,
dan segalanya
lain dalam suatu masyarakat. Ini adalah visi holistik hukum yang saling berhubungan
dengan lingkungannya. Sosiolog Emile Durkheim menulis bahwa Montesquieu
“melihat dengan sangat jelas itu semua
elemen-elemen ini membentuk satu kesatuan dan jika diambil secara terpisah, tanpa
mengacu pada
yang lain, mereka tidak dapat dipahami.”21 Montesquieu menyoroti “keterkaitan
fenomena sosial.”22
Dia juga memberikan contoh yang berpengaruh dengan mengasumsikan perspektif
naturalistik-ilmiah
hukum, berbeda dengan mode spekulasi filosofis atau agama saat itu atau
idealisasi. Keadaan alam dan teori kontrak sosial Hobbes adalah mitos, dia
berdebat. Secara fitrah manusia adalah makhluk sosial-seksual yang hidup
bermasyarakat, jadi tidak ada
kontrak dasar diperlukan untuk menjelaskan masyarakat.23 Montesquieu
mendemonstrasikan
hukum itu dapat dipahami dengan mengumpulkan banyak informasi tentang sejarah
dan masyarakat saat ini, terlibat dalam pengamatan fakta yang cermat, menerapkan
induktif dan
penalaran deduktif, mengamati hubungan dan pola, membangun tipe ideal,
dan merumuskan proposisi umum tentang pengaturan sosial-hukum.24 Durkheim
memuji Montesquieu sebagai ahli teori yang “pertama kali meletakkan prinsip-
prinsip dasar
ilmu sosial,”25 dan “melembagakan bidang studi baru, yang sekarang kita sebut
hukum perbandingan.”26
Menulis di masa kejayaan Pencerahan pemikiran hukum alam,27 Montesquieu
hukum kodrat yang didomestikasi dan diversifikasi (dalam arti berbicara); alasannya
adalah
universal, tetapi ketentuan hukum tidak bisa seragam karena apa alasannya
hukum bervariasi karena variasi dalam konteks sekitarnya. Masyarakat dengan
berbeda
kompleks politik-ekonomi-budaya-teknologi-ekologi akan berbeda
kondisi, dan akibatnya, hukum akan berbeda dalam struktur dan konten.28
David Hume, yang bersama Adam Smith memamerkan perspektif naturalistik
manusia
sebagai hewan sosial dengan ciri-ciri alami, mendukung wawasan mani ini:
Secara umum, kita dapat mengamati, bahwa semua masalah properti berada di
bawah
otoritas hukum perdata, yang memperluas, membatasi, memodifikasi, dan
mengubah aturan-aturan alam
20 Id. 8. 21 Emile Durkheim, Montesquieu dan Rousseau: Pelopor Sosiologi (Ann
Arbor: University of
Michigan Press 1960) 56. 22 Id. 57. 23 Montesquieu, Semangat Hukum, supra 6–7. 24
Isaiah Berlin, “Montesquieu,” dalam Against the Current, diedit oleh Henry Hardy
(Princeton, NJ:
Princeton University Press 2001) 139. 25 Durkheim, Montesquieu and Rousseau,
supra 61. 26 Id. 51. 27 Pemikiran hukum kodrat sebelumnya didasarkan pada agama.
Pemikiran hukum alam pencerahan terfokus
pada sifat manusia sebagai dasar untuk menurunkan hukum alam organisasi sosial
dan politik. 28 Berlin, “Montesquieu,” supra 158.
Cabang Ilmu Hukum Ketiga 15
keadilan, sesuai dengan kenyamanan khusus masing-masing masyarakat. Hukum
memiliki, atau
harus memiliki, referensi konstan untuk konstitusi pemerintahan, tata krama,
iklim, agama, perdagangan, situasi masing-masing masyarakat. Penulis yang
terlambat
kejeniusan [Montesquieu], serta pembelajaran, telah menuntut subjek ini secara
luas,
dan telah menetapkan, dari prinsip-prinsip ini, suatu sistem pengetahuan politik,
yang
berlimpah dalam pemikiran yang cerdik dan cemerlang, dan tidak kekurangan dalam
soliditas.29
Perspektif Montesquieu tidak hanya menentang universalisme hukum alam
teori, tetapi juga menolak positivisme hukum. Dengan menemukan penyebab efisien
hukum dalam kekuatan sosial, ia menggantikan kehendak pemberi hukum sebagai
sumber utama hukum.30
Dalam sebuah esai tentang Montesquieu, filsuf Isaiah Berlin menyampaikan
dorongan ini: “Nya
seluruh tujuannya adalah untuk menunjukkan bahwa hukum tidak lahir dalam
kehampaan, bahwa itu bukan hasil dari
perintah positif baik dari Tuhan atau imam atau raja; bahwa mereka, seperti yang
lainnya
dalam masyarakat, ekspresi dari kebiasaan moral yang berubah, kepercayaan, sikap
umum a
masyarakat tertentu, pada waktu tertentu, pada bagian tertentu dari permukaan
bumi,
dimainkan oleh pengaruh fisik dan spiritual yang menjadi tempat dan periode
mereka
mengekspos manusia.”31 Montesquieu menekankan bahwa hukum berkembang
secara organik di
hubungan dengan kebutuhan masyarakat yang berubah.32
Setelah menjabat sebagai hakim provinsi selama satu dekade,33 Montesquieu
paham hukum
secara langsung. Ia mengingatkan, peraturan perundang-undangan yang berlaku
bertentangan dengan moral yang berlaku
dan norma sosial mungkin gagal dan mungkin membutuhkan kekuatan tirani untuk
menjadi efektif.34
“Pelajaran bagi legislator adalah mereka harus memahami hukum terlebih dahulu
sebagai bagian dari
keseluruhan sosial yang mereka kuasai, serta instrumen pemerintahan yang
disengaja. Itu
semangat dari hukum dengan demikian merupakan campuran dari desain manusia
yang disengaja dan dari kedalaman
keadaan yang mengkondisikan semua aturan masyarakat.”35 Pandangannya tentang
hukum dan masyarakat memiliki
telah dikritik sebagai terlalu deterministik dan konservatif - tuduhan yang dilontarkan
secara teratur
pada teori holistik hukum dalam masyarakat - tetapi, seperti yang dicatat Berlin, hal
itu juga terjadi
terdaftar “oleh reformis sosial dan radikal karena begitu banyak tuntutan bahwa
hukum harus
terus-menerus menanggapi perubahan kebutuhan sosial dan tidak terikat dengan
sesuatu yang usang
prinsip hanya berlaku untuk beberapa zaman mati dan pergi.”36
JURISPRUDENSI SEJARAH
Ketika yurisprudensi sejarah muncul pada awal abad kesembilan belas, pada intinya
berdiri wawasan Montesquieu. Seorang sarjana kontemporer langka yang
menempatkan karyanya
dalam yurisprudensi sejarah, Peter Stein, menjelaskan hal ini: “Abad ke-19
29 David Hume, Sebuah Penyelidikan Mengenai Prinsip Moral, diedit oleh Tom L.
Beauchamp
(Oxford: Oxford University Press 1998) 93. 30 Durkheim, Montesquieu dan Rousseau,
supra 40–44. 31 Berlin, “Montesquieu,” supra 153–54. 32 Id. 156–57. 33 Lihat Judith
Shklar, Montesquieu (Oxford: Oxford University Press 1987) 1–28. 34 Montesquieu,
Semangat Hukum, supra 308–33; Berlin, "Montesquieu," supra 155. Montesquieu
diadakan
untuk pandangan ketat bahwa hakim menafsirkan undang-undang sebagai tertulis,
dan dengan demikian tidak memperluas pengaruh
kekuatan sosial ke ranah interpretasi yudisial. Indo. 154. 35 Shklar, Montesquieu,
supra 69. 36 Berlin, “Montesquieu,” supra 156.
16 Teori Hukum yang Realistis
yurisprudensi sejarah didirikan pada hubungan antara hukum dan sosial dan
keadaan ekonomi.”37 Ahli hukum sejarah terkemuka lainnya, Harold
Berman, menyajikan dorongan yang sama: “Para ahli sejarah menekankan pada
sumber hukum
itu 'adalah' dan hukum yang 'seharusnya' dalam adat dan tradisi yang diberikan
masyarakat - termasuk keputusan pengadilan sebelumnya dan tulisan-tulisan ilmiah
para ahli hukumnya berpendapat bahwa arti aturan hukum dan arti keadilan
dapat ditemukan dalam karakter, budaya, dan nilai-nilai sejarah dari
masyarakat.”38
Panggilan Zaman Kita untuk Legislasi dan Yurisprudensi karya Friedrich von Savigny,
diterbitkan pada tahun 1814 untuk menantang berlakunya kode sipil untuk Jerman,
adalah
bagian pengukuhan yurisprudensi sejarah. Savigny mengkritik hukum kodrat
“keyakinan bahwa ada hukum alam atau akal praktis, undang-undang ideal
sepanjang masa
dan semua keadaan,”39 dan dia mengkritik dalil positivis hukum bahwa “semua
hukum, dalam
bentuknya yang konkrit, didasarkan pada penetapan tegas dari kekuasaan
tertinggi.”40
Terhadap posisi ini, dia berpendapat hukum adalah produk kekuatan yang tidak
direncanakan di dalam
masyarakat:
Di masa-masa paling awal di mana sejarah otentik meluas, hukum akan ditemukan
telah mencapai karakter tetap, khas orang-orang, seperti bahasa mereka,
tata krama dan konstitusi. Bahkan, fenomena ini tidak memiliki keberadaan yang
terpisah, mereka
hanyalah fakultas dan kecenderungan tertentu dari individu orang, tidak dapat
dipisahkan
bersatu dalam alam, dan hanya mengenakan kemiripan atribut yang berbeda dalam
pandangan kami.41
Sumber atau “kedudukan” hukum, menurutnya, adalah “kesadaran bersama
rakyat.”42 Hukum “pertama kali dikembangkan oleh kebiasaan dan kepercayaan
rakyat” rakyat,43
kemudian para ahli hukum mengolahnya menjadi doktrin hukum; hukum diproduksi
“di mana-mana, oleh karena itu,
oleh kekuatan internal yang bekerja secara diam-diam, bukan oleh kehendak
pembuat undang-undang yang sewenang-wenang.”44
Savigny memuji Montesquieu dengan menetapkan bahwa hukum terikat pada yang
asli
keadaan masyarakat, dan karena itu keragaman hukum di antara masyarakat adalah
diharapkan.45
Karena berbagai hubungan antara hukum dan masyarakat, Savigny bersikeras
demikian
kebodohan untuk berpikir bahwa seseorang dapat menghasilkan kode baru yang
memutuskan "semua asosiasi sejarah" dan memulai "kehidupan yang sama sekali
baru."46 Ini adalah delusi karena hukum yang ada tumbuh
dari apa yang datang sebelumnya dan juga karena pemikiran para ahli hukum
diresapi oleh
cara-cara yang sudah ada sebelumnya. “Karena tidak mungkin memusnahkan kesan
dan mode
memikirkan para ahli hukum yang sekarang hidup, - tidak mungkin mengubah sifat
sepenuhnya
hubungan hukum yang ada; dan pada ketidakmungkinan ganda ini bertumpu pada
yang tak terpisahkan
37 Peter Stein, “The Tasks of Historical Jurisprudence,” dalam The Legal Mind: Essays
for Tony Honore,
diedit oleh Neil MacCormick dan Peter Birks (Oxford: Clarendon Press 1986) 293. 38
Berman, “The Historical Foundations of Law,” supra 14. 39 Savigny, The Vocation of
Our Age for Legislation and Jurisprudence, supra 23. 40 Id. 41 Id. 24. 42 Id. 28, 24. 43
Id. 30, 28. 44 Id. 30. 45 Id. 57. 46 Id. 132.
Cabang Ilmu Hukum Ketiga 17
koneksi organik dari generasi dan usia; antara yang, pengembangan saja, tidak
akhir mutlak dan awal mutlak, dapat dibayangkan.”47
Ini bukan pandangan konservatif yang kaku. Sebaliknya, perubahan memiliki tempat
yang vital
dalam perspektif sejarah; itu mengingatkan kita, bagaimanapun, tentang “unsur
kesinambungan dari masa lalu ke masa depan dalam perkembangan kebudayaan
suatu masyarakat, termasuk
budaya hukumnya.”48 Suatu aspek perubahan sosial dan hukum juga melibatkan
penyerapan
dampak interaksi dengan masyarakat lain, mulai dari penerimaan ide hingga invasi
oleh
kekuatan eksternal (Savigny adalah seorang sarjana hukum Romawi). Masyarakat
terus bergerak,
dan hukum dengan itu, Savigny menulis:
Tetapi hubungan organik hukum dengan keberadaan dan karakter rakyat juga
demikian
terwujud dalam kemajuan zaman; dan di sini, sekali lagi, dapat dibandingkan dengan
bahasa. Untuk hukum, seperti untuk bahasa, tidak ada momen penghentian mutlak;
ini
tunduk pada gerakan dan perkembangan yang sama seperti setiap kecenderungan
populer lainnya;
... Hukum tumbuh dengan pertumbuhan, dan menguat dengan kekuatan rakyat, dan
akhirnya mati karena bangsa kehilangan kewarganegaraannya.49
Teori hukum Savigny memiliki dua papan utama: hukum adalah produk masyarakat
dan hukum adalah
terus berkembang seiring dengan perubahan masyarakat. Oleh karena itu, hukum
menanggung
jejak sejarah suatu masyarakat yang tak terhapuskan.50
Henry Maine, tokoh besar kedua yurisprudensi sejarah, menulis di
paruh kedua abad kesembilan belas, juga secara eksplisit mengakui Montesquieu
pengaruh.51 Menyajikan karyanya sebagai teori ilmiah hukum didasarkan pada bukti,
dia
mengkritik hukum kodrat dan positivisme hukum karena abstraksinya yang
berlebihan dan kekurangannya
kesadaran historis dan komparatif dalam spekulasi mereka tentang hukum.52
Maine berfokus pada pengorganisasian masyarakat dan bagaimana hal ini
diwujudkan dalam hukum.
Masyarakat primitif, dia mengamati, berputar di sekitar keluarga, yang berkumpul
untuk membentuk klan
dan suku-suku, yang pada gilirannya berkumpul di tingkat organisasi yang lebih
tinggi, semuanya terhubung
garis keturunan umum; pengaturan hukum ditentukan oleh hubungan status dalam
kelompok. Sebaliknya, masyarakat modern berputar di sekitar individu dengan
hubungan hukum
ditentukan melalui kesepakatan sukarela. Demikianlah antitesis evolusionernya yang
terkenal:
Gerakan masyarakat progresif telah seragam dalam satu hal.
Sepanjang perjalanannya telah dibedakan oleh pembubaran keluarga secara
bertahap
ketergantungan dan tumbuhnya kewajiban individu sebagai gantinya. Individu adalah
47 Id. 132. 48 Berman, “Landasan Hukum Sejarah,” supra 18–19. 49 Savigny, Vocation
of our Age, supra 27. 50 Penjelasan ini, berfokus pada hubungan antara hukum dan
masyarakat, mengabaikan aspek-aspek lain dari
Pemikiran Savigny, khususnya pernyataannya bahwa konsep hukum dapat direduksi
menjadi logika atau
sistem geometris. 51 Maine, Hukum Kuno, di atas 133–34. 52 Lihat Maine, Ancient
Law, supra bab IV dan V. Lihat juga Paul Vinogradoff, The Teaching of Sir
Henry Maine (1904) 4–6; Stein, Evolusi Hukum, supra 89–90. Studi yang sangat baik
tentang kritik Maine
dari aliran ini adalah Stephen G. Utz, “Hukum Kuno dan Teori Hukum Maine,” 16
Connecticut L. Rev.
821 (1984).
18 Teori Hukum yang Realistis
terus menggantikan Keluarga, sebagai unit yang diperhitungkan oleh hukum sipil. Itu
muka telah dicapai pada berbagai tingkat kecepatan. ... Tapi, apapun itu
kecepatan, perubahan itu belum tunduk pada reaksi atau mundur. ... Juga tidak sulit
untuk
lihat apa ikatan antara manusia dan manusia yang menggantikan bentuk-bentuk itu
secara bertahap
timbal balik dalam hak dan kewajiban yang berasal dari Keluarga. Itu adalah Kontrak.
Mulai dari satu ujung sejarah, dari kondisi masyarakat di mana semua
hubungan Orang diringkas pada hubungan Keluarga, tampaknya kita miliki
terus bergerak menuju fase tatanan sosial di mana semua hubungan ini muncul
kesepakatan bebas individu. ... Kita dapat mengatakan bahwa pergerakan dari
masyarakat progresif sampai sekarang merupakan perpindahan dari Status ke
Kontrak.53
Evolusi masyarakat adalah evolusi hukum, dan sebaliknya, aspek siam
satu proses yang sama. Tantangan bagi sistem hukum modern adalah masyarakat itu
berubah lebih cepat daripada hukum, terus-menerus menghasilkan celah di antara
mereka. “Hukum adalah
stabil; masyarakat yang kita bicarakan bersifat progresif. Kebahagiaan yang lebih
besar atau lebih kecil dari
suatu bangsa bergantung pada tingkat ketepatan yang menyempitkan jurang itu.”54
Rudolph von Jhering, seorang kontemporer Jerman di Maine, mengesampingkan
Savigny
mistis “kesadaran umum” dan penekanan pada kebiasaan sebagai sumber yang
mendasarinya
hukum.55 Jhering justru menggambarkan perkembangan hukum dalam istilah
pertempuran antara
individu dan kelompok bersaing mencari dukungan hukum untuk memajukan tujuan
mereka dan
minat. Hukum diciptakan dan digunakan secara instrumental. “Seiring waktu,”
Jhering
menulis, “kepentingan ribuan individu, dan seluruh kelas, telah menjadi
terikat dengan prinsip-prinsip hukum yang ada sedemikian rupa sehingga tidak
mungkin
disingkirkan, tanpa melakukan cedera terbesar pada yang pertama. ... Oleh karena
itu setiap seperti itu
upaya, dalam kepatuhan alami pada hukum pelestarian diri, paling banyak
memanggil
oposisi kekerasan dari kepentingan terancam, dan dengan itu perjuangan di mana,
seperti dalam setiap
perjuangan, masalah ditentukan bukan oleh bobot nalar, tetapi oleh kekuatan relatif
dari
kekuatan yang berlawanan.”56 Jhering dengan optimis berpendapat bahwa egoisme
individu (diresapi dengan
gagasan etis) dan tujuan sosial bergabung dalam proses ini untuk memunculkan
tatanan hukum
yang menguntungkan individu dan masyarakat pada umumnya.
Seorang tokoh hukum besar pada zamannya, meski jarang disebut-sebut dalam ilmu
fikih
sarjana hari ini, kontribusi mani Jhering adalah untuk mengartikulasikan pandangan
instrumental hukum secara menyeluruh, yang sebelumnya diperkenalkan oleh
Jeremy Bentham, yang mencerminkan
persepsi baru tentang zaman, yang akan mengambil alih pada awal abad ke-20
(terpisah dari Jhering).57 Dia mengidentifikasi upaya hukum instrumental sebagai hal
yang krusial
kekuatan penggerak yang mendorong evolusi hukum dalam masyarakat. Jhering
menolak sosial
teori kontrak sebagai fiktif, malah menawarkan penjelasan hukum yang menguatkan
53 Maine, Hukum Kuno, supra 163–65. 54 Id. 29. 55 “Telah dikatakan tentang Jhering
bahwa dia sekaligus pemenuhan dan akhir dari sekolah sejarah.”
Carl Joachim Friedrich, Filsafat Hukum dalam Perspektif Sejarah, edisi ke-2. (Chicago,
IL:
Chicago University Press 1963) 154. 56 Rudolph von Jhering, Perjuangan untuk
Hukum (Westport, CT: Hyperion Press 1979) 10–11. 57 Lihat Brian Z. Tamanaha,
Hukum sebagai Alat untuk Mencapai Tujuan: Ancaman terhadap Kedaulatan Hukum
(New York: Cambridge
Pers Universitas 2006).
Cabang Ilmu Hukum Ketiga 19
kekuatan terorganisir: “Siapa pun yang akan melacak tatanan hukum suatu bangsa
hingga ke puncaknya
asal akan mencapai kasus yang tak terhitung banyaknya di mana kekuatan yang lebih
kuat telah ditetapkan
hukum untuk yang lebih lemah.”58 “Kekuatan segera menghasilkan hukum dari
dirinya sendiri,” Jhering
berpendapat, “dan sebagai ukuran dari dirinya sendiri, hukum berkembang sebagai
politik kekuatan. Itu tidak
oleh karena itu turun tahta untuk memberikan tempat kepada hukum, tetapi sambil
mempertahankan tempatnya, hukum menambah
hukum itu sendiri sebagai unsur pelengkap yang dimilikinya, dan menjadi kekuatan
hukum.”59 Selesai
waktu di banyak tempat, meskipun tidak di mana-mana, hukum berkembang dari
instrumen hukum
kuat untuk juga memaksakan pembatasan pada kuat, mendapatkan legitimasi di
proses.
Orientasi Oliver Wendell Holmes sangat cocok dengan sejarah
yurisprudensi, meskipun dia tidak berkomitmen pada sekolah tertentu
yurisprudensi dan jarang memuji orang lain sebagai pengaruh intelektual. Holmes
mengambil
catatan ekstensif tentang Savigny dan Maine. Karya awalnya yang mani, The Common
Hukum, menggabungkan sejarah dengan analisis yurisprudensi, menelusuri evolusi
hukum seperti yang dilakukan Maine, seperti yang dicatat oleh pengulas pada saat
itu
lintasan yang dia tekankan adalah pergeseran dari standar subjektif ke objektif
tanggung jawab hukum.60 Holmes mengungkapkan pandangan hukum yang diresapi
secara sosial. "Hidup dari
hukum belum menjadi logika: itu adalah pengalaman. Kebutuhan yang dirasakan saat
itu,
teori moral dan politik yang lazim, intuisi kebijakan publik, diakui atau
tidak disadari, bahkan prasangka yang dimiliki oleh para hakim dengan sesamanya
lebih banyak yang harus dilakukan daripada silogisme dalam menentukan aturan
yang digunakan manusia
harus diatur. Hukum mewujudkan kisah pembangunan suatu bangsa
selama berabad-abad.”61 Lebih dari satu dekade sebelumnya, Jhering telah
membuat sebuah
pengamatan serupa: “Mari kita hancurkan pesona, ilusi yang menahan kita.
Semua kultus logika ini yang akan mengubah yurisprudensi menjadi matematika
hukum
kesalahan dan timbul dari kesalahpahaman hukum. Hidup tidak ada demi
konsep, tetapi konsep demi kehidupan. Bukan logika yang berhak eksis, tapi
apa yang diklaim oleh kehidupan, oleh hubungan sosial, oleh rasa keadilan – apakah
itu
diperlukan secara logis atau secara logis tidak mungkin.”62
Holmes, seperti halnya Jhering, menggambarkan proses pengakuan hukum sebagai a
perjuangan antara persaingan kepentingan individu dan sosial (meskipun Jhering
memiliki a
putaran yang lebih optimis). “Asumsi diam-diam dari solidaritas kepentingan
masyarakat ini
sangat umum, tetapi bagi kami tampaknya salah ... pada akhirnya, seorang pria lebih
memilih miliknya sendiri
kepentingan tetangganya. Dan ini benar dalam undang-undang seperti dalam bentuk
lainnya
aksi korporasi,”63 Holmes menulis. “[W]tubuh pembenci mungkin memiliki yang
tertinggi
58 Rudolph von Jhering, Law as a Means to a End, diterjemahkan oleh Issack Husik
(1914) 185. 59 Id. 187. 60 David M. Rabban, Law’s History: American Legal Thought
and the Transatlantic Turn to History
(Cambridge: Cambridge University Press 2013) 218–20. 61 Oliver Wendell Holmes,
The Common Law (New Brunswick, NJ: Transaction Publishers [1881] 2005) 5. 62
Rudolph von Jhering, Geist des Romischen Rechts, III, 302., diterjemahkan dan
dikutip dalam Paul
Vinogradoff, Pengantar Yurisprudensi Sejarah (Oxford: Oxford University Press 1920)
142 n. 1. 63 Oliver Wendell Holmes, “Serangan Stoker Gas,” 7 American L. Rev. 582,
583 (1873).
20 Teori Hukum yang Realistis
kekuasaan untuk saat ini pasti memiliki kepentingan yang tidak sejalan dengan orang
lain yang
telah berkompetisi dengan tidak berhasil. Kepentingan yang lebih kuat harus lebih
atau kurang
mencerminkan d dalam legislasi; yang, seperti setiap perangkat manusia atau
binatang lainnya, harus dirawat
jangka panjang untuk membantu survival of the fittest.”64 Perundang-undangan
“harus dibuat a
sarana yang tubuh, memiliki kekuatan, menempatkan beban yang tidak
menyenangkan
mereka di pundak orang lain.”65 “[Saya] tidak cukup mengutuk
undang-undang yang menguntungkan satu kelas dengan mengorbankan yang lain;
untuk banyak atau semua
undang-undang melakukan itu, dan tidak kurang ketika objek bonafid adalah yang
terbesar
baik dari jumlah terbesar.”66
Jhering dan Holmes adalah tokoh transisi. Mereka mengambil konsensus yang sudah
ada sebelumnya
perspektif hukum sebagai pencerminan adat istiadat, moral, dan pandangan sosial
kolektif di
arah konflik memandang hukum sebagai produk perebutan antara yang bertikai
individu dan kelompok dalam masyarakat. Akun teoretis mereka mencerminkan
kali, ketika pertempuran sengit antara kepentingan yang saling bertentangan
diperjuangkan dalam hukum
arena, dan legislatif sibuk memberlakukan undang-undang instrumental untuk
mencapainya
tujuan sosial, ekonomi, dan politik.
KESINAMBUNGAN YURIPRUDENSI SOSIOLOGIS
Sekolah Sejarah memudar dari kancah yurisprudensi sekitar pergantian tahun
Abad ke dua puluh. Mengapa mengalami nasib ini adalah masalah perdebatan –
sebuah pertemuan
faktor berkontribusi. Tidak ada teori sistematis yang diartikulasikan oleh para
pendirinya. Jhering
mendiskreditkan Savigny. Penerus yurisprudensi langsung Maine, Frederick
Pollock dan Paul Vinogradoff, gagal menyusun proposisi fundamentalnya.67
Tradisi historisis umum di Jerman juga menurun pada periode ini
faktor intelektual yang lebih luas berperan.68 Beberapa ahli teori hukum dan
sejarawan
berpendapat yurisprudensi sejarah dilakukan oleh hubungannya dengan evolusioner
teori, yang tidak lagi disukai setelah pergantian abad ke-20 ketika kepercayaan pada
kemajuan manusia yang tak terelakkan dihancurkan oleh perselisihan sosial yang tak
henti-hentinya dan yang menghancurkan
Perang Besar.69 Periode ini menyaksikan perubahan sosial yang cepat dan
menyeluruh, yang mengakibatkan a
64 Id. 65 Id. 66 Id. 584. 67 Neil Duxbury menyatakan bahwa yurisprudensi sejarah
tidak berlanjut dalam yurisprudensi Inggris
karena tidak memiliki agenda yurisprudensi yang khas. “Orang-orang ini [Maine,
Vinogradoff, Pollock]
mungkin saja profesor yurisprudensi Oxford, tetapi refleksi mereka tentang subjek itu
adalah
kurang terstruktur dengan baik dan fokus untuk memastikan pencapaian
yurisprudensi mereka sendiri
akan memiliki daya tarik yang bertahan lama.” Neil Duxbury, Frederick Pollock dan
Tradisi Hukum Inggris
(Oxford: Oxford University Press 2004) 91. 68 Lihat Frederick C. Beiser, The German
Historicist Tradition (Oxford: Oxford University Press 2011).
69 Stein, “The Tasks of Historical Jurisprudence,” supra 293. Donald Elliot
berspekulasi bahwa ketidakhadiran
teori evolusi dari yurisprudensi antara tahun 1920 dan 1970 mungkin karena reaksi
balik
melawan Darwinisme Sosial. E. Donald Elliott, “The Evolutionary Tradition in
Jurisprudence,” 85
Columbia L. Rev. 38, 59 (1985). Calvin Woodward berpendapat bahwa yurisprudensi
sejarah runtuh
Anglo America karena kombinasi dari tiga faktor: 1) penolakan ide-ide evolusioner; 2)
itu
Cabang Ilmu Hukum Ketiga 21
mazhab fikih yang tampak terbelakang kurang relevan;70 meledaknya
undang-undang ekonomi, tenaga kerja, dan kesejahteraan sosial yang sangat
diperebutkan dan pertumbuhan ekonomi
negara administratif membuat pembicaraan tentang bea cukai dan pertumbuhan
organik tampak ketinggalan jaman.
Mengapa yurisprudensi sejarah tampaknya kedaluwarsa, sementara menarik untuk
direnungkan, mengalihkan perhatian dari poin yang lebih penting yaitu pandangan
teoretis inti dari
hukum dan masyarakat yang maju terus berkembang. Ahli hukum Austria Eugen
Ehrlich
dengan penuh semangat mempromosikan kelompok posisi yang sama dalam teksnya
tahun 1913, Fundamental
Prinsip-prinsip Sosiologi Hukum.
71 Mengidentifikasi dengan Montesquieu, Ehrlich menegaskan,
“Karena hukum pada dasarnya adalah bentuk kehidupan sosial, itu tidak dapat
dijelaskan secara ilmiah
selain oleh cara kerja kekuatan sosial.”72 Ehrlich juga memuji Savigny,
menulis, “Dalam membentuk perkiraan doktrin Savigny dan Puchta, seseorang harus
Ingatlah bahwa merekalah yang pertama kali memperkenalkan gagasan
pembangunan ke dalam
teori sumber-sumber hukum dan melihat dengan jelas hubungan antara
perkembangan
hukum dan sejarah suatu bangsa secara keseluruhan.”73
Tema yang menonjol dalam Prinsip-Prinsip Mendasar adalah interaksi yang dinamis
dengan hukum
kekuatan sosial tunduk pada perubahan tanpa henti. “Pusat gravitasi pembangunan
hukum
karena itu sejak dahulu kala tidak terletak pada negara tetapi pada masyarakat itu
sendiri, dan
harus dicari di sana pada saat ini.”74 Masyarakat terus berubah dan
hukum dengan itu. Undang-undang baru mengubah hukum secara terbuka, tetapi
perubahan hukum adalah
lebih luas dicapai melalui interpretasi yudisial menggunakan pembedaan halus dan
fiksi yang “menempatkan gambar baru ke dalam bingkai lama.”75 “Transformasi
jenis ini, mengandung konsekuensi yang tak terukur, cenderung bekerja setiap
momen dalam mempengaruhi penilaian hukum dan sosial tentang hubungan hukum;
belum itu
mungkin tidak diperlukan dalam hal itu untuk mengubah satu baris pun dari hukum
tertulis.”76 The
agen di garis depan perubahan hukum, diidentifikasi oleh Ehrlich, adalah banyak
sekali
pengacara yang mengubah bentuk hukum atau membuat dokumen hukum atau
membuat hukum baru
pengaturan untuk memenuhi tuntutan sosial dan ekonomi baru.77 Hukum tidak
pernah diam.
Ehrlich membawa pulang pelajaran bahwa itu adalah kesalahan, yang biasa dilakukan
oleh
ahli hukum, untuk melihat hukum dalam isolasi: “Masalahnya bukan hanya untuk
mengetahui apa aturan
penolakan terhadap gagasan Jerman setelah Perang Dunia I; dan 3) penolakan
terhadap pemikiran laissez-faire (yang
Maine diasosiasikan dengan) kebangkitan negara kesejahteraan sosial. Lihat Calvin
Woodward, “A Wake
(Atau Kebangkitan?) untuk Yurisprudensi Sejarah,” dalam The Victorian Achievement
of Sir Henry Maine: A
Penilaian ulang seratus tahun (Cambridge 1991) 220–28. 70 Berman, “Landasan
Hukum Sejarah,” supra 18–19. 71 Eugen Ehrlich, Prinsip Dasar Sosiologi Hukum,
diterjemahkan oleh Walter Moll
(Cambridge, MA: Harvard University Press 1937). 72 Eugen Ehrlich, “Montesquieu
and Sociological Jurisprudence,” 29 Harvard L. Rev. 582 (1916). 73 Ehrlich, Prinsip
Dasar Sosiologi Hukum, supra 443. 74 Id. 390. 75 Id. 397, 436–71. 76 Eugen Ehrlich,
“Kebebasan Peradilan untuk Mengambil Keputusan: Prinsip dan Objeknya,” dalam
Ilmu Hukum
Metode: Esai Terpilih oleh Berbagai Penulis, diterjemahkan oleh Ernest Bruncken
(Boston, MA: Boston
Book Company 1917) 57. Lihat Benjamin N. Cardozo, The Paradoxes of Law (New
York: Columbia
University Press 1928) 1–30. 77 Ehrlich, Prinsip Dasar Sosiologi Hukum, supra 433,
439, 341–45.
22 Teori Hukum yang Realistis
artinya, tetapi bagaimana ia hidup dan bekerja, bagaimana ia menyesuaikan diri
dengan hubungan kehidupan yang berbeda,
bagaimana hal itu dielakkan dan bagaimana hal itu berhasil dalam pengelakan yang
membuat frustrasi.”78
Tema lain yang menonjol dalam buku itu adalah argumennya bahwa kehidupan sosial
itu penuh
dengan berbagai tatanan yang diatur oleh norma yang terikat pada asosiasi sosial,
yang ada secara independen dari negara. “Hukum yang hidup” ini, begitu dia
menyebutnya, berinteraksi dengan
hukum resmi negara, seringkali lebih manjur daripada hukum negara, merupakan
sumber hukum negara
norma-norma, dan dapat menimbulkan pluralitas tatanan hukum dan normatif yang
hidup berdampingan.79 Untuk
memahami operasi dan efek hukum negara, seseorang harus memperhatikan
kelipatannya
tatanan normatif yang menjenuhkan arena sosial.
Ehrlich diabaikan oleh para ahli hukum Continental, tetapi dia menemukan audiens
yang mau menerima
di Amerika Serikat. Oliver Wendell Holmes, Roscoe Pound, dan Karl Llewellyn
yang berlebihan tentang buku itu. Dalam korespondensi dengan Frederick Pollock,
Holmes
disebut Fundamental Principles “buku terbaik tentang subjek hukum oleh ahli hukum
kontinental mana pun yang masih hidup.”80 Pound menyatakan (pada tahun 1915),
“Saya pikir ini adalah hal terbaik yang telah
ditulis akhir-akhir ini.”81 Dia memuji Ehrlich karena menunjukkan “bahwa menjadi
saja tidak cukup
sadar bahwa hukum hidup dan berkembang, kita harus lebih sadar bahwa itu adalah
bagian dari kehidupan manusia. Bukan hanya bahwa ia tidak memandang manusia
sebagai apa pun
asing baginya, dalam artian semua manusia adalah bagian darinya.”82 Setelah
membaca Ehrlich,
Llewellyn mengaku bahwa dia “agak hancur semangatnya, karena [Ehrlich] telah
melihatnya
begitu banyak.”83
Narasi yurisprudensi konvensional memiliki yurisprudensi historis yang sekarat dan
digantikan oleh yurisprudensi sosiologis. Ini salah. Mereka adalah strain yang
berbeda
dari tradisi yurisprudensi yang lebih luas; 84 alih-alih kedaluwarsa, yang pertama
berubah
ke yang terakhir, mempertahankan ide-ide inti sambil menegaskan penekanan dan
adopsi yang berbeda
metodologi dan perspektif baru. Pengantar Paul Vinogradoff untuk Sejarah
Yurisprudensi, yang diterbitkan pada tahun 1920, berkisar pada sejarah, psikologi,
sosiologi, ekonomi, dan teori politik yang berkaitan dengan perkembangan sosial-
hukum. Roscoe Pound
menyaksikan transformasi ini: “Awalnya yurisprudensi sejarah yang lebih luas ini
dianggap sebagai yurisprudensi etnologi komparatif. Tapi itu tidak lama
mengambil nama dan sesuatu dari karakter yurisprudensi sosiologis.”85 Seorang
filsuf hukum Perancis pada saat itu juga melihat identitas mereka:
78 Id. 78. 79 Lihat secara umum Marc Hertogh, ed., Living Law:
Remempertimbangkan Eugen Ehrlich (Oxford: Hart Publishing
2009). 80 Dikutip dalam N.E.H. Hull, Roscoe Pound dan Karl Llewellyn: Mencari
Yurisprudensi Amerika
(Chicago, IL: Chicago University Press 1997) 110. 81 Id. 82 Id. 108–09. 83 Id. 291. 84
Penting untuk dicatat bahwa ahli hukum sejarah dan ahli hukum sosiologi berbeda
dalam beberapa hal.
Mereka berasal dari generasi yang berbeda dan yang pertama cenderung lebih
konservatif, menyukai yang lebih lambat,
perubahan hukum yang lebih organik, sedangkan yang terakhir cenderung
mengadvokasi perubahan cepat melalui undang-undang.
Lihat Berman, “Historical Foundations of Law,” supra 19. 85 Pound, “The Scope and
Purpose of Sociological Jurisprudence,” supra 614. Meskipun dia menjelaskan
sayap Jerman, Pound mencatat th pada ekspansi serupa telah terjadi di cabang
Inggris. 614–15
n. 79.
Cabang Ilmu Hukum Ketiga 23
“Seperti mazhab sejarah, mazhab [mazhab sosiologis] mempertimbangkan hukum di
dalamnya
evolusi, dalam perubahannya yang berurutan, dan menghubungkan perubahan ini
dengan perubahan itu
yang dialami oleh masyarakat itu sendiri.”86 Filsuf Michael Oakeshott juga
berkomentar, “Kedua interpretasi ini [teori ekonomi dan ‘sosiologis tentang sifat
hukum’] berbagi, sebagian, praanggapan yang menentukan
karakter yurisprudensi sejarah, dan karena itu tidak dapat dibedakan
darinya secara mutlak.”87
Hubungan antara teori sejarah dan sosiologi hukum meluas kembali
ke Montesquieu. Dia melihat hukum sebagai produk dari sejarah dan kondisi
masyarakat
dan dia menggabungkan sejarah dan sosiologi dalam metodologinya. Dia mensurvei
“gagasan,
adat-istiadat, dan lembaga-lembaga semua orang di segala waktu dan tempat, untuk
menyandingkannya
sisi”;88 ia menyelami pengetahuan sejarah untuk membangun tipe-tipe ideal sosial
dasar
aransemen, kemudian menganalisis apa yang ditemukannya dalam istilah
sosiologis.89 Yesaya Berlin
mencatat bahwa akun hukum Montesquieu sebagai produk masyarakat “adalah
fondasinya
dari Sekolah Yurisprudensi Sejarah Jerman yang hebat” dan “berbagai modern
teori sosiologi hukum.”90
MELALUI REALISME HUKUM SAMPAI SAAT INI
Lebih dari ahli hukum Amerika lainnya, Pound diidentifikasi dengan yurisprudensi
sosiologis, karena bagian advokasi penjelasannya di Harvard Law Review, “The
Ruang Lingkup dan Tujuan Yurisprudensi Sosiologis.”91 Pound menyajikan hukum
dalam terminologi fungsionalis: “Saya puas memikirkan hukum sebagai institusi
sosial untuk
keinginan - klaim dan tuntutan dan harapan yang terlibat dalam keberadaan beradab
masyarakat – dengan memberi pengaruh sebanyak yang kita bisa dengan
pengorbanan paling sedikit, sejauh itu
keinginan-keinginan dapat dipuaskan atau tuntutan-tuntutan semacam itu diberikan
akibat suatu pengaturan perilaku manusia
melalui masyarakat yang terorganisir secara politik.”92 Mengamati hukum di
sepanjang lengkungan sejarah, Pound
melihat “rekayasa sosial yang terus-menerus lebih mujarab.”93
86 Joseph Charmont, “Recent Phases of French Legal Philosophy,” dalam Modern
French Legal Philosophy,
diedit oleh Arthur W. Spencer (Boston, MA: Boston Book Company 1916) 65. Mereka
juga berbagi
bertentangan dengan teori hukum alam. Indo. 69–70. 87 Michael Oakeshott, Konsep
Yurisprudensi Filosofis: Esai dan Ulasan, 1926–1951
(Exeter, UK: Imprint Academic 2007) 161. 88 Carl L. Becker, The Heavenly City of the
Eighteenth Century Philosophers (New Haven, CT: Yale
University Press 1932) 100. 89 Lihat Ernst Cassirer, Filsafat Pencerahan (Princeton, NJ:
Princeton University Press
1951) 209–16; Alan Baum, Montesquieu dan Teori Sosial (Oxford: Pergamon Press
1979) 97–119. 90 Isaiah Berlin, “Montesquieu,” dalam Against the Current, diedit
oleh Henry Hardy (Princeton, NJ:
Princeton University Press 2001) 154. 91 Roscoe Pound, “The Scope and Purpose of
Sociological Jurisprudence,” 24 Harvard L. Rev. 591 (1911)
(Bagian I); 25 Harvard L. Rev. 140 (1912)(Bagian II). 92 Roscoe Pound, Pengantar
Filsafat Hukum, rev. ed. (New Haven, CT: Universitas Yale
Tekan 1953) 47. 93 Id.
24 Teori Hukum yang Realistis
Filsuf hukum Morris Cohen (bapak realis hukum Felix Cohen) menulis pada tahun
1915
bahwa hakim terus-menerus memodifikasi hukum (common law, undang-undang,
dan
Konstitusi) melalui interpretasi kreatif yang setara dengan undang-undang yudisial.
“Perubahan ini diharuskan oleh perubahan kondisi industri dan
kehidupan komersial dan pengadilan telah secara sadar atau tidak sadar mengubah
hukum
sesuai.”94 Cohen bersikap kritis terhadap “dua konsepsi absolut yang kontradiktif
tentang
apa itu hukum. Salah satunya adalah bahwa hukum adalah kehendak penguasa dan
yang lainnya adalah hukum itu
alasan abadi atau keadilan abadi.”95 Meskipun kedua gagasan itu informatif kapan
diperlunak dan tidak dibingkai sebagai lawan, dalam praktek hukum harus ditangkap
dan
dievaluasi sebagai instrumen untuk mencapai tujuan sosial. “Masalahnya, oleh
karena itu, tidak
antara hukum tetap di satu sisi, dan teori-teori sosial di sisi lain, tetapi antara
teori sosial secara tidak sadar diasumsikan dan teori sosial diperiksa dengan cermat
dan
dipelajari secara ilmiah.”96
Benjamin Cardozo juga menekankan bahwa hukum terus berhubungan
perkembangan sosial, menulis bahwa tugas tetap hukum adalah mengatur
“permanence with
fluks, stabilitas dengan kemajuan.”97 “Kita hidup di dunia yang berubah. Jika ada
badan hukum
eksistensi yang memadai untuk peradaban saat ini, tidak bisa memenuhi tuntutan
peradaban masa depan. Masyarakat tidak kekal. Selama itu tidak konstan, dan ke
tingkat ketidakkekalan seperti itu, tidak ada keteguhan dalam hukum. Gaya kinetik
adalah
terlalu kuat bagi kami.”98 Banyak sekali perubahan hukum yang perlu dan sah
diselesaikan oleh hakim, tegasnya.99 Ketika kebiasaan bisnis berubah sedemikian
rupa “a
aturan hukum yang sesuai dengan norma atau standar perilaku yang ada
sebelumnya,
tidak sesuai lagi dengan masa kini t norma atau standar ... lalu kekuatan yang sama
atau
kecenderungan perkembangan yang membawa hukum ke dalam adaptasi dengan
norma-norma lama dan
standar efektif, tanpa undang-undang, tetapi dengan energi yang melekat dari
peradilan
proses, untuk memulihkan keseimbangan.”100 Hal yang sama berlaku untuk adat
istiadat sosial. “Moralitas
kode setiap generasi, campuran kebiasaan dan filosofi ini dan banyak lagi
tingkat menengah perilaku dan keyakinan, memberikan norma atau standar perilaku
yang berjuang untuk membuat dirinya diartikulasikan dalam hukum.”101 “Tekanan
masyarakat pada
pikiran individu,” dia mengamati, “selalu bekerja dalam pembuatan hukum yang
dinyatakan oleh
pengadilan.”102 “Standar atau pola utilitas dan moral akan ditemukan oleh hakim
dalam kehidupan masyarakat.”103
Realis hukum menganut pandangan yang sama. Dalam daftar proposisi realis
hukumnya, Karl
Llewellyn menyatakan 1) “konsepsi hukum yang terus berubah, hukum yang
bergerak, dan peradilan
penciptaan hukum”; 2) “konsepsi hukum sebagai alat untuk mencapai tujuan sosial
dan bukan sebagai tujuan
dengan sendirinya”; dan 3) “konsepsi masyarakat dalam perubahan, dan biasanya
dalam perubahan lebih cepat dari
94 Morris R. Cohen, “Teori Hukum dan Ilmu Sosial,” 25 International J. of Legal Ethics
469, 476
(1915). Lihat Morris R. Cohen, “The Process of Judicial Legislation,” 48 American L.
Rev. 161 (1915). 95 Cohen, “Teori Hukum dan Ilmu Sosial,” supra 482. 96 Id. 485. 97
Cardozo, Paradoks Ilmu Hukum, supra 6. 98 Id. 10–11. 99 Id. 7–8. 100 id. 14–15. 101
Id. 17. 102 Id. 17. 103 Benjamin Cardozo, Sifat Proses Peradilan (New Haven, CT: Yale
University Press
1921) 105.
Cabang Ilmu Hukum Ketiga 25
hukum.”104 Llewellyn menyebut Ehrlich sebagai contoh awal yurisprudensi
realis.105
Keduanya memberikan keutamaan kepada hakim sebagai kendaraan yang melaluinya
hukum diubah untuk mengikutinya
dengan perubahan sosial. Llewellyn menulis:
Masyarakatlah dan bukan pengadilan yang memunculkan, yang membentuk contoh
pertama
institusi yang muncul; yang menendang pengadilan ke dalam tindakan. Hanya dari
pengamatan masyarakat, pengadilan dapat memilih gagasan mereka tentang apa
yang membutuhkan yang baru
institusi melayani, apa yang dibutuhkannya membingungkan. ... Bagaimanapun, jika
kebutuhan mendesak dan
terulang kembali, cepat atau lambat pengakuan mereka akan bekerja ke dalam
hukum. Entah mereka akan melakukannya
mendorong pengadilan untuk menerobos dan menyimpang dari cetakan
sebelumnya, atau palang akan melakukannya
temukan cara untuk memasukkan anggur baru ke dalam botol lama dan
memasukkannya ke dalam botol itu
elastisitas dan perubahan bentuk yang dalam jangka panjang menandai semua
pranata sosial.106
Meskipun hari ini ahli hukum menganggap ide-ide ini berasal dari realis hukum,
sosiologis dan
ahli hukum sejarah telah mengartikulasikannya beberapa dekade sebelumnya.107
Umum untuk semua penggambaran hukum ini adalah bahwa masyarakat merembes
melalui hukum secara langsung
dan secara tidak langsung melalui berbagai pori – kegiatan legislatif, yudikatif,
eksekutif, administratif, dan sehari-hari para pengacara yang melayani kepentingan
klien.108 “Apa itu
tertentu,” Cardozo memproklamirkan pada tahun 1928, “adalah bahwa kesenjangan
dalam sistem [hukum] akan
diisi, dan diisi dengan kesadaran yang terus tumbuh akan implikasi dari proses,
dengan penyeimbangan kepentingan sosial, perkiraan nilai-nilai sosial, pembacaan
sosial
pikiran.”109
Render modern kelompok masyarakat hukum disajikan dalam Law in Modern
Masyarakat oleh Robert Unger. “Hukum masyarakat merupakan ikatan utama antara
masyarakat
budaya dan organisasinya; itu adalah manifestasi eksternal dari keterlekatan
yang pertama pada yang terakhir.”110
Setiap bentuk kehidupan sosial dibahas dalam buku ini – kesukuan, aristokrat, dan
masyarakat liberal, atau pasca liberal, tradisionalistik, dan sosialis revolusioner
varian modernitas – adalah keseluruhan yang bermakna dari jenis yang paling
komprehensif. Setiap
mewujudkan seluruh modus keberadaan manusia. Dan untuk masing-masing hukum
memainkan peran penting
berperan dalam mengungkap dan menentukan hubungan keyakinan dengan
organisasi.111
Unger kemudian akan mundur dari presentasi tipe ideal ini, menghindari konotasi
konservatif yang melekat pada gagasan hukum masyarakat sebagai keseluruhan yang
koheren,
104 Karl Llewellyn, “Beberapa Realisme tentang Realisme – Menanggapi Dean
Pound,” 44 Harvard L. Rev.
1222, 1236 (1931). 105 Karl Llewellyn, “Jurisprudensi Realistis – Langkah
Selanjutnya,” 30 Columbia L. Rev. 431 453 (1930). 106 Karl Llewellyn, The Bramble
Bush: On Our Law and Its Study (New York: Oceana [1930] 1960)
63–64. 107 Lihat Brian Z. Tamanaha, “Memahami Realisme Hukum,” 87 Texas L. Rev.
731 (2009). 108 Tidak semua ahli teori yang melihat hukum dalam pengertian sosial
memperluas wawasan ini pada pengambilan keputusan yudisial.
Montesquieu secara khusus menggambarkan menilai seolah-olah hakim secara ketat
menafsirkan hukum. Melihat
Shklar, Montesquieu, supra 88. 109 Cardozo, Paradoks Ilmu Hukum, supra 77. 110
Roberto M. Unger, Hukum dalam Masyarakat Modern (New York: Free Press 1976)
259. 111 Id. 252.
26 Teori Hukum yang Realistis
lebih memilih untuk menekankan perubahan pengaturan hukum-sosial.112 Tapi
miliknya
visi hukum sebagai terjerat dalam kekuatan sosial tetap. "Hukum adalah produk
nyata
konflik kolektif,” tulisnya, “berlangsung dalam waktu yang lama, di antara banyak
keinginan yang berbeda
dan imajinasi, minat dan visi.”113
Banyak ahli teori hukum saat ini akan menyetujui pernyataan ini, yang sesuai dengan
Jhering dan Holmes. Berbagai pendekatan teoretis kontemporer secara implisit
menganggap bahwa hukum adalah instrumen untuk mencapai tujuan individu dan
sosial
diresapi dan diterpa oleh kekuatan-kekuatan sosial.114 Hukum dan ekonomi
menempatkan hukum sebagai a
berarti memaksimumkan kekayaan sosial. Ahli teori kritis berpendapat bahwa di
bawah fasad
hukum netralitas melayani dan menegakkan hierarki sosial kekuasaan (baik ekonomi,
berbasis gender, atau ras). Pragmatisme hukum berkonotasi “penolakan terhadap
gagasan bahwa
hukum adalah sesuatu yang didasarkan pada asas-asas yang tetap dan diwujudkan
dalam manipulasi yang logis dari asas-asas tersebut, dan tekad untuk menggunakan
hukum sebagai instrumennya
tujuan sosial.”115
Unsur-unsur utama pandangan hukum dianut oleh sejarah dan sosiologis
yurisprudensi, seperti yang ditunjukkan oleh kronik ini, hampir diterima begitu saja di
dalam
budaya hukum dewasa ini. Donald Elliott mengamati tiga dekade lalu gagasan itu
bahwa hukum berkembang sehubungan dengan masyarakat "mendarah daging",
meskipun itu
asal teoretis asli telah dilupakan. “Kami berbicara tentang hukum
'beradaptasi' dengan lingkungan sosial, budaya, dan teknologinya tanpa
kesadaran sedikit pun tentang tradisi yurisprudensi yang kami gunakan.”116 Hukum
sejarawan Robert Gordon baru-baru ini berkomentar bahwa evolusioner-fungsionalis
“teori dan narasi yang menyertainya [telah] mendominasi pemikiran Barat
tentang hubungan antara hukum dan perubahan sosial selama dua abad terakhir,
meskipun dalam penulisan yang benar-benar legal, teori ini biasanya tidak jelas: ia
bersembunyi sebagai a
set asumsi latar belakang daripada secara eksplisit ditetapkan dan
diperdebatkan.”117
CABANG JURISPRUDENSI
Seperti yang telah kita lihat, pandangan tentang keterkaitan hukum dalam
masyarakat itu meluas
kembali ke Montesquieu adalah pusat yurisprudensi sejarah dan sosiologis dan
telah tersebar luas terlepas dari teori-teori yang awalnya mempromosikannya.
Teori-teori yang berputar di sekitar wawasan ini merupakan cabang ilmu hukum yang
saya sebut
teori hukum sosial. Penting untuk mengklarifikasi bahwa “perspektif” sosial-historis
atau
"orientasi" terhadap hukum atau "asumsi latar belakang" yang dianut secara luas
tidaklah berarti
112 Lihat Roberto M. Unger, Harus Menjadi Apa Analisis Hukum? (New York: Verso
1996) 126–28. 113 Id. 65. 114 Lihat Tamanaha, Hukum sebagai Alat untuk Mencapai
Tujuan, supra 118–32. 115 Richard A. Posner, Mengatasi Hukum (Cambridge, MA:
Harvard University Press 1995) 405. 116 Elliott, “The Evolutionary Tradition in
Jurisprudence,” supra 38. 117 Robert W. Gordon, “Critical Legal Histories Revisited: A
Response,” 37 Hukum & Sosial. pertanyaan 200,
202 (2012).
Cabang Ilmu Hukum Ketiga 27
kepada teori hukum. Suatu teori hukum terdiri atas proposisi-proposisi yang
dirumuskan secara eksplisit tentang
apa itu hukum dan apa yang dilakukan hukum.
Meskipun bukan teori itu sendiri, asumsi latar belakang yang dipegang secara luas
ada di belakang
semua teori hukum. Positivisme hukum mewujudkan pengakuan akal sehat bahwa
hukum
adalah apa pun yang ditegakkan oleh pejabat hukum sebagai hukum terlepas dari
apakah itu buruk dalam konten atau
konsekuensi. Teori hukum kodrat dibangun di atas keyakinan umum bahwa hukum
adalah (atau seharusnya)
adil dan moralitas itu objektif (dalam arti tertentu). Teori hukum sosial didasarkan
pada
poin yang jelas bahwa hukum adalah institusi sosial yang berkembang sehubungan
dengan
masyarakat dan memiliki konsekuensi sosial.
Hubungan antara keyakinan latar belakang dan teori sangat besar karena teori itu
sendiri adalah produk sosial yang terkait dengan pandangan, praktik, dan keadaan
yang ada. “Bagi para ahli hukum dan filosof jangan menjadikan teori-teori ini sebagai
hal yang sederhana
logika dengan perkembangan fundamental filosofis yang tak terhindarkan, "Pound
diamati. “Memiliki sesuatu untuk dijelaskan atau diuraikan, mereka berusaha keras
untuk memahami
itu dan untuk menyatakannya secara rasional dan dengan demikian menghasilkan
teori tentang apa itu. Teori
tentu mencerminkan lembaga yang dirancang untuk merasionalisasi, meskipun
dinyatakan secara universal.”118 Teori-teori hukum semakin berkurang dan
mengalami pergeseran penekanan
tunduk pada perkembangan sosial, ekonomi, dan politik pada waktu dan tempat
formulasi mereka (lebih lanjut tentang ini sebentar lagi).
Seorang ahli hukum (atau warga negara) dapat mematuhi ketiga perangkat keyakinan
latar belakang secara bersamaan tanpa inkonsistensi - dia dapat percaya bahwa
aturan hukum sah secara hukum bahkan
ketika tidak bermoral; bahwa hukum harus adil dan norma moral tertentu secara
objektif benar;
dan bahwa hukum adalah pranata sosial yang digunakan untuk mencapai tujuan.
Hanya ketika keyakinan ini
dibingkai pada tingkat abstraksi yang lebih tinggi dan dilawankan sebagai teoretis
yang berlawanan
posisi tidak kompatibel muncul.
Kegagalan untuk menandai perbedaan antara teori hukum dan latar belakang
asumsi telah menjadi sumber subur kebingungan. Mengutip kepatuhan terhadap
asumsi latar belakang yang mendasari positivisme hukum, misalnya, Lon Fuller
menyatukan Oliver Wendell Holmes , para realis hukum, dan sosiolog dari
hukum (termasuk Ehrlich), sebagai positivis hukum, meskipun mereka tidak secara
eksplisit
menyelaraskan diri dengan positivisme hukum.119 Para ahli teori masih
memperdebatkan apakah Holmes
adalah seorang positivis hukum120 dan apakah realis hukum dapat dilihat sebagai
hukum
positivis.121 Penegasan seperti ini rawan melakukan kesalahan berpikir seperti itu
seorang ahli hukum yang memegang asumsi latar belakang yang terkandung dalam
teori juga,
oleh karena itu, memegang teori tingkat yang lebih tinggi. Ini mempromosikan
kebingungan, sebagai adil
118 Pound, Pengantar Filsafat Hukum, supra 30. 119 Lihat Fuller, Law in Quest of
Itself, supra 45–59. 120 Lihat Frederic R. Kellogg, Oliver Wendell Holmes, Jr., Legal
Theory, and Judicial Restraint (New York:
Cambridge University Press 2007) (menentang anggapan bahwa Holmes adalah
seorang positivis). 121 Lihat, misalnya, Danny Priel, “Were the Legal Realists Legal
Positivis?” 27 Hukum dan Filsafat 309 (2007);
Anthony Sebok, “Kesalahpahaman Positivisme,” 93 Michigan L. Rev. 2054 (1995).
28 Teori Hukum yang Realistis
dijelaskan, karena seorang ahli hukum dapat menerima satu atau lebih asumsi latar
belakang
tanpa harus berkomitmen pada teori yang berpusat pada asumsi itu.
Klarifikasi lain adalah bahwa teori hukum sosial merupakan salah satu cabang ilmu
hukum.
Beberapa teori sosial hukum ada. Selain teori yang disebutkan sebelumnya,
contohnya termasuk akun yang dibuat oleh Adam Smith, Max Weber, dan Julius
Stone,122 dan di antara ahli hukum kontemporer, William Twining, Roger
Cotterrell, Lawrence Friedman, dan Neil MacCormick.123 Teori hukum sosial
mengajukan konsep-konsep hukum, teori-teori tentang asal-usul hukum dan fungsi-
fungsi hukum, tentang
sifat kelembagaan hukum, tentang kekuatan sosial yang memungkinkan,
mengkondisikan, dan membentuk
hukum, dan banyak lagi.124 Teori realistis tentang hukum yang saya uraikan dalam
pembahasan ini
buku adalah salah satu versi dari teori hukum sosial antara lain. Karena teori hukum
sosial
ketidaksepakatan di antara mereka sendiri tentang poin-poin mendasar, tidak
mungkin untuk menyajikan a
daftar rinci proposisi teoretis bersama di luar hukum itu adalah institusi sosial
dengan berbagai konsekuensi yang harus dipahami secara holistik dan empiris.
Cakupan yang luas dan keanekaragaman teori hukum sosial mengaburkan bahwa
mereka jatuh
dalam satu cabang yurisprudensi. Dan Montesquieu, Maine, dan Weber
tokoh besar di luar yurisprudensi di bidang-bidang seperti sosiologi dan
antropologi.125
(Weber memperoleh ketenaran sebagai sosiolog, tetapi dilatih di bidang hukum,
bekerja selama beberapa tahun
sebagai pengacara, dan awalnya mengajar hukum.126) Keanekaragaman ini
membuatnya mudah untuk melupakan
aspek yang tumpang tindih yang menempatkannya di bawah satu payung
yurisprudensi.
Tradisi hukum kodrat juga mengandung pendekatan yang sangat beragam, termasuk
cabang Katolik Aquinas dan John Finnis, proseduralisme Lon Fuller,
Realisme metafisik Michael Moore, dan hukum Ronald Dworkin sebagai integritas,
untuk
sebutkan beberapa teori hukum kodrat yang memiliki sedikit kesamaan.127 Teori
hukum kodrat
dikembangkan dalam filsafat, hukum, teori politik, dan departemen teologi.128
122 Lihat Julius Stone, Provinsi dan Fungsi Hukum: Hukum sebagai Logika, Keadilan,
dan Kontrol Sosial
(Cambridge, MA: Harvard University Press 1959); Niklas Luhmann, “Penutupan
Operasional dan
Kopling Struktural: Diferensiasi Sistem Hukum,” 13 Cardozo L. Rev. 1419 (1992). 123
Lihat, misalnya, William Twining, Yurisprudensi Umum: Memahami Hukum dari
Perspektif Global
(Cambridge: Cambridge University Press 2009); Roger Cotterrell, Politik Yurisprudensi
(Oxford: Oxford University Press 2003); Lawrence M. Friedman, Dampak: Bagaimana
Hukum Mempengaruhi
Perilaku (Cambridge, MA: Harvard University Press 2016); Neil MacCormick, Institusi
Hukum:
An Essay in Legal Theory (Oxford: Oxford University Press 2007). 124 Lihat secara
umum, Brian Z. Tamanaha, A General Jurisprudence of Law and Society (Oxford:
Oxford
Pers Universitas 2001). 125 Beberapa teori saat ini yang paling menarik tentang
hukum sebagai institusi sosial muncul
pemikiran evolusioner dalam ilmu politik dan antropologi. Lihat, misalnya, Francis
Fukuyama, The Origins
Tatanan Politik: Dari Zaman Pramanusia hingga Revolusi Prancis (New York: Farrar,
Straus and
Giroux 2011). 126 Lihat Stephen P. Turner dan Regis A. Factor, Max Weber, Pengacara
sebagai Pemikir Sosial (London:
Routledge 2001). 127 Tinjauan tentang keragaman ini disediakan dalam Jonathan
Crowe, “Natural Law beyond Finnis,” 2
Yurisprudensi 293 (2011); lihat juga Barat, Yurisprudensi Normatif, supra 12–59
(membahas berbagai
teori yang ada dan menganjurkan penambahan versi progresif). 128 Lihat Crowe,
“Natural Law beyond Finnis,” supra 297 (“ilmu hukum kodrat kontemporer telah
menjadi terpecah antara bidang akademik yang berbeda").
Cabang Ilmu Hukum Ketiga 29
Positivisme hukum juga secara internal terbelah oleh perselisihan di antara teori-
teori positivis yang bersaing – sebuah jurang yang memisahkan positivis Hartian dan
Kelsenian – meskipun berbagai
perbedaan pendapat di antara yang positif ist jauh lebih sempit. Keanekaragaman
yang terbatas dalam hukum
positivisme mungkin dijelaskan oleh fakta bahwa pertanyaan-pertanyaan yang
menempati analitis
ahli hukum memiliki sedikit kepentingan bagi orang luar. Hukum kodrat dan teori
hukum sosial, di
kontras, menghibur isu-isu yang diambil oleh bermacam-macam ahli teori dari yang
lain
disiplin ilmu.
TIGA SUDUT KONTRAS-KOMPLEMENTER DALAM HUKUM
Ketiga cabang yurisprudensi ini mewakili alternatif teoretis yang sudah lama ada.
Setiap cabang menetapkan aspek hukum yang berbeda dan membawa yang berbeda
perspektif untuk ditanggung. Hukum alam mengambil sudut normatif. Yurisprudensi
analitis mengambil sudut konseptual atau analitis. Teori hukum sosial mengambil
sebuah
sudut berorientasi empiris. Hukum kodrat didasarkan pada filsafat moral,
positivisme hukum dalam filsafat analitis, dan teori hukum sosial dalam sosial
sains. (Saya memohon "sains" secara luas untuk mencakup sejarah, ekonomi,
sosiologi, antropologi, psikologi, ilmu politik - setiap pendekatan dengan
fokus empiris dengan menggunakan observasi, bukti, verifikasi, pemalsuan, induksi,
deduksi, penculikan, pengumpulan data, dan metode lain semacam itu.) Istilah
"sudut" menunjukkan bahwa, meskipun setiap aliran memiliki pusatnya yang khas,
mereka memang demikian
kompartemen yang tidak saling eksklusif. Ketika tidak didorong untuk antagonis
ekstrim, ketiga orientasi ini menyeimbangkan satu sama lain, mendorong Morris
Cohen untuk menyatakan, “Tidak ada ahli hukum individu hebat yang pernah secara
eksklusif menjadi bagian dari
aliran analitik, sejarah, atau filsafat.”129 Ketiganya memiliki implikasi normatif;
ketiganya terlibat dalam analisis konseptual; ketiganya menerima bahwa hukum
adalah a
institusi sosial.
Seabad yang lalu, pembagian tripartit ini terkenal. John Salmond mencatat itu
sebagian besar teks yurisprudensi berurusan terutama dengan analitis, historis, atau
etis
cabang pemikiran, tetapi bersikeras, “Ketiga aspek hukum ini ... demikian
terlibat satu sama lain bahwa pengobatan terisolasi dari salah satu dari mereka
tentu tidak memadai.”130 Pada pertengahan abad ke-20, Julius Stone terbagi
yurisprudensi menjadi tiga cabang utama: “Fikih Analitis”;
“Yurisprudensi Sosiologis (atau Fungsional)”; dan “Teori Keadilan (atau
Yurisprudensi Kritis atau Sensor atau Etis).”131 Filsuf hukum Hans
Kelsen menyajikan triangulasi yang sama. “Batasan subjek ini [analitik
yurisprudensi] dan kognisinya harus jelas ditetapkan dalam dua arah: itu
ilmu hukum yang khusus, disiplin ilmu yang biasa disebut yurisprudensi, harus
dibedakan dari filsafat keadilan, di satu sisi, dan dari sosiologi,
129 Morris R. Cohen, Hukum dan Tatanan Sosial: Esai dalam Filsafat Hukum (New
York: Harcourt Brace
& Co. 1933) 347. 130 Id. 5. 131 Batu, Provinsi dan Fungsi Hukum, supra 31–32.
30 Teori Hukum yang Realistis
atau kognisi realitas sosial, di sisi lain.”132 Dalam rincian Kelsen, analitis
yurisprudensi memusatkan perhatian pada hukum sebagai sistem normatif dengan
kriteria validitasnya sendiri;
hukum kodrat adalah tentang prinsip-prinsip keadilan atau moralitas; yurisprudensi
sosiologis,
yang dia kaitkan dengan “para realis hukum Amerika,”133 melihat apa sebenarnya
hukum itu
melakukan. Kelsen menganggap teori hukum kodrat sebagai khayalan,134 tetapi dia
tidak memusuhi
yurisprudensi sosiologis, meskipun tidak memiliki tempat dalam teori hukumnya.
“Yang murni
teori hukum sama sekali tidak menyangkal keabsahan yurisprudensi sosiologis
tersebut,
tetapi menolak untuk melihat di dalamnya, seperti yang dilakukan oleh banyak
eksponennya, satu-satunya ilmu hukum.
Yurisprudensi sosiologis berdiri berdampingan dengan yurisprudensi normatif
[analitik], dan tidak ada yang dapat menggantikan yang lain karena masing-masing
berurusan dengan sepenuhnya
masalah yang berbeda.”135
Dengan tidak adanya teori hukum sosial, diskusi teoritis tentang hakikat
hukum kehilangan perspektif esensial.136 Yurisprudensi analitis dan hukum kodrat
memiliki titik buta yang besar karena kurangnya perhatian mereka terhadap konteks
sosial dan mereka
kegagalan untuk memperhatikan dimensi sejarah hukum. Misalnya, ahli hukum
analitis dapat mengurai unsur-unsur negara hukum, tetapi mereka tidak mengatakan
apa-apa tentang bagaimana
supremasi hukum berkembang dalam masyarakat. Aturan hukum itu sendiri
bukanlah aturan hukum atau aturan
sistem, tetapi cita-cita politik dan budaya yang muncul dari waktu ke waktu dan
menyediakan
dukungan penting untuk berfungsinya hukum.137 Yurisprudensi analitis dan
pengacara alami, apalagi, memberikan perhatian terbatas pada berbagai cara di
mana
kursus "tekanan dalam masyarakat" melalui undang-undang dan hukum buatan
hakim, menginformasikan
interpretasi dan penerapan hukum; dan mereka tidak memeriksa konsekuensi
hukum,
yang hanya dapat dilihat secara empiris.138 Banyak ahli hukum, mengutip yang lain
lagi
Misalnya, telah menyoroti tantangan abadi yang dihadapi hukum untuk
mendamaikan hukum
stabilitas dengan perubahan sosial, yang teori hukum kodrat dan yurisprudensi
analitis
jarang menyebutkan. Dua cabang yurisprudensi terakhir ini tidak dapat membahas
132 Hans Kelsen, “The Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence,” 55 Harvard
L. Rev. 44,
44 (194). 133 Id. 52 n. 2. 134 Id. 45–49. Lihat Hans Ke lsen, "Doktrin Hukum Alam di
hadapan Pengadilan Sains," 2 The
Kuartalan Ilmu Politik Barat 481 (1949). 135 Kelsen, “The Pure Theory of Law and
Analytical Jurisprudence,” supra 52.
teori dengan yurisprudensi analitis, Kelsen menggunakan istilah “normative
jurisprudence” untuk melabelinya
“teori hukum murni” karena teorinya menitikberatkan pada hukum sebagai sistem
norma. Seperti yang diamati Hart, ini
pilihan label adalah sumber kebingungan. H. L. A. Hart, “Kelsen Visited,” 10 UCLA L.
Rev. 709, 712–13
(1965).
136 Oakeshott berpendapat bahwa masing-masing posisi ini tidak lengkap dalam hal
yang berbeda, dan dia berharap demikian
mereka dapat digantikan oleh teori hukum yang lebih komprehensif. Dia secara
khusus menyalahkan analitis
yurisprudensi karena kecenderungannya yang terlalu abstrak: “Saya pikir, jelas bahwa
penyelidikan filosofis ke dalam
hakikat hukum akan segera menangkap ketidaklengkapan penjelasan tentang hakikat
hukum
ditawarkan dalam yurisprudensi analitis dan akan membuat yang terbaik untuk
sesuatu yang kurang abstrak.
Oakeshott, The Concept of Philosophical Jurisprudence, supra 177. 137 Lihat Brian Z.
Tamanaha, On the Rule of Law: History, Politics, Theory (Cambridge: Cambridge
Pers Universitas 2004).
138 Lihat Edwin W. Patterson, “Hans Kelsen and His Pure Theory of Law,” 40
California L. Rev. 5, 7 (1952)
(komentar ini diarahkan pada Kelsen, tetapi berlaku untuk ahli hukum analitis secara
umum).
Cabang Ilmu Hukum Ketiga 31
keterlibatan dinamis hukum dalam masyarakat dari waktu ke waktu.139 Teori hukum
kodrat diam
tentang ciri-ciri hukum ini karena prinsip-prinsip alam universal tidak lekang oleh
waktu dan
tidak berubah. Yurisprudensi analitis mengabaikan mereka karena kekuatan sosial
berada di luar fokus positivis pada mekanisme perubahan hukum yang diakui secara
hukum, dan
pengaruh dan konsekuensi sosial terlalu berantakan, peka konteks, dan bervariasi
setuju untuk pengobatan analitis. Teori hukum sosial menjawab kelemahan tersebut.
PERSPEKTIF REALISTIK TEORI HUKUM DIRI SENDIRI
Perbedaan penting lainnya adalah bahwa teori hukum sosial dapat menerangi aspek
yurisprudensi analitis dan teori hukum kodrat yang tidak dapat mereka
pertanggungjawabkan
karena mereka kurang refleksivitas, yaitu mereka tidak memeriksa diri mereka sendiri
sebagai objek
pertanyaan. Teori hukum realistis saya memunculkan dua aspek yang sangat penting
dari
ini: 1) teori-teori hukum itu sendiri tunduk pada pengaruh sosial-hukum di
sekitarnya,
dan 2) teori hukum terlibat dalam konstruksi sosial hukum.
Poin pertama adalah pengingat bahwa teori tidak dirumuskan secara intelektual atau
kekosongan budaya. Mereka menanggung tanda pengaruh sosial seperti periode
sosial
gejolak atau perubahan sosial yang cepat yang mempengaruhi perkembangan
hukum, serta pengaruh
dalam pengaturan intelektual di mana teori-teori hukum diproduksi, seperti
dilembagakan
dukungan dan norma-norma ilmiah atau mode. John Dewey mencatat, “tidak pernah
ada a
filsuf yang belum memanfaatkan aspek-aspek tertentu dari kehidupan pada masanya
dan tidak diidealkan
mereka.”140 Demikian pula, George Herbert Mead mengamati bahwa arti dari hak
kodrat
(a serumpun pemikiran hukum kodrat) tidak tetap melainkan diisi melalui sosial
pertempuran. Dan "kami tidak pernah lagi berperang dalam pertempuran yang
sama," dengan pertanyaan baru yang muncul
karena situasi baru, sehingga isi hak terus berubah.141
Teori hukum kodrat versi Thomist, misalnya, tidak salah lagi
pengaruh agama dan kehadirannya yang terus-menerus karena dilembagakan secara
berkelanjutan
dukungan dari Gereja Katolik. John Finnis menjelaskan penjelasan tentang hukum
kodrat
didasarkan pada bukti diri yang konon berlaku tanpa landasan agama. Bukan
secara kebetulan, ia mengidentifikasi bentuk-bentuk dasar perkembangan manusia
dan kesimpulannya
dia menarik darinya sejalan dengan posisi Katolik. Dia dan sesama hukum alam
ahli teori Robert George, misalnya, baru-baru ini berpendapat pernikahan gay harus
dilarang
karena tindakan sesama jenis “melibatkan ketidakhormatan terhadap kebaikan dasar
pernikahan.”142
139 Harold Berman berpendapat bahwa setiap cabang “telah memisahkan satu
dimensi penting dari hukum, dan keduanya
mungkin dan penting untuk menyatukan beberapa dimensi menjadi fokus bersama.
Harold J.
Berman, “Menuju Yurisprudensi Integratif: Politik, Moralitas, Sejarah,” 76 California L.
Rev.
779, 779 (1988). 140 John Dewey, Philosophy and Civilization (New York: Capricorn
Books [1931] 1963) 16. 141 George Herbert Mead, “Natural Rights and the Theory of
the Political Institution,” 12 Journal of
Filsafat, Psikologi, dan Metode Ilmiah 141, 147 (1915). 142 John Finnis dan Robert
George, “Hukum Alam dan Kesatuan dan Kebenaran Etika Seksual: Jawaban untuk
Gary
Gutting, Public Discourse,” 17 Maret 2015,
www.thepublicdiscourse.com/2015/03/14635/?
utm_source=The+Witherspoon+Institute&utm_campaign= 7523 d 9 8 a 7 8 -
RSS_EMAIL_CAMPAIGN&utm_medium=email&utm_term=0_15ce6af37b-
7523d98a78-84094917.
32 Teori Hukum yang Realistis
Positivisme hukum naik pada abad kesembilan belas di waktu yang sama negara itu
undang-undang secara substansial meningkat dalam jumlah dan ruang lingkup untuk
menghadapi kondisi modern dan tekanan sosial. Teori kehendak positivis cocok
dengan realitas asertif
intervensi legislatif dalam masyarakat dan ekonomi dan penataan pemerintahan.
Yurisprudensi analitik saat ini lebih berorientasi filosofis daripada generasi
sebelumnya berkat pelatihan dan komitmen yang lebih besar dari para ahli teori
hukum untuk
disiplin filosofis; keunggulan intelektualnya yang berkelanjutan didukung oleh
setelah mengamankan benteng institusional di institusi elit seperti Oxford dan Yale.
Teori hukum sosial mencerminkan kebangkitan sains dengan Pencerahan. Ini adalah
mengapa kontributor terkemuka seperti Montesquieu, Adam Smith, Maine, dan
Weber
dianggap tokoh pendiri dalam ilmu-ilmu sosial. Orientasi empiris dari
teori hukum sosial memanifestasikan pola pikir ilmiah modern. Ketiadaan virtual
teori hukum sosial dalam yurisprudensi kontemporer sebagian disebabkan oleh
sedikit
dukungan yang dilembagakan dalam akademisi hukum – hanya sedikit kursus dalam
teori hukum sosial
diajarkan dan beberapa gelar lanjutan dikeluarkan.
Dengan cara ini dan lainnya, teori-teori hukum dipengaruhi oleh faktor-faktor
sekitarnya.
Mereka juga merupakan produk sejarah dan pengaruh sosial. Kesehatan mereka
harus
dievaluasi berdasarkan kemampuannya, tetapi yang termasuk dalam evaluasi ini
adalah kesadaran dan pertimbangan tentang kondisi dan kontinjensi sosial dan
historis mereka.
Poin kedua adalah bahwa teori yurisprudensi sendiri memiliki sosial dan hukum
konsekuensi sebagai aspek dari keseluruhan tradisi hukum dalam masyarakat. Saat
bertelur
Teori hukum kodratnya, Finnis membuat perbedaan ambang batas antara hukum
kodrat
prinsip-prinsip, yang ia klaim ada di luar sejarah, versus wacana hukum alam,
yang memiliki sejarah panjang dengan konsekuensi baik dan buruk.143 Dia
menegaskan hukum kodrat
“tidak bisa memiliki prestasi sejarah untuk kreditnya. Itu tidak bisa dimintai
pertanggungjawaban
untuk bencana jiwa manusia atau kekejaman praktik manusia.”144 Kontras ini adalah
terdengar hanya jika prinsip-prinsip hukum kodrat memang ada sebagai kebenaran
objektif di luar sejarah
seperti yang dia klaim. Jika klaim ini salah – sebuah ilusi di benak para pendukung145
– memang ada
tidak lain adalah manifestasi sejarah sosialnya.
Sebuah teori realistik mengurung pertanyaan tentang kebenaran hukum alam untuk
fokus pada hal itu
realisasi sosial yang sebenarnya. Teori hukum kodrat adalah kompleks keyakinan
tentang hukum yang bertindak
dalam cara-cara yang mempengaruhi dunia.146 Seperti yang diamati Max Weber,
hukum kodrat “secara sosiologis relevan hanya ketika kehidupan hukum praktis
secara material dipengaruhi oleh
Posisi mereka didasarkan pada bukti diri dan kewajaran praktis. Lihat John Finnis,
Hukum Alam dan
Hak Alam (Oxford: Clarendon Press 1980). 143 John Finnis, Hukum Alam dan Hak
Alam, edisi ke-2. (Oxford: Oxford University Press 2011) 24–25. 144 Id. 145 Ini adalah
pandangan Hans Kelsen. Kelsen, "Doktrin Hukum Alam di hadapan Pengadilan Sains,"
supra.
146 Untuk contoh terbaru tentang perspektif hak asasi manusia ini, lihat Lawrence
Friedman, The Human
Budaya Hak: Studi dalam Sejarah dan Konteks (New Orleans, LA: Quid Pro Quo Books
2011).
Contoh lainnya adalah George Herbert Mead, “Natural Rights and the Theory of the
Political
Institusi”, supra.
Cabang Ilmu Hukum Ketiga 33
keyakinan akan 'legitimasi' tertentu dari prinsip-prinsip hukum tertentu, dan secara
langsung
kekuatan mengikat prinsip-prinsip tertentu yang tidak boleh diganggu oleh konsesi
apapun
kepada hukum positif yang dipaksakan oleh kekuasaan belaka.”147
Dari akhir Abad Pertengahan hingga abad kesembilan belas, gagasan hukum alam
diajarkan di sekolah, dibahas dalam risalah, dan dipanggil dalam keputusan
pengadilan -
bersama undang-undang, preseden, dan sumber hukum lainnya - baik dalam hukum
perdata maupun
tradisi hukum umum.148 Sebuah pengadilan pada pertengahan abad ke-19
menyatakan, “The
common law mengadopsi prinsip-prinsip hukum kodrat.”149 Hukum kodrat juga
digunakan
memberikan legitimasi kepada hukum. Seorang hakim berseru pada tahun 1789
bahwa “common law was
berasal dari hukum alam dan wahyu; aturan dan maksim tersebut
kebenaran dan keadilan yang tidak dapat diubah, yang muncul dari keselarasan abadi
hal-hal,
yang hanya perlu dipahami, untuk diserahkan; karena mereka sendiri adalah
otoritas tertinggi; bersama-sama dengan kebiasaan dan penggunaan tertentu, yang
telah
disetujui secara universal dan diadopsi dalam praktik, sebagai hal yang wajar dan
bermanfaat.”150
Teori hukum kodrat juga memainkan peran penting dalam pembentukan hukum
internasional, yang disampaikan dalam Bab 6.
Hukum alam tetap menjadi konsekuensi saat ini. Platform Republik 2016
menyatakan:
bahwa hukum buatan manusia harus konsisten dengan hak kodrat pemberian Tuhan;
dan bahwa jika
Hak yang diberikan Tuhan, alami, tidak dapat dicabut bertentangan dengan
pemerintah, pengadilan, atau
hak yang diberikan manusia, diberikan Tuhan, alami, hak yang tidak dapat dicabut
selalu berlaku; itu
ada hukum moral yang diakui sebagai “hukum alam dan hukum Tuhan Alam.”151
Penentang aborsi menegaskan bahwa undang-undang yang mengizinkan aborsi tidak
sah karena
membunuh janin melanggar hukum alam.
Hukum kodrat bisa menjadi konservatif ketika dipanggil untuk mendukung hukum
yang ada, atau kritis
ketika dipanggil untuk menantangnya. Para kritikus telah menekankan penggunaan
konservatifnya.152 “Satu
dari kepala kantor gagasan alam [hukum alam dan keadilan] di bidang politik dan
praktik peradilan,” John Dewey mengamati, “telah menguduskan keadaan yang ada
urusan, apapun pembagian keuntungan dan kerugiannya, keuntungan dan
kerugian; dan untuk mengidealkan, memoralkan, yang diberikan secara fisik.”153
Pada abad ke-19,
147 Max Weber, Ekonomi dan Masyarakat, vol. 2, diedit oleh Guenther Roth dan
Claus Wittich (Berkeley:
University of California Press 1978) 866. Untuk pemaparan hukum kodrat sebagai
fenomena sosial,
lihat Tamanaha, A General Jurisprudence of Law and Society, supra, bab 6 dan 7. 148
Lihat Richard H. Helmholz, Hukum Alam di Pengadilan: Sejarah Teori Hukum dalam
Praktek (Cambridge,
MA: Harvard University Press 2015). 149 Surocco v. Geary, 3 Kal. 69 (1853). 150 Jesse
Root, “The Origin of Government and Laws in Connecticut,” Kata Pengantar Volume
1, Root’s
Laporan (1798), http://lonang.com/library/reference/1798-olc/. 151 Platform Partai
Republik 2016, Konvensi Nasional Partai Republik, https://prod-static-ngop-
pbl.s3.amazo
naws.com/media/documents/DRAFT_12_FINAL[1]-ben_1468872234.pdf. 152 Lihat
Kelsen, “The Natural-Law Doctrine Before the Tribunal of Science,” supra 493–94
(1949); Yohanes
Dewey, “Nature and Reason in Law,” 25 International Journal of Ethics 25, 30–31
(1914). 153 Dewey, “Nature and Reason in Law,” supra 30–31.
34 Teori Hukum yang Realistis
pendukung laissez-faire seperti Hebert Spencer dan pembela perbudakan dikutip
alami
hukum mendukung.154 Ketika memutuskan bahwa perempuan dapat ditolak masuk
ke dalam praktek
hukum, Mahkamah Agung A.S. mengutip “hukum Sang Pencipta” yang “terpenting
takdir dan misi wanita adalah untuk memenuhi tugas istri dan istri yang mulia dan
baik hati
ibu.”155 “Apa yang dimaksud dengan hak kodrati,” komentar Roscoe Pound,
“ditentukan terutama oleh ide-ide yang diambil dari tatanan sosial yang ada dan saat
ini alam
hak-hak manusia menjadi sama kejamnya dengan hak-hak ketuhanan negara dan
penguasa.”156 Bahkan
pendukung terkemuka hukum kodrat mengakui bahwa itu telah digunakan untuk
membenarkan
akhir yang buruk.157
Teori positivis hukum juga memiliki konsekuensi sosial dan hukum. Positivis hukum
seperti H.L.A. Hart, misalnya, berpendapat bahwa pengakuan pemisahan hukum
dan moralitas membuatnya lebih mudah untuk melawan hukum yang tidak bermoral
dengan melepaskan otoritas moral darinya
hukum.158 Hal ini ditentang oleh para kritikus, seperti Gustav Radbruch, yang
menyalahkan hukum positivis
keyakinan untuk keterlibatan para profesional hukum Jerman dalam melaksanakan
secara moral
hukum Nazi yang menjijikkan.159 Sisi mana pun yang dianggap meyakinkan, kedua
posisi menerima
bahwa teori hukum positivis hukum mempengaruhi keyakinan dan tindakan para ahli
hukum dalam konstruksi hukum.
Teori hukum sosial memiliki efek pada hukum juga. Savigny secara efektif
menggunakan teori sejarahnya untuk membantah pemberlakuan suatu kode.
Ahli hukum sejarah Amerika secara konservatif mendaftarkan teori hukum mereka
menolak berlakunya undang-undang instrumental dan campur tangan dengan
hukum adat; yurisprudensi sosiologis menulis generasi kemudian dipanggil
argumen bahwa hukum tidak sinkron dengan masyarakat yang berubah dengan
cepat untuk mengadvokasi
legislasi reformis. Hal ini dimungkinkan, meskipun spekulatif, bahwa argumen realis
hukum hakim harus secara eksplisit mempertimbangkan konsekuensi sosial mereka
keputusan mempengaruhi bagaimana generasi hakim berikutnya memutuskan kasus
dan
keputusan pengadilan yang terstruktur.
Seperti yang ditunjukkan oleh contoh-contoh ini, teori hukum yang realistis dapat
mempertimbangkan sosial
pengaruh dan konsekuensi dari hukum kodrat dan teori analitis hukum di
cara teori itu sendiri tidak mampu mengatasi. Teori realistis melipat segalanya
teori hukum, termasuk dirinya sendiri, ke dalam lingkungan keyakinan dan tindakan
yang lebih luas
tentang hukum dalam masyarakat.
154 Dalam contoh yang terkenal, wakil presiden Konfederasi membenarkan
perbudakan berdasarkan hukum kodrat
tanah. Alexander H. Stephens, "Pidato 'Batu Sudut', Savannah, Georgia, 21 Maret
1861,"
Mengajar Sejarah Amerika.org.,
http://web.archive.org/web/20130822142313/http:/teachingamerican
history.org/library/document/cornerstone-speech/. 155 Bradwell v. Illinois, 83 AS (16
Wall.) 130, 142 (1876).
156 Roscoe Pound, “Akhir Hukum yang Dikembangkan dalam Pemikiran Juristik,” 27
Harvard L. Rev. 605, 610
(1914). 157 Jacque Maritain, Manusia dan Negara (Chicago, IL: University of Chicago
Press 1951) 81. 158 H. L. A. Hart, “Pemisahan Hukum dan Moral,” 71 Harvard L. Rev.
593, 617–18 (1958). 159 Lihat Stanley L. Paulsen, “Lon L. Fuller, Gustav Radbruch,
and the ‘Positivis’ Thesis,” 13 Law and
Filsafat 259 (1994).
Cabang Ilmu Hukum Ketiga 35
HAMPIR DIHAPUS DARI YURISPRUDENSI
Orientasi empiris-ilmiah dari teori hukum sosial menimbulkan keberatan.
Hukum kodrat dan positivisme hukum berhak atas el mereka status yang ditinggikan
sebagai teoretis
mendekati sifat hukum, bisa dikatakan, karena hanya mereka yang benar-benar
teoretis. Seorang filsuf hukum mendesak Ramond Wacks untuk "menghilangkan
sama sekali"
bab-bab tentang yurisprudensi historis dan sosiologis dari Fikihnya
buku "karena mereka 'terutama empiris' - dan tidak cukup intelektual."160
Brian Bix mencontohkan penghapusan ini dalam teks Yurisprudensinya yang lengkap.
Dia berpergian
secara ekspansif melintasi medan yurisprudensi, menjelajahi banyak sudut teoretis
dan
celah, meningkatkan diskusi canggih tentang republikanisme sipil dan permainan
teori, di antara banyak topik teori terkenal dan tidak jelas lainnya, bahkan
menghabiskan satu bab tentang hukum dan sastra. Bix sama sekali tidak membahas
yurisprudensi sosiologis, namun merujuknya sekali secara sepintas sehubungan
dengan Pound. Dia
mengalokasikan perlakuan sepanjang halaman untuk yurisprudensi sejarah dalam
“Lainnya
Pendekatan” bab, mencatat kematiannya, dengan beberapa kata singkat tentang
Savigny dan
Maine.161 Tidak disebutkan Jhering atau Ehrlich dalam teks. Weber muncul di a
beberapa catatan kaki. Cicero mendapat liputan lebih besar dari Bix daripada
semuanya
digabungkan.162 Ia tidak membahas hukum sebagai pranata sosial atau pandangan
holistik tentang hukum
dalam masyarakat. Bix terlibat dengan realisme hukum, tetapi tidak menyebut orang
kaya
nadi teoretis yang belum tersentuh di bawah pemahaman hukum kaum realis.
Pengecualian kontemporer teori hukum sosial dari yurisprudensi adalah
produk dari penyempitan yang dibuat sendiri dan sempit secara artifisial pada apa
yang memenuhi syarat sebagai "teoretis".
“Ilmu sosial tidak dapat memberi tahu kita apa itu hukum karena mempelajari
masyarakat manusia,”
kata ahli hukum analitik Scott Shapiro. “Pembebasannya tidak memiliki relevansi
untuk
filsuf hukum karena merupakan kebenaran bahwa bukan manusia dapat memiliki
hukum.”163 Nya
intinya adalah bahwa hanya filsafat hukum yang mampu mengidentifikasi kebenaran
universal tentang hukum
(untuk alien juga), pernyataan yang meragukan, seperti yang saya tunjukkan di Bab 3.
Generasi sebelumnya
teori hukum tidak begitu meremehkan. Salmond, seorang ahli hukum analitis,
mempertimbangkan
analitis, sejarah, dan yurisprudensi etis informatif "cabang" dalam
“filsafat hukum.”164 Oakeshott menggambarkan yurisprudensi historis dan sosiologis
sebagai versi lengkap dari "yurisprudensi filosofis" bersama dengan yurisprudensi
analitis dan hukum kodrat. Dia menyadari bahwa mereka melakukan tugas dasar
yang sama, meskipun
160 Raymond Wacks, Memahami Yurisprudensi: Pengantar Teori Hukum (Oxford:
Oxford
University Press 2012) 317. 161 Bix, Yurisprudensi, supra 275–76. 162 Id. 68. 163
Scott Shapiro, Legalitas (Cambridge, MA: Harvard University Press 2011) 406–07.
Ironisnya, sama seperti
filsuf hukum menyatakan tidak relevannya ilmu sosial, kita menyaksikan kebalikan
dari kecenderungan
ilmuwan menyangkal relevansi filsafat. Lihat Austin L. Hughes, “The Folly of
Scientism,” 37
Atlantis Baru 32 (2012), www.thenewatlantis.com/publications/the-folly-of-
scientism. Pada semua
sisi, ini memiliki nuansa patroli perbatasan intelektual dan one-upmanship.
164 Salmond, Yurisprudensi, supra 4.
36 Teori Hukum yang Realistis
dari perspektif yang berbeda: “Baik yurisprudensi analitis maupun historis
yurisprudensi menerima hukum dalam karakter yang pertama kali muncul bagi
mereka; keduanya
adalah upaya untuk menguraikan sifat hukum dengan menghubungkan hukum
seperti yang pertama kali terlihat oleh beberapa orang
prinsip umum dan dengan cara ini mengubah dan membuat pandangan kita lebih
lengkap tentang
hakikat hukum.”165
Detasemen yurisprudensi analitik kontemporer yang memproklamirkan diri dari
pemahaman ilmu sosial hukum tersandung pada akar realitas bahwa hukum adalah a
institusi sosial.166 Teori-teori hukum yang dikonstruksikan oleh para filosof hukum
banyak terlihat
sama dengan teori-teori hukum yang dihasilkan oleh para ahli teori hukum sosial
karena memang demikian
bekerja dari bahan yang sama. Apakah seseorang adalah ahli hukum analitis atau a
teoretikus hukum sosial, titik tolaknya sama: kemudian mengajukan paradigma
hukum
mengidentifikasi elemen inti, fungsi, struktur, konsekuensi, dan sebagainya.
Pengusiran teori-teori hukum sosial memiskinkan yurisprudensi. Teori hukum
diskusi berputar di sekitar aliran pemikiran yang ditentukan oleh proposisi
karakteristik
bentrok dengan sekolah-sekolah yang berlawanan yang mendukung serangkaian
proposisi yang bertentangan. Teori
memiliki identitas intelektual yang memposisikan mereka “berhadapan dengan
berbagai pesaing.”167
Tidak adanya identitas dan kursi yang diakui di meja, perspektif teoretis
hampir tidak ada. Yurisprudensi sejarah sama sekali dilupakan. Sosiologis
yurisprudensi kadang-kadang disebutkan meskipun jarang digunakan. Pekerjaan
teoretis
hukum dan masyarakat diturunkan ke wilayah terbawah di perbatasan sosial
ilmu-ilmu, disingkirkan dari yurisprudensi. Ini tidak menyisakan ruang yang diterima
di dalamnya
yurisprudensi untuk aspek-aspek utama hukum diartikulasikan dalam buku ini. Teori
realistis dari
konstruk hukum I menggabungkan wawasan sejarah dan sosiologis tentang hukum
yang disampaikan
dalam bab ini eh, menerapkan perspektif ini dan pengetahuan yang dihasilkannya
untuk dijelaskan
dan menjelaskan hukum
165 Oakeshott, Konsep Yurisprudensi Filosofis, supra 165–66. 166 Tidak semua ahli
hukum analitis menolak ilmu sosial. Lihat Keith Culver dan Michael Giudice,
Perbatasan Legalitas: Sebuah Esai dalam Yurisprudensi Umum (Oxford: Oxford
University Press 2010). Jules
Coleman menyarankan bahwa temuan sosiologis menyediakan bahan untuk
pekerjaan teoretis. Jules Coleman,
“Methodology,” dalam The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of
Law, diedit oleh Jules L.
Coleman dan Scott Shapiro (Oxford: Oxford University Press 2002).
167 Scott Frickel dan Neil Gross, “A General Theory of Scientific/Intelectual
Movements,” 70 American
Tinjauan Sosiologis 204, 224 (2004).
Cabang Ilmu Hukum Ketiga 37
2
Apa itu Hukum?
Sebuah dialog Platonis yang ditulis hampir dua setengah milenium yang lalu, Minos,
miliki
disebut “dokumen dasar dalam sejarah filsafat hukum.”1
Socrates memulai: "Saya bertanya kepada Anda, apakah hukum itu?"2 Pertanyaan ini
telah memperdaya dan
membingungkan para filsuf hukum sejak saat itu. H.L.A. Hart mengamati, “Beberapa
pertanyaan
tentang masyarakat manusia telah ditanyakan dengan begitu gigih dan dijawab
oleh para pemikir serius dengan cara yang begitu beragam, aneh, dan bahkan
paradoks
pertanyaan ‘Apakah hukum itu?’”3 Meskipun tidak satu pun dari sekian banyak yang
diajukan
jawaban atas pertanyaan ini telah mencapai konsensus, teori hukum tetap ada
tidak terpengaruh dalam pencarian mereka untuk hadiah utama ini.
Ahli teori yang menangani "Apa itu hukum?" biasanya mengakui kesulitan dari
pertanyaan, kemudian, dengan hampir tidak ada jeda, meluncurkan jawaban yang
mereka ajukan. Alih-alih,
berfokus pada tiga kategori utama konsep hukum, saya jelaskan mengapa
sebelumnya
upaya telah gagal untuk mencapai konsensus. Singkatnya, hukum melibatkan
berbagai fenomena sosial-historis yang telah mengambil berbagai bentuk dan
fungsi di waktu dan tempat yang berbeda dan karena itu tidak dapat ditangkap oleh
definisi hukum tunggal. Teori hukum berdasarkan bentuk dan fungsi,
Saya tunjukkan, pasti terlalu inklusif atau kurang inklusif. Mereka juga mengarah ke
penyatuan yang keliru antara sistem hukum dengan sistem aturan. Melepaskan ini
teka-teki konseptual mempersiapkan dasar untuk pemahaman konvensionalis
hukum, yang dikembangkan dalam bab ini dan bab berikutnya, yang menjelaskan
realitas
beberapa bentuk hukum.
1 V. Bradley Lewis, “Minos Plato: Konteks Politik dan Filosofis dari Masalah Alam
Benar,” 60 Tinjauan Metafisika 17, 17 (2006); lihat juga Huntington Cairns, “Apa Itu
Hukum?” 2
Washington dan Lee L. Rev. 193, 201–02 (1970). Para sarjana tidak setuju apakah
Minos sebenarnya
ditulis oleh Plato, meskipun semua menerima bahwa itu ditulis pada saat itu. Lihat
William S. Cobb, “Plato
Minos,” 8 Filsafat Kuno 187 (1988). 2 Cairns, “Apa Itu Hukum?” supra 211. 3 H.L.A.
Hart, The Concept of Law (Oxford: Clarendon Press 1961) 1.
38
TIGA KATEGORI KONSEP HUKUM
Meskipun hukum telah didefinisikan dalam berbagai cara, “tiga jenis konsep umum
telah mendominasi,”4 sebagaimana dijelaskan oleh ahli hukum terkemuka Harold
Berman. Satu jenis “melihat
asal usul hukum yang terakhir dan sanksi hukum yang terakhir dalam 'tradisi',
'kebiasaan'
dan ‘karakter nasional.’”5 Tipe kedua “melihat asal usul hukum dan
sanksi hukum tertinggi dalam ‘kehendak negara.’”6 Tipe ketiga “menekankan
hubungan antara hukum dan keadilan moral; ia melihat asal muasal hukum dan
sanksi akhir hukum dalam 'alasan yang benar.'” 7 Hebatnya, tiga hal yang sama
alternatif dipertimbangkan di Minos: 1) hukum adalah "badan aturan dan kebiasaan
yang ditetapkan";
2) “semua hukum adalah keputusan negara”; dan 3) “maka kita harus menganggap
hukum itu unggul
[konsisten dengan keadilan] dan mengejarnya sebagai kebaikan.”8 Tiga cabang utama
dari
yurisprudensi yang diuraikan dalam bab sebelumnya secara garis besar sejalan
dengan jenis-jenis tersebut,
masing-masing, yurisprudensi historis-sosiologis, positivisme hukum, dan hukum
kodrat.
Jawaban dalam kategori pertama menyatakan bahwa hukum adalah soal kebiasaan,
kebiasaan, dan
tatanan hubungan sosial. Ini mungkin pandangan hukum tertua. Nomos, bahasa
Yunani
istilah hukum, dalam arti luas berarti “apa yang biasa, adat, biasa.”9
Identifikasi hukum dengan adat memiliki sejarah yang kaya. Hukum adat itu
bentuk utama hukum dalam masyarakat primitif, dalam hukum Yunani dan Romawi,
dan di seluruh
periode abad pertengahan, dan tetap menjadi badan hukum yang penting di daerah
pedesaan
Global Selatan saat ini.10 Dalam istilah yang telah digaungkan berkali-kali, Friedrich
von
Savigny menegaskan hukum “pertama kali dikembangkan oleh adat istiadat dan
kepercayaan populer masyarakat
orang, "yang ahli hukum bekerja dalam doktrin hukum.11" Apa yang kami beri nama
Hukum selalu, masih, dan akan selamanya menjadi Adat,”12 dinyatakan
Ahli hukum sejarah Amerika James Carter pada tahun 1907. Kebiasaan diturunkan
dari
waktu dahulu kala adalah pemahaman diri klasik tentang hukum umum, dengan
ahli teori yang menyatakan bahwa hakim tidak membuat hukum, tetapi hanya
menyatakan hukum yang sudah imanen o f masyarakat. Roscoe Pound
menggambarkan hukum umum sebagai turunan
dari “kebiasaan masyarakat, ekspresi kebiasaan berpikir dan tindakan mereka
mengenai hubungan manusia satu sama lain.”13 “Hukum, kemudian, adalah
kebiasaan yang diubah,”
4 Harold J. Berman, Sifat dan Fungsi Hukum (Brooklyn, NY: Foundation Press 1958)
20. Lihat
juga Brian Z. Tamanaha, A General Jurisprudence of Law and Society (Oxford: Oxford
University Press
2001) bab 1. 5 Berman, The Nature and Functions of Law, supra 21. Untuk
mengurangi kebingungan, saya telah menyusun ulang Berman's
tiga jenis untuk mencocokkan pemesanan di Minos. 6 Id. 7 Id. 8 Terjemahan dari
Cairns, “What Is Law?” supra 211, 212, 217. Terjemahan berbeda dalam kata-
katanya. 9 Cobb, “Plato’s Minos,” supra 191. 10 Lihat David J. Bederman, Kebiasaan
sebagai Sumber Hukum (New York: Cambridge University Press
2010) 1–26. 11 Friedrich Carl von Savigny, Panggilan Zaman Kita untuk Legislasi dan
Yurisprudensi, diterjemahkan oleh
Abraham Hayward (London: Littlewood & Co.: 1831) 30, 28. 12 James C. Carter, Law:
Its Origin, Growth, and Function (New York: De Capo Press 1907). 13 Roscoe Pound,
“Kebutuhan Yurisprudensi Sosiologis,” 19 Green Bag 607, 615 (1907).
Apa itu Hukum? 39
Berman menegaskan, “dan bukan semata-mata kemauan atau alasan pembuat
undang-undang. Hukum menyebar
ke atas dari bawah dan tidak hanya ke bawah dari atas.”14
Sosiolog hukum dan antropolog terkemuka juga mendukung versi
pandangan hukum ini. Eugen Ehrlich mengidentifikasi hukum dengan penggunaan
konkret dan sosial
praktik. “Hukum yang hidup,” tulisnya, “adalah hukum yang bahkan mendominasi
kehidupan itu sendiri
meskipun belum dikemukakan dalam proposisi hukum.”15
Ini bukan elemen penting dari konsep hukum yang diciptakan oleh Negara, juga tidak
bahwa itu merupakan dasar untuk keputusan pengadilan atau pengadilan lain, juga
tidak
dasar paksaan hukum sebagai akibat dari putusan itu. Unsur keempat
tetap, dan itu harus menjadi titik tolak, yaitu hukum adalah perintah.16
Hukum, dalam pandangan ini, dapat ditemukan dalam pola-pola berkelanjutan dari
perilaku yang diatur oleh aturan
aspek fundamental kehidupan sosial. Konsepsi hukum dalam kategori ini
menegaskan hukum itu
ada di semua masyarakat, primitif dan modern, karena semua masyarakat memiliki
aturan yang diatur
pesanan.17
Karena berbagai bentuk tatanan sosial berbasis aturan ada, bagaimanapun,
pendekatan ini
hukum terbukti terlalu ekspansif. “Di bawah terminologi Ehrlich,” Felix Cohen
keberatan,
“hukum itu sendiri menyatu dengan agama, kebiasaan etis, moralitas, kesopanan,
kebijaksanaan, mode,
dan etiket.”18 Demikian pula, dalam Minos, Socrates dan rekannya menyimpulkan
hukum adalah
lebih khas daripada aturan dan kebiasaan yang menetap, yang melibatkan
kemampuan untuk mengenali
atau menyatakan hukum.19
Jawaban kedua yang dieksplorasi dalam Minos adalah bahwa hukum melibatkan
aturan dan keputusan
dikeluarkan oleh negara. Sebagian besar konsep hukum menunjuk pada negara atau
merupakan abstraksi darinya
struktur hukum negara yang terinstitusionalisasi. Ada banyak variasi dari ini
kategori. Hukum adalah perintah penguasa. Hukum adalah kontrol sosial pemerintah.
Hukum adalah sistem aturan yang memaksa. Hukum adalah norma sosial yang
didukung oleh penegakan kelembagaan. Hukum melibatkan aturan-aturan wajib yang
diatur dalam suatu sistem yang mengidentifikasi
apa yang dianggap sebagai hukum yang sah, bagaimana mengubahnya, dan
bagaimana menerapkannya. Dan seterusnya.
Konsep-konsep hukum ini berbagi dengan kategori pertama pandangan bahwa fungsi
dari
hukum adalah untuk menjaga ketertiban sosial, yang mereka menambahkan struktur
hukum sebagai suatu
sistem yang dilembagakan. Hukum dengan demikian didefinisikan oleh suatu bentuk
yang khas (organized
institusi) dan fungsi (menjaga tatanan sosial). “Banyak, jika tidak semua, filsuf hukum
telah sepakat bahwa salah satu ciri hukum yang menentukan adalah bahwa ia adalah
suatu
sistem normatif kelembagaan,”20 Joseph Raz menegaskan. Hans Kelsen
mengidentifikasi
14 Harold J. Berman, Hukum dan Revolusi: Pembentukan Tradisi Hukum Barat
(Cambridge,
MA: Harvard University Press 1983) 556. 15 Eugen Ehrlich, Prinsip Dasar Sosiologi
Hukum (New York: Arno Press 1975) 497. 16 Id. 24. 17 Lihat Friederich A. Hayek, Law,
Legislation, and Liberty, vol. 1 (Chicago, IL: Universitas Chicago
Press 1973) 46. 18 Felix Cohen, The Legal Conscience (New Haven: Yale University
Press 1960) 187. 19 Cairns, “What Is Law?” di atas 211; lihat juga Mark J. Lutz, “The
Minos and the Socrates Examination of
Hukum,” 54 Jurnal Ilmu Politik Amerika 988, 993 (2010). 20 Joseph Raz, Otoritas
Hukum (Oxford: Oxford University Press 1979) 105.
40 Teori Hukum yang Realistis
kehadiran sistem koersif terorganisir sebagai apa yang membuat hukum berbeda dari
moralitas:
“Reaksi hukum terdiri dari ukuran paksaan yang diberlakukan oleh tatanan [hukum],
dan terorganisir secara sosial, sedangkan reaksi moral terhadap perilaku tidak
bermoral adalah
tidak disediakan oleh tatanan moral, juga tidak, jika disediakan, diatur secara
sosial.”21 Max
Weber menawarkan formulasi yang sering dikutip: “Istilah 'hukum yang dijamin'
seharusnya
dipahami berarti ada 'aparat koersif', yaitu, bahwa ada satu atau
lebih banyak orang yang tugas khususnya adalah mempersiapkan diri untuk melamar
secara khusus
disediakan sarana paksaan (legal coercion) untuk kepentingan norma
penegakan.”22
Berbeda dengan kategori pertama, konsep-konsep hukum ini menyangkal bahwa
hukum ada dalam segala hal
masyarakat: masyarakat yang belum sempurna dengan kompleksitas sosial yang
rendah, seperti pemburu-pengumpul,
tidak memiliki sistem kelembagaan. Membutuhkan penegakan kelembagaan yang
sistematis sebagai
fitur hukum yang diperlukan mensyaratkan bahwa hukum kebiasaan dan hukum
internasional, dan lainnya
manifestasi hukum yang tidak sepenuhnya tersistematisasi, tidak dihitung sebagai
hukum.23 Untuk itu
Alasannya, H.L.A. Hart menganggap hukum primitif dan hukum internasional pra-
legal, tidak sepenuhnya
"hukum" yang matang.
Banyak antropolog dan pengacara internasional sangat tidak setuju.
Antropolog Bronislaw Malinowski bersikeras bahwa “'hukum' dan 'hukum'
fenomena’ ... tidak terdiri dari lembaga independen mana pun.”24 Hukum dapat
eksis sebagai
kewajiban yang mengikat pada hal-hal mendasar tanpa “mesin yang pasti
pemberlakuan, administrasi, dan penegakan hukum.”25 Mekanisme utama
penegakan hukum, Malinowski berpendapat, adalah hubungan sosial dan pengakuan
kewajiban yang mengikat. Pengacara internasional berulang kali bersikeras bahwa
hukum internasional memilikinya
telah menjadi bentuk hukum yang efektif selama berabad-abad, menunjukkan bahwa
sebagian besar hukum internasional
sering diikuti.26 “Dalam prakteknya Hukum Internasional selalu diakui sebagai
hukum,”27 kata Lassa Oppenheim. “Faktanya adalah bahwa Negara-negara, dalam
melanggar
Law of Nations, tidak pernah mengingkari keberadaannya, tetapi mengakui
keberadaannya melalui
berusaha keras untuk menafsirkan Hukum Bangsa-Bangsa sebagai pembenaran
perilaku mereka.”28
Socrates mengajukan keberatan yang berbeda di Minos: tidak memadai untuk
mengidentifikasi hukum
negara, karena hukum negara kadang-kadang tidak adil, tidak layak hukum.29
“[Hukum Kerajaan] yaitu
tidak benar bukanlah hukum,” tegas Socrates, “dan meskipun itu tampak seperti
hukum bagi
bodoh, sebaliknya, melanggar hukum.”30 “Nomos juga objektif,” dalam
pandangannya,
“dalam arti benar dan tepat serta merupakan dasar yang tepat untuk mengadili
sengketa,
21 Hans Kelsen, Teori Umum Hukum dan Negara (Cambridge, MA: Harvard University
Press 1945) 20. 22 Max Weber, Max Weber tentang Hukum dalam Ekonomi dan
Masyarakat, diedit oleh Max Rheinstein (New York:
Clarion Book 1954) 13. 23 Glanville L. Williams, “Hukum Internasional dan
Kontroversi Tentang Kata ‘Hukum,’” 22
British Yearbook of International Law 146 (1945). 24 Bronislaw Malinowski,
Kejahatan dan Kebiasaan di Masyarakat Savage (London: Routledge dan Kegan Paul
1926) 59, 14. 25 Id. 14. 26 Lihat Louis Henkin, How Nations Behave: Law and Foreign
Policy, 2nd ed. (1979). 27 Lassa Oppenheim, International Law: A Treatise, edisi ke-7,
diedit oleh H. Lauterpacht (London:
Longmans, Green and Co. 1948) 15. 28 Id. 29 Cairns, “Apa Itu Hukum?” supra 213,
217. 30 Id. 217.
Apa itu Hukum? 41
sementara tidak menyangkal bahwa itu pada dasarnya terkait dengan kebiasaan dan
'subyektif'
pengakuan dan 'pengakuan.'”31 Ini adalah kategori ketiga dari konsep
hukum, posisi hukum kodrat.32 Konsep hukum dalam nada ini menegaskan hukum
itu
sesuai dengan prinsip-prinsip moral universal yang benar secara objektif, hukum
adalah alasan yang benar
tercermin dalam tatanan sosial yang adil, hukum memajukan kebaikan bersama, atau
hukum secara inheren
mengandung unsur keadilan dan hak. Tanpa keadilan dan hak, menurut ini
posisi, paksaan penegakan norma adalah kekuatan mentah atau tirani, antitesis
hukum.
Mengutip berbagai hukum yang mengizinkan dan melarang pengorbanan manusia,
Socrates
Companion in Minos membalas dengan keberatan skeptis dari masyarakat yang
berbeda
atau masyarakat yang sama pada waktu yang berbeda memiliki hukum yang kontras,
dan pendapat berbeda
apa yang adil dan benar.33 Memasukkan keadilan sebagai persyaratan menyuntikkan
hal yang tidak dapat diselesaikan
kontroversi normatif menjadi apa yang dianggap sebagai hukum. Positivis hukum
mengajukan lagi
keberatan: ada banyak contoh sistem hukum dengan hukum jahat atau itu
tidak bermoral atau bertentangan dengan kebaikan bersama, yang tetap memiliki
bentuk
dan fungsi hukum dan diakui sebagai hukum. Menyangkal bahwa hukum perbudakan
di
Undang-undang Amerika Serikat atau apartheid di Afrika Selatan dianggap sebagai
hukum, misalnya, diingkari
oleh kenyataan.
KONTRAS INTUISI TENTANG HUKUM
Di balik semua konsepsi teoretis tentang hukum terdapat kepercayaan dan intuisi
yang sama. Hukum adalah
konsep rakyat yang dianut dalam komunitas, yang digunakan para ahli teori saat
merumuskan
teori hukum. Untuk memulai analisisnya, H.L.A Hart mengemukakan “municipal law”
sebagai
paradigma karena “orang yang paling terpelajar” melihatnya sebagai hukum.34
Joseph Raz memohon
konsep hukum “kita” – hukum negara – sebagai dasar eksplorasinya tentang hakikat
hukum.35 “Analisis konseptual berlangsung berdasarkan intuisi kita,”36 Scott Shapiro
menegaskan, “mengidentifikasi kebenaran-kebenaran itu bahwa mereka yang
memiliki pemahaman yang baik tentang caranya
lembaga hukum beroperasi (pengacara, hakim, legislator, sarjana hukum, dan
sebagainya) mengambil
untuk menjadi jelas dengan sendirinya, atau setidaknya dianggap demikian pada saat
refleksi.”37
Perdebatan tentang apa itu hukum tidak pernah terselesaikan karena perbedaan
bukan rakyat
konsep beredar dan ahli teori memiliki intuisi yang bertentangan tentang apa yang
mendasar
ke hukum. Konsepsi yang disarikan dari hukum negara persuasif bagi banyak ahli
teori
karena hukum negara telah menjadi bentuk hukum yang dominan. Tapi itu juga
masuk akal
hukum adat dan hukum internasional diperhitungkan sebagai hukum dalam intuisi
ahli teori lainnya
karena aturan yang mereka tegakkan dan fungsi yang mereka layani bersifat
paradigmatis
31 Cobb, “Mino Plato,” supra 191. 32 Lihat Lewis, “Mino Plato,” supra. 33 Cairns,
“Apa Itu Hukum?” di atas 213–14. 34 Hart, Konsep Hukum, supra 2–3. 35 Joseph Raz,
“Can There Be a Theory of Law?”, dalam The Blackwell Guide to Philosophy of Law
and
Teori Hukum, diedit oleh Martin P. Golding dan William A. Edmundson (Oxford:
Blackwell
Penerbitan 2005) 331. 36 Scott Shapiro, Legalitas (Cambridge, MA: Harvard
University Press 2011) 17. 37 Id. 15.
42 Teori Hukum yang Realistis
hukum; meskipun tidak memiliki struktur hukum negara yang terpadu, mereka telah
dipertimbangkan
hukum oleh banyak orang di banyak masyarakat secara historis dan hari ini. Dan itu
masuk akal
beberapa ahli teori bersikeras keadilan melekat pada hukum karena hukum
membawa konotasi
hak, normativitas, dan legitimasi.
Masing-masing dari tiga kategori konsep hukum mencerminkan intuisi yang berbeda
tentang hukum. Kategori pertama melihat hukum dari segi aturan fundamental yang
mengatur tatanan sosial
kehidupan. Yang kedua melihat hukum sebagai sistem yang dilembagakan yang
menyatakan dan memaksa
norma. Ketiga menempatkan keadilan dan hak sebagai bagian integral dari hukum.
Minos memberi tahu kita semua itu
tiga intuisi tentang hukum kembali ribuan tahun. Etimologi memberikan bukti lebih
lanjut
dari asosiasi lama mereka. Istilah Yunani nomos pertama kali merujuk pada
"kebiasaan",
kemudian menjadi “hukum” dan juga kebiasaan.38 Di Athena, “nomoi tidak
membedakan hukum
dari konsep moral dan oleh karena itu mencakup adat istiadat dan 'cara hidup'
sebagai
serta perbuatan salah yang dapat ditindaklanjuti yang, pada saat yang sama,
merupakan perbuatan salah moral.”39
Sebuah istilah tunggal dalam sejumlah bahasa mengacu pada "hukum" dan "benar
secara etis",
termasuk ius (Latin), recht (Jerman, Belanda), droit (Perancis), diritto (Italia),
derecho (Spanyol), dan prawo (Polandia), antara lain.40 Demikian tertanam dalam
bahasa sehari-hari, asosiasi tripartit mencerminkan dan memberi makan intuisi
tentang hukum.
Pertanyaan "Apa itu hukum?" perdebatan terus karena perbedaan intuisi tentang
hukum di
tingkat rakyat dan pada tingkat teoretis tidak dapat diselesaikan dengan alasan atau
empiris
bukti. Batu sandungan yang krusial adalah bahwa teori-teori hukum dibangun di atas
fungsional
analisis, yang menderita kekurangan yang tidak dapat diatasi.
OVER-INKLUSIF FUNGSIONALISME
Konsep hukum berbasis fungsi menghasilkan dua versi inklusivitas berlebihan.
Frasa padanan fungsional atau alternatif fungsional,
41 atau “kelipatan
realisasi fungsi,”42 menunjukkan bahwa dalam kehidupan sosial, banyak fenomena
dapat terpenuhi
fungsi yang sama. Ini adalah sumber dari satu versi inklusivitas berlebihan. Kapan
kriteria berbasis fungsi digunakan untuk mengidentifikasi atau mendefinisikan
sesuatu, semuanya fungsional
alternatif yang memenuhi fungsi tersebut ditarik juga.
Aspek lain dari analisis fungsional, yang saya sebut pengulangan fungsional
pengaturan, mengarah ke versi yang berbeda dari inklusivitas berlebihan. Fungsional
yang sama
kebutuhan ada di banyak pengaturan sosial yang berbeda - yaitu, menyelesaikan
perselisihan, menegakkan aturan,
mengkoordinasikan perilaku – dan mereka biasanya ditangani melalui pengaturan
kelembagaan yang serupa, seringkali disebarkan melalui penyalinan. Ketika respon
kelembagaan
38 M. Ostwald, Dari Kedaulatan Populer ke Kedaulatan Hukum: Hukum, Masyarakat,
dan Politik di Athena Abad Kelima (Berkeley: University of California Press 1987) 84–
136. 39 Janet Coleman, Sejarah Pemikiran Politik: Dari Yunani Kuno hingga
Kekristenan Awal (Malden,
MA: Penerbit Blackwell 2000) 24. 40 Lihat Roscoe Pound, Yurisprudensi, vol. 2 (St.
Paul: West Publishing 1959) 14–18. 41 R. K. Merton, Teori Sosial dan Struktur Sosial
(New York: Free Press 1968) 86–91. 42 Beth Preston, "Teori Filsafat Fungsi Artefak,"
Filsafat Teknologi dan
Ilmu Teknik, vol. 9, diedit oleh Anthonie Meijers (Amsterdam: Elsevier 2009) 213–33,
215.
Apa itu Hukum? 43
to a functional need digunakan untuk mengidentifikasi atau mendefinisikan sesuatu,
biasanya melalui
kombinasi bentuk dan fungsi, semua manifestasi dari pengaturan ini
ditarik juga.
Kedua aspek analisis fungsional telah menciptakan masalah terus-menerus untuk
konsep
hukum. Inklusivitas berlebihan yang disebabkan oleh persamaan fungsional
mempengaruhi konsep hukum
dalam kategori pertama; inklusivitas berlebihan yang disebabkan oleh pengulangan
fungsional
pengaturan mempengaruhi mereka yang berada di kategori kedua.
Sehubungan dengan kategori pertama, masalah inklusivitas yang berlebihan tampak
jelas di
Kritik Cohen, yang dikutip sebelumnya, bahwa konsep Ehrlich menggabungkan
moralitas, kebiasaan,
dan etika dengan hukum. Semua konsep hukum dalam kategori pertama menderita
karenanya.
Malinowski, seperti Ehrlich, melihat hukum dalam penggunaan konkret dalam aspek
penting sosial
kehidupan. “Aturan hukum menonjol dari yang lain karena mereka dirasakan dan
dianggap sebagai
kewajiban satu orang dan klaim yang sah dari orang lain,” tulisnya, menambahkan
“itu
timbal balik, insiden sistematis, publisitas, dan ambisi, akan ditemukan sebagai
faktor utama dalam mesin pencari hukum primitif.”43 Dan jelas,
Konsep hukum Malinowski telah dikritik dengan alasan yang identik dengan konsep
Ehrlich.
“Konsepsi hukum yang dikemukakan Malinowski sangat luas
hampir tidak dapat dibedakan dari studi tentang aspek-aspek wajib dari semua sosial
hubungan,”44 mengeluh seorang kritikus. Ahli teori sosial Niklas Luhmann juga
memproduseri
sebuah konsep dalam kategori pertama; ia mengidentifikasi fungsi hukum sebagai
tindakan koordinasi,
tetapi mengakui bahwa menurut pendapatnya, “sulit untuk menetapkan garis batas
yang jelas
antara hukum, bahasa dan aksesorisnya (misalnya aturan ejaan). Meskipun mungkin
secara intuitif jelas bahwa hukum tidak identik dengan bahasa, dibutuhkan beberapa
refleksi
menemukan titik perbedaan yang krusial.”45
Apa yang menyebabkan pelibatan berlebihan yang melemahkan ini adalah bahwa
beberapa sumber berkontribusi pada tatanan sosial: sosialisasi, adat istiadat,
moralitas, kebiasaan, bahasa, institusi,
dan banyak lagi. Ini adalah padanan fungsional sehubungan dengan tatanan sosial.
Kapan
fenomena sosial seperti hukum didefinisikan semata-mata dalam hal fungsi yang
mereka penuhi, semuanya
setara fungsional tercakup. Inklusivitas yang berlebihan ini menyebabkan sebagian
besar ahli teori
untuk menolak konsep hukum Ehrlich dan Malinowski sebagai sangat
membingungkan.
Para teoretikus percaya bahwa ketercakupan yang berlebihan dari kategori pertama
dipecahkan oleh konsep-konsep hukum dalam kategori kedua, yang melengkapi
fungsi pengaturan hukum.
dengan sistem penegakan norma yang terlembaga atau terorganisasi. Karena
pengulangan pengaturan fungsional, bagaimanapun, pendekatan ini menderita
sendiri
jenis inklusivitas berlebihan.
Pertimbangkan konsep hukum Hart sebagai penyatuan aturan utama kewajiban dan
aturan sekunder yang mengakui, mengubah, dan menerapkan aturan primer; fungsi
dari
43 Malinowski, Kejahatan dan Kebiasaan dalam Masyarakat Savage, supra 55, 68. 44
Sally Falk Moore, Hukum sebagai Proses: Pendekatan Antropologis (London:
Routledge & Kegan Paul
1978) 220. 45 Niklas Luhmann, Sebuah Teori Sosiologi Hukum (London: Routledge &
Kegan Paul 1985) 81.
Luhmann berusaha memecahkan masalah dengan beralih ke versi kategori kedua.
44 Teori Hukum yang Realistis
hukum, dalam pandangannya, adalah untuk memandu perilaku dan melakukan
kontrol sosial.46 Hart gagal melakukannya
menyadari bahwa banyak organisasi dalam masyarakat memandu perilaku melalui
kombinasi aturan primer dan sekunder. Sebagai ahli hukum analitis John
Gardner mengamati, “Fitur yang [Hart] sebutkan belum cukup untuk dibedakan
sistem hukum dari banyak sistem normatif yang dilembagakan lainnya, seperti itu
mengatur universitas dan asosiasi perdagangan dan beberapa permainan kompetitif
dan
olahraga.”47 Sosiolog hukum Marc Galanter meminta konsep hukum Hart untuk
ditegaskan
hukum dapat “ditemukan di berbagai pengaturan institusional - universitas, liga
olahraga,
pembangunan perumahan, rumah sakit, dll.”48 Pengertian hukum ini mendasari
perspektif pluralis hukum dalam antropologi dan sosiologi hukum, dibahas secara
singkat,
yang dilanda inklusivitas berlebihan.49
Teori hukum filsuf hukum Scott Shapiro juga menggabungkan bentuk dan
fungsi dan akibatnya memiliki masalah yang sama. Dia mengkonseptualisasikan
hukum sebagai “organisasi perencanaan wajib yang mensertifikasi sendiri
[bentuknya] yang bertujuan untuk menyelesaikannya
masalah moral yang tidak dapat diselesaikan, atau dipecahkan juga, melalui bentuk-
bentuk alternatif
tatanan sosial [fungsinya].”50 Seperti konsep hukum Hart dan Galanter,
Versi Saphiro menggambarkan semua fenomena sosial yang memiliki bentuk dan
kesamaan yang sama
fungsi. “Asosiasi Golf Amerika Serikat [USGA] ... melewati batas
antara hukum dan bukan hukum,” pungkasnya. “Yang terbaik yang bisa kami katakan
tentang
USGA ... apakah itu seperti sistem hukum dalam beberapa hal, tetapi tidak dalam hal
lain, dan
biarkan begitu saja.”51 Bahkan kegiatan geng kriminal pun bisa dianggap sebagai
hukum dalam dirinya
akun: “jika organisasi kriminal menampilkan dirinya berdedikasi untuk menyelesaikan
masalah serius
masalah moral (pikirkan Robin Hood dan Merry Men-nya), itu juga mungkin
memenuhi syarat
menjadi sistem hukum. Fakta bahwa orang lain menganggapnya sebagai kejahatan
terorganisir belaka
tidak mengubah realitas situasi.”52 Suatu konsep hukum yang berbasis bentuk dan
fungsi
tak tertahankan akan menarik semua fenomena sosial dengan karakteristik yang
sama.
Suatu poin harus dibuat tentang mengapa konsep hukum tunduk pada kritik
terlalu inklusif atau kurang inklusif (dibahas selanjutnya). Jawabannya terletak pada
intuisi tentang hukum. Dalam pandangan konvensional, moralitas, adat istiadat, dan
etiket bukanlah hukum
(keterlibatan berlebihan dari kategori pertama). Itu juga menyinggung intuisi akal
sehat untuk menegaskan
bahwa geng kejahatan terorganisir dan aturan USGA atau FIFA (asosiasi sepak bola
dunia) merupakan hukum (keterlibatan berlebihan kategori kedua).
Ingatlah bahwa konsep teoretis l aw didasarkan pada intuisi umum.
Dimulai dengan intuisi tentang hukum namun berakhir dengan konsep hukum yang
melanggar ini
intuisi yang sangat menunjukkan sesuatu yang salah dalam perjalanan teoretis
46 Hart, Konsep Hukum, supra 39, 165, 188, 208. 47 John Gardner, Hukum sebagai
Lompatan Keyakinan (Oxford: Oxford University Press 2010) 278. Untuk penjelasan
rinci
penjelasan tentang masalah ini, lihat Tamanaha, A General Jurisprudence of Law and
Society, supra 137–42. 48 Marc Galanter, “Keadilan di Banyak Kamar: Pengadilan,
Perintah Pribadi, dan Hukum Adat,” 19 Jurnal
Pluralisme Hukum 1, 17–18 (1981). 49 Lihat Brian Z. Tamanaha, “Understanding Legal
Pluralism: Past to Present, Local to Global,” 30
Tinjauan Hukum Sydney 375 (2008). 50 Shapiro, Legalitas, supra 225. 51 Id. 224. 52
Id. 424.
Apa itu Hukum? 45
abstraksi. Pelakunya adalah analisis fungsional itu sendiri. Fungsionalisme
mempersempit yang diberikan
fenomena sosial ke satu dimensi – fungsi yang menentukan – dan bertahan dengan
itu
dimensi sejauh itu meluas; menambahkan bentuk ke fungsi mempersempit kategori,
tetapi
masih meluas sejauh dimensi saat kombinasi yang dipilih berjalan. Mengikuti
dimensi untuk perluasan penuh mengambil konsep hukum di luar batas-batas
pemahaman hukum konvensional – meliputi kebiasaan dan tata krama, atau
universitas dan liga olahraga – menghasilkan inklusivitas yang berlebihan.
UNDER-INCLUSIVENESS DARI FUNGSIONALISME
Sisi lain dari fungsionalisme satu dimensi adalah kurangnya inklusivitas,
yang muncul di sini dalam dua manifestasi, satu karena fungsi dan yang kedua
karena persyaratan sistem untuk menjalankan fungsi tersebut. Jenis pertama dari
hasil yang kurang inklusif karena sistem hukum negara bersifat multifungsi. Ini adalah
hasil dari kapasitas kompleks terorganisir tindakan untuk melakukan yang berbeda
kegiatan. Artefak sosial "dapat digunakan berkali-kali." Sebuah meja dapat digunakan
untuk melayani
makan malam, mengadakan pertemuan, melakukan hubungan seksual, berlindung
di bawah selama gempa bumi, untuk memblokir pintu dari penyusup, untuk menjadi
pajangan
museum, berdiri untuk mengganti bola lampu, di antara kegunaan lainnya. Beberapa
kegunaan dari
artefak dan institusi sosial ada sejak awal sementara kegunaan lain berkembang
waktu ketika orang menyadari bahwa mereka dapat melayani lebih banyak tujuan
daripada yang dimaksudkan semula; beberapa
mungkin fungsi laten yang belum secara sadar dikenali pengguna disajikan
Namun.
Konsep hukum yang mengidentifikasi satu fungsi – memberikan kontrol sosial,
koordinasi
perilaku, memecahkan masalah moral yang kompleks, menegakkan norma, dll. –
pasti akan pergi
tahu banyak tentang apa yang dilakukan hukum, khususnya hukum negara. Untuk
menawarkan satu contoh, pikirkan
dari tindakan yang memungkinkan. Salah satu jenis tindakan yang memungkinkan –
dasar dari sistem administrasi –
menetapkan tujuan dan standar, menciptakan agen untuk melaksanakannya, dan
memberikan
lembaga kekuasaan untuk melaksanakan fungsi pembuatan aturan, penegakan, dan
ajudikatif
untuk mencapai tujuannya. Jenis lain dari tindakan yang memungkinkan
menciptakan korporasi. Mengaktifkan
hukum semacam ini – menghasilkan dua raksasa masyarakat modern, pemerintah
lembaga dan perusahaan - tidak dapat disamakan dengan salah satu cara berbasis
fungsi standar dalam mengonseptualisasikan hukum. Hukum ini melahirkan
organisasi dan mengilhami
mereka dengan kekuatan yang mereka gunakan dengan cara yang tak terhitung
banyaknya. Untuk mencirikan ini sebagai
menegakkan aturan tatanan sosial atau sebagai sistem perencanaan yang
memecahkan masalah moral
sepenuhnya melenceng.
Ada banyak contoh lain tentang apa yang dilakukan hukum yang tidak dapat
ditangkap
definisi fungsional tunggal. Untuk menawarkan satu contoh multisisi, hukum
digunakan di
berbagai cara untuk menghasilkan uang yang sah (legal tender act), untuk
mengeluarkan uang (melalui
pemberdayaan Federal Reserve), untuk memperoleh uang (perpajakan), untuk
meminjam
uang (mengesahkan penerbitan obligasi dan menaikkan plafon utang), untuk
menetapkan parameter pengeluaran (anggaran), dan untuk mengalokasikan uang
(alokasi). Satu set hukum dapat melakukannya
46 Teori Hukum yang Realistis
beberapa hal. Undang-undang perpajakan memiliki beberapa fungsi selain
menghasilkan pendapatan: mereka
membayar sesuatu (keringanan pajak), mereka memberikan insentif (kredit pajak)
dan disinsentif (dosa
pajak dan pajak gas) untuk aksi sosial, dan mereka menciptakan lapangan kerja untuk
pengacara pajak dan
akuntan yang memanipulasi undang-undang perpajakan untuk keuntungan klien
mereka. Entitas
dan individu menggunakan hukum dalam banyak cara, tidak hanya untuk membuat
kontrak, memiliki
dan mentransfer properti, dan mencari pemulihan atas kerugian yang diderita – yang
dapat ditangkap
dalam istilah fungsional – tetapi juga untuk melecehkan dan mengintimidasi orang
lain, untuk mendapatkan uang atau
balas dendam yang tepat, untuk melawan perusahaan atau pemerintah, untuk
mencoba mengubah masyarakat.53
Konsepsi fungsional yang menghadirkan hukum dalam arti penyelesaian sengketa,
penegakan
norma, mengoordinasikan perilaku, memecahkan masalah moral, atau sejenisnya,
menghilangkan banyak hal
hukum apa yang dilakukan dan digunakan untuk melakukan.
Manifestasi lain dari ketidakinklusifan muncul ketika bentuk-dan-fungsi
konsepsi hukum mengecualikan versi hukum yang diakui secara konvensional yang
tidak memiliki
bentuk atau fungsi yang dibutuhkan. Contoh ini disebutkan sebelumnya ar e Hart's
penegasan
bahwa hukum primitif dan hukum internasional bersifat pra-legal karena tidak
memiliki aturan-aturan sekunder yang terorganisasi sepenuhnya. Setiap teori hukum
yang membutuhkan sistem yang komprehensif untuk
pembuatan, penerapan, dan penilaian aturan akan mengecualikan banyak versi
hukum adat, hukum agama, dan hukum alam, dulu dan sekarang. Sudahlah
orang-orang di arena sosial tertentu mungkin melihat bentuk-bentuk hukum ini lebih
cepat
mengikat dan sah dari rezim hukum negara.
MENGAPA FUNGSIONALISME TIDAK BISA MENJAWAB “APA ITU HUKUM?”
Setiap konsep hukum berbasis fungsi pada dasarnya menciptakan kategori berbasis
fungsi yang
termasuk fenomena yang tidak diakui sebagai hukum sementara juga mengecualikan
bentuk-bentuk yang diakui
hukum. Ini dapat diperjelas dengan hanya menghapus kata-kata "Hukum adalah ..."
dari
depan setiap konsep hukum yang disodorkan - yang tersisa adalah kategori berbasis
fungsi.
“Penegakan norma yang dilembagakan” mencakup liga olahraga, universitas, dan
negara bagian
hukum, antara lain. “Penyelesaian sengketa yang dilembagakan” meliputi mediasi
komunitas, arbitrase bisnis, hukum negara, dan sebagainya. “Perencanaan wajib yang
terorganisir
sistem untuk memecahkan masalah moral” termasuk gereja, organisasi sosial dengan
moral
tujuan, dan hukum negara, antara lain. "Koordinasikan ekspektasi perilaku" atau
"menjaga ketertiban sosial" atau "kontrol sosial" termasuk kebiasaan, bahasa,
sosialisasi,
pendidikan, adat istiadat, moralitas, dan hukum negara, dan banyak lagi.
Setiap kategori fungsional mencakup hukum, tetapi tidak ada yang mengandung
hukum sendiri (overinclusive), dan tidak ada kategori yang membahas apa itu hukum
atau apa yang dilakukan hukum (underinclusive). Adanya alternatif fungsional (hal-
hal berbeda yang memuaskan
fungsi yang sama) dan pengulangan pengaturan fungsional (beberapa pengaturan
memanfaatkan pengaturan yang dilembagakan yang sama untuk memenuhi
kebutuhan) membuatnya tidak mungkin
53 Lihat Robert A Kagan, Adversarial Legalism: The American Way of Law (Cambridge,
MA: Harvard
Pers Universitas 2003).
Apa itu Hukum? 47
mengisolasi hukum dengan menggunakan kriteria fungsional; dan beberapa
pemanfaatan artefak sosial akan
menyerbu setiap akun fungsional tunggal. Konsekuensinya, tidak ada upaya untuk
mengkonseptualisasikan hukum secara fungsional yang dapat dibangun dengan cara
yang hanya mengacu pada hukum
dan yang sepenuhnya menangkap hukum.
Perbedaan antara konsep rakyat (gagasan dan konsep yang dianut kelompok sosial)
dan
konsep analitis (konsep ilmuwan sosial dan filsuf merumuskan untuk belajar
konsep rakyat dan fenomena sosial) membantu mengkristalkan maksudnya. Hukum
pada awalnya
Contohnya adalah konsep rakyat karena hukum adalah apa yang orang lihat sebagai
"hukum". Ahli teori hukum
abstrak dari konsep rakyat hukum - sumber intuisi mereka tentang hukum - untuk
membangun konsep teoritis hukum. Konsep analitik berbasis bentuk dan fungsi
hukum pasti berbenturan dengan konsep rakyat karena bagaimana orang
memandang hukum tidak bisa
ditangkap oleh analisis fungsional untuk alasan yang dijelaskan sebelumnya.
Tambahan
twist muncul karena dalam banyak kelompok sosial terdapat banyak konsep rakyat
tentang hukum (negara
hukum, hukum adat, hukum agama, hukum internasional, dll), yang oleh berbagai
ahli teori,
diri mereka sendiri anggota rakyat, berbeda menginternalisasi sebagai intuisi tentang
hukum.
Akibatnya, bentrokan muncul tidak hanya antara konsep analitik dan konsep rakyat,
tetapi juga antara konsep analitis yang bersaing yang dihasilkan oleh para ahli teori
dengan mengabstraksi
dari berbagai atau beberapa konsep rakyat tentang hukum.
KESALAHAN MENGGABUNGKAN SISTEM HUKUM DAN SISTEM PERATURAN
Ahli teori yang mencoba mengidentifikasi apa itu hukum dengan menguraikannya ke
bentuk dasar dan
fungsi biasanya membuat kesalahan dengan menggabungkan sistem hukum dengan
sistem aturan.
Saphiro melakukan versi ini ketika dia mengatakan geng kriminal dapat dianggap
sebagai hukum
apakah Joseph Raz dalam esai baru-baru ini, "Mengapa Negara?" Raz adalah “kritis
terhadap yurisprudensi
teori-teori yang berfokus kurang lebih secara eksklusif pada negara.”54 Karena
perubahan dalam
kebangkitan globalisasi, ia mendesak para filsuf hukum untuk keluar dari pandangan
sempit ini
memeriksa "jenis hukum lainnya," termasuk "hukum internasional, atau hukum
organisasi seperti Uni Eropa, tetapi juga Hukum Kanon, Hukum Syariah, Hukum
Skotlandia, Hukum
hukum negara-negara asli, aturan dan peraturan yang mengatur kegiatan sukarela
asosiasi, atau perusahaan yang diakui secara hukum, dan banyak lagi, termasuk
banyak
fenomena sementara, seperti geng lingkungan.”55 Keterbukaan terhadap jenis lain
hukum adalah perubahan haluan yang disambut baik untuk Raz, yang dirinya sendiri
telah dikritik secara eksklusif
berfokus pada hukum negara.56 Fokus yang diperluas yang dia anjurkan
menandakan sebuah fundamental
pergeseran dalam filosofi hukum, dengan implikasi meresahkan untuk posisi lama
dipegang, yang
54 Joseph Raz, “Mengapa Negara?” (2014) 1 (esai yang tidak diterbitkan dalam file
dengan penulis), tersedia di http://
paper.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2339522. 55 Raz, “Mengapa Negara?”
supra 3. 56 Lihat Brian Z. Tamanaha, A General Jurisprudence of Law and Society
(Oxford: Oxford University Press
2001) 138–48, 151. Lihat secara umum William Twining, “A Post-Westphalian
Conception of Law,” 37 Law
& Tinjauan Masyarakat 199 (200 3); William Twining, Yurisprudensi Umum:
Memahami Hukum dari
Perspektif Global (Cambridge: Cambridge University Press 2009).
48 Teori Hukum yang Realistis
Saya bahas di bab selanjutnya. Di Bab 6, saya menjawab panggilannya,
mengartikulasikan teori tentang
hukum internasional sebagai tradisi sejarah sosial tertentu.
Untuk tujuan langsung, penting untuk mengklarifikasi daftar jenis hukum Raz itu
melintasi dua kategori yang berbeda secara kualitatif: 1) hukum internasional, Hukum
Kanon,
Syariah, hukum UE, dll.; dan 2) aturan dan peraturan asosiasi sukarela dan
perusahaan, dll. Seperti namanya, kategori pertama terdiri dari secara konvensional
manifestasi yang diakui dari "hukum." Sebaliknya, anggota kategori kedua adalah
tidak secara konvensional dianggap sebagai hukum, namun tetap dimasukkan oleh
Raz
karena mereka melibatkan sistem aturan yang dilembagakan yang menyerupai
bentuk dan
fungsi hukum negara Dia benar menganggap yang pertama sebagai hukum karena
memang demikian
diakui secara kolektif seperti itu, tetapi merupakan kesalahan untuk menyebut
kategori kedua "hukum"
karena diganggu oleh inklusivitas yang berlebihan dan kurang karena alasan yang adil
dijelaskan.57
Dalam memperlakukan kelompok kedua sebagai hukum, Raz menuju ke jalan penuh
yang sama
pluralis hukum diikuti selama beberapa dekade. “Lembaga [hukum] yang saya
pikirkan adalah
aturan mereka sendiri diatur,” dia menjelaskan, “pada akhirnya diatur oleh berbasis
praktik
aturan-aturan yang menentukan jika tidak semua aspek paling penting dari
konstitusi, kekuasaan, dan cara operasinya. Mungkin kekuatan hukum yang paling
dasar
Kekuasaan yang dimiliki lembaga adalah penegakan dan kekuasaan ajudikatif, yaitu
kekuasaan untuk
mengambil langkah-langkah untuk menegakkan aturan lain dan untuk mengadili
perselisihan tentang mereka
penerapan.”58 Berdasarkan pemahaman ini, Raz menyimpulkan, “aturan dari
AS dan Universitas Columbia adalah sistem hukum.”59 “Bisa ada yang berbasis
hukum
sistem yang mengatur anggota profesi, rekan seagama, penghuni tertentu
wilayah, dan seterusnya ... sistem seperti hukum berlaku untuk kelompok, disatukan
oleh aturan, seperti
anggota universitas, klub olahraga, profesi, atau lokalitas.”60
Menyebut mereka "seperti hukum" adalah sebuah analogi, yang tidak bermasalah
sejauh ini
analogi berlaku. Tetapi untuk menyebutnya "berdasarkan hukum", "jenis hukum",
atau "sistem hukum", seperti Raz
lakukan dalam bagian-bagian ini, adalah untuk menegaskan bahwa mereka adalah
hukum.61 Sebelum menerima penokohan ini, kita harus menentukan apa kategori
umum yang paling masuk akal. Sosial
institusi dapat dikategorikan menurut dimensi yang berbeda, jadi kategorinya satu
memilih harus didasarkan pada apa yang terbaik memfasilitasi analisis dan
pemahaman. Adalah
ini lebih baik dipahami sebagai sistem berbasis hukum atau sistem berbasis aturan?
Apakah semua aturan
jenis sistem hukum atau hukum hanya salah satu jenis sistem aturan? Banyak
organisasi sosial
memiliki badan pembuat aturan dan jenis peradilan, seperti universitas dan liga
olahraga.
Meskipun dia bermaksud mengidentifikasi ciri-ciri kelembagaan hukum, pernyataan
Raz
57 Mengutip contoh yang mirip dengan Raz, ahli teori hukum lain yang menyilangkan
kedua kategori ini adalah
Neil MacCormick, “Institutions and Laws Again,” 77 Texas Law Review 1429, 1431–32
(1999).
58 Raz, “Mengapa Negara?” supra 6. 59 Id. 7 (penekanan ditambahkan). 60 Id. 8. 61
Leslie Green benar dalam menekankan perbedaan antara “hal-hal yang seperti
hukum dan hal-hal
dianggap sebagai hukum.” Leslie Green, “Kekuatan Hukum: Tugas, Paksaan, dan
Kekuasaan,” 29 Ratio Juris
164, 178 (2016). Dalam karya sebelumnya, Raz menyatakan, “Kami tahu bahwa
peraturan klub golf tidak
suatu sistem hukum.” Raz, Antara Otoritas dan Interpretasi, supra 28. Esai baru-baru
ini menunjukkan
perubahan posisi.
Apa itu Hukum? 49
dapat dibaca sebagai deskripsi umum dari sistem aturan yang kompleks, yang ada di
mana-mana.
Jika ciri-ciri itu menentukan sistem hukum, maka masyarakat dipenuhi dengan
banyak "hukum".
Antropolog dan sosiolog yang mengidentifikasi diri mereka sebagai pluralis hukum
tiba
tepatnya kesimpulan ini beberapa dekade yang lalu. Seperti disebutkan sebelumnya,
Galanter
hukum yang ditegaskan dapat “ditemukan di berbagai pengaturan institusional –
universitas, olahraga
liga, pembangunan perumahan, rumah sakit, dll.”62 John Griffiths, yang menulis
elaborasi teoretis yang paling berpengaruh tentang pluralisme hukum, menyatakan,
“semua sosial
kontrol kurang lebih legal.”63 Ahli teori terkemuka lainnya, Boaventura de Sousa
Santos, menawarkan pembelaan ini: “Mungkin ditanyakan: mengapa ini harus
bersaing atau
bentuk komplementer tatanan sosial ditetapkan sebagai hukum dan bukan sebagai
'sistem aturan', 'pemerintahan swasta', dan sebagainya? Diajukan dalam istilah ini,
pertanyaan ini
hanya dapat dijawab dengan pertanyaan lain: Mengapa tidak?”64
Menyebut lembaga-lembaga sosial ini sebagai “sistem hukum”, mungkin akan
membingungkan
dan tidak memiliki pembenaran teoritis. Ini sama dengan pelabelan ulang besar-
besaran sistem aturan
sebagai "legal" tanpa keuntungan konseptual yang nyata. Setelah seperempat abad
bersikeras itu semua
sistem aturan adalah bentuk-bentuk hukum, Griffiths, seorang pembela yang blak-
blakan tentang gagasan hukum
pluralisme, di akhir karirnya ditolak menyatakan posisi ini. Karena masalah
konseptual yang tak terpecahkan dengan mengisolasi fenomena hukum yang khas
(karena masalah fungsionalis yang diidentifikasi sebelumnya), ia menjadi yakin
“bahwa ekspresi
'pluralisme hukum' dapat dan harus dikonseptualisasikan kembali sebagai 'pluralisme
normatif' atau
‘pluralisme dalam kontrol sosial.’”65
Versi pluralisme hukum ini salah dengan mengikatkan pada ciri-ciri umum
di antara lembaga-lembaga sosial, yang tidak dapat berfungsi untuk membedakan
hukum. milik John Searle
ontologi institusi sosial membantu mengungkap alasannya. “Lembaga manusia
sangat bervariasi, mulai dari agama hingga negara-bangsa hingga tim olahraga hingga
perusahaan,”
Searle mengamati, tetapi di bawah permukaan terdapat “ciri-ciri murni formal yang
mereka miliki
umum yang memungkinkan mereka berfungsi dalam kehidupan manusia.”66
Perhatikan bahwa Searle mengidentifikasi contoh yang sama seperti Raz dan pluralis
hukum:
agama, negara-bangsa, tim olahraga, dan perusahaan. Namun, secara signifikan,
kapan
mengutip contoh-contoh ini, Searle tidak berbicara tentang hukum itu sendiri –
tetapi tentang sosial
institusi yang berbagi fitur yang mendasarinya. Ketika Raz menegaskan bahwa
universitas, olahraga
klub, dan profesi memiliki "sistem hukum" (atau "berdasarkan hukum" atau "seperti
hukum"), dia
mengambil fakta bahwa mereka dibentuk melalui aturan dan mengatur
perilaku anggota mereka dengan aturan yang harus diundangkan, ditegakkan, dan
diterapkan.
62 Galanter, “Keadilan di Banyak Ruangan,” supra 17–18. 63 John Griffiths, “Apa Itu
Pluralisme Hukum?” (1981) 24 Journal of Legal Pluralism 1, 38. 64 Boaventura de
Sousa Santos, Toward a New Common Sense: Law, Science in Paradigmatic Transition
(London: Routledge & Kegan Paul 1995) 115 (penekanan ditambahkan).
65 John Griffiths, “Gagasan Sosiologi Hukum dan Kaitannya dengan Hukum dan
Sosiologi” 8 Arus
Masalah Hukum 49, 63–64 (2005) 66 John R. Searle, Membuat Dunia Sosial: Struktur
Peradaban Manusia (Oxford: Oxford
University Press 2010) 123.
50 Teori Hukum yang Realistis
Ini tidak bisa menjadi fitur yang membedakan "hukum" karena banyak institusi
memiliki elemen yang sama. Searle menyadari hal ini: “Ontologi yang telah saya
berikan [untuk
pemerintah atau negara] sejauh ini mungkin juga sesuai dengan struktur nonpolitik
seperti agama,
perusahaan, universitas, dan olahraga terorganisir.”67
Fitur yang “membedakan pemerintah dari gereja, universitas, ski
klub, dan marching band,” kata Searle (yang memasukkan hukum ke dalam
pemerintahan),
adalah monopoli atas kekerasan bersenjata di dalam suatu wilayah: “ia
mempertahankan ancaman konstan
kekuatan fisik.”68 Dia menggemakan pernyataan Max Weber, “kita harus
mengatakan bahwa negara adalah
komunitas manusia yang (berhasil) mengklaim monopoli penggunaan yang sah
kekuatan fisik dalam wilayah tertentu.”69 Searle tidak membahas “Apa itu hukum?”,
namun analisisnya menunjukkan hal itu tidak dapat dijawab dengan mengacu pada
ciri-ciri formal hukum
institusi berbagi dengan semua sistem aturan.
HUKUM NEGARA SEBAGAI SALAH SATU JENIS RULE SYSTEM
Sosiolog dan filsuf masyarakat menerima bahwa kehidupan sosial diliputi
institusi yang menyusun, mengaktifkan, membatasi, dan menyalurkan interaksi
sosial.70
Institusi ada, menurut pendapat Searle, ketika orang secara kolektif mengenali status
di mana hak dan kewajiban tertentu dilampirkan.71 Dia meresmikan institusi
demikian: X dihitung sebagai Y dalam konteks C. X adalah objek, orang, atau entitas;
"dihitung sebagai" adalah
pengakuan kolektif; Y adalah status dengan kekuatan deontik (yang dia definisikan
sebagai membawa
“hak, tugas, kewajiban, persyaratan, izin, otorisasi, hak,
dan seterusnya”72); konteks C menentukan keadaan di mana kekuasaan melekat.
Sepotong kertas dengan tanda celup tertentu (X) dihitung sebagai uang (Y) saat
dicetak
oleh Biro Pengukiran dan Percetakan dan diedarkan (C).73 Dihitung sebagai uang
karena kita secara kolektif menerimanya sebagai uang. Berfungsi sebagai alat tukar
adalah
kekuatan utama uang.
Kelembagaan terdiri dari aturan konstitutif dan regulatif. Aturan konstitutif adalah
mendasar dalam akun Searle karena mereka membangun institusi, menciptakan
67 Id. 170. Searle memperlakukan “pemerintah” dan “negara bagian” secara setara
untuk keperluan analisisnya. Indo. 161
n. 12. Seperti yang kemudian saya uraikan, yang membedakan hukum dari sistem
aturan lain adalah yang konvensional
identifikasi hukum. 68 Id. 171. 69 H. H. Gerth and C. Wrights Mills, eds., Dari Max
Weber: Essays in Sociology (New York: Oxford
University Press 1946) 78; Max Weber, Ekonomi dan Masyarakat, diedit oleh
Guenther Roth dan
Claus Wittich (Berkeley: University of California Press 1978) 904. 70 Untuk ringkasan
informatif, lihat Frank Hindriks, “Constitutive Rules, Language, and Ontology,” 71
Erkenn 253 (2009). 71 John R. Searle, Membuat Dunia Sosial: Struktur Peradaban
Manusia (Oxford: Oxford
Pers Universitas 2010); John R. Searle, “Apa Itu Institusi?” 1 Jurnal Ekonomi
Kelembagaan 1,
11 (2005). 72 Searle, Membuat Dunia Sosial, supra 8–9. 73 Ada bentuk uang lain,
termasuk uang yang tidak memiliki objek yang sesuai, seperti elektronik
M sayang. Ini menimbulkan pertanyaan tentang kecukupan formulasi Searle karena
itu bukan "benda" sebagai
dibutuhkan oleh X nya.
Apa itu Hukum? 51
kemungkinan tindakan dan fakta institusional. Aturan regulatif menentukan norma-
norma dari
mengadakan. Kedua jenis aturan tersebut adalah masalah konvensi dan dapat
ditetapkan secara formal
atau diamati secara informal, dan seringkali melibatkan keduanya. Di bawah aturan
konstitutif dari
sepak bola di sebagian besar Amerika Utara, misalnya, "touchdown" bernilai enam
poin
dicetak saat bola ujung runcing melewati garis gawang yang dimiliki pemain;
aturan regulatif (di antara banyak) melarang memukul pemain lawan dari belakang.
Di Amerika Selatan, di bawah aturan konstitutif sepak bola, sebuah "gol" bernilai satu
poin
dicetak ketika bola bundar melintasi garis gawang antara dua tiang di bawah
mistar gawang; aturan regulatif (di antara banyak) melarang dengan sengaja
menjatuhkan lawan
pemain. Aturan konstitutif dan regulatif untuk kedua jenis sepakbola ini berbeda-
beda
sangat bergantung pada konteks, dari liga profesional, hingga permainan jalanan
dengan bola darurat dan gol serta aturan yang dibuat untuk acara tersebut. Dan
konstitutif dan
aturan regulatif sepak bola memiliki sejarah, berkembang dari waktu ke waktu.
Fenomena hukum dapat bermanfaat dilihat dari segi struktur formal ini.74
Properti dan pernikahan terdiri dari aturan konstitutif dan regulatif (yang sangat
bervariasi
dan berkembang dari waktu ke waktu). Properti ada ketika orang secara kolektif
mengakuinya
seseorang atau kelompok memiliki hak untuk memiliki, menggunakan,
mengecualikan orang lain, atau mentransfer
sesuatu. Perkawinan ada ketika orang secara kolektif mengakui kelompok hak dan
kewajiban sehubungan dengan serikat keluarga. Analisis yang sama dapat diterapkan
organisasi hukum negara. Pengadilan dan legislatif adalah organisasi yang terdiri dari
orang yang memegang jabatan dengan status yang diterima secara kolektif
membawa deontik hukum
kekuasaan yang beroperasi melalui aturan konstitutif dan regulatif. Orang-orang
tertentu (X) adalah
secara kolektif diakui memiliki otoritas hukum (sebagai polisi, jaksa, legislator, hakim,
dll.) (Y) ketika ditunjuk dan bertindak dalam kapasitas resmi mereka
(konteks C). Orang-orang mengakui bahwa polisi memiliki kekuatan untuk
menangkap, jaksa untuk
menuntut, pembuat undang-undang untuk membuat undang-undang, hakim untuk
mengadili, dan sipir penjara.
Apa yang mendefinisikan status hukum bukanlah fungsi atau tugas itu sendiri –
keamanan pribadi
petugas juga terlibat dalam kepolisian, sistem aturan swasta memiliki pembuat
aturan dan penegak,
dan arbiter swasta terlibat dalam penilaian, tidak ada yang legal per se – melainkan
itu
adalah “sah” karena tugas-tugas tersebut dilakukan dalam suatu sistem kelembagaan
yang secara kolektif diakui sebagai suatu sistem hukum. Orang yang bertindak
sebagai pejabat hukum negara memiliki hukum
kekuasaan yang tidak diberikan oleh status di lembaga lain, dengan kekuatan fisik
yang terorganisir
berdiri di belakang tindakan hukum resmi mereka, seringkali dibenarkan oleh klaim
keadilan dan
Baik. Memiliki kekuatan "hukum" adalah komponen yang menentukan bagaimana
mereka secara sosial
dirasakan.
Jaringan organisasi yang terdiri dari posisi-posisi yang dilaksanakan secara kolektif
status yang diakui dengan kekuatan hukum merupakan sistem hukum. Pengakuan,
Searle menekankan, tidak berarti orang secara normatif mendukung atau menyetujui
74 Catatan Searle telah dikritik oleh banyak ahli teori (lihat, misalnya, Hindriks,
“Constitutive Rules,
Language, and Ontology,” supra) dan aspek analisisnya dipertanyakan. Secara khusus,
garis
antara aturan konstitutif dan aturan regulatif terkadang sulit ditarik. Saya memanggil
Searle's
rumus di sini sebagai cara yang berguna untuk berpikir tentang institusi, tanpa
melakukan seluruh teorinya.
52 Teori Hukum yang Realistis
institusi - hanya mereka yang mengakui status dan deontik yang melekat
kekuatan.75 Dalam skema Searle, “Sistem, setelah diterima oleh peserta,
berkomitmen
mereka untuk menerima fakta-fakta di dalam sistem.”76 Pengakuan kolektif atas hal-
hal tertentu
hukum dan peraturan substantif tidak diperlukan begitu orang secara kolektif
mengakui
sistem penciptaan dan penerapan hukum yang lebih luas.77 Orang dalam masyarakat
dapat dan
sering mengabaikan sebagian besar hukum dan tindakan hukum resmi, namun
mereka ada sebagai
fakta sosial (hukum) melalui pengakuan kolektif dan tindakan pejabat hukum.
Perspektif tentang institusi sosial ini memfasilitasi pandangan yang lebih bernuansa
tentang apa
membedakan hukum dari lembaga sosial lainnya, dan membantu mengungkap
berbagai bentuk
hukum. Berlawanan dengan Raz dan Shapiro, universitas, liga olahraga, dan geng
kriminal
bukan hukum karena mereka tidak diakui secara kolektif sebagai pelaksanaan deontik
"sah".
kekuatan. Di sisi lain, hukum adat, hukum agama, dan hukum internasional,
antara bentuk-bentuk hukum lainnya, merupakan bentuk-bentuk hukum yang diakui
bersama
kekuatan deontik hukum (sebagaimana diuraikan segera).
APA DAN SIAPA ALAMAT HUKUM NEGARA
Mari kita lanjutkan dengan universitas dan liga olahraga untuk membuka jalan lebih
jauh
hukum negara mana yang berbeda. Sebagian besar universitas dan liga olahraga
diselenggarakan sebagai
ciptaan hukum, yaitu konstitusi sebagai korporasi atau perseroan terbatas
(LLC) di bawah hukum negara bagian. Keberadaan dan kekuasaan mereka diberikan
oleh hukum negara. Milik mereka
aktivitas internal dan eksternal beroperasi dalam undang-undang negara bagian
mengenai kontrak, properti, gugatan, pekerjaan, keselamatan, pajak, dan lainnya.
Sistem aturan universitas
dan liga olahraga hanya berlaku untuk anggotanya, yang berpartisipasi berdasarkan
pilihan
suatu sistem hukum negara mengundangkan aturan-aturan regulatif yang berlaku
bagi semua orang dan
entitas yang hadir di wilayahnya (dan secara ekstrateritorial dalam beberapa hal).
Anggota
tidak puas dengan tindakan sistem aturan ini dapat pergi ke hukum negara bagian
untuk meminta bantuan.
Pejabat universitas dan liga olahraga – dan penasihat hukum mereka – sangat sadar
bahwa aturan dan operasi konstitutif dan regulatif mereka dibangun di atas dan
tunduk
dengan kebutuhan dan kewenangan suatu sistem hukum negara. Sementara orang
bisa mengajukan petisi
sistem hukum negara untuk mencari perlindungan dari tindakan organisasi, satu-
satunya
jalan lain dari hukum, jika ada jalan lain yang tersedia, harus ke yang lebih tinggi atau
alternatif
bentuk hukum.
Penjelasan yang jelas untuk perbedaan-perbedaan ini adalah supremasi negara yang
diklaim
hukum di atas organisasi lain. Tapi klaim supremasi saja tidak cukup
inti dari apa yang membedakan hukum – apa dan siapa yang ditanganinya berbeda
dari sistem aturan
dalam organisasi. Untuk melihat hal tersebut, dibedakan dua orientasi hukum
negara: 1) hukum yang menetapkan aturan-aturan fundamental dalam pergaulan
sosial, dan 2) hukum sebagai instrumen untuk
75 Searle, Membuat Dunia Sosial, supra 8, 56–58. Pengakuan kelompok, bukan
pengakuan pribadi oleh suatu
individu, diperlukan untuk menciptakan institusi sosial. Indo. 60. 76 Id. 102–03. 77
Lihat Amie Thomasson, “Foundations for a Social Ontology,” 18 Protososiologi 269,
283 (2003).
Apa itu Hukum? 53
memajukan kegiatan organisasi pemerintah.78 Orientasi yang terakhir, dibahas lebih
lengkap di Bab 5, menunjukkan kesamaan tertentu dengan sistem aturan di
organisasi. Perbedaan utama dalam orientasi kedua ini adalah hukum negara
membangun dan memungkinkan pemerintahan, yang membedakannya dari sistem
aturan lainnya.
Orientasi yang pertama inilah yang terutama membedakan hukum negara dari
kebanyakan aturan
sistem. Fungsi yang diklaim dari hukum negara di arena sosial adalah untuk
mempertahankan
aturan hukum mendasar yang mengatur hubungan sosial dan ekonomi: individu
dan entitas menjalankan aktivitas sehari-hari, terlibat dalam transaksi, berkoordinasi
dengan orang lain, memuaskan kebutuhan dan keinginan mereka, dan mengejar
tujuan mereka, didukung oleh kerangka hukum yang berkaitan dengan properti,
kontrak, kerugian pribadi, dan
serikat keluarga.79 Organisasi yang beroperasi di arena sosial – universitas, olahraga
liga, dll. – bukanlah sistem hukum itu sendiri, melainkan tunduk pada negara
sistem hukum dalam hal ini. Sistem aturan dalam organisasi hanya berlaku untuk
operasi organisasi itu sendiri dan anggotanya pada satu set masalah yang sempit
berkaitan dengan tujuan khusus organisasi.
Sistem hukum negara hari ini mengklaim mengalahkan sistem aturan lain dalam
membangun
aturan dasar pergaulan sosial (orientasi pertama), sistem hukum mendukung fatwa-
maklumatnya
dengan kekuatan koersif (kekuatan trufnya), dan klaim ini didasarkan pada yang
ditegaskan
hak untuk memerintah (pembenaran normatif). Perhatikan bahwa ketiga klaim ini
bergema
tiga makna hukum yang dibahas dalam Minos. (Perlu diingat bahwa undang-undang
negara bagian tidak
selalu membuat baik klaim ini dan, seperti yang dibahas selanjutnya, tidak secara
eksklusif membuat
klaim ini.) Universitas dan liga olahraga tidak diakui secara kolektif sebagai
sistem "hukum" dan tidak memiliki kekuatan deontik hukum yang dilakukan oleh
pejabat hukum.
Anggota dari organisasi ini biasanya tidak melihat aturan mereka sendiri
sistem sebagai "hukum", yang mereka akui sebagai subjeknya. Sistem aturan mereka
melakukannya
tidak menetapkan aturan dasar pergaulan, tidak didukung oleh fisik yang terorganisir
kekuatan, dan tidak membuat klaim umum tentang keadilan dan hak. Oleh karena itu
sistem aturan pada umumnya
bukanlah sistem hukum itu sendiri.
BENTUK HUKUM GANDA YANG BERSAMAAN
Pengakuan kolektif, seperti yang telah kita lihat, merupakan kondisi keberadaan yang
krusial bagi institusi. Sedangkan bagian sebelumnya diisolasikan pada paradigma
hukum negara, tambahan
kerutan muncul untuk "Apa itu hukum?" karena lebih dari satu bentuk hukum telah
diakui secara kolektif secara historis dan hari ini, termasuk hukum adat, agama
hukum alam, hukum internasional, dan badan hukum transnasional. Filsuf hukum,
sebagaimana diakui Raz, sampai saat ini memusatkan perhatian hampir secara
eksklusif pada hukum negara,
gagal untuk memeriksa manifestasi hukum lainnya.
78 Untuk pembahasan tentang perbedaan ini, lihat Hayek, Law, Legislation, and
Liberty, supra 35–54. 79 Poin serupa dibuat dalam Leslie Green, “The Morality in
Law,” 5–7, http://papers.ssrn.com/sol3/
paper.cfm?abstract_id=2223760, diterbitkan dalam L. Duarte d’Almeida, J. Edwards,
dan A. Dolcetti,
eds., Membaca The Concept of Law dari HLA Hart (Oxford: Hart Publishing 2013),
177–207.
54 Teori Realistis La w
Properti dan pernikahan kembali menjadi contoh. Properti dan pernikahan ada,
seperti
disebutkan, ketika orang-orang dalam suatu kelompok mengakui hak dan kewajiban
hukum
(kekuatan deontik) sehubungan, masing-masing, dengan hal-hal dan persatuan
keluarga.
Sistem hukum belum tentu diperlukan. Orang-orang dalam kelompok pemburu-
pengumpul, seperti
diuraikan dalam Bab 4, kepemilikan dan hak pakai atas diakui secara kolektif
alat, permainan, dan tanah, serta berbagai hak dalam serikat pekerja subur dan
seksual
hubungan; hak-hak ini ditegakkan oleh kelompok tanpa polisi dan
pengadilan. Bentuk-bentuk properti dan perkawinan dengan demikian ada dalam
masyarakat ini, meskipun tidak ada sistem hukum formal.
Sekarang pertimbangkan masyarakat yang lebih kompleks dengan sistem hukum
negara yang mapan. Untuk
sistem hukum yang berdiri untuk ada, orang-orang dalam kelompok sosial harus
secara kolektif
mengakui bahwa pejabat hukum memiliki berbagai kekuatan deontik sehubungan
dengan
pembuatan, penegakan, dan penerapan hukum. Ketika pengakuan ini berlaku,
nyatakan
pejabat hukum – bukan orang awam – menentukan siapa yang memiliki properti
atau menikah dan apa
hak dan kewajiban hukumnya masing-masing sesuai dengan aturan hukum
sistem. Apa yang secara kolektif diakui oleh pejabat hukum menjadi hukum
kelembagaan
tindakan dan fakta.80
Pengakuan kolektif memiliki tiga fokus berbeda di seluruh contoh ini: pertama, orang
mengakui harta benda dan perkawinan secara kolektif; kedua, orang secara kolektif
mengakui
sistem hukum resmi dan kekuasaan hukum yang dipegang oleh pejabat; ketiga, sah
pejabat secara kolektif mengakui tindakan dan fakta hukum. Ahli teori hukum
biasanya mengandaikan
gambaran hukum yang diidealkan di mana fokus pertama, kedua, dan ketiga cocok
dengan mulus
bersama pada asumsi bahwa apa yang pejabat hukum mengakui sebagai properti
dan
perkawinan sesuai dengan apa yang diakui oleh masyarakat. Dalam akun Hart,
hukum terdiri dari kombinasi aturan utama yang mengatur perilaku sosial, dan
aturan sekunder yang diikuti pejabat hukum untuk mengakui, mengubah, dan
menerapkan primer
aturan.81 Dalam presentasinya, sementara inkonsistensi sesekali muncul, aturan
utama
dilakukan oleh sistem hukum pada umumnya sesuai dengan aturan-aturan yang
diakui oleh
publik – dengan demikian hukum resmi mencerminkan norma-norma yang diakui
secara sosial.82
Banyak situasi hukum dulu dan sekarang telah menyimpang dari model Hart dan
kebanyakan ahli teori hukum berasumsi. Dalam konteks kolonial dan pascakolonial,
hal ini sering terjadi
bahwa hukum agama dan hukum adat diakui oleh masyarakat tentang hal-hal yang
mendasar
hubungan sosial – termasuk properti, hak perkawinan, warisan, perjanjian yang
mengikat, dan pemulihan cedera pribadi – tidak sesuai dengan hak hukum yang
diakui oleh
sistem hukum negara yang ditransplantasikan (seringkali tidak dilakukan dalam
bahasa lokal).
Anggota masyarakat dalam situasi ini mengetahui adanya sistem hukum negara
80 Laporan terperinci tentang fakta kelembagaan hukum disediakan dalam Neil
MacCormick, “Norms,
Institusi, dan Fakta Institusional,” 17 Hukum dan Filsafat 301 (1998). Versi saya
dilucuti ke
dasar. 81 Hart, Konsep Hukum, supra 77–96. 82 Hart mengakui perlunya penerimaan
umum, tetapi dia menganggap konkordansi, dan tidak
menghibur implikasi dari perbedaan substansial. Lihat Hart, Konsep Hukum, supra
59–60, 107.
Apa itu Hukum? 55
dan menggunakan kekuatan hukum, tetapi banyak yang kurang mengetahui dan
tidak mendukung aturan tersebut
dilakukan oleh pejabat hukum negara. Tidak dapat dikatakan (contra Searle) bahwa
mereka "menerima"
fakta hukum kelembagaan yang dihasilkan oleh pejabat. Mereka hidup dan
menggunakan milik mereka sendiri
hukum dan pengadilan agama atau adat. Hari ini, di daerah pedesaan negara di
seluruh
Afrika, Timur Tengah, Asia, dan Pasifik, 80 persen hingga 90 persen orang ambil
perselisihan mereka ke pengadilan adat untuk penyelesaian di bawah kolektif mereka
sendiri
hukum yang diakui (biasanya tidak tertulis) daripada pengadilan hukum negara
bagian.83
Lebih dari satu miliar orang di seluruh dunia mengklaim hak milik dan perilaku
transaksi properti dengan persyaratan yang tidak sesuai dengan undang-undang
resmi negara, mulai dari
permukiman perkotaan tempat keluarga telah tinggal selama beberapa generasi
hingga pedesaan beroperasi
di bawah kepemilikan tanah adat.84 Hak properti terfragmentasi secara terpisah
sistem yang hidup berdampingan serta dalam bentuk hukum hibrida. “Beberapa
penggugat properti mungkin
menolak atau mengabaikan hukum [negara] hanya karena itu adalah produk dari
negara sentralis yang jauh,
atau negara yang mereka anggap tidak memiliki keandalan, legitimasi, atau kejujuran.
Orang lain mungkin
lebih memilih mekanisme lokal untuk mengoordinasikan hubungan properti yang
tertanam di dalamnya
mekanisme lama organisasi sosial. Harapan mereka mungkin terbentuk
dengan identifikasi diri sebagai anggota komunitas, suku atau kelompok daripada
warga negara
negara hukum.”85
Dalam banyak keadaan ini, rezim hukum yang tidak konsisten telah hidup
berdampingan dengan baik
lebih dari satu abad – yang diakui secara kolektif oleh kelompok sosial dan informal
atau
pengadilan formal, dan perangkat lain yang diakui secara kolektif oleh pejabat hukum
negara. Sta te
hukum menghadapi saingan hukum yang kuat sehubungan dengan aturan dasar
hubungan sosial. (Negara
hukum dalam situasi ini seringkali juga bertentangan dengan kebiasaan, kepercayaan,
dan pandangan moral.) Koeksistensi lembaga hukum yang berbenturan ini
merupakan sumber yang berkelanjutan
ketidakpastian hukum di banyak komunitas di seluruh dunia, menimbulkan masalah
dari
apakah hak tanah ulayat atau penguasaan hak milik negara dalam sengketa, sampai
apakah
Perkawinan Muslim dan hak cerai di antara para imigran akan diakui oleh negara
sistem hukum di Barat. Jawaban yang memadai untuk "Apa itu hukum?" harus
diperhitungkan
pluralitas hukum ini. Bagaimana masalah ini ditangani tergantung pada bagaimana
seseorang memahaminya
sifat hukum.
83 Lihat, misalnya, L. Chirayath, Caroline Sage, dan Michael Woolcock, Reformasi
Hukum dan Kebijakan Adat:
Terlibat dengan Pluralitas Sistem Peradilan (Washington, DC: Departemen Hukum
Bank Dunia
2005); Debbie Isser, Keadilan Adat dan Penegakan Hukum dalam Masyarakat yang
Terkoyak Perang (Washington, DC:
Institut Pers Perdamaian AS 2011).
84 Akun yang luar biasa adalah Daniel Fitzpatrick, “Fragmented Property Systems,”
38 University of
Pennsylvania Journal of International Law (segera terbit), tersedia SSRN
http://papers.ssrn.com/
sol3/papers.cfm?abstract_id=2773387. 85 Id. 18.
56 Teori Hukum yang Realistis
3
Kebenaran yang Diperlukan dan Universal tentang Hukum?
“Sebuah teori terdiri dari kebenaran yang diperlukan,” Joseph Raz menegaskan,
“hanya untuk yang diperlukan
kebenaran tentang hukum mengungkapkan sifat hukum. Kami berbicara tentang
'sifat hukum', atau
sifat dari sesuatu yang lain, merujuk pada ciri-ciri hukum yang bersifat
esensi hukum, yang membuat hukum seperti itu.”1 Sebuah teori hukum yang benar
berlaku untuk semua
tempat dan sepanjang waktu. “Secara alami, sifat esensial dari hukum bersifat
universal
karakteristik hukum. ... Ketika mensurvei berbagai bentuk organisasi sosial di
masyarakat yang berbeda sepanjang zaman kita akan menemukan banyak yang mirip
hukum dengan berbagai cara. Namun jika mereka tidak memiliki ciri-ciri esensial dari
hukum, mereka tidak
sistem hukum.”2
Ahli hukum analitis lainnya telah membuat pernyataan serupa. Jules Coleman
menegaskan, “Proyek deskriptif yurisprudensi adalah untuk mengidentifikasi yang
esensial atau
ciri-ciri yang diperlukan dari konsep hukum kita.”3 Sebuah teori hukum harus “terdiri
dari proposisi tentang hukum yang harus benar,
benar,” tulis Julie Dickson, karena “hanya proposisi yang benar tentang hukum
akan mampu menjelaskan hakikat hukum.”4 “Menemukan hakikat hukum,” kata
Scott Shapiro, “sebagian akan menemukan sifat-sifatnya yang diperlukan, yaitu itu
sifat-sifat yang tidak dapat gagal dimiliki oleh hukum.”5 Robert Alexy juga
mengamati, “Maka,
untuk pertanyaan, 'Apa sifat hukum?' seseorang dapat mengganti pertanyaan 'Apa
apakah sifat-sifat hukum yang diperlukan?’ ... Sifat-sifat hukum yang esensial atau
perlu adalah
sifat-sifat yang tanpanya hukum tidak akan menjadi hukum.”6 Tentang “sifat hukum,”
John Gardner menulis, “Itu adalah hal-hal yang pasti benar tentang sesuatu jika
memang demikian
memenuhi syarat sebagai hukum, dan karenanya jika benar untuk dimasukkan dalam
kumpulan data saat membuat
pengamatan empiris atau evaluatif tentang hukum.”7
1 Joseph Raz, Antara Otoritas dan Interpretasi (Oxford: Oxford University Press 2009)
24, 17. 2 Id. 25. 3 Jules Coleman, “Inkorporasionisme, Konvensionalitas, dan Tesis
Perbedaan Praktis,” 4 Hukum
Teori 381, 393 n. 24 (1998). 4 Julie Dickson, Evaluasi dan Teori Hukum (Oxford: Hart
Publishing Company 2001) 18. 5 Scott Shapiro, Legalitas (Cambridge: Oxford
University Press 2011) 9. 6 Robert Alexy, “On the Concept and the Nature of Law,” 21
Rasio Juris 281, 290 (2008). 7 John Gardner, Hukum sebagai Lompatan Iman (Oxford:
Oxford University Press 2012) 270.
57
Bab ini secara kritis mengkaji klaim bahwa ada yang perlu, universal
kebenaran tentang hukum. Pertama saya membahas perbedaan antara jenis alami
dan sosial
artefak. Filsuf masyarakat telah bergulat dengan tantangan yang terlibat dalam
mendasarkan fitur-fitur yang diperlukan dalam artefak sosial, melibatkan isu-isu
yurisprudensi analitis belum mulai dibahas. Kesulitan utama untuk klaim tentang
perlu
Ciri-cirinya adalah bahwa hukum merupakan konstruksi sosial yang bervariasi dan
berubah dari waktu ke waktu. Kemudian
Saya menanyakan apakah pernyataan tentang ciri-ciri wajib hukum adalah apriori
atau a posteriori
pengetahuan, menunjukkan bahwa ahli hukum analitis tidak setuju di antara mereka
sendiri
dasar pernyataan mereka, dan sebagian besar tidak menjelaskan posisi mereka sama
sekali. Lanjut,
Saya beralih ke klaim kebenaran universal tentang ciri-ciri hukum yang diperlukan,
khususnya Joseph
Upaya Raz untuk mengangkangi asal-usul konseptual parokial dengan klaim
universalistik,
menunjukkan bahwa penerapan universal itu sehat tetapi kebenaran universal tidak.
Kemudian
Saya memaparkan bahwa ahli hukum analitis mengandaikan paradigma hukum
negara tanpa
pembenaran dan tanpa mempertimbangkan alternatif-alternatif yang akan
menghasilkan teori-teori hukum
dengan fitur yang berbeda. Saya juga menunjukkan bahwa mereka belum
memberikan kriteria untuk menguji kebenaran teori hukum, dan mereka
menggunakan dua cara untuk melindungi teori mereka
hukum dari sanggahan.
Mengganti ketergantungan mereka pada intuisi dan asumsi, saya menjelaskan
mengapa ahli teori
harus dimulai dengan identifikasi konvensionalis hukum (yang mencakup beberapa
bentuk hukum), dan harus mengacu pada studi empiris hukum untuk
menginformasikan analitis mereka
kerja. Akhirnya, menghindari klaim tentang fitur yang diperlukan dan kebenaran
universal,
Saya menutup dengan menunjukkan bagaimana hakikat hukum dapat dipahami
sebagai kompleks-kompleks sosial
institusi yang telah berkembang dari waktu ke waktu sehubungan dengan
masyarakat.
LEMBAGA SOSIAL DAN FITUR-FITUR YANG DIPERLUKAN
Pembicaraan tentang ciri-ciri penting dan perlu membingungkan dalam kaitannya
dengan konstruksi sosial seperti hukum – berdasarkan ide, kepercayaan, dan
tindakan – yang datang dalam banyak bentuk.
variasi dan perubahan dari waktu ke waktu. “Sistem hukum bukanlah jenis alami…
yang memiliki
esensi, ”Ronald Dworkin keberatan. “Mereka adalah jenis sosial: menganggap bahwa
hukum memiliki
esensi sama kelirunya dengan menganggap bahwa perkawinan atau komunitas
memiliki suatu
esensi.”8
Saat menetapkan posisi mereka, Raz dan Shapiro sama-sama mengutip H2O sebagai
contoh.
“Jika terbuat dari H2O bersifat air,” tulis Raz, “maka begitu juga
atau tidak orang percaya bahwa memang demikian, dan apakah mereka percaya air
itu penting atau tidak
properti.”9 “Menjadi H2O itulah yang membuat air menjadi air,” tegas Saphiro.
"Dengan hormat
hukum, oleh karena itu, untuk menjawab pertanyaan 'Apa itu hukum?' pada
interpretasi ini adalah untuk
temukan apa yang membuat semua dan hanya contoh hukum contoh hukum dan
bukan sesuatu
lain.”10
8 Ronald Dworkin, “Hart dan Konsep Hukum,” 119 Harvard L. Rev. 95, 95 (2006). Lihat
juga
Brian Bix, “Pertanyaan Konseptual dan Yurisprudensi,” 1 Teori Hukum 465, 468
(1995). 9 Raz, Antara Otoritas dan Interpretasi, supra 27, 23 n. 7. 10 Shapiro,
Legalitas, supra 9.
58 Teori Hukum yang Realistis
Baik Raz maupun Shapiro tidak membahas perbedaan ontologis nyata antara
air dan hukum. Air memiliki struktur kimia tetap yang tidak bergantung pada
manusia
berpikir, sedangkan hukum dibangun melalui tindakan manusia yang bermakna; itu
Ciri-ciri hukum bergantung dan dibentuk oleh subjektivitas dan tujuan manusia
sedangkan sifat esensial air tidak. Filsuf umumnya setuju dengan
sifat-sifat esensial air adalah sifat-sifat internal yang tidak bergantung pada pikiran:
“kita adalah
terbiasa berpikir tentang keessensian sebagaimana ditetapkan oleh hukum-hukum
alam.”11 Hukum adalah
tidak ada pikiran yang mandiri atau ditentukan oleh hukum alam, melainkan konsep
rakyat
dengan berbagai versi dan variasi. Seperti yang dimiliki psikolog yang mempelajari
konsep
ditemukan, “mungkin memang terjadi bahwa untuk salah satu jenis artefak, terdapat
jumlah variasi yang hampir tak terbatas dalam ontogeni, bentuk, dan fungsi.”12
Beberapa filsuf masyarakat berpendapat bahwa artefak sosial kelas terbatas
dapat dipahami dalam hal fitur yang diperlukan. Seorang pendukung terkenal adalah
Amie
Thomasson, yang mengakui bahwa laporan yang meyakinkan “akan membutuhkan
bukti yang substansial
ontologi, epistemologi, dan semantik yang berbeda.”13 Ketergantungan pikiran,
variasi,
dan perubahan historis membuat klaim esensialis tentang institusi sosial bermasalah
dengan cara yang tidak dapat dibangun dengan istilah yang sama seperti jenis alami.
Analisis fungsional
tidak dapat mengidentifikasi sifat-sifat esensial, diakui Thomasson, karena bersifat
sosial
fenomena ditandai dengan kontingensi dan variasi karena materi, budaya,
dan keadaan historis.14 Dia menerima ciri-ciri artefak sosial itu
“mungkin fungsional, struktural, estetis, historis, atau berbagai macam lainnya
kombinasi”;15 mereka tidak memiliki batas alam; dan mereka dapat dikategorikan
menurut berbagai kriteria tergantung pada tujuan atau konteks tertentu. Lebih-lebih
lagi,
Thomasson mengakui, “jenis artifaktual sangat mudah ditempa dan bersifat
historis.”16 “Dalam jangka waktu yang lama, konsep (dan jenis yang sesuai)
secara bertahap dapat berubah begitu banyak sehingga tidak jelas apakah kita harus
benar-benar atau tidak
menghitung item di awal dan akhir seri sebagai artefak yang sama
jenis.”17 Mencoba untuk mengatasi rintangan ini, Thomasson mendasarkan sifat-sifat
penting
artefak sosial dalam niat pembuat manusia: "sifat spesifik dari
11 Crawford L. Elder, “Di Tempat Artefak dalam Ontologi,” dalam Creations of the
Mind: Theories of
Artefak dan Representasinya, diedit oleh Eric Margolis dan Stephen Laurence
(Oxford: Oxford
University Press 2007) 37. 12 Frank C. Keil, Marissa L. Greif, and Rebekkah S. Kerner,
“A World Apart: How Concepts of the
Dunia yang Dibangun Berbeda dalam Representasi dan Pengembangan, ”dalam
Creations of the Mind,
supra 233. 13 Amie L. Thomasson, “Realisme dan Jenis Manusia,” 67 Filsafat dan
Penelitian Fenomenologis
580 581 (2003). Kumpulan argumen tentang masalah ini dapat ditemukan di
Margolis dan Laurence,
Ciptaan Pikiran, supra. 14 Amie L. Thomasson, “Artifacts and Human Concepts,”
dalam Creations of the Mind, supra 71. Dia mencatat
ada “berulang bukti terhadap gagasan bahwa fungsi umum cukup untuk
menghasilkan diprediksi
sekelompok properti definitif dari tipe artefak.” Tentang masalah fungsi, lihat juga
56–57. 15 Thomasson, “Realisme dan Jenis Manusia,” supra 598. 16 Thomasson,
“Konsep Artefak dan Konsep Manusia,” supra 62. 17 Thomasson, “Realisme dan Jenis
Manusia,” supra 601.
Kebenaran yang Diperlukan dan Universal tentang Hukum? 59
jenis artifaktual ditentukan (sering secara bertahap dan kolektif) oleh konsep
pembuat tentang fitur apa yang relevan dengan keanggotaan jenis.”18 Poin intinya
adalah kita
tidak mungkin salah tentang fitur artefak yang sengaja kami buat
desain kami.
Argumen ini, yang secara khusus berlaku untuk upaya menyalin atau mereproduksi
artefak,
itu sendiri tidak membuat kasus untuk fitur penting dan perlu daripada
fitur khas dan kemiripan keluarga. Catatan Thomasson, apalagi, berbeda dari posisi
yang diambil oleh ahli hukum analitis. Dia menemukan fitur-fitur penting
dalam niat dan desain pembuat untuk membuat artefak tersebut, sedangkan untuk
Raz, “itu
mungkin bahwa tidak ada yang memiliki pemahaman atau pengetahuan yang
sepenuhnya benar
sebuah konsep.”19 “Sementara hukum memiliki banyak fitur penting,” tegasnya, “kita
tidak
menyadari semuanya.”20 Analoginya tentang hukum dengan air adalah bahwa
keduanya memiliki ciri-ciri esensial
bahkan jika orang tidak menyadari akan menjadi apa mereka.21 Pendirian Raz
mengandaikan hal itu
ciri-ciri esensial hukum ada dalam arti tertentu untuk ditemukan, terlepas dari
pengetahuan individu dan kolektif, sedangkan Thomasson berpendapat kita
disengaja
pencipta dan oleh karena itu fitur penting dari artefak sosial ditentukan oleh kami.
Selanjutnya, dia membatasi kebenaran konsep pada "waktu dan tradisi"
yang menggunakannya karena fitur-fitur esensial bergantung pada niat.22 Filsuf
hukum,
sebaliknya, menyarankan teori mereka benar secara universal, melampaui
batasannya
(lebih lanjut tentang ini segera).
Hal-hal yang lebih rumit, studi psikologis tentang kategorisasi menemukan itu
orang tidak menempatkan artefak dalam pengelompokan tetap dengan batas-batas
diskrit.23
Setiap artefak yang diberikan dapat berpartisipasi dalam lebih dari satu
pengelompokan. Bola karet yang sama
dapat, pada waktu yang berbeda, dikelompokkan dengan benda bulat lainnya,
melenting, dengan lainnya
benda yang disebut bola (termasuk bola beanbag yang tidak melenting dan bola kaki
yang tidak berbentuk bola), dengan mainan lain seperti boneka dan permainan
papan, atau dengan benda lain untuk dibawa
tempat bermain seperti becak dan snack.24
Gagasan kami tentang artefak "meluas ke berbagai arah pada dimensi yang
berbeda."25
Tidak ada cara unik untuk mengkategorikan artefak sosial, jadi kita seharusnya tidak
mengharapkannya
menjadi satu konsep yang benar atau seperangkat karakteristik.26 Ketidakmampuan
untuk memperbaiki pengelompokan
muncul dalam kenyataan bahwa setiap teori hukum terikat pada seperangkat fitur
yang berbeda, yaitu,
kontrol sosial pemerintah, penegakan norma yang dilembagakan, penyatuan primer
dan aturan sekunder.
Argumen bahwa artefak sosial memiliki sifat esensial belum banyak menang
filsuf. Di pihaknya, John Searle, yang telah banyak menulis tentang
ontologi institusi sosial, menghindari “segala jenis esensialisme”: “Tidak ada
himpunan
18 Thomasson, “Artefak dan Konsep Manusia,” supra 73. 19 Raz, Antara Otoritas dan
Interpretasi, supra 23. 20 Id. 97. 21 Id. 23 n. 7. 22 Id. 63. 23 Barbara C. Malt dan
Steven A. Sloman, “Kategorisasi Artefak: Yang Baik, yang Buruk, dan yang Jelek,”
dalam Penciptaan Pikiran, supra 120. 24 Id. 86. 25 Id. 122. 26 Id. 122.
60 Teori Hukum yang Realistis
syarat-syarat yang perlu dan cukup yang menentukan esensi dari politik.”27
Jenis pranata sosial, tegasnya, dapat dibedakan dari segi keluarga
kemiripan dengan ciri khas.
Di antara ahli hukum analitik yang membuat klaim esensialis, Joseph Raz memilikinya
melibatkan isu-isu ini secara luas, meskipun dengan serangkaian pernyataan yang
menggiurkan
bukan analisis sistematis. Ketidakpastian ambang muncul karena Raz tidak
langsung tentang apakah fitur penting dan perlu terletak di
konsep atau benda yang dirujuk oleh konsep tersebut. Terkadang dia mengatakan
yang pertama dan
terkadang yang terakhir. Dalam nada terakhir, dia menulis, “pengetahuan terlibat
dalam
penguasaan lengkap konsep, yang merupakan pengetahuan tentang semua fitur
penting
tentang hal yang merupakan konsepnya.”28 “Lalu apa penjelasan tentang sifat
hukum, tentangnya
sifat esensial? Kami mencoba, saya telah menyarankan, untuk menjelaskan sifat dari
semacam lembaga sosial tertentu.”29 “Marilah kita menerima apa yang sebenarnya
kita pelajari
adalah sifat dari jenis lembaga yang ditunjuk oleh konsep hukum.”30 Ini
pernyataan menempatkan sifat-sifat esensial dalam pranata sosial konsep hukum
mengidentifikasi, meskipun orang mungkin keberatan bahwa konsep tersebut harus
sudah ditentukan
detail jika hal yang benar harus dipilih sejak awal.
Di bagian lain, Raz tampaknya menyarankan bahwa ciri-ciri penting berasal
konsep itu sendiri. "Mengacu kepada sebuah konsep tidak perlu menggunakan salah
satu dari yang diperlukan
fitur.”31 Konsep adalah produk budaya, pengamatan Raz, dan abstrak filsuf
dari konsep budaya untuk menentukan konten inti mereka. “Kondisi memperbaiki
identitas konsep tertentu adalah idealisasi yang dibangun dari konseptual kita
praktek, yaitu dari penggunaan konsep-konsep tersebut secara umum.”32 “Dalam
ukuran besar apa
kita pelajari ketika kita mempelajari hakikat hukum adalah hakikat pemahaman diri
kita sendiri.”33
Begitu juga ciri-ciri esensial dan perlu yang terletak pada konsep atau pada benda itu
mengacu pada? Pada masalah kritis ini, Raz wafel:
Bukankah tujuan kita mempelajari hakikat hukum, bukan budaya dan konsep kita
hukum? Iya dan tidak. Kami bertujuan untuk meningkatkan pemahaman kita tentang
sifat hukum.
Hukum adalah sejenis lembaga sosial, jenis yang dijemput – ditunjuk – oleh
konsep hukum. Oleh karena itu dalam meningkatkan pemahaman kita tentang
hakikat hukum kita
mengasumsikan pemahaman tentang konsep hukum, dan memperbaikinya.34
"Ya dan tidak" bukanlah model kejelasan analitis. Mencerminkan ambiguitas ini, pasti
ahli hukum analitis menemukan fitur yang diperlukan dalam konsep, tetapi yang lain
dalam
entitas.35
27 Searle, Membuat Dunia Sosial, supra 171. 28 Raz, Antara Otoritas dan
Interpretasi, 21 (penekanan ditambahkan). 29 Id. 31. 30 Id. 32. 31 Id. 23 (penekanan
ditambahkan). 32 Id. 23. 33 Id. 34 Id 31 (penekanan ditambahkan). 35 Shapiro
menetapkan bahwa objek analisis adalah entitas yang berada di bawah konsep
daripada
konsep itu sendiri. Shapiro, Legalitas, supra 405 n. 9. Jules Coleman, sebaliknya,
tampaknya menemukan
diperlukan fitur hukum dalam konsep, menulis, “ada perbedaan antara klaim itu
konsep tertentu diperlukan dan klaim bahwa ada fitur yang diperlukan dari suatu
diakui
Kebenaran yang Diperlukan dan Universal tentang Hukum? 61
Untuk merekonstruksi apa yang tampaknya menjadi argumen Raz, mari kita bedakan
dua pernyataan: 1) “Air adalah H2O”; dan 2) “Ciri-ciri penting dari benda yang
ditunjuk oleh
konsep air saat ini adalah H2O.” Makna dan konsep air (atau hukum) bisa
berubah dari waktu ke waktu, jadi sementara proposisi pertama benar sekarang, itu
mungkin tidak benar di
masa depan jika air datang untuk menunjuk beberapa zat lain. Tapi fitur penting dari
hal yang diidentifikasi oleh air (atau hukum) hari ini, proposisi kedua, tentu saja
benar dan tidak akan berubah. Dengan mengungkap informasi tentang fitur-fitur
penting dari
benda itu, katanya, yang membantu kita memahami konsep kita tentang benda itu.
Jika ini memang argumen Raz, itu berlaku untuk air, tetapi tidak untuk hukum.
Pertama
proposisi bermasalah karena, tidak seperti air, ada beberapa konsep hukum
dan mereka berlaku untuk fenomena yang berbeda. Proposisi kedua bermasalah
karena sifat-sifat alami memperbaiki ciri-ciri esensial air, sementara tidak ada yang
setara memperbaiki ciri-ciri institusi sosial seperti hukum. Seperti yang telah dibahas
sebelumnya, selain itu,
lembaga hukum yang sebenarnya datang dalam berbagai variasi bentuk dan fungsi
(yang
ahli hukum analitis mengidealkan sebagai "benda" yang seragam), dan ahli teori
dapat mengambil banyak sudut pandang tentang institusi sosial, masing-masing
menghasilkan fitur inti yang berbeda.
APRIORI ATAU POSTERIORI?
Menyadari bahwa dasar untuk klaim tentang fitur hukum yang diperlukan dan
esensial adalah
tidak jelas, beberapa ahli hukum analitis akhir-akhir ini lebih banyak membahas
masalah ini
secara sistematis. Titik awal untuk analisis mereka adalah perbedaan antara apriori
dan pengetahuan a posteriori.36 Proposisi apriori dapat diketahui secara sederhana
melalui
arti atau definisi istilah; misalnya, "semua bujangan belum menikah" atau
"kubus memiliki enam sisi." Ini adalah analitik proposisi apriori karena keberadaan
belum menikah adalah bagian dari konsep bujangan dan memiliki enam sisi adalah
bagian dari
konsep kubus. Sebaliknya, proposisi a posteriori memiliki komponen empiris
yang diketahui melalui pengalaman; misalnya proposisi “air adalah H2O” atau
“saat ini sedang hujan” dapat dipastikan kebenarannya hanya melalui investigasi.
Penegasan tentang hakikat atau hakekat hukum menurut Kenneth Himma adalah
umumnya dianggap apriori didasarkan pada konsep hukum kita.37 Kesulitannya
dengan posisi ini adalah konsep hukum tidak cocok untuk klaim apriori. Tidak ada
perselisihan bahwa bujangan belum menikah atau kubus memiliki enam sisi. Konsep
dari
hukum, sebaliknya, sangat diperdebatkan. Orang mungkin berpendapat yang setara
dengan “bujangan adalah
belum menikah" adalah "hukum melibatkan sistem norma," tetapi itu terlalu
minimalis untuk membedakan hukum dari sistem normatif lainnya, dan mengatakan
lebih dari itu melampaui
konsep kontingen.” Coleman, “Inkorporasionisme, Konvensionalitas, dan Perbedaan
Praktis
Tesis,” supra 393 n. 24. 36 Contoh-contoh ini diambil dari “A Priori and A Posteriori,”
Internet Encyclopedia of Philosophy, www
.iep.utm.edu/apriori/#H3. 37 Himma menguraikan posisi ini tanpa secara khusus
mendukungnya. Lihat Kenneth Einar Himma,
“Yurisprudensi Konseptual: Pengantar Metode dan Analisis Konseptual ologi dalam
Hukum
Teori,” http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2616916.
62 Teori Hukum yang Realistis
apriori. Itulah sebabnya setiap filsuf hukum yang mengangkat masalah ini hadir
teori hukum yang sangat berbeda dari yang lain.
Ketika para filsuf hukum menghasilkan teori-teori hukum, lebih jauh lagi, mereka
tidak
sekedar mengkaji makna atau konsep hukum. Pertama mereka membuat penentuan
prateoretis tentang apa yang dianggap sebagai hukum, yang memiliki konsekuensi
signifikan, seperti yang akan saya uraikan nanti; kemudian mereka terlibat dalam
pekerjaan analitis untuk mengidentifikasi yang penting
fitur. Pada setiap langkah, proses ini melibatkan pilihan berdasarkan kriteria dan
informasi
yang tidak tercakup dalam konsep hukum itu sendiri.38 Persatuan Hart antara primer
dan
aturan sekunder adalah abstraksi yang dia buat setelah menanggalkan apa yang dia
anggap tidak penting untuk konsep hukum negara. Teori hukum sistem aturan
gandanya tidak
implikasi logis murni atau deduksi dari konsep. Hart mengakui, untuk
Misalnya, adalah mungkin untuk mereduksi hukum menjadi semata-mata aturan
yang diarahkan pada pendiktean pejabat hukum
apa yang harus dilakukan ketika situasi [X] terjadi; dia menolak pengurangan ini
karena itu
mengaburkan terlalu banyak tentang hukum.39 Dia juga mengakui bahwa konsep
hukum dapat
dirumuskan dengan cara alternatif. “Jika kita harus membuat pilihan yang masuk akal
di antara ini
konsep, itu pasti karena yang satu lebih unggul dari yang lain dalam cara yang
diinginkannya
membantu penyelidikan teoretis kita, atau memajukan dan mengklarifikasi
pertimbangan moral kita, atau
keduanya.”40 Ini bukan apriori.
Yurisprudensi analitis lain yang membuat pernyataan esensialis tentang hukum,
Michael Giudice, menyangkal ciri-ciri esensial hukum dapat dikenal secara apriori.
41 Kapan
Hart mengartikulasikan tesis pemisahan dan penyatuan aturan primer dan sekunder,
Giudice mencatat, “tidak ada tesis yang menerima atau didukung oleh semantik apa
pun
analisis atau argumen.”42 Raz secara eksplisit menyangkal sifat hukum dapat dilihat
oleh
menyelidiki makna hukum.43 “Sifat-sifat hakiki dari hukum yang bersifat legal
teori sedang mencoba untuk memberikan akun tidak diminta untuk menjelaskan arti
dari apapun
istilah atau kelas istilah,” Raz menekankan. “Kami sedang menyelidiki tipologi sosial
lembaga.”44 Karena istilah “hukum” digunakan dalam berbagai cara oleh para ahli
hukum dan lainnya,
dia berkata, “sementara dalam memberikan penjelasan tentang sifat hukum
seseorang mungkin juga
terlibat dalam menjelaskan arti dari istilah-istilah tertentu, penjelasan tentang sifat
hukum tidak dapat disamakan dengan analisis makna istilah apa pun.”45 Raz
mendukung pendapatnya
38 Pembahasan ini berfokus pada pengetahuan apriori analitik. Pengetahuan apriori
sintetik melampaui
makna konsep untuk memasukkan informasi tentang dunia (contoh Kant, "semua
benda itu berat")
untuk menghasilkan pengetahuan melalui akal. Untuk alasan yang dikemukakan
dalam teks, ciri-ciri hukum tidak
jenis pengetahuan tentang dunia yang dapat dilihat melalui akal dalam hubungannya
dengan makna, jadi itu
juga tidak bisa menjadi pengetahuan apriori sintetik. 39 Lihat Hart, Konsep Hukum,
supra 238–39; H.L.A. Hart, “Pemisahan Hukum dan Moral,”
71 Tinjauan Hukum Harvard 593, 605 (1958). Lihat juga Danny Priel, “Yurisprudensi
dan Keperluan,”
20 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 173, 173–74 (2007) (mencatat
pengakuan Raz atas
aspek evaluatif dari analisis). 40 Id. 204–05. 41 Michael Giudice, Memahami Hakikat
Hukum: Suatu Kasus untuk Penjelasan Konseptual yang Konstruktif
(Cheltenham, Inggris: Edward Elgar 2015) 93–96. 42 Id. 95. 43 Raz, Antara Otoritas
dan Interpretasi, supra 29–30; lihat juga 19–20. 44 Id. 29. 45 Id. 30.
Kebenaran yang Diperlukan dan Universal tentang Hukum? 63
penegasan bahwa ciri hakiki hukum adalah klaim atas otoritas yang sah dengan
menunjuk
klaim yang dibuat oleh pejabat hukum, yang mengacu pada pengalaman.46 Dan Raz
membandingkan
hukum untuk H2O, yang dikenal a posteriori. Berdasarkan pertimbangan tersebut,
Giudice
menyimpulkan bahwa jika hukum memiliki unsur-unsur yang diperlukan atau
esensial, mereka harus diketahui dan
didirikan dengan cara a posteriori.
Kesimpulan bahwa ciri-ciri esensial hukum dapat diketahui a posteriori membawa
kita
kembali ke keberatan awal bahwa hukum tidak seperti air. Tanpa memberikan
jawaban,
Giudice mengakui ini adalah tantangan bagi ahli hukum analitis: “untuk menunjukkan
bagaimana argumen kebutuhan posteriori mengenai jenis alam (atau identitas) dapat
diperluas ke jenis atau praktik sosial seperti hukum.”47 Memang bisa dibayangkan itu
aturan kebutuhan alam mungkin ada untuk kelompok sosial manusia yang
melibatkan, misalnya,
aturan yang melindungi properti dan orang,48 seperti yang disarankan Hart dalam
pembahasannya tentang
kandungan minimum hukum alam. Pembahasan saya nanti tentang aturan dasar
sosial
persetubuhan mencakup dasar yang sama. Tetapi jika benar, ini harus dibangun atas
dasar empiris, bukan dengan penalaran dari intuisi dan konsep, dan itu akan
berhubungan dengan
hanya satu di antara beberapa konsep hukum.
Masalah tambahan yang harus ditangani oleh yurisprudensi analitik adalah itu
klaim a posteriori biasanya melibatkan kebenaran tentang yang sebenarnya dunia,49
sedangkan kebenaran yang diperlukan adalah tentang semua kemungkinan dunia
nyata dan imajiner. Ahli hukum analitis
sering berbicara dalam istilah metafisik. Ciri-ciri hukum yang diperlukan “tidak hanya
ditemukan
dalam semua sistem hukum yang ada dan historis, tetapi dalam semua kemungkinan
- atau semua secara manusiawi
yang mungkin,” tegas Leslie Green.50 Mereka harus menjelaskan bagaimana sebuah
konsep kontingen
dan serangkaian fitur berlaku di semua kemungkinan dunia.
Menunjuk variasi dan perubahan konsep dan institusi sosial, Frederick
Schauer telah berulang kali menantang klaim bahwa hukum itu penting dan perlu
properti.51 Dia sangat kritis terhadap kesimpulan mereka bahwa karena itu mungkin
membayangkan bentuk-bentuk hukum yang tidak didukung oleh paksaan (dalam
masyarakat malaikat atau murni rasional
makhluk52), kekuatan koersif bukanlah fitur penting dari hukum. (Sebuah fitur
penting, di
46 Kutipan Giudice yang menunjukkan ketergantungannya pada bukti empiris adalah
Joseph Raz, Ethics in the
Domain Publik, rev. ed. (Oxford: Clarendon Press 1995) 215–16; dan Raz, Antara
Otoritas dan
Interpretasi, supra 38–39. 47 Id. 102. 48 Giudice membuat saran ini, di id. 99. 49
Pembedaan apriori/a posteriori bersifat epistemologis, sedangkan klaim kebutuhan
bersifat metafisik, jadi
meskipun mereka bertepatan pada titik-titik, mereka tidak sama. Lihat
www.iep.utm.edu/apriori/#H3. 50 Leslie Green, “The Morality in Law,” 33,
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract
_id=2223760, diterbitkan dalam L. Duarte d’Almeida, J. Edwards, and A. Dolcetti,
eds., Reading HLA
Konsep Hukum Hart (Oxford: Hart Publishing 2013) 177–207. 51 Lihat Frederick
Schauer, The Force of Law (Cambridge, MA: Harvard University Press 2015) 35–41;
Frederick Schauer, “On the Nature of the Nature of Law” (2011), di
http://papers.ssrn.com/sol3/
paper.cfm?abstract_id=1836494; Frederick Schauer, "Rencana Terbaik," Jurnal
Hukum Yale 120
586, 613–19 (2013); Frederick Schauer, “Konstruksi Sosial Konsep Hukum: Sebuah
Jawaban atas
Julie Dickson,” 25 Oxford Journal of Legal Studies 493 (2005). Kritik lain disampaikan
oleh
Dennis Patterson, “Alexy on Necessity in Law and Morals,” 25 Ratio Juris 47 (2012).
52 Kritik terhadap model analisis ini disajikan dalam Kenneth Einar Himma, “Can
There Be Law
di Society of Angels?”, tersedia di http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?
abstract_id=2839942.
64 Teori Hukum yang Realistis
pandangan mereka, harus berlaku di semua dunia yang mungkin, nyata dan yang
dibayangkan, dan yang dapat mereka bayangkan
sistem hukum yang tidak mengandalkan paksaan.53) Hukum lebih tepat ditangkap
oleh
Gagasan Wittgenstein tentang kemiripan keluarga, kata Schauer, dan merupakan
pemikiran yang lebih baik
sebagai konsep cluster. “Mungkin kata 'hukum' dan konsep hukum kita terdiri dari
serangkaian properti yang saling terkait, tidak ada yang diperlukan untuk yang benar
pemahaman dan penerapan konsep atau kata, dan tidak ada yang mengatur
yang cukup untuk penerapan dan pemahaman mereka yang benar.”54
Ahli hukum analitik telah berulang kali selama beberapa dekade sekarang karena
tugas mereka adalah
mengidentifikasi fitur penting dan perlu dari sifat hukum. Namun kebanyakan ahli
hukum yang
ulangi klaim ini tidak menjelaskan dasar mereka, meninggalkannya diselimuti
ketidakjelasan, dan
ahli teori yang membahasnya tidak setuju di antara mereka sendiri pada poin-poin
dasar. Sampai
keraguan yang diajukan sebelumnya dijawab, berbicara tentang sifat-sifat esensial
dan perlu dari
sifat hukum akan tetap misterius dan tidak meyakinkan.
APLIKASI UNIVERSAL VERSUS KEBENARAN UNIVERSAL
Dasar klaim kebenaran universal juga tidak jelas dan mengarah pada paradoks. Raz
berulang kali mengeluarkan deklarasi universalitas tanpa syarat. “Mudah dijelaskan
di
apa pengertian filsafat hukum itu universal. Tesisnya, jika benar, berlaku secara
universal, yaitu
mereka berbicara tentang semua hukum, tentang semua sistem hukum, tentang yang
ada, atau yang akan ada, dan bahkan
dari mereka yang bisa eksis meskipun mereka tidak akan pernah. Selain itu, tesisnya
maju sebagai
tentu universal.”55
Raz kemudian bergerak ke arah yang berlawanan. “Sedangkan teori umum hukum
adalah
universal, ia juga parokial.”56 Apa yang menjadikannya parokial “adalah konsep
hukum
sendiri merupakan produk dari budaya tertentu.”57 “Bicara tentang konsep hukum
memang berarti milik kita
konsep hukum. Seperti yang telah disebutkan, konsep hukum berubah
waktu. Budaya yang berbeda memiliki konsep hukum yang berbeda. Tidak ada satu
konsep pun tentang
hukum, dan ketika kita mengacu pada konsep hukum yang kita maksud hanyalah
konsep hukum kita.”58
“Oleh karena itu, dalam menyusun teori hukum, kita menjelaskan pemahaman kita
sendiri tentang sifat masyarakat dan politik[.]”59 Selanjutnya, perubahan adalah
terkandung dalam konsep itu sendiri. “Itu adalah bagian dari pemahaman kita
bersama
hukum yang sifatnya (ketika kata itu dipahami seperti biasanya) berubah
53 Dalam argumennya yang menyangkal bahwa pemaksaan adalah fitur hukum yang
diperlukan, Leslie Green membuat banyak hal
pernyataan tentang masyarakat malaikat. Misalnya: “Kita semua tahu bahwa
'masyarakat malaikat' pun akan melakukannya
perlu aturan, jika hanya untuk membantu mereka bekerja sama melakukan aktivitas
altruistik mereka.” Leslie Green, “Kekuatan dari
Hukum"; Leslie Green, “The Forces of Law: Duty, Coercion, and Power” 29 Ratio Juris
164, 165 (2016).
Sebaliknya, kita tidak tahu apa-apa tentang masyarakat malaikat, yang merupakan
fantasi. Dengan demikian, itu adalah apa pun
proyek teori tertentu ke atasnya. Malaikat Green seperti manusia (perbedaan
pendapat, pandangan yang bertentangan, dan
keinginan, dll.), hanya lebih baik. Kesimpulan analitisnya bahwa paksaan tidak
diperlukan untuk hukum sudah diprakirakan
dengan asumsi awalnya. 54 Schauer, “On the Nature of the Nature of Law,” supra 15.
55 Raz, Antara Otoritas dan Interpretasi, supra 91. 56 Id. 92. 57 Id. 95. 58 Id. 32. 59
Id. 97.
Kebenaran yang Diperlukan dan Universal tentang Hukum? 65
waktu,” katanya, “baik dengan perubahan dalam praktik sosial dan politik, dan
dengan perubahan
dalam budaya, dalam filsafat, atau lebih umum, dalam cara memahami diri kita
sendiri dan
masyarakat kita.”60 Raz mengakui “konsep kita [tentang hukum] cenderung berubah
selamanya.”61
Mengesampingkan pertanyaan tentang siapa yang dibicarakan Raz dengan "kita"
kerajaannya
(dibahas nanti), pernyataan ini memicu keberatan yang jelas: konsep parokial
hukum yang berubah dari waktu ke waktu tidak dapat menjadi dasar yang diperlukan
dan universal
truths.62 Bagaimana Raz mengkuadratkan lingkaran ini? Akibatnya, ia memegang
ruang dan waktu
konstan, mengidentifikasi fitur penting dari hukum sebagaimana ditentukan oleh
konsep "kami".
hukum di sini dan saat ini.63 “Yang penting adalah sifat lembaga yang
konsep hukum (yaitu, yang kita miliki dan gunakan saat ini) menunjuk.”64 Jika lainnya
masyarakat masa lalu, sekarang, dan masa depan kekurangan institusi dengan ciri-ciri
esensial dari
hukum, mereka tidak memiliki hukum menurut konsep hukum kita saat ini.
Argumen ini berlaku selama Raz membatasi pernyataannya pada klaim bahwa kita
konsep parokial hukum dapat diterapkan untuk memeriksa dan mengevaluasi
konteks lain masa lalu,
sekarang, dan masa depan. Sebagian besar konsep apa pun dapat diterapkan untuk
memeriksa waktu dan tempat lain
(dengan peringatan yang sesuai). Kita dapat, misalnya, menggunakan konsep resesi
kita untuk belajar
resesi sejarah yang terjadi sebelum penemuan konsep ini di bidang ekonomi.
Konsep hukum Weber sebagai staf publik disiapkan untuk melakukan paksaan untuk
menegakkan norma
(yang ia rumuskan sebagai tipe ideal) dapat diterapkan untuk menganalisis setiap
konteks masa lalu,
sekarang, dan juga masa depan. Jika itu yang dimaksud Raz, itu tidak kontroversial.65
Raz mendapat masalah saat dia membuat klaim yang lebih kuat dan sama sekali
berbeda
penjelasannya tentang sifat hukum tidak hanya dapat diterapkan secara universal,
tetapi juga secara universal
benar untuk semua waktu dan tempat.
Mudah dijelaskan dalam arti apa filsafat hukum bersifat universal. Tesisnya, jika
benar,
berlaku secara universal, yaitu mereka berbicara tentang semua hukum, tentang
semua sistem hukum; dari yang ada,
atau yang akan ada, dan bahkan yang bisa ada meskipun tidak akan pernah ada.
Lebih-lebih lagi,
tesisnya maju sebagai universal. ... Teori umum hukum adalah
universal karena terdiri dari klaim tentang sifat semua hukum, dan semua sistem
hukum,
dan tentang sifat ajudikasi, legislasi, dan penalaran hukum, dimanapun
mereka mungkin, dan apapun mereka mungkin. Apalagi klaimnya, jika benar, tentu
saja
BENAR. Cukuplah dikatakan bahwa tesis teori umum hukum tidak benar
60 Id. 27. 61 Raz, Between Authority and Interpretation, supra 98. 62 Untuk kritik
keras terhadap Raz dalam hal ini, lihat Allan C. Hutchinson, “Razzle-Dazzle,” 1
Yurisprudence
39 (2010).
63 Raz menyatakan bahwa ketika kita berbicara tentang hukum di lain waktu dan
tempat, itu masih “konsep hukum kita yang mana
memanggil tembakan. Antara Otoritas dan Interpretasi, supra 32. Dia benar ketika
kita mempelajari yang lain
pengaturan dalam masyarakat lain dulu dan sekarang, kita melihatnya sebagai
"hukum" dari perspektif kita sendiri
konsep hukum. Ini tidak membuat konsep hukum kita universal, tetapi hanya
menegaskan apa yang kita lihat
sesuatu dari sudut pandang kita sendiri.
64 Id. 25. 65 Saya melakukan langkah yang sama ketika saya menegaskan di bab
berikutnya bahwa masyarakat primitif yang diakui
hak milik memiliki hukum; argumen saya bukanlah bahwa mereka melihatnya
sebagai "hukum", tetapi bahwa kami melihat hak milik sebagai
legal, dan karenanya pantas untuk menganggap ini sebagai bentuk hukum dari sudut
pandang kami.
66 Teori Hukum yang Realistis
bergantung pada kondisi politik, sosial, ekonomi, atau budaya, institusi,
atau praktik. ...
Universalitas tesis teori umum hukum adalah hasil dari fakta itu
mereka mengklaim sebagai kebenaran yang diperlukan, dan tidak kurang dari itu
yang dapat mereka klaim. ...
Klaim atas kebutuhan adalah sifat dari perusahaan.66
Ungkapan miring pertama berfokus pada penerapan universal (bergantung pada
kebenaran).
Bagian-bagian yang dicetak miring berikutnya mengikat universalitas dengan
kebenaran.
Cacat ada di jantung pernyataannya. Pendapatnya bahwa “kebenaran dari
tesis teori umum hukum tidak bergantung pada institusi yang ada dan
praktik dipalsukan oleh fakta bahwa teori diakui berasal dari konsep kami
hukum. Dia st makan, “kami menjelaskan pengertian kami sendiri.”67 Kontingen ini
asal tidak terhapus dalam proses abstraksi pembentukan teori, melainkan
menjadi mengakar dalam teori hukum yang dihasilkan, sumber parokialnya
disembunyikan
dalam pakaian filosofis yang rumit. Filsuf hukum yang tinggal di Eropa abad
pertengahan –
ketika multiplisitas rezim hukum hidup berdampingan, hukum adat dan hukum
agama
manifestasi hukum yang dominan, dan sistem negara belum bersatu - akan
melihat hukum sangat berbeda dari bagaimana orang dan ahli hukum melihatnya
hari ini.
Asal parokial dan perubahan konseptual dan institusional menimbulkan paradoks
ketika dikombinasikan dengan klaim kebenaran universal. Bayangkan seorang filsuf
hukum
satu milenium karenanya, yang kita sebut Raz 3000. Mari kita asumsikan yang
berlaku
konsep hukum berkembang dalam 1.000 tahun intervensi untuk mendapatkan fitur
penting baru.
Untuk menawarkan satu kemungkinan konkrit: asumsikan bahwa, tidak seperti hari
ini, pada tahun 3000, konsep yang berlaku melihat hukum secara inheren benar
secara moral (beri label "D" ini). Seperti Raz hari ini, mari kita
asumsikan, Raz 3000 menyusun teori hukum umum dengan menggunakan konsep
budaya hukum
berlaku pada waktu dan tempatnya, dengan benar mengidentifikasi hukum yang
esensial dan perlu
fitur. Raz hari ini mengatakan fitur penting dari hukum adalah A, B, dan C, sedangkan
Raz 3000
mengatakan ciri-ciri esensial hukum adalah A, B, C, dan D. Meskipun kedua teori
tersebut demikian
tentu dan secara universal benar (menurut argumen Raz), ketika dievaluasi dengan
kriteria
yang lain, masing-masing teori memberikan penjelasan yang salah tentang sifat
hukum. Setiap teori
sifat hukum secara universal benar pada istilah sendiri dan namun salah menurut
lainnya. Hasil yang tidak masuk akal ini mengikuti logika analisis Raz.
Raz mungkin menjawab bahwa konsep hukum dalam skenario ini telah berubah
demikian
banyak itu telah menjadi konsep baru. Kami memiliki konsep "hukum" (Waktu 1) dan
konsep
tentang "hukum" (Waktu 2), dan keduanya bisa benar meskipun tidak konsisten
karena memang demikian
konsep hukum yang berbeda dalam masyarakat yang berbeda. Tanggapan ini
menghindari kontradiksi langsung, tetapi mensyaratkan teori hukum yang benar
hanya benar sejauh itu
benar-benar berlaku, mengosongkan makna pernyataannya bahwa itu benar
sepanjang masa dan
tempat.
66 Raz, Antara Otoritas dan Interpretasi, supra 91–92 (penekanan ditambahkan),
lihat juga 97 (kebenaran universal
mengeklaim).
67 Id. 97.
Kebenaran yang Diperlukan dan Universal tentang Hukum? 67
Paradoks dapat dihindari hanya jika seseorang menetapkan konsep hukum dan sosial
institusi itu adalah konsep tidak dapat berkembang ke tingkat yang mengubah
komposisi
fitur penting. Tapi Raz telah menegaskan konsep budaya tentang hukum “dapat
terjadi
selamanya dalam perubahan,” dan dia tidak memberikan alasan untuk ketentuan
yang membatasi. Dan kita tahu
bahwa berbagai bentuk hukum telah mengalami banyak perubahan dari waktu ke
waktu.
Sudah tidak persuasif dengan caranya sendiri, klaim kebenaran universal Raz
berantakan
mengingat pernyataannya baru-baru ini bahwa para filsuf hukum harus
memperhitungkan “jenis lain
hukum” di luar hukum negara, termasuk hukum internasional, hukum kanon,
Syariah, dll.68 Untuk
dekade, teorinya hukum telah didasarkan secara eksklusif pada hukum negara, yang
mendasari
pernyataannya tentang teori hukum yang benar secara universal.69 Berbagai
manifestasi dari
hukum dia sekarang ingin para ahli hukum untuk mempertimbangkan tidak semua
berbagi fitur inti yang sama.70
Contoh-contoh tertentu dari hukum adat, untuk menyebutkan satu contoh, didukung
oleh sistem,
sementara yang lain tidak; dan hukum adat mengambil bentuk yang berbeda di
masyarakat sebelumnya
kehadiran negara, ketika tergabung dalam negara, ketika independen
negara, dan dalam konteks penjajahan.71 Manifestasi hukum agama juga
datang dalam berbagai variasi sebelum, di dalam, dan terpisah dari negara. Kedua
bentuk
hukum menyerupai hukum negara dalam beberapa hal, tetapi tidak pada yang lain.
Pengakuan banyak
bentuk-bentuk hukum menghilangkan singularitas yang sampai sekarang menopang
posisinya.
Berbagai bentuk hukum, konsisten dengan argumennya, berpotensi melahirkan
banyak
konsep hukum yang benar secara universal yang bertentangan satu sama lain.
Kritik ini berfokus pada argumen Raz sebagai ahli hukum analitis lainnya
telah mengikuti jejaknya dan dia telah banyak bergumul dengan isu-isu ini.72
Semuanya legal
filsuf yang berbicara tentang ciri-ciri universal yang benar, esensial, dan perlu
hukum terjebak pada tanduk dari paradoks yang sama karena fakta bahwa konsep
dan
lembaga sosial bervariasi dan berubah dari waktu ke waktu. Itu muncul dalam kata-
kata Yohanes
Gardner: “Para filsuf mempelajari, antara lain, kebutuhan abadi dari semua
kemungkinan ini – kebenaran universal dan invarian, misalnya, bahwa hukum dan
gagasan tentang hukum
keduanya sama-sama fitur kontingen dan variabel peradaban manusia, fitur itu
mungkin suatu hari, mungkin, akan hilang dan bahkan dilupakan.”73 “Itu adalah
kebenaran universal
tentang hal yang jelas-jelas non-universal.”74 Kabut misterius dari bagian-bagian ini
mengungkapkan dilema mereka.
68 Lihat Joseph Raz, “Mengapa Negara?” http://papers.ssrn.com/sol3/papers .cfm?
abstract_id=2339522. 69 Lihat Brian Bix, “Raz, Authority, and Conceptual Analysis,”
50 American J. Jurisprudence 311 (2006). 70 Lihat secara umum William Twining,
Yurisprudensi Umum: Memahami Hukum dari Perspektif Global
(Cambridge: Cambridge University Press 2009); Brian Z. Tamanaha, Ilmu Hukum
Umum
dan Masyarakat (Oxford: Oxford University Press 2001) 166, supra; William Twining,
“Seorang Post-Westphalia
Konsepsi Hukum,” 37 Tinjauan Hukum & Masyarakat 199 (2003). 71 Lihat secara
umum Leopold Pospisil, Anthropology of Law: A Comparative Theory (1971); Sally
Falk Moore,
Hukum sebagai Proses: Pendekatan Antropologis (London: Routledge & Kegan Paul
1978);
Anthony Allott, “The Judicial Ascertainment of Customary Law in British Africa,” 20
Modern Law
Tinjau 244 (1957). 72 Lihat juga Julie Dickson, “Methodology in Jurisprudence: A
Critical Survey,” 10 Legal Theory (2004). 73 Gardner, Hukum sebagai Lompatan
Keyakinan, supra 300–01. 74 Id. 301.
68 Teori Hukum yang Realistis
Klaim kebenaran universal tidak dapat didasarkan pada bentuk sejarah sosial
kontingen,
dan tidak dapat diproklamirkan ketika ada beberapa bentuk hukum yang tidak
berbagi
fitur inti yang sama. Para ahli hukum yang paling analitis dapat mengatakan adalah
ciri-ciri mereka
telah diidentifikasi benar tentang konsep hukum "kami" dan masyarakat dan institusi
lain
dapat diperiksa melalui lensa konsep ini. Ini bukan kebenaran universal.
INTERPRETASI SEDERHANA DARI "PERLU"
DAN “UNIVERSAL”
Raz, seperti yang disarankan sebelumnya, dapat diartikan lebih sederhana untuk
tidak benar-benar mengklaim
kebenaran universal, hanya penerapan. Jika itu posisinya, dia harus menghilangkan
keraguan,
dan pernyataan yang benar yang melampaui lisensi aplikasi universal. Raz
menyatakan:
Secara alami, sifat-sifat esensial dari hukum adalah karakteristik universal dari
hukum. Mereka
dapat ditemukan dalam hukum dimanapun dan kapanpun itu ada. Apalagi sifat-sifat
ini
sifat universal hukum bukan karena kebetulan, dan bukan karena ada yang berlaku
keadaan ekonomi atau sosial, tetapi karena tidak ada hukum tanpa mereka. ...
Ketika mensurvei berbagai bentuk organisasi sosial di masyarakat yang berbeda
sepanjang zaman kita akan menemukan banyak yang menyerupai hukum dalam
berbagai hal. Belum
jika mereka kekurangan ciri-ciri esensial dari hukum, mereka bukanlah sistem
hukum.75
Ini bukanlah klaim sederhana bahwa kita dapat memeriksa manifestasi lain dari
hukum masa lalu dan
hadir dalam hal karakteristik penting dari konsep hukum "kami". Dia tanpa syarat
menyatakan bahwa perwujudan hukum lain yang tidak memiliki ciri-ciri ini “tidak sah
sistem,” menggunakan teorinya tentang hukum sebagai standar otoritatif untuk apa
yang benar-benar diperhitungkan
sebagai hukum untuk segala waktu dan tempat.
Catatan Leslie Green tentang fitur penting dan perlu juga dapat ditafsirkan dengan
sederhana. “Para filsuf hukum mencoba memahami apa yang perlu dan
cukup untuk beberapa fitur hukum; mereka mengumpulkan contoh dan argumen;
mereka berusaha
untuk pemahaman yang lebih dalam tentang konsep kami; mereka mempertajamnya
dengan cara yang ada
dimaksudkan untuk berguna atau mencerahkan.”76 Analisis konsep yang cermat,
Green
menegaskan, sama dengan “upaya untuk menyatakan kondisi perlu dan cukup.”77
Pembacaan sederhana dari Green adalah bahwa "perlu dan cukup" adalah istilah
teknis
ahli hukum analitis suka menerapkan tugas-tugas pilihan mereka, istilah-istilah yang
digunakan orang luar
menempatkan terlalu banyak berat badan. Pembicaraan mereka tentang semua
kemungkinan dunia adalah presentasi bergaya yang digunakan
untuk penekanan dan untuk menandakan ketelitian. Giudice membela apa yang
disebutnya "keharusan pragmatis", yang "masih merupakan konsepsi metafisik
tentang keharusan" tentang "hukum apa yang sebenarnya
adalah, "tetapi dia menolak anggapan bahwa fitur-fitur yang diperlukan ini" entah
bagaimana di luar sana,
75 Joseph Raz, “Mungkinkah Ada Teori Hukum?” dalam The Blackwell Guide to the
Philosophy of Law dan
Teori Hukum, diedit oleh Martin P. Golding dan William A. Edmundson (Oxford:
Blackwell 2005) 328. 76 Green, “The Forces of Law,” supra 178. 77 Id. 179.
Kebenaran yang Diperlukan dan Universal tentang Hukum? 69
ada secara independen dari pandangan konseptual apa pun tentang hukum dan
selalu berfungsi sebagai kebenaran
kondisi dari semua penjelasan konseptual yang aktual dan mungkin.”78
Jika itu posisi mereka, mungkin tidak ada masalah serius yang dipertaruhkan. Tapi
bagian ini
dari Green tampaknya melangkah lebih jauh:
Kebutuhan menimbulkan masalah bagi setiap empiris. Rasa pengalaman, dengan
atau tanpa
bantuan instrumen, akan gagal memunculkan apa yang benar-benar diperlukan.
Harus gagal,
karena pengalaman kita, individu dan kolektif, terbatas sedangkan fiturnya
diperlukan untuk hukum adalah yang ditemukan tidak hanya di semua sistem hukum
yang ada dan sejarah,
tetapi dalam semua yang mungkin - atau semua yang mungkin secara manusiawi -
dan itu tidak terhitung jumlahnya
dan tidak dapat diamati. Jadi bagaimana untuk melanjutkan? Satu-satunya cara kita
bisa. Kita mulai dengan
pengetahuan paling andal yang kami miliki tentang sistem hukum aktual, kemudian
kami menguji dugaan
tentang fitur universal mana yang merupakan fitur yang diperlukan dengan melihat
apakah mereka
dapat menolak contoh tandingan yang dibuat-buat tetapi dapat dipahami.79
Green tampaknya menegaskan, seperti Raz, bahwa klaim kebutuhan terkait dengan
unive sifat,
mengidentifikasi apa sebenarnya hukum itu untuk semua tempat dan waktu.
Hijau tidak menunjukkan bahwa hukum adalah semacam konsep atau hal tentangnya
klaim kebutuhan dapat dibuat, seperti yang coba dilakukan oleh Thomasson, yang
disebutkan sebelumnya
rumit dalam filosofi masyarakat - dan dia secara eksplisit mengingkari universalitas.
Green mengakui, seperti yang dilakukan Thomasson, bahwa “banyak jenis sosial
bersifat multi-kriteria;
mereka terdiri dari berbagai fitur dan properti.”80 “Tidak ada fungsi
umum untuk semua sistem hukum yang menjelaskan mengapa sistem hukum
memiliki struktur
fitur yang mereka miliki, dan tidak ada fungsi yang unik untuk sistem hukum.” 81
Pengakuan ini tampaknya menghilangkan Green dari dasar yang kuat untuk
melabuhkan kebenaran universal yang diperlukan tentang hukum.
Jika Raz dan Green dan ahli hukum analitik lainnya tidak benar-benar bermaksud
mengklaim
kebenaran universal untuk teori-teori hukum, hanya penerapan universal, mereka
harus menyatakan demikian
jelas karena itu penting untuk posisi mereka – terutama sejak memproklamirkan diri
tujuan perusahaan mereka adalah untuk membawa kejelasan konseptual untuk
yurisprudensi. Ini
membutuhkan lebih dari sekedar klarifikasi. Itu akan mengharuskan mereka hati-hati
memenuhi syarat dan mengurangi apa yang saat ini dianggap sebagai pernyataan
kebenaran yang berani
tentang hakikat hukum bagi setiap orang sekarang dan selamanya. Sampai mereka
memperbaiki ini
kesan, perlu untuk menunjukkan mengapa klaim kebenaran universal tidak berlaku.
Oliver Wendell Holmes pernah berkata dengan skeptis, “Para ahli hukum yang
percaya pada
hukum alam menurut saya berada dalam keadaan pikiran naif yang menerima apa
yang telah ada
akrab dan diterima oleh mereka dan tetangga mereka sebagai sesuatu yang harus
diterima oleh semua laki-laki di mana pun.”82 Usaha Raz untuk mengerek memang
diakui bersifat parokial
konsep hukum menjadi suatu standar universal karena sifat hukum yang
mengundang hal yang sama
keraguan. Penegasan oleh ahli hukum analitis tentang konon universal
78 Giudice, Memahami Hakikat Hukum, supra 108–09. 79 Green, “The Morality in
Law,” supra 33 (penekanan ditambahkan). 80 Id. 3. 81 Id. 31. 82 Oliver Wendell
Holmes, “Hukum Alam,” 32 Tinjauan Hukum Harvard 40, 41 (1918).
70 Teori Hukum yang Realistis
teori hukum juga mengingatkan komentar Holmes bahwa hukum alam adalah
manifestasi dari "tuntutan untuk yang superlatif" yang didambakan pria. “Sepertinya
saya,” tulisnya, “bahwa tuntutan ini berada di dasar upaya filsuf untuk
membuktikan bahwa kebenaran itu mutlak dan dari pencarian ahli hukum untuk
kriteria keabsahan universal
yang dia kumpulkan di bawah kepala hukum kodrat.”83 Ironisnya, tuntutan untuk
superlatif dalam hal ini dipamerkan oleh positivis hukum, mantan penentang
teori hukum kodrat, mengungkapkan bahwa keduanya mendambakan validitas
universal, meskipun dalam
cara yang berbeda. Kesamaan dalam sikap mereka masing-masing, dan pengawasan
kritis
mereka menuntut, menarik ketika orang memperhatikan bahwa ahli hukum analitik
positivis hukum seperti Scott Shapiro dan pengacara alami seperti John Finnis sama-
sama mendasarkan
analisis dalam klaim tentang bukti diri – mengubah asumsi mereka tentang bukti diri
menjadi kebenaran universal yang diperlukan untuk semua.84
MENGIDENTIFIKASI DAN MENJADIKAN KASUS PUSAT HUKUM
Masalah kritis lainnya dengan cakap ditata oleh Gregoire Webber. Masalah utama
adalah apa
kumpulan data mewakili kasus hukum standar dan bagaimana itu dipilih atau siapa
yang memilihnya.
Pilihan-pilihan ini menentukan apa yang pada akhirnya diidentifikasi sebagai ciri-ciri
esensial hukum.
"Pertanyaannya penting," tulis Webber, "karena jelas bahwa klaim 'ketidakvarianan'
dan 'prevalensi' bergantung pada apa yang diidentifikasi secara pra-teoritis - yaitu,
sebelum teori hukum umum dikembangkan – sebagai bagian dari kumpulan data
hukum.”85
Seorang ahli teori dapat membuat klaim kebenaran atas dasar ini, tetapi klaim
universalistik
masalah yang berbeda: “Mereka akan benar tentang kumpulan data dan sangat
khusus untuk itu;
paling-paling, mereka akan benar sebagai generalisasi dalam kumpulan data ini.
Tetapi dalam studi tentang
urusan manusia, apa yang benar tentang satu kumpulan data tidak membuat klaim
tentang datum tidak
termasuk di dalamnya.”86 Kumpulan data yang berbeda akan menghasilkan akun
yang berbeda dari
ciri-ciri hukum, dan akibatnya “menghasilkan kebenaran deskriptif-penjelasan
tentang
hukum akan bergantung pada kumpulan data dari mana ia muncul.”87
Ini memperlihatkan celah penting dalam argumen mereka: ahli hukum analitis tidak
membenarkan apa yang mereka putuskan secara pra-teoritis untuk dimasukkan ke
dalam kumpulan data.88 Kapan
mengidentifikasi paradigma hukum (mengisi kumpulan data), mereka hanya
membuat pernyataan
tentang apa yang dipikirkan oleh pengacara atau orang terpelajar tentang hukum -
selalu hukum negara bagian - tanpa
mengingat orang mungkin memegang konsep hukum lain juga.89 Metode ini adalah
83 Id. 40. 84 Lihat Shapiro, Legalitas, supra 13; John Finnis, Hukum Alam dan Hak
Alam (Oxford: Clarendon
Tekan 1980) 64–69. 85 Gregoire Webber, “Asking Why in the Study of Human Affairs,”
60 American Journal of Jurisprudence
51, 63 (2015). 86 Id. 12. 87 Id. 88 Argumen ini dibuat dalam Danny Priel, “Evaluating
Descriptive Jurisprudence,” 52 American
Jurnal Fikih 139, 145– 47 (2007); Bix, “Raz, Otoritas, dan Analisis Konseptual,” supra.
89 Seperti pendapat Danny Priel, jika “orang yang berbeda menganggap hal yang
berbeda sebagai bagian dari hal yang penting
sebagai hukum, maka ahli teori bahkan tidak memiliki titik awal dari mana
penyelidikan dapat dimulai. Priel,
“Yurisprudensi dan Keperluan,” supra 181.
Kebenaran yang Diperlukan dan Universal tentang Hukum? 71
melingkar: asumsi mereka tentang apa yang menentukan paradigma hukum
menghasilkan teori tentang apa itu hukum, yang kemudian diterapkan untuk
mendikte apa yang dilakukan dan
tidak memenuhi syarat sebagai hukum untuk semua tempat dan waktu. Ini mengikuti
dari metode ini bahwa jika
bentuk hukum tertentu pada awalnya termasuk dalam kumpulan data pra-teoritis
tentang apa yang diperhitungkan
sebagai hukum, ahli teori akan membangun teorinya tentang hukum untuk
memperhitungkan ciri-cirinya, tetapi jika
jenis hukum itu dikecualikan pada tahap awal ini, teori hukum yang dihasilkan tidak
akan
memperhitungkan fitur-fiturnya dan akibatnya itu akan dianggap bukan hukum
menurut
teori.90
Contoh konkret akan menunjukkan signifikansi determinatif dari poin ini. Hart
membenarkan fokusnya pada hukum negara dengan pernyataan bahwa "orang
terpelajar" melihat ini sebagai
hukum.91 Itu cukup benar. Tapi katakanlah Hart telah mengajukan pertanyaan
lanjutan:
"Apakah Anda percaya hukum internasional adalah hukum?" Banyak orang
berpendidikan mungkin
menegaskan bahwa hukum internasional, tentu saja, adalah “hukum;” lagipula,
begitulah kami menyebutnya, dan
berita tersebut sarat dengan referensi perjanjian dan pelanggaran hukum
internasional. Telah
Hart memasukkan hukum internasional di samping hukum negara dalam data pra-
teoritisnya
mengatur apa yang dianggap sebagai hukum, dia akan memodifikasi teorinya tentang
aturan sekunder
mengakomodasi fitur-fiturnya, dan dia akan melonggarkan sistematika yang
dianggapnya
diperlukan untuk hukum.92 Hukum internasional kemudian akan dikualifikasikan
sebagai “hukum” di bawah
teori yang dia hasilkan, berbeda dengan status pra-hukum yang awalnya dia berikan.
Jeremy Waldron dengan tajam mengkritik Hart dengan alasan sebagai berikut:
Agenda yang ditetapkan di awal The Concept of Law adalah “memajukan hukum
teori dengan memberikan analisis yang lebih baik dari struktur khas kota
sistem yang legal." Analisis isu-isu yang melibatkan hukum internasional akan selalu
demikian
gangguan dari tugas ini, dan Hart tidak memberanikan diri dalam bab untuk
mempertimbangkan
kemungkinan bahwa kita akan menganggap hukum internasional sebagai paradigma
hukum bersama
hukum sistem kota yang akrab; dia tidak mau meningkatkan kemungkinan itu dan
tidak mau mempertimbangkan betapa berbedanya analisis filosofis kita jika
keduanya diperlakukan sebagai paradigma, bukan hanya satu. Jadi hukum
internasional
diperlakukan sejak awal sebagai kasus perbatasan.93
Ambil skenario ini selangkah lebih maju. Seandainya Hart bertanya kepada orang-
orang di pedesaan Afrika atau lebih
sebuah pulau Pasifik Barat “Apa itu hukum?” mereka mungkin akan mengidentifikasi
hukum adat
pertama, kemudian hukum negara, dan mungkin juga hukum internasional. Hart
kemudian akan memiliki
kumpulan data pra-teoritis yang lebih luas lagi, lagi-lagi memengaruhi kontur
teori hukum yang dihasilkan. Alternatifnya, seandainya dia memperlakukan ini
sebagai bentuk hukum yang berbeda,
Hart akan menghasilkan konsep yang cocok untuk masing-masing, menghasilkan
banyak konsep
konsep hukum bukan hanya satu.
90 Lihat Webber, “Menanyakan Mengapa dalam Studi Urusan Manusia,” supra 62–
65. 91 Hart, Konsep Hukum, supra 2–3. 92 Lihat Jeremy Waldron, “Hukum
Internasional: Bagian dari ‘Relatif Kecil dan Tidak Penting’
Yurisprudensi?" (2013), http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?
abstract_id=2326758. 93 Id. 210.
72 Teori Hukum yang Realistis
Ahli hukum analitik yang mendasarkan posisinya pada pernyataan tegas tentang
"kami"
konsep hukum belum menjelaskan mengapa pilihan-pilihan lain ini tidak sama atau
lebih
cara yang tepat untuk melanjutkan.94 Karena mereka mengaku mengejar kebenaran
yang diperlukan dan
universalitas, tidak cukup untuk mengatakan itu bukan konsep hukum kita sehingga
tidak
penting untuk tujuan filosofis, terutama ketika setidaknya hukum internasional
dianggap sebagai hukum bagi banyak orang dalam masyarakat “kita”.95 Indikasi lain
bahwa ini adalah
masalah ambang yang penting adalah esai Raz sendiri "Mengapa Negara?", yang
menegur hukum
filsuf untuk sampai sekarang hanya berfokus pada hukum negara dengan
mengesampingkan adat
hukum, hukum agama, hukum internasional, dan bentuk-bentuk hukum lainnya.96
Pernyataan-pernyataannya
secara implisit menegaskan bahwa para filsuf hukum selama ini telah gagal
melakukan
tugas pendahuluan untuk membenarkan identifikasi pra-teoretis mereka tentang
pusat
kasus hukum.
IDENTIFIKASI HUKUM KONVENSIONAL
Leslie Green menegaskan bahwa dalam skeptisismenya tentang ciri-ciri penting dan
perlu dari
hukum, Frederick Schauer bersalah atas "pergeseran ke bawah ke empirisme naif".
tidak dapat mengetahui apa yang harus diperiksa tanpa terlebih dahulu memiliki
konsep objek: “Sebelumnya
siapa pun mulai menghitung apapun kita perlu tahu apa yang dianggap sebagai
apa.”98
Empirisme buta konsep memang tidak berguna, seperti yang dikatakan Green. Itu
sebabnya tidak
ahli teori bersalah atas dosa ini. Tidak ada g dapat dikatakan tentang hukum secara
teoretis atau empiris jika seseorang tidak terlebih dahulu memiliki cara untuk
mengidentifikasi apa itu hukum.
Untuk menjawab persyaratan ambang batas ini, dalam karya sebelumnya saya
menawarkan: “hukum adalah
apa pun yang diidentifikasi dan diperlakukan orang melalui praktik sosial mereka
sebagai 'hukum' (atau droit,
recht, dll.).”99 Perumusan ini sendiri bukanlah konsep hukum, melainkan
konvensionalis
kriteria untuk identifikasi hukum. Identifikasi hukum konvensional biasanya
melampirkan manifestasi tertentu, seperti hukum Negara Bagian New York, Syariah
di Iran,
hukum adat di Liberia, hukum Uni Eropa, dll. Bentuk-bentuk hukum ini secara teratur
dikelompokkan ke dalam kategori yang lebih luas, umumnya, hukum negara, hukum
adat, hukum alam,
hukum agama, hukum internasional, berbagai badan hukum transnasional, dan
manusia
hukum hak.100
Pendekatan ini bekerja dalam beberapa tahap. Pertama, teori harus membedakan
apa yang orang
dalam konteks tertentu secara konvensional diakui sebagai hukum. Tahap identifikasi
awal ini
94 Seperti yang diamati oleh Brian Bix, Raz tidak secara serius mempertimbangkan
konsep hukum alternatif. Lihat Bix, “Raz,
Otoritas, dan Analisis Konseptual,” supra. 95 Dengan mengambil pendirian ini, para
filsuf hukum kontemporer telah menghasilkan versi lain dari Yohanes
Yurisprudensi umum Austin didasarkan pada "sistem hukum yang lebih kuat dan
lebih matang". Lihat John Austin,
The Uses of the Study of Jurisprudence, diedit oleh H. L. Hart (London: Weidenfeld &
Nicolson
1954) 367. 96 Lihat Raz, “Mengapa Negara?” supra. 97 Green, “Forces of Law,” supra
179. 98 Id. 179. 99 Tamanaha, A General Jurisprudence of Law and Society, supra
166, 194. 100 Id. 224–30. Dalam Bab 6, saya mempertanyakan perlakuan terhadap
hukum internasional sebagai suatu kategori.
Kebenaran yang Diperlukan dan Universal tentang Hukum? 73
mengisi kumpulan data hukum pra-teoritis; mereka semua dapat dimasukkan dalam
satu set,
atau set data terpisah dapat dibangun dari berbagai jenis. Kedua, ahli teori
harus mencoba untuk memahami bagaimana orang memahami masing-masing
diakui secara konvensional
bentuk hukum. Ini memerlukan pemahaman konsep rakyat dari setiap bentuk
hukum. Ketiga,
ahli teori harus mendapatkan informasi empiris tentang bagaimana bentuk hukum
itu
terstruktur, apa fungsinya, bagaimana orang melihatnya, apa yang orang lakukan
dengannya
itu, dan sebagainya. Tahap kedua dan ketiga membutuhkan ahli teori untuk
mempelajarinya
studi sosiologis, antropologis, dan ilmu politik yang tersedia
bentuk hukum masing-masing. Keempat, ahli teori harus terlibat dalam pekerjaan
konseptual.
Ahli teori dapat mempertimbangkan sejumlah pertanyaan, termasuk (namun tidak
terbatas pada)
apakah masing-masing memiliki ciri khas, apakah ciri tertentu bersifat umum
lintas bentuk hukum, dan apakah ciri-ciri tertentu bersifat umum, atau berbeda
dari, jenis lembaga sosial lainnya.
Semua ahli teori hukum mengambil bagian dari tahap pertama, bahkan
mengandalkan konvensionalisme
mereka tidak menyadari atau mengakuinya, tanpa berpikir mengandaikan satu versi
konvensionalis, seperti yang saya jelaskan sebentar lagi. Yurisprudensi analitik
biasanya mengambil
jalan pintas melalui tahap dua dan tiga. Mereka mengajukan asumsi tentang apa
yang dipikirkan "orang terpelajar" atau "pengacara" tentang hukum tanpa berusaha
mencari tahu
apa yang orang benar-benar berpikir tentang hukum - tahap kedua yang
membutuhkan. Dan analitis
ahli hukum sangat bergantung pada intuisi mereka - yang dikemukakan oleh Scott
Shapiro
“truisme yang terbukti dengan sendirinya” – untuk memberikan dasar bagi pekerjaan
analitis,101 sedangkan tahap
tiga mengharuskan mereka untuk berkonsultasi dengan studi untuk mempelajari
tentang bentuk-bentuk hukum ini daripada
bergantung pada asumsi mereka sendiri. Filsuf hukum mungkin keberatan bahwa
mereka
terlibat dalam pekerjaan analitis, bukan sosiologi. Tapi tahap dua dan tiga hanya
meminta mereka
melakukan analisis mereka diinformasikan dengan pengetahuan terbaik yang
tersedia, yang tidak
jadikan mereka sosiolog. Pekerjaan analitis mereka – pada tahap empat – kemudian
akan dilanjutkan
dengan pemahaman bentuk hukum yang lebih berbasis empiris.
Pendekatan konvensionalis terhadap identifikasi hukum menimbulkan beberapa
kemungkinan
keberatan. "Hukum" adalah istilah yang digunakan di segala bidang, seperti hukum
fisika, seperti Raz
tunjukkan, jadi label saja tidak mempersempit kandidat.102 Jawaban cepatnya
adalah
bahwa potensi ambiguitas dalam referensi dapat diselesaikan dengan konteks
penyelidikan.
Seorang ahli teori dapat menentukan apakah sesuatu yang secara konvensional
diberi label "hukum" adalah
akal yang relevan bagi para ahli hukum.
Webber mengartikulasikan kemungkinan keberatan lainnya: “tidak ada alasan yang
tidak sewenang-wenang
untuk teori hukum umum untuk membatasi diri pada bagaimana penutur bahasa
Inggris bekerja
istilah 'hukum' dan ... beberapa bahasa tidak memiliki satu kata untuk 'hukum' tetapi
dua: mereka melacak
kosakata bahasa Latin dari ius an lex. Haruskah kedua syarat itu diperhatikan?”103
101 Untuk memulai analisisnya tentang ciri-ciri esensial hukum, Scott Shapiro
mengumpulkan daftar “truisme” tentang
hukum yang "tidak hanya benar, tetapi terbukti dengan sendirinya". Shapiro,
Legalitas, supra 13. Truisme ini adalah
asumsi umum di kalangan ahli hukum Barat, yang tidak berlaku dalam banyak
konteks. 102 Raz, Antara Otoritas dan Interpretasi, supra 28–29. 103 Webber,
“Menanyakan Mengapa dalam Studi Urusan Manusia,” supra 61.
74 A Re Teori Hukum alistik
Pendekatan konvensionalis saya secara eksplisit memasukkan fenomena secara
konvensional
diberi label "hukum" dalam bahasa lain - droit, recht, dan seterusnya. Jika beberapa
istilah di
bahasa daerah diterjemahkan sebagai "hukum", dan banyak fenomena secara
konvensional diberi label dengan istilah-istilah ini, maka ya, semuanya dianggap
sebagai hukum.
Ini memicu keberatan lain. John Gardner mengamati dengan tepat, “Memiliki
menerjemahkan 'hukum' sebagai 'droit' atau 'recht' atau apa pun, seseorang harus
sudah memilikinya
kata yang dipetakan ke ide; orang pasti sudah tahu bahwa ada sesuatu yang umum
yang dirujuk oleh beragam kata ini dan kata serumpunnya.”104 Kaum konvensionalis
pendekatannya “misterius,” katanya, karena “apa yang Tamanaha ingin kita cari
karena ... agaknya berbagai gagasan hukum (alias konsep) hukum.” "Bagaimana bisa
kita mungkin mengidentifikasinya sebagai konsep hukum sebelum kita tahu apa yang
dianggap sebagai hukum?”
dia keberatan.105 Tidak ada yang misterius tentang ini. Gagasan tentang apa yang
dimaksud dengan hukum,
bukan konsep lengkap, cukup untuk melengkapi terjemahan ke bahasa lain
bahasa.106 Kita tahu ini bisa dilakukan karena kumpulan ide istilah
Representasi “hukum” telah diterjemahkan dari bahasa klasik ke kontemporer
bahasa di seluruh dunia. Keberatan Gardner berlaku untuk semua terjemahan, bukan
hukum saja. Terjemahan, memang benar, pasti menghadapi ambiguitas dan
ketidakpastian, tapi itu bukan halangan untuk mencapainya. Untuk mengidentifikasi
hukum menggunakan
metode konvensional, seseorang harus melihat apa yang orang-orang dalam
komunitas tertentu
pertimbangkan "hukum" dalam bahasa mereka sendiri, yang dapat ditemukan oleh
seorang ahli teori menggunakan bahasa umum
terjemahan.
Difusi historis dari gagasan hukum dan bentuk kelembagaannya
mempermudah proses penerjemahan ini. Salah satu efek dari penjajahan Eropa dan
globalisasi telah menyebarkan gagasan (dan nama untuk) "hukum negara", "hukum
adat", "hukum internasional", dan "hak asasi manusia" di seluruh dunia. "Negara
hukum” ada di mana-mana saat ini – meskipun bukan tiga abad yang lalu – karena
imperialisme
dan upaya pembangunan negara setempat sebagai tanggapan.107 Versi “hukum
adat,”
ditandai dengan label itu, diciptakan oleh rezim kolonial dan terus berlanjut
ada saat ini di banyak negara berkembang. Manifestasi dan aspek dari
hukum adat, hukum alam, hukum agama, hukum internasional, hukum hak asasi
manusia,
dan hukum perdagangan transnasional dikenal dan telah diterjemahkan sekitar
Dunia.
Ada batasan seberapa jauh konvensionalisme dan terjemahan dapat membawa kita.
Ini
tidak bekerja untuk mengidentifikasi hukum dalam masyarakat pemburu-pengumpul
awal karena kita kekurangan
akses ke ide-ide mereka dan kehidupan sosial mereka sangat berbeda. Saat belajar
konteks seperti itu, pendekatan silsilah dapat diterapkan yang dimulai dengan apa
adanya
dipersepsikan sebagai “hukum” dan “sistem hukum” saat ini, kemudian ditelusuri ke
belakang dalam diri manusia
104 Gardner, Law as a Leap of Faith, supra 298 (penekanan pada aslinya). 105 Id. 106
Jawabannya berbeda ketika kita mengkaji masyarakat prasejarah. Nah, seperti yang
saya bahas di bab berikutnya
sehubungan dengan masyarakat pemburu-pengumpul, kami tidak punya alternatif
selain menggunakan konsepsi kami tentang hukum
langsung untuk memeriksa bentuk-bentuk sosial mereka. 107 Lihat C. A. Bayly, The
Birth of the Modern World, 1780–1914 (Oxford: Blackwell Publishing 2004).
Kebenaran yang Diperlukan dan Universal tentang Hukum? 75
sejarah untuk melihat apakah prekursor awal ada, seperti yang ditunjukkan pada bab
berikutnya. Seperti
prekursor dapat dihitung sebagai "hukum" untuk tujuan kita bukan karena memang
demikian
secara konvensional diidentifikasi seperti itu oleh orang-orang di masyarakat tersebut
(kami tidak melakukannya
tahu), melainkan karena mereka memiliki kemiripan nyata dengan fenomena yang
ada
status hukum hari ini.
Ahli hukum analitik yang mengkritik pendekatan konvensionalis saya terhadap
identifikasi hukum gagal menyadari bahwa mereka menggunakan titik awal yang
sama. Mereka juga mulai
dengan apa yang secara konvensional diberi label "hukum" dalam suatu komunitas.
Ketika Hart
mengemukakan hukum kota sebagai kasus sentral dari apa yang "orang terpelajar"
pandang sebagai hukum,
dia melompat langsung ke pernyataan tentang konsep rakyat tentang hukum dan
analisis - tahapan
dua dan empat. Dia mengidentifikasi ini sebagai titik awalnya justru karena orang-
orang di dalamnya
Inggris kontemporer (dan banyak negara lain) secara konvensional
mempertimbangkan negara
hukum "hukum" - tahap satu. Pendekatan konvensionalis hanya membuat eksplisit
yang pertama
tahap identifikasi yang diterima begitu saja oleh Hart, Raz, dan lainnya
tanpa memikirkannya.
Esai Raz "Mengapa Negara?" mengungkapkan bahwa ahli hukum analitis bergantung
pada
identifikasi konvensionalis hukum. Seperti disebutkan, dia sekarang mendesak ahli
hukum analitis untuk memeriksa "jenis hukum lainnya," termasuk "hukum
internasional, atau hukum
organisasi seperti Uni Eropa, tetapi juga Hukum Kanon, Hukum Syariah, Skotlandia
Hukum, hukum bangsa asli, ... ”
108 Sekarang tanyakan, bagaimana Raz membuat daftarnya
hukum lainnya? Perhatikan label "hukum" ada di nama mereka dan mereka secara
kolektif
dianggap sebagai hukum – itulah yang saya maksud dengan “identifikasi hukum
konvensional”.
Saat mengartikulasikan proposal konvensionalis saya, saya menawarkan jenis contoh
yang sama
Raz melakukan: "hukum internasional", "Hukum Islam, Hukum Ibrani, dan hukum
kanon",
“Hukum adat Yap,”109 dll. Kami mendapatkan contoh yang sama
karena mereka dipandang sebagai "hukum" oleh orang-orang dalam komunitas. Apa
pun pendapat seseorang
karena set data pra-teoritis untuk hukum pada akhirnya berakar pada konvensional
(rakyat)
identifikasi hukum.
Perbedaan utama bukanlah bagaimana kita awalnya mengidentifikasi apa yang
dianggap sebagai hukum, tetapi itu
Saya tidak menganggap orang mengidentifikasi hanya satu konsep hukum atau hanya
ada satu
kasus hukum sentral. Raz sekarang dengan bingung bertanya-tanya mengapa para
filsuf hukum memilikinya
sampai saat ini mengabaikan bentuk-bentuk hukum lainnya.110 Sebagian penjelasan,
saya sarankan, dalam
selain keakraban mereka yang terbatas dengan bentuk-bentuk hukum lainnya, adalah
pertanyaan klasik
“Apa itu hukum?” telah menyesatkan ahli teori. Jadi diajukan dalam istilah tunggal,
teori memiliki
berusaha keras untuk menemukan seperangkat elemen untuk satu gagasan hukum
yang benar, pikiran mereka tertutup
dengan kemungkinan bahwa mungkin ada beberapa bentuk hukum. Bukan hanya itu
hukumnya
konsep cluster, seperti pendapat Schauer. Ada banyak manifestasi hukum,
masing-masing dengan kumpulan karakteristik, tidak ada yang esensial atau perlu,
dan banyak lagi
108 Raz, “Mengapa Negara?” supra 3 (penekanan ditambahkan). 109 Tamanaha,
Yurisprudensi Umum Hukum dan Masyarakat, supra 226–29, 193–99. 110 Lihat Id.
138–48, 151.
76 Teori Hukum yang Realistis
variasi di antara mereka. Seseorang harus terbuka terhadap keragaman secara
konvensional
bentuk hukum yang diakui untuk melihat ini.
Keberatan terakhir telah diajukan terhadap pendekatan konvensionalis. “Jika ‘Hukum’
apa pun yang orang identifikasi dan perlakukan melalui praktik sosial mereka sebagai
hukum.
seorang kritikus mengeluh, “ada bahaya nominalisme yang pasrah mengambil alih,
rendering
hukum bersifat fana dan kontingen.”111 Para ahli teori mungkin merasa tidak
nyaman pada
memikirkannya, tetapi hukum itu kontingen, seperti konstruksi sosial apa pun yang
bervariasi dan
perubahan dari waktu ke waktu.
Kontingensi hukum, bagaimanapun, tidak membuatnya fana. Kelipatan
bentuk-bentuk hukum yang diakui secara konvensional adalah pertumbuhan sosial
yang kokoh, berakar dalam, berkembang, dan bertahan lama, seperti yang
ditunjukkan dalam bab berikutnya. Ketahanan mereka
ketahanan tercermin dalam kenyataan bahwa tiga sudut hukum diidentifikasi lebih
dari
dua ribu tahun yang lalu di Minos – hukum adat, hukum negara, dan hukum alam –
masih terbentuk
aliran pemikiran tentang hukum saat ini. Meskipun mereka bertambah dan
berkurang dan berubah bentuk
dan berfungsi dari waktu ke waktu, bentuk hukum yang diakui secara konvensional
sama sekali tidak
tdk kekal.
Keyakinan bahwa pendekatan konvensionalis mencabut hukum substansi didasarkan
pada
sebuah kesalahpahaman. Fakta bahwa hukum adalah apa pun yang secara
konvensional diidentifikasi oleh orang-orang
hukum tidak berarti orang dapat menyebut apa pun yang mereka inginkan sebagai
"hukum". Seseorang dapat mencoba
amankan label ini untuk bentuk sosial tertentu, tetapi penerimaan sosial secara
umum harus demikian
dicapai menjadi konvensional. Karena hukum mengandung konotasi fundamental
signifikansi sosial, otoritas koersif oleh suatu pemerintahan, dan hak - tiga aliran
masuk
Minos – komunitas jangan sembarangan menempelkan label “hukum” secara non-
metaforis
akal sehat terhadap fenomena sosial. Daftar jenis bentuk sosial yang diakui sebagai
hukum sangatlah singkat
karena istilah tersebut sarat dengan makna yang berbobot.
PERLINDUNGAN TEORI DARI SANGGAHAN EMPIRIS
Teori hukum harus dalam beberapa cara menjawab realitas empiris hukum. Dalam
bagian yang dikutip sebelumnya, Leslie Green menegaskan, “Kami mulai dengan yang
paling dapat diandalkan
pengetahuan yang kita miliki tentang sistem hukum aktual, kemudian kita menguji
dugaan tentang yang mana
dari fitur universal mereka adalah fitur yang diperlukan dengan melihat apakah
mereka dapat menolak
contoh tandingan yang dibuat-buat tetapi dapat dipahami. Ini tampaknya
membayangkan sebuah empiris
memeriksa kebenaran suatu konsep. Menundukkan teori yang diberikan untuk
pengujian, bagaimanapun, adalah
jauh dari lugas. Pertanyaan tentang ini meningkat ketika John Gardner
menolak bobot kritis dari contoh tandingan:
111 Sionaidh Douglas-Scott, “Dunia Baru yang Berani? Tantangan Hukum
Transnasional dan Hukum
Pluralism to Contemporary Legal Theory,” dalam Law, Society, and Community: Socio-
legal Essays in
Kehormatan Roger Cotterrell, diedit oleh Richard Nobles dan David Schiff (Surrey:
Ashgate 2014) 82.
Douglas-Scott tidak secara eksplisit mengaitkan konsepsi ini dengan saya, tetapi kata-
kata yang dia gunakan identik
untuk formulasi saya.
Kebenaran yang Diperlukan dan Universal tentang Hukum? 77
Satu contoh tandingan tunggal cukup untuk menunjukkan bahwa penjelasan yang
diusulkan tentang
sifat sesuatu yang keliru pada batas-batasnya. Tapi tidak ada nomor seharusnya
contoh tandingan dapat menunjukkan bahwa paradigma yang diusulkan bukanlah
paradigma. Itu
karena paradigma atau kasus sentral hanyalah kasus yang menunjukkan bagaimana
yang lain
kasus - termasuk yang dianggap sebagai contoh tandingan - seharusnya. Ini adalah
bagian dari
gagasan tentang kasus sentral bahwa mungkin ada kasus (bahkan kasus yang secara
statistik lebih dominan) yang tidak menunjukkan semua fitur yang membuat kasus
sentral
kasus sentral.112
Perhatikan bahwa sikap Gardner mengandaikan bahwa ahli teori secara pra-teoretis
mengidentifikasi menemukan kasus hukum sentral yang benar, yang, seperti yang
ditunjukkan sebelumnya, biasanya
diasumsikan tanpa pembenaran. Dia menyarankan dalam bagian ini bahwa akun
teoretis
ciri-ciri yang diperlukan dari hukum tidak dapat ditunjukkan salah bahkan jika banyak
manifestasi hukum kontemporer dan historis tidak memiliki ciri-ciri itu. Tapi jika
genap
jumlah contoh tandingan yang secara statistik lebih banyak tidak cukup, lalu
bagaimana caranya
apakah ada yang menunjukkan bahwa teori hukum yang disodorkan itu tidak benar?
Tidak ada standar untuk
menguji validitasnya terhadap sistem hukum yang ada dan historis (apalagi semua
yang mungkin), teori hukum tidak dapat difalsifikasi.
Masalahnya bukan hanya kegagalan mereka untuk menentukan kriteria yang
digunakan untuk menentukan kapan
teori hukum yang disodorkan tidak benar. Yurisprudensi analitik memiliki dua jalan
untuk itu
melindungi teori hukum mereka dari sanggahan empiris. Yang pertama adalah
menyatakan bahwa an
sistem hukum yang ada atau historis yang tidak memenuhi ciri-ciri teori mereka
hukum, ipso facto, bukanlah sistem hukum – meninggalkan teori tanpa cedera.
Kesimpulan ini,
seperti yang dijelaskan sebelumnya, secara langsung mengikuti dari fakta bahwa ahli
teori secara pra-teoretis
mengecualikan versi hukum tersebut dari kumpulan data yang digunakan untuk
menentukan fitur
hukum. Seandainya versi-versi itu awalnya dimasukkan sebagai contoh hukum,
hasilnya
teori hukum akan cocok dengan ciri-ciri mereka.113 Danny Priel menjelaskan
bagaimana ini bekerja
untuk melindungi teori hukum tertentu:
[P]ahli teori tidak memiliki cara untuk membedakan antara contoh-contoh hukum
yang sebenarnya (yang
dengan demikian dapat berfungsi sebagai contoh tandingan untuk penjelasan
tentang sifat hukum) dan
contoh hukum yang salah (yang tidak memengaruhi penjelasan ahli teori karena
memang tidak demikian
anggota dari hal yang sama yang coba dijelaskan oleh ahli teori). Sejak, tidak seperti
dalam ilmu pengetahuan alam, filsuf hukum selalu dapat menangani kasus-kasus
yang diduga kontrafaktual sebagai anggota kelompok kedua, akun menjadi kebal
terhadap
sanggahan dengan mengemis pertanyaan yang paling penting, yaitu kasus mana yang
termasuk
himpunan hal-hal yang hukum.114
Jadi, jika seseorang menunjukkan banyak hal di mana teori hukum tertentu tidak
konsisten dengan hukum pada periode abad pertengahan, dengan rezim hukum
kolonial, dan dengan hukum di
pedesaan Global Selatan hari ini, seperti yang saya tunjukkan di bab berikutnya,
analitis
112 Gardner, Law as a Leap of Faith, supra 152. 113 Lihat Webber, “Asking Why in the
Study of Human Affairs,” supra 12–13. 114 Priel, “Yurisprudensi dan Keperluan,”
supra 187.
78 Teori Hukum yang Realistis
ahli hukum mungkin menjawab bahwa contoh tandingan bukanlah hukum (karena
tidak ada
fitur penting hukum) dan karena itu tidak menyangkal teori. Perlu diingat, ini
hasil mengikuti dari fakta mereka mengandaikan pada awalnya konsep negara "kita".
hukum di sini dan sekarang ketika membangun teori mereka.
Jalan kedua untuk melindungi teori hukum dari sanggahan empiris adalah dengan
menyatakan
bahwa sistem hukum yang tidak sesuai dengan teori hukum tertentu adalah korup,
cacat,
luar biasa, atau marjinal (per Gardner). Denis Galligan mengartikulasikan ini:
Untuk menemukan dalam tatanan hukum aktual beberapa fitur yang tidak sesuai
dengan, korupsi, atau
pengecualian, konsep hukum tidak membuat konsep itu tidak valid atau salah.
Bukan karena, seperti yang seharusnya sudah jelas, sebuah konsep bukanlah
generalisasi dari
bukti empiris. Fitur yang tidak konsisten pada tingkat empiris adalah alasan terbaik
untuk mempertimbangkan kembali, berpotensi merevisi, konsep; kasus ganjil atau
tidak biasa di
bidang pengalaman harus diperhitungkan dalam domain konsep, adil
karena kasus seperti itu menyebabkan jeda, untuk mempertimbangkan apakah
analisis konseptual
perlu direvisi. Ahli teori harus mengarahkan pikiran mereka pada sistem hukum yang
korup, cacat, luar biasa, atau marjinal, tetapi setelah melakukannya, kemungkinan
akan menyimpulkan, sebagai
Hart menyimpulkan, bahwa mereka tidak membuat perbedaan pada konsep
tersebut. Bahwa ada
variasi dalam praktik seperti itu tidak mempengaruhi konsep yang mereka miliki
variasi.115
Sekali lagi, posisi ini mengandaikan bahwa para ahli hukum analitis telah memilih
kasus hukum sentral yang benar secara tunggal – yang merupakan masalah beberapa
contoh tandingan
mengajukan sengketa. Tanpa menunjukkan berapa banyak contoh tandingan yang
harus ditunjukkan, atau
seberapa luas penyimpangan harus menyangkal teori tertentu, seorang filsuf hukum
mampu mengabaikan manifestasi yang tidak konsisten sebagai korupsi,
pengecualian, marjinal, atau
cacat - meninggalkan teori hukum tanpa cedera.
Berlanjut pada anggapan bahwa negara hukum adalah paradigma hukum,
bermacam-macam
ahli hukum analitis menegaskan hukum itu bersatu dan sistematis (Hart), klaim
tertinggi
otoritas yang sah (Raz), dan memecahkan masalah moral yang kompleks
(Shapiro).116 Mereka
jangan merenungkan hukum negara bagian yang mereka gambarkan itu luar biasa.
Banyak sistem hukum
masa lalu dan sekarang bertentangan dengan ciri-ciri penting yang diidentifikasi oleh
teori-teori ini
hukum. Tidak hanya catatan mereka didasarkan pada hukum negara kontemporer,
tetapi intuisi dan asumsi mereka adalah idealisasi.117 Jika seseorang melihat apa
yang dilakukan sistem hukum dan
bagaimana mereka bertindak biasanya beroperasi, gambarnya jauh lebih berantakan,
dengan sistem hukum
tersebar di spektrum variasi pada beberapa dimensi.
115 Denis J. Galligan, “Konsep dalam Mata Uang Pemahaman Sosial tentang Hukum:
Tinjauan Esai tentang
Karya Selanjutnya dari William Twining,” 35 Oxford Journal of Legal Studies 373, 392
(2015). 116 Akhir-akhir ini beberapa ahli hukum analitis telah bergerak melampaui
model hukum negara. Contoh yang bagus adalah
K. Culver dan M. Giudice, Batasan Legalitas (Oxford: Oxford University Press 2010).
117 Jeremy Waldron mengkritik Hart karena mengidealkan sistematika hukum
negara ketika dia dipecat
hukum internasional sebagai hukum. Waldron, “Hukum Internasional: 'Bagian yang
Relatif Kecil dan Tidak Penting'
yurisprudensi?” supra.
Kebenaran yang Diperlukan dan Universal tentang Hukum? 79
Kedua perisai ini – menyatakan contoh tandingan sebagai bukan hukum atau korupsi
hukum - bersandar pada asumsi yang dapat diperdebatkan, tidak memiliki kriteria
yang jelas, dan tidak memiliki
ketelitian analitis dan akuntabilitas. Contoh tandingan disediakan di bagian
berikutnya
bab tidak konsisten dengan berbagai aspek teori yurisprudensi analitis
hukum begitu banyak sehingga pernyataan teori mereka berlaku untuk semua
tempat dan
kali tegang di luar kredibilitas. Model hukum negara ideal analitis
karya ahli hukum dari, seperti yang akan kita lihat, adalah perkembangan sejarah
yang relatif baru dan mendominasi saat ini terutama di bagian dunia yang langsung
dikenal.
kepada ahli hukum analitis.
APAKAH HUKUM MEMILIKI SIFAT?
Setelah dikupas dalil-dalil para ahli fikih analitis, muncullah landasan utamanya
karena klaim mereka tentang kebenaran universal yang diperlukan tentang hukum
hanyalah pengulangan mereka
desakan atasnya. Julie Dickson menegaskan teori hukum yang sukses “terdiri dari
proposisi tentang hukum yang (1) harus benar, dan (2) cukup menjelaskan
hakikat hukum.”118 “Sifat hukum” mengacu pada “sifat-sifat esensial yang
serangkaian fenomena tertentu harus diperlihatkan untuk menjadi hukum.”119
Disajikan dalam bentuk ini
istilah, "alam" tidak memiliki konten independen di luar sifat hukum yang esensial
dan perlu. Jika seseorang menyimpulkan bahwa hukum tidak memiliki ciri-ciri
penting dan perlu, bicarakan tentang “itu
sifat hukum” kemudian dapat ditiadakan, pembungkus yang berlebihan disingkirkan
karena tidak ada gunanya lagi.
Mungkin ada cara lain untuk memahami "sifat hukum", meskipun demikian, masih
ada satu cara
bermakna tanpa adanya sifat esensial dan perlu. Dalam Pengantarnya
hingga edisi ketiga Konsep Hukum Hart, Green mencirikan pandangan Hart sebagai
berikut:
“Hukum dan sistem hukum bukanlah masalah alam tetapi kecerdasan.” “Kita
mungkin mengatakan mereka
adalah konstruksi sosial.”120 “Segala sesuatu dalam hukum ada karena seseorang
atau
kelompok meletakkannya di sana, baik sengaja atau tidak sengaja. Itu semua
memiliki sejarah; itu semua bisa
berubah; itu semua diketahui atau dapat diketahui.”121
Penggambaran Green mencapai aspek inti dari sifat hukum: itu adalah konstruksi
sosial yang ada karena tindakan orang dan kelompok yang berarti, ia memiliki
sejarah,
itu semua bisa dibangun secara berbeda dan semuanya bisa diubah. Orang dan
kelompok secara konvensional mengidentifikasi dan membangun berbagai bentuk
hukum (ius,
droit, recht, diritto, derecho, prawo, dll) dalam perjalanan sejarah dan masa kini,
termasuk
hukum adat, hukum kodrat, hukum agama, hukum negara, hukum internasional,
transnasional
hukum dari berbagai jenis, dan hak asasi manusia, dan masing-masing bentuk hukum
ini masuk
berbagai variasi. Bentuk-bentuk hukum ini muncul dan berubah seiring waktu
sehubungan dengan itu
dengan faktor sosial, budaya, ekonomi, politik, ekologi, dan teknologi. Itu
adalah hakikat hukum.
118 Dickson, Evaluasi dan Teori Hukum, supra 17. 119 Id. 120 Leslie Green,
“Pengantar,” Konsep Hukum, edisi ke-3. (Oxford: Oxford university Press 2012) xvii.
121 Id. xviii.
80 Teori Hukum yang Realistis
Metode pragmatis adalah “sikap berpaling dari hal-hal pertama, prinsip, 'kategori',
kebutuhan yang seharusnya; dan melihat ke hal-hal terakhir, buah-buahan,
konsekuensi, fakta.”122 Teori realistis saya dibangun di atas perhatian pada
bagaimana manifestasi hukum telah dibangun dan beroperasi dalam perjalanan
sejarah manusia, apa
orang memikirkan mereka, untuk apa mereka digunakan, apa yang mereka lakukan,
dan untuk apa mereka
konsekuensinya adalah. Pandangan silsilah membantu mengungkap aspek-aspek
hukum ini di a
konteks yang luas.
122 William James, Pragmatisme dan Makna Kebenaran (Cambridge, MA: Harvard
University Press
[1907] 1975) 32.
Kebenaran yang Diperlukan dan Universal tentang Hukum? 81
4
Pandangan Silsilah Hukum
Ketika menyatakan apa itu hukum, seperti yang telah kita lihat, jurisprudensi analitis
abstrak
intuisi mereka tentang hukum negara dan menggunakan ini sebagai ukuran hukum
untuk semua tempat dan
waktu. Pendekatan ini menimbulkan pertanyaan besar: Mengapa hukum negara
kontemporer harus berlaku
sebagai standar universal untuk hukum? Apakah hukum hanya memiliki satu bentuk
dan himpunan yang tetap
fitur? Bisakah hukum bervariasi dan berubah seiring waktu? Dalam bab ini, saya
menerapkan yang berbeda
mendekati. Saya menelusuri hukum ke belakang – dari sana ke depan – mencari ma
sebelumnya nifestasi,
kontinuitas, variasi, dan pertumbuhan, mengamati bagaimana hukum disusun, apa
fungsinya,
dan bagaimana hal itu diwujudkan dalam konteks sosial yang berbeda. Ini adalah
perspektif silsilah, menempatkan hukum pada berbagai tingkat kompleksitas sosial,
berkembang dalam kaitannya dengan
keadaan sosial, politik, ekonomi, ekologi, teknologi, dan budaya
dan berubah dari waktu ke waktu.
Argumen saya berjalan dalam dua jalur, satu membahas masalah sosial yang semakin
kompleks
pengaturan, dan yang kedua membuat poin teoritis tentang hukum. Lagu pertama
menarik terutama dari antropolog, arkeolog, sosiolog, ilmuwan politik,
dan sejarawan, dan yang kedua mengacu pada argumen oleh ahli hukum analitis,
hukum
positivis khususnya. Kami melihat hukum di antara para pemburu-pengumpul, dalam
kedatuan, dan di dalam
negara bagian awal; hukum di kerajaan; konsolidasi hukum negara; pendirian dari
budaya hukum profesional; dan penebalan modern hukum negara. Meskipun diatur
sebagainya dalam urutan kronologis kasar, ini bukan sejarah hukum. Ini adalah
contoh hukum
di waktu dan tempat yang berbeda digunakan untuk menunjukkan seperti apa
hukum itu dan untuk meragukannya
teori hukum yang dikemukakan oleh ahli hukum analitis sambil meletakkan dasar
untuk alternatif realistis saya.
DASAR-DASAR KEHIDUPAN SOSIAL
Kita adalah makhluk pemakan energi yang bereproduksi dan hidup dalam komunitas.
Kami berusaha untuk memenuhi kebutuhan dasar kami (makanan, tempat tinggal,
keamanan, reproduksi, bermakna
keberadaan), keinginan, dan kecenderungan (kerja sama, kasih sayang, kenyamanan
materi, persaingan, status, kekuasaan, kekayaan, dll.). Kami memahami dan
berkomunikasi melalui
mediasi simbolik bahasa dan konsep. Kami bertindak berdasarkan informasi secara
budaya
82
menghasilkan dan menyampaikan gagasan dan keyakinan. Kami membuat jaring
hubungan, mengejar
proyek, dan berkoordinasi dan bersaing dengan orang lain. Ekologi, teknologi, dan
sumber daya dan kendala ekonomi adalah aspek materialis dari keberadaan kita.1
Sama
fundamental adalah aspek idealis: pengetahuan, keyakinan, nilai, konsep, dan
kebiasaan
menginformasikan dan membentuk perilaku kita. “Warisan pengalaman masa lalu
yang dihasilkan secara budaya ini memasok sebagian besar pengetahuan yang
dimiliki setiap individu
untuk mengatasi realitas sosial dan ekologi.”2 Pembangunan sosial melibatkan
interaksi elemen materialis dan idealis yang dijalin dan dilapis dengan
institusi dan praktik sosial.3
Ukuran kelompok merupakan faktor penting dalam pengembangan institusi sosial.4
Hierarki
pengambilan keputusan dan pelaksanaan terorganisir diperlukan untuk
mengkoordinasikan kegiatan
di banyak orang.5 “Semakin besar kelompok orang yang berinteraksi, semakin
bercabang
struktur organisasi mereka perlu. Ada batasan jumlah orang
yang dapat dikendalikan secara efektif oleh seorang pemimpin tanpa perantara;
semakin sedikit aktivitas di dalamnya
pertanyaan mengikuti pola tetap dan dipahami sebelumnya dan semakin banyak
keputusan kelompok
perlu dibuat, semakin kecil jumlah orang yang dapat dikendalikan langsung oleh
seorang pemimpin”6
(walaupun teknologi komunikasi massa modern meningkatkan kapasitas untuk
berorganisasi
orang dalam jumlah besar). Grup lebih dari 500 membutuhkan pemimpin, “dan jika
mereka
berisi lebih dari seribu, semacam organisasi khusus atau korps pejabat
melakukan fungsi polisi.”7 Oleh karena itu “kompleksitas sosial meningkat dengan
ukuran kelompok.”8
Semua komunitas besar menangani tugas-tugas dasar: menyediakan air, makanan,
dan perumahan, hasil bumi
dan mendistribusikan barang dan jasa, menyediakan transportasi, memfasilitasi
perdagangan, mengelola
pembuangan limbah, menyediakan komunikasi yang efektif, melindungi kesehatan
dan keselamatan (cedera,
penyakit, kebakaran, dan bahaya alam), mengoordinasikan perilaku pada proyek
kolektif, dan
menjaga ketertiban internal dan pertahanan terhadap pihak luar. Masyarakat
kompleks terdiri dari
lembaga-lembaga yang diatur dalam hal ini dan fungsi lainnya.9 Seiring waktu,
masyarakat memiliki
menjadi semakin berlapis dengan organisasi hierarkis dan heterarki,10 menggunakan
1 Lihat Bruce G. Trigger, “Kuliah Terhormat dalam Arkeologi: Kendala dan Kebebasan
– Sebuah
Sintesis untuk Penjelasan Arkeologis,” 93 Antropolog Amerika 551 (1991). 2 id. 560. 3
Bruce G. Trigger, Memahami Peradaban Awal (Cambridge: Cambridge University
Press 2003) 13. 4 Lihat Gregory J. Johnson, “Sumber Informasi dan Pengembangan
Pengambilan Keputusan
Organisasi,” dalam Arkeologi Sosial: Melampaui Subsistensi dan Kencan, diedit oleh
Charles
L. Redman, Mary Jane Berman, Edward V. Tirai, William T. Langhorne, Nina M.
Versaggi,
dan Jeffrey C. Wansner (New York: Academic Press 1978) 87–112. 5 Lihat Johnson,
“Sumber Informasi dan Pengembangan Organisasi Pengambilan Keputusan,” supra
100–04. 6 Raoul Naroll, “Indeks Awal Pembangunan Sosial,” 58 Antropolog Amerika
687,
690 (1956). 7 Id. 8 Joseph A. Tainter, Keruntuhan Masyarakat Kompleks (Cambridge:
Cambridge University Press 1988) 23. 9 Lihat C. R. Hallpike, Prinsip Evolusi Sosial
(Oxford: Clarendon Press 1986) 142. 10 Lihat Henri J. M. Claessen, “Was the State
Tidak bisa dihindari?" 1 Evolusi & Sejarah Sosial 101, 101 (2 002).
Heterarki adalah jaringan atau organisasi yang tidak terstruktur secara hierarkis dan
dapat memiliki
berbagai simpul otoritas.
Pandangan Silsilah Hukum 83
organisasi yang berbeda untuk mengkoordinasikan dan melaksanakan tugas-tugas
ini.11 Semakin besar semakin besar
kelompok, semakin bercabang struktur organisasi harus, menggabungkan horisontal
spesialisasi (mendistribusikan kekuatan di antara unit-unit fungsional pada tingkat
yang sama) dan
spesialisasi vertikal (mengelola hirarki). Interaksi lintas organisasi berlangsung
tempat melalui jaringan hubungan formal dan informal antara orang-orang yang
berada di
organisasi yang berbeda dipertahankan melalui hubungan timbal balik dan
kepentingan bersama.12
Dengan cara yang lama tertunda dan tersendat-sendat, sejarah manusia telah
menjadi saksi yang masif
peningkatan ukuran, kepadatan, dan kompleksitas kelompok sosial dan
perkembangannya
jaringan interaksi yang tebal di seluruh kelompok sosial.13 Hukum, seperti yang akan
kita lihat, mengambil alih
bentuk dan fungsi yang berbeda sehubungan dengan tingkat kompleksitas sosial yang
berbeda, terwujud satu arah dalam masyarakat sederhana, menjadi sesuatu yang lain
dalam kompleks
masyarakat, dan berubah lagi dalam masyarakat modern.
CONTOH HUKUM DI BAND, SUKU, DAN KEPALA
"Mereka yang hidup dalam band tidak memiliki hukum," ahli hukum analitis Scott
Shapiro
menyatakan.14 “Para antropolog sekarang percaya bahwa kebanyakan manusia
hidup tanpa hukum
sebagian besar waktu mereka di bumi,”15 dia menegaskan. Tapi ini terlalu menyapu
jika
dikaitkan dengan antropolog. “Tidak ada masyarakat tanpa hukum,”16 dalam
pandangan terkemuka
antropolog hukum Sally Falk Moore. Julius Lips menulis, “tidak ada orang tanpa
api, tanpa bahasa, tanpa agama, atau tanpa hukum. sosial, agama, dan hukum kita
konsep tidak sesuai dengan konsep primitif; apa yang harus kita lakukan adalah
untuk menemukan
padanan yang tepat untuk institusi modern kita dalam masyarakat primitif.”17
Beberapa ciri khas pemburu-pengumpul.18 Mereka hidup dalam kelompok
berdasarkan keluarga yang terdiri dari dua puluh lima orang atau lebih, di antara
jaringan tetangga yang lebih besar.
band yang berkumpul bersama dan berpisah sepanjang tahun, terdiri dari
11 Artikel penting tentang kompleksitas adalah Herbert A. Simon, “The Architecture
of Complexity,” 106
Prosiding American Philosophical Society 467 (1962). Menggunakan kompleksitas
yang meningkat sebagai
ukuran evolusi bertentangan dengan teori Darwin karena yang pertama bersifat
sementara
yang terakhir tidak memiliki panah progresif bawaan. 12 Lihat France S. Berry, Ralph
S. Brower, Sang Ok Choi, Wendy Xinfang Goa, HeeSoun Jang,
Myungjung Kwon, dan Jessica Ward, “Tiga Tradisi Penelitian Jaringan: What the
Public
Manajemen Agenda Riset Bisa Belajar dari Komunitas Riset Lain,” 64 Publik
Tinjauan Administrasi 539 (2004). 13 Lihat secara umum Kent V. Flannery, “The
Cultural Evolution of Civilizations,” 3 Annual Rev. of Ecology
dan Sistematika 399 (1972); Julian H. Steward, “Kausalitas Budaya dan Hukum:
Formulasi Percobaan
Perkembangan Peradaban Awal,” 51 Antropolog Amerika 1 (1949). 14 Scott Shapiro,
Legalitas (Cambridge, MA: Harvard University Press) 35. 15 Id. 35 (penekanan
ditambahkan). 16 Sally Falk Moore, Hukum sebagai Proses: Pendekatan Antropologis
(London: Routledge & Kegan Paul
1978) 215. 17 Dikutip dalam Morton H. Fried, The Evolution of Political Society: An
Essay in Political Anthropology
(New York: Random House 1967) 16–17. 18 Lihat Eleanor Leacock dan Richard Lee,
“Introduction,” in Politics and History in Band Society
(Cambridge: Cambridge University Press 1982) 1–20, 8–9.
84 Teori Hukum yang Realistis
suku dari beberapa ratus anggota.19 Dengan pengecualian utama dari hubungan
gender,20
mereka egaliter dan kepemimpinan kelompok ditentukan oleh kualitas pribadi
(kehebatan sebagai pemburu atau pejuang, kemampuan persuasif atau penilaian
yang ditunjukkan, atau
status yang lebih tua).21 Pembagian kerja dasar ada antara laki-laki dan perempuan
pada makanan
produksi dan tugas lainnya.22 Berbagi dan timbal balik di dalam kamp adalah hal
biasa.
Antropolog mendefinisikan hak milik dalam hal hak untuk memiliki, menggunakan,
dan
untuk mengecualikan. Ada "ukuran kesepakatan yang luas" di bidang pemburu-
pengumpul itu
memiliki hak milik, beberapa dimiliki secara kolektif dan beberapa dimiliki secara
individual.23 “Benda Bergerak –
perkakas, senjata, peralatan masak, makanan yang diperoleh, terkadang pohon, dan
sebagainya”24 –
dimiliki secara individual, mencerminkan waktu, tenaga, dan akses ke materi yang
dibutuhkan
untuk membuat mereka. “Oleh karena itu, kepemilikan individu membentuk dasar
untuk pemberian hadiah individu dan untuk sistem pertukaran antar jalur yang
memungkinkan jaringan jarak jauh
timbal balik.”25 Lima kategori dasar hak kepemilikan telah ditemukan dalam
masyarakat pemburu-pengumpul: hak atas tanah dan sumber air; hak atas barang
bergerak (perkakas,
senjata, panci masak, dll.); hak atas hewan buruan yang dibunuh, memanen
makanan, dan memperolehnya
bahan baku; hak atas orang-orang (tenaga kerja mereka, kapasitas seksual dan
reproduksi mereka); dan hak atas pengetahuan suci.26
Hak atas tanah pemburu-pengumpul bervariasi sehubungan dengan pandangan
budaya dan
lingkungan ekologis temuan, meskipun kepemilikan kolektif oleh band adalah hal
biasa.27
Anggota band dapat mengumpulkan dan mengkonsumsi buah-buahan dari tanah,
dengan tertentu
pembatasan; akses ke situs suci dilarang untuk wanita, anak-anak, dan belum tahu
laki-laki.28 Hak milik yang diberikan kepada individu atau keluarga diikat menjadi
terkonsentrasi
sumber daya seperti lubang pengairan dan kebun buah atau kacang.29 Banyak
penelitian telah menemukan hal itu
19 Lihat David Riches, “Transformasi Struktural Pemburu-Pengumpul,” 1 Journal of
the Royal
Institut Antropologi 679 (1995). 20 Lihat James G. Flanagan, “Hierarchy in Simple
‘Egalitarian’ Societies,” 18 Annual Review of
Antropologi 245 (1989). 21 Lihat James Woodburn, “Masyarakat Egalitarian,” 17 Man
431 (1982). 22 Allen W. Johnson dan Timothy Earle, Evolusi Masyarakat Manusia:
Dari Kelompok Mencari Makan hingga
Negara Agraria, edisi ke-2. (Palo Alto, CA: Stanford University Press 2000) 44–45. 23
Alan Barnard dan James Woodburn, “Properti, Kekuasaan, dan Ideologi dalam
Masyarakat Pemburu-Pengumpul:
Pengantar,” dalam Pemburu dan Pengumpul 2: Properti, Kekuasaan, dan Ideologi,
diedit oleh Tim Ingold,
David Riches, dan James Woodburn (Oxford: Berg 1988) 4–31, 10. 24 Richard B. Lee,
“Reflections on Primitive Communism,” dalam Hunters and Gatherers 1: History,
Evolusi dan Perubahan Sosial, diedit oleh Tim Ingold, David Riches, dan James
Woodburn (Oxford:
Berg 1988) 252–68, 257. 25 Leacock and Lee, “Introduction,” supra 9. 26 Barnard and
Woodburn, “Property, Power and Ideology in Hunter-Gathering Societies,” supra 14.
27 Leacock and Lee, “Introduction, ” supra 8. Salah satu teori hak atas tanah adalah
“pengecualian teritorial adalah
diharapkan bila kepadatan sumber daya dan prediktabilitas cukup untuk membuat
manfaat eksklusif
menggunakan lebih besar daripada biaya pertahanan. Eric Alden Smith, “Risiko dan
Ketidakpastian dalam ‘Kemakmuran Asli
Society’: Evolutionary Ecology of Resource-Sharing and Land Tenure,” dalam Ingold,
Riches, dan
Woodburn, Pemburu dan Pengumpul 1, supra 222–51, hlm. 244. 28 Annette
Hamilton, “Keturunan Ayah, Milik Negara: Hak atas Tanah di Australia
Western Desert,” dalam Leacock and Lee, Politics and History in Band Society, supra
85–108, hal. 90. 29 Timothy Earle, “Hak Kepemilikan dalam Evolusi Chiefdoms,”
dalam Timothy Earle, Chiefdoms:
Kekuasaan, Ekonomi, dan Ideologi (Cambridge: Cambridge University Press 1991) 72.
Pandangan Silsilah Hukum 85
band akan mengizinkan band lain akses timbal balik ke tanah (setelah izin itu
dicari), dan “bahwa wilayah kesukuan ditentukan dan tunduk pada hukum
pelanggaran”30 – dengan
hukuman atas pelanggaran sampai mati.31
Antropolog menarik perbedaan antara "kembali segera" dan "tertunda
kembali” pemburu-pengumpul. Mereka yang berada dalam sistem pengembalian
segera mengkonsumsi makanan
mereka dapatkan segera. “Mereka menggunakan relatif sederhana, portabel,
utilitarian, mudah
diperoleh, alat dan senjata yang dapat diganti dibuat dengan keterampilan nyata
tetapi tidak melibatkan
banyak tenaga kerja.”32 Sistem pengembalian yang tertunda di antara para
pemburu-pengumpul menunjukkan
sekelompok empat karakteristik. Mereka memiliki “fasilitas teknis berharga yang
digunakan di
produksi: perahu, jaring, bendung buatan, stockades, pit-traps, sarang lebah dan lain-
lain semacam itu
artefak yang merupakan produk tenaga kerja yang cukup besar dan dari mana hasil
makanan
diperoleh secara bertahap selama beberapa bulan atau tahun.”33 Mereka
memproses dan menyimpan makanan.
Mereka memusnahkan ternak liar dan merawat tambalan makanan liar. Dan laki-laki
memiliki hak untuk melimpahkan
kerabat perempuan mereka dalam pernikahan. “Sistem pengembalian tertunda
bergantung pada pengoperasiannya
kumpulan hubungan yang teratur, terdiferensiasi, dan terdefinisi secara hukum yang
melaluinya krusial
barang dan jasa ditransmisikan.”34
Masyarakat pengembalian segera lebih fleksibel dan unit keluarga kurang bergantung
pada komitmen jangka panjang dari orang lain, dengan kelompok bebas untuk
menyerang sendiri.
Sebaliknya, “agar orang membangun, mengamankan, melindungi, mengelola, dan
mengirimkan
hasil tertunda atas tenaga kerja, atau aset lain yang ditahan sebagai imbalan
tertunda
sistem, hubungan penahan beban diperlukan.”35 Perbedaan ini tercermin dalam
hak milik yang lebih luas dalam masyarakat pengembalian tertunda. “Bentuk khusus
itu
organisasi akan mengambil tidak dapat diprediksi, juga tidak dapat mengatakan
bahwa organisasi
ada untuk mengontrol dan membagi aset ini karena, sekali ada,
organisasi akan digunakan dalam berbagai cara, yang akan mencakup kontrol dan
pembagian aset tetapi yang tidak ditentukan lain.”36
Chiefdom lebih besar, kelompok menetap,37 yang muncul “di seluruh dunia
antara sekitar 1.000 dan 7.000 tahun yang lalu,”38 dengan ukuran mulai dari ratusan
hingga puluhan
ribuan orang, ditandai dengan stratifikasi dan ketimpangan sosial secara turun-
temurun.39
30 Hamilton, “Keturunan dari Ayah, Milik Negara,” supra 90; tentang hak atas tanah,
lihat juga
Nicolas Peterson, “Wilayah Pemburu-Pengumpul: Perspektif dari Australia,” 77
Amerika
Antropolog 53 (1975). 31 Lihat Robert Layton, “Political and Territorial Structures
among Hunter-Gatherers,” 21 Man 18, 21–23
(1986). 32 James Woodburn, “Masyarakat Egalitarian,” 17 M an 431, 432 (1982). 33
Id. 432–33. 34 James Woodburn, “Organisasi Sosial Pemburu-Pengumpul Afrika:
Apakah Paling Baik Dipahami sebagai Produk
Enkapsulasi?” dalam Ingold, Riches, and Woodburn, Hunters and Gatherers 1, supra
31–64, hlm. 33. 35 Id. 36 Id. 33–34. 37 Lihat Gil J. Stein, “Heterogenitas, Kekuasaan,
dan Ekonomi Politik: Beberapa Isu Penelitian Saat Ini di
Arkeologi Masyarakat Kompleks Dunia Lama,” 6 Jurnal Penelitian Arkeologi 1 (1998).
38 Robert D. Drennan and Christian E. Peterson, “Variasi Pola dalam Chiefdom
Prasejarah,” 103
Proses Akademi Ilmu Pengetahuan Nasional 3960, 3960 (2006). 39 Tinjauan yang
sangat bagus adalah Robert L. Carneiro, “The Chiefdom: Precursor of the State,”
dalam
Transisi Menjadi Kenegaraan di Dunia Baru, diedit oleh Grant D. Jones dan Robert R.
Kautz
(Cambridge: Cambridge University Press 1981) 37–75. Lihat juga Colin Renfrew,
“Beyond Subsistence
86 Teori Hukum yang Realistis
Kedatuan yang kompleks “sangat teokratis”, dipimpin oleh kepala pendeta, “biasanya
di sana
menjadi kelas kerajaan yang memerintah bangsawan lain, prajurit, pengrajin, dan
besar
populasi rakyat jelata.”40 Mereka berinteraksi dengan kepala suku tetangga di
jaringan perdagangan yang luas, pertahanan timbal balik, dan peperangan.
Bagaimana chiefdom menjadi hierarkis dan tidak egaliter adalah pertanyaan
terbuka.41
Penjelasan fungsionalis menunjukkan perlunya kepemimpinan politik dan koordinasi
dalam kegiatan ekonomi ketika populasi mencapai ukuran tertentu. Secara politis, ini
melibatkan mengerahkan kekuatan untuk menjaga ketertiban internal dan
memimpin pertempuran melawan pihak luar;42
kegiatan ekonomi melibatkan intensifikasi produksi subsisten melalui
proyek-proyek besar seperti pekerjaan irigasi atau terasering. Penjelasan konflik
memunculkan persaingan atas status, kekayaan, dan kekuasaan dalam komunitas
yang lebih besar dan menetap, yang mengarah ke
konsolidasi kekuasaan oleh pemenang, didukung oleh pembenaran ideologis,
diabadikan
dengan hak milik yang melewati kelompok kerabat.43 Kekayaan diperoleh dari
akuisisi surplus produksi dari rakyat jelata (didistribusikan kembali ke pendeta,
bangsawan,
dan prajurit), serta akumulasi barang prestise (benda ritual, kerang,
obsidian, dll.) melalui pertukaran jarak jauh, yang menyatukan sosial dan agama
kedudukan.44 Kekuasaan adalah fungsi dari kekayaan dan status sosial, dan terkait
dengan
kekuatan/ukuran kelompok kerabat.45
Peran kepemimpinan, didukung oleh otoritas agama, mengeras menjadi organisasi
berbasis kekerabatan dan stratifikasi sosial yang menciptakan akses sumber daya
yang tidak setara.46 Hanya
anggota keluarga bangsawan berhak menjadi kepala suku. Pengaturan umum
melihat lapisan kepala, dengan kepala tertinggi di atas, kepala utama di bawah, dan
subchief di setiap desa. Kepala memegang otoritas melalui ideologi agama, oleh
kepemilikan barang status, dan dengan kekayaan dan redistribusi ekonomi dijamin
untuk
mereka dengan hak milik dan pertukaran dengan kedatuan tetangga.47
Hak milik merupakan pusat kekuasaan kepala suku dan stratifikasi sosial di
kedatuan. Di Kepulauan Hawaii, misalnya, “Karena semua tanah dimiliki oleh
kepala tertinggi, alokasi tanah masyarakat untuk pendukungnya dan
alokasi lebih lanjut dari plot subsisten kecil untuk rakyat jelata menjadi dasar untuk
Ekonomi: Evolusi Organisasi Sosial di Eropa Prasejarah,” dalam Buletin 20 tentang
Sekolah Penelitian Oriental Amerika 69, 79 (1974). 40 William C. Noble,
“Tsouharissen’s Chiefdom: Iroquoian Netral Awal Abad ke-17 yang Bersejarah
Peringkat Masyarakat,” 9 Jurnal Arkeologi Kanada 131, 132 (1985). 41 Lihat Jerome
Rousseau, “Stratifikasi Herediter dalam Masyarakat Kelas Menengah,” 7 J. Royal
Anthropological
Institut 117 (2001). 42 Lihat Robert L. Carneiro, “A Theory of the Origin of the State,”
169 Science 733 (1970). 43 Lihat Earle, “Hak Kepemilikan dalam Evolusi Chiefdoms,”
supra 71–99. 44 Lihat Gary M. Feinman, “Demography, Surplus, and Inequality: Early
Political Formation in
Dataran Tinggi Mesoamerika,” dalam Earle, Chiefdoms: Power, Economy, and
Ideology, supra 229–62. 45 Stein, “Heterogenitas, Kekuasaan, dan Ekonomi Politik,”
supra 6. 46 Lihat Johnson dan Earle, The Evolution of Human Societies: From
Foraging Group to Agrarian State,
di atas 265–67. 47 Lihat Timothy Earle, “The Evolution of Chiefdoms,” dalam Earle,
Chiefdoms: Power, Economy and
Ideologi, supra 1–15.
Pandangan Silsilah Hukum 87
membutuhkan pembayaran dalam bentuk tenaga kerja dan barang.”48 Para kepala
suku menjaga tanah yang paling subur dari
yang mereka peroleh surplus terbesar untuk diri mereka sendiri. Di pihak mereka,
kepala suku
mengoordinasikan proyek-proyek besar yang menyediakan persediaan makanan yang
cukup, memimpin perang
menjarah, membela komunitas dari ancaman eksternal, dan menyelesaikan internal
sengketa.49
Sejauh ini, saya telah menekankan hak milik dalam kelompok pemburu-pengumpul
dan kepala suku, tetapi ketentuan hukum lainnya juga ada. Dalam Hukum
Manusia Primitif,
50 Adamson Hoebel mengumpulkan larangan terhadap pencurian, perzinahan,
inses, penyerangan, dan pelanggaran lain dari kelompok pemburu-pengumpul dan
kelompok suku
di seluruh dunia, berfokus terutama pada tanggapan tan 431, 432 (1982). 33 Id. 432–
33. 34 James Woodburn, “Organisasi Sosial Pemburu-Pengumpul Afrika: Apakah
Paling Baik Dipahami sebagai Produk
Enkapsulasi?” dalam Ingold, Riches, and Woodburn, Hunters and Gatherers 1, supra
31–64, hlm. 33. 35 Id. 36 Id. 33–34. 37 Lihat Gil J. Stein, “Heterogenitas, Kekuasaan,
dan Ekonomi Politik: Beberapa Isu Penelitian Saat Ini di
Arkeologi Masyarakat Kompleks Dunia Lama,” 6 Jurnal Penelitian Arkeologi 1 (1998).
38 Robert D. Drennan and Christian E. Peterson, “Variasi Pola dalam Chiefdom
Prasejarah,” 103
Proses Akademi Ilmu Pengetahuan Nasional 3960, 3960 (2006). 39 Tinjauan yang
sangat bagus adalah Robert L. Carneiro, “The Chiefdom: Precursor of the State,”
dalam
Transisi Menjadi Kenegaraan di Dunia Baru, diedit oleh Grant D. Jones dan Robert R.
Kautz
(Cambridge: Cambridge University Press 1981) 37–75. Lihat juga Colin Renfrew,
“Beyond Subsistence
86 Teori Hukum yang Realistis
Kedatuan yang kompleks “sangat teokratis”, dipimpin oleh kepala pendeta, “biasanya
di sana
menjadi kelas kerajaan yang memerintah bangsawan lain, prajurit, pengrajin, dan
besar
populasi rakyat jelata.”40 Mereka berinteraksi dengan kepala suku tetangga di
jaringan perdagangan yang luas, pertahanan timbal balik, dan peperangan.
Bagaimana chiefdom menjadi hierarkis dan tidak egaliter adalah pertanyaan
terbuka.41
Penjelasan fungsionalis menunjukkan perlunya kepemimpinan politik dan koordinasi
dalam kegiatan ekonomi ketika populasi mencapai ukuran tertentu. Secara politis, ini
melibatkan mengerahkan kekuatan untuk menjaga ketertiban internal dan
memimpin pertempuran melawan pihak luar;42
kegiatan ekonomi melibatkan intensifikasi produksi subsisten melalui
proyek-proyek besar seperti pekerjaan irigasi atau terasering. Penjelasan konflik
memunculkan persaingan atas status, kekayaan, dan kekuasaan dalam komunitas
yang lebih besar dan menetap, yang mengarah ke
konsolidasi kekuasaan oleh pemenang, didukung oleh pembenaran ideologis,
diabadikan
dengan hak milik yang melewati kelompok kerabat.43 Kekayaan diperoleh dari
akuisisi surplus produksi dari rakyat jelata (didistribusikan kembali ke pendeta,
bangsawan,
dan prajurit), serta akumulasi barang prestise (benda ritual, kerang,
obsidian, dll.) melalui pertukaran jarak jauh, yang menyatukan sosial dan agama
kedudukan.44 Kekuasaan adalah fungsi dari kekayaan dan status sosial, dan terkait
dengan
kekuatan/ukuran kelompok kerabat.45
Peran kepemimpinan, didukung oleh otoritas agama, mengeras menjadi organisasi
berbasis kekerabatan dan stratifikasi sosial yang menciptakan akses sumber daya
yang tidak setara.46 Hanya
anggota keluarga bangsawan berhak menjadi kepala suku. Pengaturan umum
melihat lapisan kepala, dengan kepala tertinggi di atas, kepala utama di bawah, dan
subchief di setiap desa. Kepala memegang otoritas melalui ideologi agama, oleh
kepemilikan barang status, dan dengan kekayaan dan redistribusi ekonomi dijamin
untuk
mereka dengan hak milik dan pertukaran dengan kedatuan tetangga.47
Hak milik merupakan pusat kekuasaan kepala suku dan stratifikasi sosial di
kedatuan. Di Kepulauan Hawaii, misalnya, “Karena semua tanah dimiliki oleh
kepala tertinggi, alokasi tanah masyarakat untuk pendukungnya dan
alokasi lebih lanjut dari plot subsisten kecil untuk rakyat jelata menjadi dasar untuk
Ekonomi: Evolusi Organisasi Sosial di Eropa Prasejarah,” dalam Buletin 20 tentang
Sekolah Penelitian Oriental Amerika 69, 79 (1974). 40 William C. Noble,
“Tsouharissen’s Chiefdom: Iroquoian Netral Awal Abad ke-17 yang Bersejarah
Peringkat Masyarakat,” 9 Jurnal Arkeologi Kanada 131, 132 (1985). 41 Lihat Jerome
Rousseau, “Stratifikasi Herediter dalam Masyarakat Kelas Menengah,” 7 J. Royal
Anthropological
Institut 117 (2001). 42 Lihat Robert L. Carneiro, “A Theory of the Origin of the State,”
169 Science 733 (1970). 43 Lihat Earle, “Hak Kepemilikan dalam Evolusi Chiefdoms,”
supra 71–99. 44 Lihat Gary M. Feinman, “Demography, Surplus, and Inequality: Early
Political Formation in
Dataran Tinggi Mesoamerika,” dalam Earle, Chiefdoms: Power, Economy, and
Ideology, supra 229–62. 45 Stein, “Heterogenitas, Kekuasaan, dan Ekonomi Politik,”
supra 6. 46 Lihat Johnson dan Earle, The Evolution of Human Societies: From
Foraging Group to Agrarian State,
di atas 265–67. 47 Lihat Timothy Earle, “The Evolution of Chiefdoms,” dalam Earle,
Chiefdoms: Power, Economy and
Ideologi, supra 1–15.
Pandangan Silsilah Hukum 87
membutuhkan pembayaran dalam bentuk tenaga kerja dan barang.”48 Para kepala
suku menjaga tanah yang paling subur dari
yang mereka peroleh surplus terbesar untuk diri mereka sendiri. Di pihak mereka,
kepala suku
mengoordinasikan proyek-proyek besar yang menyediakan persediaan makanan yang
cukup, memimpin perang
menjarah, membela komunitas dari ancaman eksternal, dan menyelesaikan internal
sengketa.49
Sejauh ini, saya telah menekankan hak milik dalam kelompok pemburu-pengumpul
dan kepala suku, tetapi ketentuan hukum lainnya juga ada. Dalam Hukum
Manusia Primitif,
50 Adamson Hoebel mengumpulkan larangan terhadap pencurian, perzinahan,
inses, penyerangan, dan pelanggaran lain dari kelompok pemburu-pengumpul dan
kelompok suku
di seluruh dunia, berfokus terutama pada tanggapan t o pembunuhan. Perbedaan itu
dibuat antara kematian karena kecelakaan, kematian karena kemarahan, dan
pembunuh residivis, itu
yang terakhir menimbulkan bahaya paling besar bagi masyarakat. “Pembunuhan
tunggal itu bersifat pribadi
salah ditebus oleh kerabat korban. Pembunuhan berulang menjadi publik
kejahatan yang dapat dihukum mati di tangan agen masyarakat.”51 Seringkali
keputusan untuk melaksanakan hukuman yang sesuai dibuat oleh kepala atau dewan
sesepuh, atau atas kesepakatan masyarakat, dan dilakukan oleh kerabat korban. Apa
membedakan tindakan ini dari pembalasan pribadi murni adalah hukuman itu
menerima otorisasi.52 Persetujuan sebelumnya mengurangi potensi siklus tit-for-tat
kekerasan antar keluarga (perseteruan dibatasi oleh aturan53). Pembuat keputusan
bertujuan untuk memulihkan hubungan yang retak dalam kelompok sosial. Hukuman
berkisar
dari denda, hingga kewajiban kerja, hingga pembuangan, hingga kematian.
Dalam The Cheyenne Way, Hoebel dan Karl Llewellyn menggambarkan serangkaian
pembunuhan
dan kasus bunuh diri di antara Cheyenne abad kesembilan belas (diceritakan oleh
informan), siapa
adalah pemburu suku semi-pastoral yang nomaden. Berikut adalah sebagian dari
rekonstruksi mereka
ketentuan hukum: “Membunuh dalam suku adalah kejahatan, dan dosa, tetapi tidak
lagi genap
gugatan yang diakui sepenuhnya.”54 “Para kepala suku yang hadir di badan
Cheyenne pada saat itu
pembunuhan akan memiliki yurisdiksi eksklusif atas kejahatan pembunuhan, jika
mereka
melaksanakan yurisdiksi; tetapi, dalam ketiadaan [menunggu?] keputusan oleh
kepala suku,
masyarakat militer dapat mengambil tindakan [minor?] yang mereka anggap perlu,
termasuk pembuangan sementara selama perburuan [atau bahkan pembuangan
umum?].”55
“Para pemimpin akan memutuskan pengusiran si pembunuh. Kecuali dinyatakan lain
secara tegas
diatur dalam keputusan, pengusiran harus untuk jangka waktu lima [sepuluh?]
tahun.”56
(Setelah dua tahun, jika dibujuk untuk menyesal dan tidak ada risiko lebih lanjut,
kepala suku memiliki
48 Johnson dan Earle, Evolusi Masyarakat Manusia, supra 291. 49 Id. 92. 50 Lihat
Adamson Hoebel, Hukum Manusia Primitif (Cambridge, MA: Harvard University Press
1954)
88–91, 276–77, 298–307. 51 Id. 88. 52 Lihat juga Richard G. Dillon, “Hukuman Modal
dalam Masyarakat Egalitarian: Kasus Meta,” 36 Jurnal
Penelitian Antropologi 437 (1980). 53 William Ian Miler, Bloodtaking and
Peacemaking (Chicago, IL: University of Chicago Press 1990). 54 Karl Llewellyn dan
Adamson Hoebel, Cara Cheyenne (Norman: University of Oklahoma Press
1941) 166. 55 Id. 56 Id. 167.
88 Teori Hukum yang Realistis
kebijaksanaan untuk mengirimkan pengusiran.) Dan berbagai "pengecualian dan
keringanan" adalah
ditentukan untuk pembunuhan untuk membela diri, pembunuhan tidak disengaja,
pembunuhan terprovokasi, dan sebagainya
sebagainya.57 Ini dilakukan tanpa sistem hukum yang terorganisir.
Antropolog Max Gluckman mengamati bahwa ada banyak masyarakat dengan
“belum ada lembaga pemerintah”, belum ada petugas yang mengadili sengketa atau
menegakkan keputusan
mereka memiliki "kode moral dan hukum yang terkenal," hukum yang membahas
cedera pribadi,
properti, warisan, dan pembatasan perkawinan.58
MENGAPA INI DIANGGAP SEBAGAI HUKUM
Antropolog berbeda pendapat tentang apakah band dan chiefdom memiliki hukum.
Jawabannya
tergantung pada bagaimana seseorang mendefinisikan hukum. Seorang sarjana yang
mengadopsi definisi hukum sebagai
perintah penguasa yang didukung oleh sanksi yang diatur secara publik dan
ditegakkan oleh pengadilan - model hukum negara bagian - seperti yang dilakukan
Morton Fried, akan menyimpulkan
bahwa kelompok sosial mana pun di bawah kedatuan yang kompleks tidak memiliki
hukum.59 Stanley
Diamond setuju: “hukum adalah instrumen peradaban, masyarakat politik
disetujui oleh kekuatan terorganisir, mungkin di atas masyarakat pada umumnya, dan
menopang
seperangkat kepentingan sosial yang baru.”60 Banyak kedatuan tidak memiliki
“pemerintahan sejati untuk mendukung
keputusan hukum dengan kekuatan yang disahkan,”61 dan kepala sering tidak
memiliki monopoli
force.62 Oleh karena itu mereka tidak memiliki hukum.
Konsepsi hukum yang tidak memerlukan sistem yang terlembagakan, sebaliknya,
dapat menemukan hukum dalam kelompok pemburu-pengumpul dan dalam
kedatuan yang belum sempurna. milik Hoebel
perumusan bahwa: “Suatu norma sosial adalah sah jika pengabaian atau
pelanggarannya dilakukan secara teratur
bertemu, dalam ancaman atau fakta, dengan penerapan kekuatan fisik oleh individu
atau kelompok
memiliki hak istimewa yang diakui secara sosial untuk bertindak demikian.”63
Bahkan ketika korban
kerabat melakukan hukuman, seperti yang sering terjadi, ini akan menjadi hukum
jika beberapa bentuk persetujuan masyarakat diperlukan (melalui tetua atau
keputusan yang diterima
pembuat).
Ahli hukum analitik bersikeras bahwa ini tidak cukup. Hanya hukum yang terorganisir
dengan baik
sistem dianggap sebagai hukum dalam pandangan mereka. Hart menegaskan bahwa
masyarakat primitif adalah pra-legal
karena mereka tidak memiliki aturan sekunder yang terpadu. "Memang," Saphiro
menegaskan, "masuk akal untuk menganggap hukum adalah penemuan yang relatif
baru, setelah roda,
bahasa, pertanian, seni, dan agama.”64 Namun kita melihat bentuk-bentuk hukum
yang dapat dikenali
57 Id. 168. 58 Max Gluckman, “The Peace in the Feud,” 8 Past and Present 1, 1
(1955). 59 Lihat Morton H. Fried, Evolusi Masyarakat Politik: Sebuah Esai dalam
Antropologi Politik (New York: Random House 1967) 3–26. Elman Service mengambil
sikap perantara, mengakui
bahwa kedatuan memiliki elemen dasar hukum, sementara tidak memiliki lembaga
hukum formal. Elman R.Layanan,
Asal Usul Negara dan Peradaban: Proses Evolusi Budaya (New York: Norton 1975)
83–90. 60 Stanley Diamond, “The Rule of Law Versus the Order of Custom,” 38 Social
Research 42, 47 (1971). 61 Renfrew, “Beyond a Subsistence Economy,” supra 73. 62
Lihat Phyllis Kaberry, “Primitive States,” 8 British Journal of Sociology 224 (1957).
63 Hoebel, Hukum Manusia Primitif, supra 28. 64 Shapiro, Legalitas, supra 36.
Pandangan Silsilah Hukum 89
berkaitan dengan orang dan properti di antara pemburu-pengumpul dan kepala
suku. Apa
mendukung pernyataan mereka bahwa ini bukan hukum?
Hart membangun akun hukumnya dengan mengidentifikasi tiga "cacat" yang diderita
oleh
rezim aturan kewajiban primer saja. Pertama, aturannya tidak pasti, karena
“jika keraguan muncul tentang apa aturannya atau tentang ruang lingkup yang tepat
dari beberapa aturan yang diberikan,
tidak akan ada prosedur untuk menyelesaikan keragu-raguan ini, baik dengan
mengacu pada teks yang berwenang atau kepada seorang pejabat yang
pernyataannya mengenai hal ini adalah sah.”65
Cacat kedua adalah aturan bersifat statis: “Tidak akan ada sarana, dalam masyarakat
seperti itu, dari
dengan sengaja mengadaptasi aturan untuk mengubah keadaan, baik dengan
menghilangkan yang lama
aturan atau memperkenalkan yang baru.”66 “Cacat ketiga dari bentuk kehidupan
sosial yang sederhana ini
adalah inefisiensi dari tekanan sosial yang tersebar dimana aturan dipertahankan.”67
Tanpa aparat penegak hukum yang menegakkan aturan, “membuang-buang waktu
terlibat dalam kelompok itu
upaya yang tidak terorganisir untuk menangkap dan menghukum pelanggar, dan
balas dendam yang membara
yang mungkin timbul dari swadaya dengan tidak adanya 'monopoli' sanksi resmi,
mungkin serius.”68 Aturan sekunder memperbaiki cacat ini. Sebuah "aturan
pengakuan"
menentukan kriteria aturan hukum yang valid, memecahkan ketidakpastian; “aturan
perubahan”
memberdayakan badan atau orang untuk memberlakukan aturan baru dan
menghapus yang lama; "peraturan dari
ajudikasi” memberdayakan individu untuk mengidentifikasi kapan peraturan telah
dilanggar dan
tentukan prosedur yang harus diikuti sebagai tanggapan.69 Aturan sekunder adalah
“inti dari
sebuah sistem hukum,”70 dia menyimpulkan, karena mereka memfasilitasi operasi
hukum yang efisien.
Perhatikan, bagaimanapun, bahwa ketiadaan aturan sekunder adalah cacat hanya
jika ada
ketidakpastian substansial tentang aturan, jika masyarakat berubah dengan cepat,
dan jika ada
mekanisme penegakan hukum tidak berfungsi. Tak satu pun dari kondisi ini yang khas
dari band dan chiefdom. Mereka adalah masyarakat homogen dengan pemahaman
yang sama tentang hukum mereka dan apa yang harus dilakukan dalam situasi
gangguan, dengan
respon biasanya berorientasi pada pemulihan hubungan dalam komunitas.
Kebanyakan
kelompok-kelompok ini, seperti yang dijelaskan seorang antropolog sehubungan
dengan komunitas India, “memiliki perasaan yang kuat terhadap definisi hak dan
kewajiban, dan mengakui
ganti rugi tertentu yang sesuai untuk setiap delik pribadi. Namun demikian kode ini
dipertahankan tidak hanya tanpa pengadilan, tetapi tanpa prosedur formal di
hukum.”71 Konsep Hart tentang hukum mengistimewakan bentuk-bentuk hukum
yang diperlukan untuk cepat berubah
masyarakat heterogen, mengabaikan bentuk hukum non-sistematisasi yang cocok
untuk komunitas yang erat dan lambat berubah.
Pendekatan silsilah berpendapat bahwa ketentuan hukum primitif yang menyerupai
kita
hukum sendiri dalam fungsi dan materi pelajaran - seperti hak milik, kewajiban
hutang,
hak pernikahan, dan tanggapan terhadap cedera pribadi - adalah "hukum" terlepas
dari
tidak adanya sistem yang terorganisir. Sistem aturan primer dan sekunder tidak
tiba-tiba muncul sepenuhnya, tetapi berkembang ketika pelembagaan tambahan
(aturan sekunder) menjadi perlu karena kelompok tumbuh jauh lebih besar,
membutuhkan
65 Hart, Konsep Hukum, supra 90. 66 Id. 67 Id. 91. 68 Id. 69 Id. 92–95. 70 Id. 95. 71
Robert Redfield, “Primitive Law,” 33 University of Cincinnati Law Review 1, 9 (1964).
90 Teori Hukum yang Realistis
koordinasi lintas banyak orang dan berbagai jenis kegiatan. Yang muncul
sistem hukum merupakan komponen dari kemajuan kompleksitas sosial.
Jurgen Habermas memahami hal ini. “Seperti yang kita pelajari dari antropologi,
hukum seperti itu
mendahului kebangkitan negara dan kekuasaan politik dalam arti sempit, sedangkan
secara politik
sanksi hukum dan kekuatan politik yang terorganisir secara hukum muncul secara
bersamaan.”72 “Kuno
hukum” membuka jalan bagi dan “pertama kali memungkinkan munculnya aturan
politik di
di mana kekuatan politik dan hukum wajib saling membentuk satu sama lain.”73
Penuh
sistem prosedur dan institusi yang berdiri tidak mungkin dan tidak perlu diberikan
kompleksitas sosial yang terbatas dari band, meskipun undang-undang tentang aspek
inti dari hubungan sosial
masih ada.
Immanuel Kant mempresentasikan argumen dengan alasan logis. “Kalau diadakan
seperti itu
tidak ada akuisisi, bahkan akuisisi sementara, yang sah secara yuridis sebelum
pembentukan masyarakat sipil,” tulis Kant, “maka masyarakat sipil itu sendiri akan
menjadi
mustahil. Ini mengikuti fakta bahwa, sehubungan dengan bentuknya, undang-undang
tentang
Milikku dan Milikmu dalam keadaan alami mengandung hal-hal yang sama yang
ditentukan oleh
hukum dalam masyarakat sipil sejauh dianggap hanya sebagai konsep murni
alasan.”74 Apa yang ditambahkan oleh negara adalah lapisan hukum publik yang
memberlakukan hukum privat yang sudah ada sebelumnya
hukum hak milik dan cedera pribadi. “Komunitas asli tanah
dan, bersama dengan tanah, dari benda-benda di atasnya (communio fundi
originaria) adalah sebuah Ide
yang memiliki realitas objektif (yuridis-praktis).”75 Berdasarkan pandangan ini, Kant
mengecam sebagai “tercela” pengambilan tanah oleh penduduk asli secara
kolonial76 –
sebuah praktik yang dibenarkan pada saat itu dengan alasan bahwa penduduk asli
tidak memiliki hukum dan tidak memilikinya
hak milik.
Utas larangan hukum akrab pada hal-hal inti dari hubungan sosial
dari gerombolan pemburu-pengumpul, ke chiefdom, ke negara bagian awal, hingga
masyarakat modern menghubungkan hukum di seluruh pengaturan sosial yang
sangat berbeda ini. Antropolog secara alami
meminta istilah hukum seperti "yuridis" dan "hak" untuk mengkarakterisasi aturan,
sanksi, dan
prosedur dalam masyarakat sederhana meskipun tidak ada yang dilembagakan
sistem.
Yurisprudensi analitik menjadi salah ketika mereka tanpa berpikir
mencampuradukkan "hukum" dan
"sistem yang legal." “Begitulah kasus standar tentang apa yang dimaksud dengan
'hukum' dan 'hukum
sistem,’”77 Hart berkata, menggabungkan keduanya. “Namun jika mereka tidak
memiliki fitur penting dari
hukum,” tulis Raz, “itu bukan sistem hukum.”78 Shapiro menyatakannya dengan
sendirinya
72 Jurgen Habermas, Law and Morality, Tanner Lectures (1986) 263, tersedia di
http://tannerlectures
.utah.edu/_documents/a-to-z/h/habermas88.pdf. 73 Id. 264. Ini bukan hanya klaim
empiris oleh Habermas, yang “terutama peduli dengan
klarifikasi hubungan konseptual,” 266. 74 Immanuel Kant, Metaphysical Elements of
Justice, 2nd ed. Diterjemahkan oleh John Ladd (Indianapolis,
DI: Hackett [1979] 1999) 116–17. Kant menggunakan istilah "sementara" untuk
mewakili hak untuk memiliki
properti yang diberikan dalam keadaan alami; ia mengontraskan ini dengan
“peremptorily,” yang merupakan hak milik
masyarakat sipil yang didukung oleh penegakan kelembagaan. 75 Id. 183. 76 Id. 65–
66. 77 Hart, Konsep Hukum, supra 5. 78 Joseph Raz, “Mungkinkah Ada Teori
Hukum?” dalam The Blackwell Guide to the Philosophy of Law dan
Teori Hukum, diedit oleh Martin P. Golding dan William A. Edmundson (Oxford:
Blackwell 2005) 328.
Pandangan Silsilah Hukum 91
bahwa “Hukum selalu merupakan anggota dari sistem hukum.”79 Raz dan Shapiro
dengan tegas
bersikeras bahwa sistem yang terorganisir sangat penting untuk sifat hukum, jadi apa
pun yang kurang dari ini
bentuk tidak dihitung sebagai hukum. Hart lebih fleksibel, mengakui: “Tidak ada
prinsip-prinsip menetap yang melarang penggunaan kata 'hukum' sistem di mana
tidak ada
sanksi yang diatur secara terpusat”80 (meskipun dia tidak menerima penggunaan
ini).
Pengandaian bahwa hukum adalah suatu sistem – didasarkan pada asumsi awal
mereka bahwa
hukum negara adalah lambang hukum - mengaburkan kesinambungan mendasar
yang ditelusuri kembali ke
sebelum hukum mengambil bentuk yang sistematis. Dalam kelompok sosial kecil,
hukum secara efektif melindungi
properti dan orang dan menyelesaikan gangguan tanpa sistem yang terorganisir.
Masukkan
Istilah Searle, anggota komunitas secara kolektif mengenali objek tertentu dan
pengaturan seperti properti, pernikahan, dll., dengan hak, tugas, kewajiban,
dan pengobatan. Inilah hukum yang telah ada untuk sebagian besar keberadaan
manusia dan masih ada
daerah terpencil di seluruh dunia.
Menjatuhkan persyaratan sistem menimbulkan teka-teki yurisprudensi lama. Analitis
ahli hukum telah lama menganggap perlu untuk menemukan cara untuk
membedakan hukum dari
tatanan normatif lainnya. Andrei Marmor menulis, “Hukum bukanlah satu-satunya
normatif
domain dalam budaya kita; moralitas, agama, konvensi sosial, etiket, dan sebagainya,
juga membimbing perilaku manusia dalam banyak hal yang mirip dengan hukum.
Oleh karena itu, bagian dari
apa yang terlibat dalam pemahaman tentang sifat hukum terdiri dari penjelasan
tentang bagaimana hukum berbeda dari domain normatif serupa, bagaimana ia
berinteraksi dengan mereka,
dan apakah kejelasannya bergantung pada tatanan normatif lainnya, seperti
moralitas
atau konvensi sosial.”81 Karena kehadiran sistem yang terorganisasi membantu
membedakan hukum dari tatanan normatif lainnya, membuang ini sebagai ciri yang
menentukan.
hukum tampaknya membuat tidak mungkin untuk menarik perbedaan.
Ini adalah teka-teki buatan yang dibuat oleh pertanyaan yang diajukan dengan buruk
yang mengandaikan
keadaan saat ini. Kami memiliki sedikit kesulitan membuat perbedaan ini sendiri
masyarakat menggunakan kriteria konvensional akal sehat. Perbedaan tajam tidak
bisa
ditarik antara hukum, adat, moralitas, etiket, dan agama dalam kelompok sosial awal
karena tingkat diferensiasi sosial yang rendah tidak memiliki variasi normatif
hadir pada tingkat kompleksitas sosial yang lebih tinggi. Itu adalah sup normatif
primordial.
Jika seseorang menunjuk pada kurangnya pembedaan untuk menyimpulkan bahwa
hukum itu tidak ada, maka itu
juga akan mengikuti bahwa kebiasaan dan moralitas tidak ada ist karena mereka juga
tidak bisa
dibedakan dengan jelas – yang memperkuat poin bahwa perbedaan ini tidak tepat.
Pendekatan silsilah tidak perlu membuat pembedaan ini, karena dapat
mengidentifikasi
hukum dalam kelompok sosial awal dengan menemukan larangan hukum yang
dikenal.
Klarifikasi penting harus dibuat untuk menghindari kebingungan. Ketika saya
menegaskan "hukum"
ada di band dan chiefdom, saya tidak mengatakan ini adalah hukum yang benar
secara objektif
pengertian universal atau bahwa mereka secara konvensional memberi label
"hukum" ini. Hukum adalah konsep kami,
bukan milik mereka. Klaim saya adalah bahwa apa yang kita anggap sebagai hukum
ada meskipun tidak ada
79 Shapiro, Legalitas, supra 15. 80 Hart, Konsep Hukum, supra 195. 81 Andrei
Marmor, “Sifat Hukum,” Stanford Encyclopedia of Philosophy, di http://plato.stanford
.edu/entries/lawphil-nature/.
92 Teori Hukum yang Realistis
sebuah sistem, bahkan jika mereka tidak memiliki konsep hukum atau properti atau
pembunuhan dalam istilah kita.
Kami tidak bisa tidak menggunakan konsep kami sendiri dalam penyelidikan ini, dan
harus melanjutkan
berhati-hati agar tidak salah mengira kategori kita sebagai milik mereka.82
HUKUM DAN KETIDAKSETARAAN
Negara-negara murni atau primer muncul secara independen di beberapa bagian
dunia –
Mesopotamia, Mesir, Lembah Indus, Cina, Peru, Mesoamerika – 3.000 hingga 5.000
tahun lalu.83 Negara memiliki populasi 100.000 atau lebih, sistem hukum yang
mapan, dan
masyarakat bertingkat, termasuk administrator, bangsawan, pendeta, prajurit,
manual
pekerja, pengrajin, pedagang, budak, dll.84 Pemerintahan terpusat dengan kontrol
atas
daerah sekitarnya biasanya dipimpin oleh seorang raja yang menikmati dukungan
agama,
didukung oleh ideologi budaya, agama, dan politik yang membenarkan pengaturan
sosial politik. Pejabat melakukan fungsi khusus, didanai oleh pajak, upeti, dan
penjarahan. Para pemimpin mengelola proyek-proyek besar (pekerjaan irigasi, publik
bangunan dan kuil, monumen, jalan transportasi). Mereka mengendalikan
perdagangan eksternal, baik oleh negara sendiri atau di tangan swasta yang tunduk
pada persetujuan dan biaya.
Mereka memiliki kapasitas untuk mengerahkan kekuatan dalam masyarakat dan
mengadakan pengadilan, dan mereka mengobarkan
perang ofensif dan defensif.85
Seperti halnya kedatuan, para sarjana mengajukan teori fungsionalis dan konflik
negara
pembentukan.86 Teori fungsionalis fokus pada kebutuhan masyarakat secara organik
atau
istilah holistik. Mereka menekankan manfaat negara dalam menyediakan koordinasi,
ketertiban, perlindungan, pertahanan, penyediaan makanan untuk mengimbangi
panen yang buruk, pasar, informasi
dan komunikasi, pekerjaan umum, dan proyek lain untuk kepentingan masyarakat. Ini
teori “berargumen bahwa kompleksitas dan stratifikasi muncul karena tekanan yang
menimpa
pada populasi manusia, dan merupakan respons positif terhadap tekanan
tersebut.”87 Konflik
teori, sebaliknya, melihat negara sebagai mengelola konflik individu dan kelompok
dalam
masyarakat untuk kepentingan pemegang kekuasaan. “Lebih khusus lagi, lembaga
pemerintahan
82 Hal ini merujuk pada debat Gluckman–Bohannan yang terkenal di tahun 1950-an
tentang potensi penyalahgunaan
kategori hukum Barat untuk mempelajari masyarakat lain. Pelajaran dari pertukaran
ini adalah istilah rakyat itu
tidak dapat dibandingkan, tetapi kategori analitik yang disarikan dari gagasan dan
praktik rakyat dapat dibandingkan. Lihat Sally Engle Merry, “Hak Asasi Manusia
Transnasional dan Aktivisme Lokal: Memetakan
Tengah,” 108 Antropolog Amerika 38, 41 (2006).
83 Lihat Elman R. Service, Origins of the State and Civilization: The Process of Cultural
Evolution
(New York: Norton 1978). Lihat Robert J. Wenke, Patterns in Prehistory: Humankind's
First
Tiga Juta Tahun, edisi ke-4. (New York: Oxford University Press 1999) 331–36. 84
Elman Service menggunakan keberadaan lembaga hukum formal untuk
membedakan negara bagian dari kedatuan.
Layanan, Asal Usul Negara dan Peradaban, supra 14–16. Untuk ciri-ciri keadaan awal,
lihat
Henry T. Wright, “Recent Research on the Origin of the State,” 6 Annual Review of
Anthropology
379 (1977); Henri M. Claessen, "The Internal Dynamics of the Early State," 25 Current
Anthropology
365 (1984); Robert L. Carneiro, “Cross-Currents in the Theory of State Formation,” 14
orang Amerika
Etnolog 756–70 (1987); Rita Smith Kipp dan Edward M. Schortman, “Dampak Politik
dari
Trade in Chiefdoms,” 91 Antropolog Amerika 370 (1989).
85 Henri J. M. Claessen, “Apakah Negara Tak Terelakkan?” di atas 107–12. 86 Lihat
Tainter, Runtuhnya Masyarakat Kompleks, supra 33. 87 Id. 34.
Pandangan Silsilah Hukum 93
negara dikembangkan sebagai mekanisme koersif untuk menyelesaikan konflik intra-
masyarakat
timbul dari stratifikasi ekonomi. Dengan demikian, negara berfungsi untuk
mempertahankan posisi istimewa dari kelas penguasa yang sebagian besar
didasarkan pada eksploitasi dan ekonomi
degradasi massa.”88 Seorang sarjana terkemuka pembangunan negara, Henri
Claessen, berkomentar, “selalu ditemukan ketimpangan yang besar di negara bagian
(awal). Beberapa
orang-orang, segelintir orang yang bahagia, kaya dan berkuasa dan yang lainnya,
sebagian besar, adalah
miskin dan tidak berdaya.”89 Hukum mempertahankan pengaturan ini.
Hukum di negara-negara awal terjalin dengan agama dan s kepercayaan supranatural.
Arkeolog Bruce Trigger memberikan beberapa contoh (kutipan dihilangkan):
Hukum sering diklaim berasal dari para dewa, yang meneruskannya
manusia melalui proklamasi penguasa. Istilah Aztec untuk "hukum," nahuatilli,
berarti "satu set perintah." Hukum adalah sarana yang tidak dimiliki oleh masyarakat
manusia
hanya diatur tetapi juga selaras dengan tatanan kosmik yang sangat hierarkis. Kata
Babel mesaru dan kata Mesir m3't mengacu pada keduanya
tatanan kosmik dan keadilan hukum. Negara bagian Inka mengklaim komisi subjek itu
ancaman kejahatan seperti pembunuhan, santet, pencurian, dan pengabaian kultus
agama
kesehatan raja dan menganggap mereka penistaan. Bukti selanjutnya dari China
menunjukkan bahwa hukum (fa) diyakini telah diciptakan oleh manusia super di
sesuai dengan model dan kepentingan ilahi. Untuk mempromosikan ketertiban di
bumi, para penguasa
berusaha untuk menekan perseteruan darah dan menghukum pembunuhan,
pengkhianatan, pencurian, inses, dan banyak lagi
bentuk pelanggaran lainnya.
Kekuatan gaib diyakini mendukung proses hukum dengan mengungkapkan kesalahan
atau tidak bersalah melalui oracle dan cobaan berat dan dengan menghukum
pelanggar sumpah. Dewa-dewa
menghukum individu yang kejahatannya tidak terdeteksi atau tidak dihukum oleh
manusia.
Raja Babilon Hammurabi mengklaim telah menyusun kode hukumnya di
perintah dewa Utu, atau Shamas, yang, karena sebagai dewa matahari ia melihat
semua yang dilakukan manusia, juga merupakan dewa pelindung keadilan.
Mengumumkan undang-undang ini
kode memberi Hammurabi peran duniawi yang analog dengan peran Enlil, kepala
eksekutif
dewa jajaran Sumeria. Hukum yang diproklamasikan oleh penguasa Aztec
Mochtezuma
Saya digambarkan sebagai “kilatan yang [telah] ditaburkan oleh raja besar di
dadanya, dari
api ilahi, untuk kesehatan total kerajaannya. Klaim ini merujuk pada yang ilahi
kekuatan yang ditanamkan pada raja Aztec pada saat penobatannya.
Orang Tionghoa awal percaya bahwa perilaku yang tidak pantas akan dihukum secara
supernatural.90
Karakteristik umum lain dari hukum di negara-negara awal adalah penegakan hukum
hirarki sosial dan perbedaan status. Kode Hammurabi penuh dengan status
perbedaan. “Jika seseorang memukul tubuh orang yang lebih tinggi derajatnya dari
dia, dia harus melakukannya
menerima enam puluh pukulan dengan cambuk sapi di depan umum.”91 Siapapun
yang mencuri harta dari
pengadilan atau kuil dihukum mati, sedangkan pencuri yang mencuri dari orang lain
lebih menderita
88 Id. 33. 89 Claessen, “Apakah Negara Tak Terelakkan?” supra 104. 90 Pemicu,
Memahami Peradaban Awal, supra 221–22. 91 Kode Hukum Hammurabi,
diterjemahkan oleh L. W. King, tersedia di http://eawc.evansville.edu
/antologi/hammurabi.htm #202.
94 Teori Hukum yang Realistis
hukuman.92 Seorang suami dapat menjual istri dan anak-anaknya ke dalam kerja
paksa untuk membayar
hutang, meskipun mereka harus dibebaskan pada tahun keempat.93 Budak yang
melarikan diri harus dikembalikan
kepada tuannya, dan siapa pun yang menyembunyikannya harus dihukum mati.94
Secara keseluruhan
norma yang mengatur adalah kesetaraan kasar (memfaktorkan dalam hierarki),
sesuai dengan pengertian mereka
keadilan: mata ganti mata, patah tulang ganti tulang patah, gigi ganti gigi (kecuali
bahwa gigi yang dicabut dari orang yang berstatus lebih rendah mengakibatkan
denda).95 “Jika tukang membangun
sebuah rumah untuk seseorang, dan tidak membangunnya dengan benar, dan rumah
yang dia bangun
jatuh dan membunuh pemiliknya, maka pembangun itu harus dihukum mati.”96 Jika
anak laki-laki dari
pemilik meninggal karena bangunan runtuh, anak pembangun dihukum mati;97 jika
pemilik
budak dibunuh, pembangun “harus membayar budak untuk budak kepada
pemilik.”98
Hukum Romawi juga memberlakukan perbedaan status: “‘Unit standar’ Romawi
hukum adalah warga negara Romawi yang lahir merdeka, laki-laki, usia dan pikiran
yang sehat dan kepalanya
keluarga. Semua orang secara hukum lebih rendah dan sebagai perbandingan tunduk
pada semacam
pembatasan, mulai dari kecil sampai total, atas kekuatan hukum, hak atau
kepribadiannya.
Di sana berkembang masyarakat bertingkat di mana setiap orang memiliki miliknya
secara sah
tempat yang ditunjuk dan ditetapkan secara hukum.”99
Negara-negara modern juga memiliki undang-undang berbasis status, yang terkenal
dicontohkan oleh undang-undang budak
di Amerika Serikat. Status budak diwariskan melalui ibu (termasuk
keturunan mulatto dari pemilik budak), menjadikan perbudakan sebagai syarat sah
yang disahkan
dari generasi ke generasi.100 Mencambuk adalah hukuman bagi seorang budak yang
memukul atau berusaha
menyerang putih; pelanggaran kedua atau ketiga dapat dihukum mati.101 Upaya
untuk
melarikan diri atau menganjurkan melarikan diri dapat dihukum dengan mencambuk,
mencap, memotong dan
telinga, atau kematian; ketika budak dieksekusi oleh negara, pemilik dapat meminta
kompensasi atas harta benda yang hilang.102 Budak dilarang memiliki ternak, kuda,
domba,
babi, dan perahu, dan dari terlibat dalam kegiatan komersial, agar tidak bersaing
dengan orang kulit putih.103 Ada undang-undang tempat perlindungan yang
membatasi budak berstatus rendah
pakaian.104 Setelah hukum perbudakan dihapuskan, pembedaan status ditegakkan
secara hukum
diabadikan dalam undang-undang Jim Crow di buku-buku sampai tahun 1950-an,
bersama dengan
ideologi dan politik yang ditegakkan secara hukum kontrol untuk mempertahankan
dominasi kulit putih
lebih dari orang kulit hitam.105 Meskipun undang-undang berbasis status eksplisit
diarahkan pada orang Afrika-Amerika
92 Id. #6–8. 93 Id. #117. 94 Id. #17–19. 95 Id. #196–97; #200–01. 96 Id. #229. 97 Id.
#230. 98 Id. #231. 99 Colin F. Kolbert, Justinian: Intisari Hukum Romawi, Pencurian,
Pemerkosaan, Kerusakan, dan Penghinaan
(Middlesex: Penguin Books 1979) 49. 100 Lihat William M. Wiecek, “Hukum
Perbudakan dan Ras di Tiga Belas Daratan
Koloni Amerika Britania,” 34 William and Mary Quarterly 258, 262–63 (1977). 101 Id.
273. 102 Id. 270. 103 Id. 276. 104 Id. 268. 105 Sebuah undang-undang Mississippi
yang masih tercatat pada tahun 1950-an berbunyi: “Setiap orang ... yang bersalah
mencetak,
menerbitkan atau mengedarkan barang cetakan, tulisan atau tulisan yang mendesak
atau dipersembahkan untuk umum
penerimaan atau informasi umum, argumen atau saran yang mendukung kesetaraan
sosial atau perkawinan antara kulit putih dan negro, bersalah atas pelanggaran ringan
dan dikenakan denda tidak
melebihi lima ratus (500,00) dolar atau penjara tidak melebihi enam (6) bulan atau
keduanya.” Melihat
Contoh Hukum Jim Crow, The Jackson Sun, di.
www.ferris.edu/jimcrow/links/misclink/examples/.
Pandangan Silsilah Hukum 95
telah dihapus, faktor sosial dan sikap budaya terus menghasilkan
perlakuan kasar yang tidak proporsional secara sistematis terhadap orang kulit hitam
dalam peradilan pidana AS
sistem.106
Ahli teori hukum telah menghadirkan hukum sebagai ciri khas peradaban.
“Peradaban adalah
hanya mungkin dengan tingkat kerja sama sosial dan saling ketergantungan yang
sangat tinggi.
Saphiro menulis, “yang, pada gilirannya, hanya mungkin jika sebuah komunitas
memiliki kemampuan untuk itu
mengatur hubungan sosial secara efisien dan efektif. Hukum adalah penemuan
revolusioner justru karena memungkinkan peraturan ini.”107 Hukum, dia
menyimpulkan, “adalah organisasi perencanaan wajib sertifikasi diri yang bertujuan
untuk
masalah yang tidak dapat dipecahkan, atau dipecahkan juga, melalui bentuk-bentuk
sosial alternatif
pemesanan.”108
Idealisasi ini menekankan manfaat fungsional yang diberikan hukum saat melakukan
shunting
ke pinggiran aspek-aspeknya yang menindas didukung oleh kekuatan, melukis yang
pertama sebagai sentral
dan yang terakhir sebagai kontingen, meskipun mereka adalah sahabat tetap dalam
sejarah
hukum. Cara berpikir tentang hukum seperti ini adalah satu sisi. Untuk menentukan
karakter dari suatu
lembaga, Jeremy Bentham bersikeras, semua efeknya harus dipertimbangkan.
“Penyalahgunaan
dari suatu hal adalah sebanyak efeknya seperti penggunaannya. Ketika suatu hal
memiliki berbagai efek,
beberapa baik dan beberapa buruk, bukan dengan menyebut yang buruk dengan
nama penyalahgunaan yang akan terjadi
membuat mereka lebih sedikit efeknya daripada sebelumnya. Penyalahgunaan
adalah efek buruk: sekarang
efek buruk dari suatu hal adalah sebanyak efeknya sebagai efek yang baik: yang satu
memiliki sebanyak itu
mengklaim pertimbangan sebagai yang lain.”109 Seperti yang dikatakan John Dewey:
“sesuatu adalah – didefinisikan
sebagai - apa yang dilakukannya, 'apa yang dilakukannya' dinyatakan dalam istilah
efek spesifik secara ekstrinsik
dikerjakan dalam hal-hal lain.”110
Sejarah menunjukkan bahwa penindasan dalam berbagai cara dan derajat adalah
aspek umum dari
sistem hukum negara. Ini adalah fitur hukum negara yang meresap, bukan
penyimpangan. Daud
Hume tidak menutup-nutupi kenyataan bahwa “Hampir semua pemerintahan yang
ada di
hadir, atau yang masih ada catatan dalam sejarah, telah didirikan awalnya
baik pada perampasan atau penaklukan atau keduanya, tanpa kepura-puraan
persetujuan yang adil atau
penaklukan sukarela dari orang-orang.”111 Adam Smith memberikan laporan
evolusioner
pembangunan sosial-hukum yang menyoroti hubungan antara hukum dan
ketidaksetaraan.112 “Ketika beberapa memiliki kekayaan besar dan yang lainnya
tidak memiliki apa-apa, itu perlu
lengan otoritas harus terus diulurkan, dan hukum permanen atau
106 Lihat Michelle Alexander, The New Jim Crow: Mass Incarceration in the Age of
Colorblindness
(New York: Pers Baru 2010). Lihat Investigasi Departemen Kepolisian Ferguson, A.S.
Divisi Hak Sipil Departemen Kehakiman, 4 Maret 2015,
http://apps.washingtonpost.com/g/
dokumen/nasional/departemen-kehakiman-laporan-di-ferguson-mo-polisi-
departemen/1435/. 107 Shapiro, Legalitas, supra 36. 108 Id. 225. 109 Kutipan dari
jurnal Bentham, “Abuse and Use – Both Equally Effects,” dalam John Bowring,
“Memoirs
dari Jeremy Bentham,” 37 Westminster Review 265, 270 (1842). 110 John Dewey,
“Latar Belakang Sejarah Kepribadian Hukum Perusahaan,” 35 Yale Law Journal 655,
660 (1926). 111 David Hume, Esai Politik, Charles W. Hendel, ed. (New York: Liberal
Arts Press 1953) 47. 112 Lihat Andrew Skinner, “Adam Smith: Society and
Government,” dalam Perspectives in Jurisprudence,
diedit oleh Elspeth Attwooll (Glasgow: University of Glasgow Press 1977) 195–220.
96 Teori Hukum yang Realistis
peraturan yang dibuat yang dapat memastikan milik orang kaya dari terobosan
miskin, yang jika tidak akan terus-menerus membuat perambahan di atasnya, dan
menetap
apa pelanggaran properti ini terdiri dan dalam kasus apa mereka akan bertanggung
jawab
hukuman.”113 Rudolph von Jhering mengamati, “Siapa pun yang akan menelusuri
jalinan hukum
suatu bangsa sampai asal usulnya yang terakhir akan mencapai kasus yang tak
terhitung banyaknya di mana kekuatan dari
yang lebih kuat telah menetapkan hukum bagi yang lebih lemah.”114
Hukum di negara bagian adalah sistem kekuasaan koersif yang terorganisir yang
bersifat individual, sosial
kelompok, dan pejabat berusaha memanfaatkan untuk melayani tujuan mereka.
Aspek yang menonjol dari
hukum sepanjang sejarah adalah pelayanan kekuatan politik dan ekonomi, sosial
stratifikasi, berbagai bentuk ketimpangan (termasuk suami atas istri), dan
kekuatan politik itu sendiri.
Pergeseran dari masyarakat berbasis status ke liberal modern dianggap secara luas
sistem hukum dengan hak milik dan kebebasan berkontrak menciptakan masyarakat
yang bebas dari
paksaan, tetapi yang telah berubah adalah dasar-dasar yang mendasari paksaan.
Apakah
ini mewakili pengurangan paksaan yang sebenarnya, Max Weber mengamati,
“tergantung
sepenuhnya pada tatanan ekonomi yang konkret dan terutama pada properti
distribusi.”115 Dalam sistem pasar, pemilik alat produksi dan mereka
dengan modal memanfaatkan pemberdayaan hukum untuk keuntungan mereka,
mendikte ketentuan
hubungan kerja bagi orang yang tidak memiliki harta benda. “Suatu tatanan hukum
yang berisi sangat sedikit norma wajib dan larangan [tidak memiliki batasan tentang
apa
kondisi yang dapat dipaksakan oleh pemberi kerja] dan begitu banyak ‘kebebasan’
dan ‘pemberdayaan’ namun dalam efek praktisnya dapat memfasilitasi peningkatan
kuantitatif dan kualitatif tidak hanya dari pemaksaan secara umum tetapi secara
khusus dari otoriter.
pemaksaan.”116 Filsuf hukum Morris Cohen mencatat, “Ekonomi yang lebih besar
kekuatan majikan menjalankan paksaan senyata yang sekarang diakui
oleh hukum sebagai paksaan.”117
Terlebih lagi, dalam masyarakat kapitalis, kepentingan-kepentingan kaya secara luas
mempengaruhi hukum bagi mereka
keuntungan. Ini jelas pada pergantian abad kedua puluh ketika konspirasi kriminal
undang-undang dan undang-undang antimonopoli diterapkan untuk memadamkan
tindakan buruh, pengadilan dikeluarkan
perintah perburuhan terhadap pemogokan dan boikot, dan pasukan polisi publik dan
swasta
membunuh dan memenjarakan para pemogok.118 Saat ini, miliaran dolar untuk lobi
dan kampanye
kontribusi mengalir melalui sistem politik yang dikirim oleh perusahaan dan individu
kaya yang mencari undang-undang dan peraturan yang menguntungkan, dan
perwakilan industri
113 Adam Smith, Lectures on Jurisprudence, diedit oleh R. L. Meek, D. D. Raphael,
dan P. G. Stein
(Indianapolis, IN: Liberty Fund 1982) 208 (penekanan ditambahkan). 114 Rudolph
von Jhering, Hukum sebagai Alat untuk Mencapai Tujuan, diterjemahkan oleh Issack
Husik (1914) 185. 115 Max Weber, Ekonomi dan Masyarakat, vol. 2, diedit oleh
Guenther Roth dan Clause Wittich (Berkeley:
University of California Press 1978) 730. 116 Id. 731. Lihat Robert L. Hale,
“Pemaksaan dan Distribusi di Negara yang Seharusnya Tidak Memaksa,”
36 Ilmu Politik Triwulanan 470 (1923). 117 Morris Cohen, “Dasar Kontrak,” 46
Harvard L. Rev. 553, 569 (1933). 118 Lihat secara umum Michael Mann, The Sources
of Social Power: Volume 2: The Rise of Classes and NationStates, 1760–1914, 2nd ed.
(Cambridge: Cambridge University Press 2012) bab 17 dan 18.
Pandangan Silsilah Hukum 97
siklus melalui posisi tingkat tinggi di badan-badan administratif untuk melaksanakan
diinginkan
prakarsa hukum.119
Perhatian terhadap cara kerja hukum yang sebenarnya melintasi waktu dan tempat
mengungkapkan hukum itu
sistem dan ketidaksetaraan terkait, yang pertama mempertahankan yang terakhir.
Analitis
ahli hukum dan teori hukum pada umumnya yang menulis tentang hakikat hukum
cenderung demikian
menekankan bahwa hukum memiliki fungsi sosial dan moral (seperti yang akan saya
jelaskan secara singkat). Kritis
ahli teori menekankan bahwa hukum memperkuat, menormalkan, dan menegakkan
hierarki dan
ketidaksetaraan, diperkuat oleh dukungan ideologis dari budaya, agama, dan politik
keyakinan. Masing-masing menekankan satu sisi hukum, meremehkan yang lain.
Pemahaman yang realistis menggabungkan keduanya. Perspektif Adam Smith,
disampaikan dalam Pendahuluan,
menyampaikan utilitas sosial hukum sementara juga menunjukkan bagaimana
motivasi alami manusia
mengakibatkan penggunaan paksaan hukum oleh individu dan kelompok (dan
pemerintahan itu sendiri).
mempertahankan dominasi atas orang lain dan secara instrumental memajukan
tujuan.
CAKUPAN HUKUM NEGARA-NEGARA AWAL
Larangan hukum yang biasa ditemukan di negara bagian awal dapat dipecah menjadi
delapan
kategori luas (tumpang tindih): hukum untuk kepentingan negara itu sendiri;
penegakan hukum
hirarki sosial; hukum agama-gaib; hukum yang melibatkan keluarga dan mengatur
seks; hukum yang melibatkan cedera pribadi; hukum yang melindungi properti;
hukum yang mengendalikan
tenaga kerja; undang-undang yang melibatkan perdagangan.120 Kategori-kategori ini
adalah pengelompokan yang informatif, tidak tetap
dan klasifikasi yang saling eksklusif. Misalnya, saya membahas perbudakan sebagai
peraturan
tenaga kerja, meskipun dapat dilihat sebagai properti. Berikut adalah beberapa
ilustrasi dari masing-masing:
1) Penyelenggaraan aparatur negara (termasuk keluarga kerajaan dan pejabat)
adalah undang-undang
mengamankan pendapatan (sewa, pajak, bea cukai); undang-undang yang
menghukum pengkhianatan, ketidaksetiaan, ketidaktaatan, dan ancaman terhadap
pejabat; dan hukum yang mewajibkan corvee
(kerja wajib yang tidak dibayar).
2) Enforcing sosial dan ekonomi hirarki adalah hukum tentang perilaku yang tepat
terhadap
atasan; undang-undang tempat perlindungan yang membatasi konsumsi makanan,
pakaian, dan kepemilikan
barang mewah menurut peringkat sosial; pembedaan hukum berdasarkan status atas
perlakuan terhadap
bangsawan, prajurit, rakyat jelata, wanita, anak-anak, dan budak.
3) Hukum agama-supernatural berurusan dengan sihir, penistaan, bid'ah,
pelanggaran
larangan agama, kegagalan memenuhi kewajiban agama, dan pembekalan
pengorbanan manusia, serta cobaan mistis-hukum, oracle, dan hukuman.
4) Hukum keluarga dan pengaturan seksual termasuk larangan hukum terhadap
incest,
perzinahan, pemerkosaan, rayuan, seks di luar nikah, dan hukum tentang pernikahan
dan
perceraian (termasuk batasan umur, siapa yang berhak atas izin, mahar,
119 Lihat Brian Z. Tamanaha, Law as a Means to an End: Threat to the Rule of Law
(New York: Cambridge
University Press 2006) bab 11. 120 Sebagai contoh, lihat “Hukum,” dalam Trigger’s
Understanding Early Civilizations, supra 221–39, bersama dengan
sumber lain yang dikutip sebelumnya. Kategori dan ringkasan adalah milik saya
sendiri.
98 Teori Hukum yang Realistis
keluarga mana pasangan baru itu tinggal, alasan perceraian, siapa anak-anaknya
milik).
5) Undang-undang cedera pribadi berurusan dengan pembunuhan (disengaja dan
tidak disengaja), penyerangan atau
terluka dalam serangan, cedera tidak disengaja, penculikan, dan perseteruan.
6) Pelestarian properti termasuk hukum yang melarang perampokan dan pencurian,
pelanggaran,
kerusakan properti, perselisihan kepemilikan properti pribadi dan tanah
(termasuk hak pakai), dan hukum waris.
7) Hukum yang mengatur tenaga kerja mencakup kepemilikan budak dan aturan
tentang disposisi,
pengobatan, dan pengembalian budak, pembatasan siapa yang dapat melakukan
jenis pekerjaan apa,
kontrak atau kerja paksa, kewajiban tenaga kerja, dan hak-hak dalam tenaga kerja
orang lain (istri dan anak, budak, pembantu).
8) Hukum yang berkaitan dengan pertukaran ekonomi mengatasi pelanggaran
perjanjian antara
pedagang, pedagang tidak jujur yang menipu pembeli, penjualan barang rusak atau
tidak terkirim, pembayaran utang, dan pembatasan yang melindungi serikat pekerja.
Kategori-kategori peraturan hukum ini meluas sejauh beberapa pernyataan awal
ribu tahun yang lalu. Bahwa hari ini kami mengatur sebagian besar kategori yang
sama menyarankan di sana
adalah konstanta tertentu dari kehidupan sosial dalam politik besar. Ini termasuk
penegakan sosial,
ekonomi, dan hirarki politik, kontrol atas serikat keluarga, seksualitas dan keturunan,
aturan untuk pertukaran ekonomi dan utang, perlindungan properti, regulasi
tenaga kerja, perlindungan dari cedera fisik, dan pemeliharaan ideologis (yaitu,
agama,
legitimasi politik). Konstanta hukum ini mengalir dari kebutuhan sosial-seksual
makhluk yang hidup dalam kelompok besar, yang mengejar kenyamanan material
dan membutuhkan makanan, keamanan,
dan tempat berlindung, yang bereproduksi, yang membutuhkan kerja sama dan
koordinasi dengan orang lain,
yang bersaing dengan orang lain dan mencari status dan kekayaan, yang terancam
oleh orang lain,
dan yang berusaha untuk memahami dunia dan menemukan makna dalam hidup
mereka. Lain
tetap bahwa aparatur negara menggunakan hukum untuk melindungi dan
mengkonsolidasikan kekuasaannya sendiri;
begitu negara bagian dan sistem hukum ada, mereka mempertahankan milik mereka
sendiri (dan pemegang jabatan
kepentingan pribadi) di samping kepentingan sosial yang mereka kemukakan.
H. L. A. Hart menyarankan ada "isi minimum hukum kodrat" yang ada di dalamnya
semua masyarakat. Kondisi manusia (kerentanan, perkiraan kesetaraan kapasitas,
altruisme terbatas, sumber daya terbatas, pemahaman dan kemauan terbatas)
membutuhkan
aturan hukum dasar untuk pemeliharaan kehidupan sosial yang teratur, menurutnya,
termasuk
perlindungan orang, properti, dan janji.121 Cakupan hukum negara-negara awal
adalah
konsisten dengan pengamatan Hart, meskipun empat konstanta hukum tambahan
dia gagal
lagi mungkin ditambahkan (setidaknya dalam kelompok sosial yang lebih besar):
peraturan hukum
serikat keluarga, hubungan seksual dan keturunan, peraturan hukum tenaga kerja,
penegakan hukum hirarki sosial, ekonomi, dan politik (termasuk patriarki), dan
pemeliharaan kekuasaan sistem hukum itu sendiri dan pemerintahan yang melekat.
Minimum hukum Hart berfokus pada manfaat fungsional, sedangkan daftar
konstanta hukum juga mencakup persatuan keluarga dan aspek hukum yang
menindas.
121 Hart, Konsep Hukum, supra 189–95.
Pandangan Silsilah Hukum 99
Leslie Green membangun minimum Hart untuk menegaskan hubungan hukum itu
dengan moralitas
tidak kontingen. Konten minimum yang diidentifikasi Hart (perlindungan properti,
orang, dan janji) adalah kebutuhan sosial yang berharga secara universal, khususnya
hukum
cocok untuk menyediakan:
Tesis konten minimum tidak bergantung pada gagasan yang mendukung moralitas
adalah untuk apa hukum dalam arti “konstitutif untuk.” Dan fitur struktural hukum
pelembagaan, sistematika, otoritas komprehensif, dll. tidak dirancang
fitur yang ada untuk memungkinkan hukum untuk mendukung moralitas.
Sambungan berjalan
sebaliknya. Hukum yang memiliki ciri-ciri seperti itulah yang menjelaskan mengapa
hukum begitu tepat
untuk mendukung moralitas (antara lain o hal-hal lain).122
Seperti Hart, Green berhenti sejenak. Argumen yang sama berlaku untuk asosiasi
hukum negara bagian
dengan dominasi dan penegakan hierarki sosial, ekonomi, dan politik.
Memang, argumen dapat dibuat bahwa hubungan antara dominasi dan hukum
negara sebagai
kekuatan terorganisir lebih kuat daripada hubungan antara hukum dan moralitas
karena itu
jarang kekurangan dominasi tetapi secara teratur menyimpang dari moralitas.
Beberapa perubahan sehubungan dengan daftar undang-undang di negara bagian
awal telah terjadi
waktu. Sihir dan agama terintegrasi dengan hukum hingga periode abad
pertengahan:
tokoh-tokoh imam menyatakan norma-norma dalam nubuatan atau oracle,
kesepakatan disegel dengan
sumpah suci, pelanggaran hak dihukum dengan sanksi supernatural (kutukan),
rasa bersalah ditentukan oleh pertanda dan siksaan, penistaan, bid'ah, dan sihir
dihukum.123 Dengan munculnya Pencerahan ilmu pengetahuan dan kemajuan
hukum
rasionalisasi, unsur-unsur hukum irasional ini berkurang.124 Berbagai teokratis
pengaturan jalinan hukum agama dalam pemerintahan masih ada di seluruh dunia
hari ini. Namun, di sebagian besar masyarakat liberal, lembaga-lembaga keagamaan
tidak lagi bersifat ortodoksi yang dipaksakan oleh negara di luar sejumlah batasan
hukum yang bermotivasi agama, meskipun lembaga-lembaga tersebut
mempertahankan hak-hak istimewa dalam hukum perdata dan pidana. Jurusan lain
Pergeserannya adalah bahwa hukum di negara-negara awal secara langsung
menegakkan status sosial secara turun-temurun, sedangkan di
masyarakat liberal, hirarki sebagian besar didasarkan pada kekayaan dan status
pekerjaan yang didukung oleh hak milik, bersama dengan akses khusus ke
mekanisme hukum bagi mereka yang
mampu membelinya.
Perbedaan tambahan antara negara bagian awal dan sebagian besar negara saat ini
(liberal dan nonliberal) melibatkan pertumbuhan besar dalam ukuran dan cakupan
kategori pertama dan terakhir,
berurusan masing-masing dengan pemerintah dan ekonomi, yang sekarang
mengerdilkan
kategori lainnya. Bidang kegiatan yang sama sekali baru dalam masyarakat dilakukan
oleh
122 Argumen Hart dikembangkan dalam Leslie Green, “The Morality in Law,”
http://papers.ssrn.com/sol3/
paper.cfm?abstract_id=2223760. 123 Lihat Georges Gurvitch, “Magic and Law,” 9
Social Research 104 (1942); Weber, Ekonomi dan Masyarakat,
vol. 2, di atas 647, 761–62, 765, 768–70, 809–31. 124 Hingga tahun 1697, sistem
hukum Skotlandia mengeksekusi seorang pria berusia dua puluh tahun karena
penistaan \u200b\u200byang dengan bercanda
berkata kepada teman-teman di hari yang dingin, “Saya berharap saat ini saya berada
di tempat yang disebut Ezra sebagai neraka, untuk menghangatkan diri
di sana." Arthur Herman, Bagaimana Orang Skotlandia Menciptakan Dunia Modern
(New York: Broadway Books
2001) 2.
100 Teori Hukum yang Realistis
negara administratif modern, sebagian besar dilakukan melalui hukum, termasuk
membangun pemerintah itu sendiri dan memajukan pengejaran tujuannya. Hukum
berurusan
dengan kegiatan ekonomi juga membengkak, termasuk undang-undang yang
berkaitan dengan korporasi, keuangan dan perbankan, serta regulasi dan dukungan
pasar. Agregat
dampak dari kedua perubahan ini adalah terciptanya tatanan hukum dalam
masyarakat, yang tercakup dalam
bab berikutnya.
KERAJAAN DAN HUKUM
Empires adalah negara-negara inkorporatif yang melakukan kontrol atas masyarakat
lain melalui
kekuatan militer: Romawi, Bizantium, Persia, Mongol, Mughal, Ottoman, dan
Kerajaan Inggris, untuk menyebutkan beberapa yang paling terkenal.125 Mereka
secara ekonomi
termotivasi, merebut tenaga kerja (budak, prajurit), sumber daya material (tembaga,
emas, perak,
dll.), serta pajak dan upeti.126 Karena sulitnya mengendalikan bentangan yang luas
orang dengan beragam bahasa dan budaya, kerajaan biasanya diperbolehkan
tingkat substansial otonomi lokal setelah secara paksa dan seringkali secara brutal
menenangkan
populasi subjek. Kontingen administrator dan bersenjata yang relatif kecil
memaksa mempertahankan kekuasaan kekaisaran, mengandalkan elit lokal untuk
menjaga ketertiban dan mengumpulkan
pajak, memungkinkan undang-undang setempat untuk terus tidak terganggu kecuali
ketika mereka berbenturan
kepentingan kekaisaran. Empires menelanjangi sisi ekstraktif negara bagian, sebagai
raket pemerasan
yang menawarkan perlindungan dari penjarahan oleh negara itu sendiri dan orang
lain sebagai gantinya
kekayaan materi.127
The East India Company (EIC), sebuah perusahaan swasta yang menguasai wilayah
yang luas
India dari pertengahan delapan belas hingga pertengahan abad kesembilan belas,
sangat telanjang
contoh hubungan antara kerajaan, hukum, dan kepentingan ekonomi.128 Itu
“satu-satunya perwakilan administratif, yudisial, dan komersial Inggris di India
selama periode ini. Perusahaan monopoli bertindak sebagai penegak Inggris
kepentingan dan berfungsi sebagai kendaraan untuk perluasan wilayah di anak
benua.”129
EIC menambah pendapatan dari aktivitas komersialnya (monopoli legal) dengan
pendapatan teritorial substansial yang diambil alih dari kaisar Mughal. EIC diatur
sistem pengadilan ganda, satu untuk karyawan yang menerapkan hukum Inggris,
yang kedua untuk penduduk asli
125 Untuk sejarah dunia yang dikisahkan melalui kerajaan dan perdagangan yang
dihasilkannya, lihat J. R. McNeill
dan William H. McNeill, Web Manusia (New York: Norton 2003). 126 Lihat secara
umum Carla M. Sinopoli, “The Archaeology of Empires,” 23 Annual Review
Antropologi
159 (1994). 127 Lihat Charles Tilly, “War Making and State Making as Organized
Crime,” dalam Membawa Negara Kembali
Di, diedit oleh Peter Evans, Dietrich Rueschemeyer, dan Theda Skocpol (Cambridge:
Cambridge
University Press 1985). 128 Lihat L. S. Sutherland, “The East India Company in
Eighteenth Century Politics,” 17 Economic History
Ulasan 15 (1947); Amar Farooqui, “Tata Kelola, Kepentingan Perusahaan dan
Kolonialisme: Kasus dari
East India Company,” 35 Ilmuwan Sosial 44 (2007). 129 Huw V. Bowen, "'Parlemen
Kecil': Pengadilan Umum Perusahaan India Timur, 1750–1784,"
34 Jurnal Sejarah 857, 858 (1991).
Pandangan Silsilah Hukum 101
menerapkan hukum pribadi Hindu dan Islam, dan hukum pidana Islam.130 Asli
pengadilan dilarang mengadili warga Inggris; biaya perjalanan ke
Calcutta, tempat pengadilan Inggris berada, berarti orang India di pedalaman
adalah “sangat rentan terhadap kekerasan dan eksploitasi Eropa baik secara sipil
maupun
masalah pidana.”131
Praktek-praktek kolonial Inggris mengatakan karena Inggris melihat diri mereka
sebagai masyarakat hukum yang menyebarkan peradaban ke negeri-negeri
terbelakang. Namun hukum di atas segalanya adalah penegak
kepentingan kekaisaran. “Pemerintahan kolonial menciptakan 'kejahatan' baru,
banyak di antaranya
pelanggaran terhadap struktur paksaan manajemen kolonial.”132 Untuk
memfasilitasi
akuisisi oleh pemukim ekspatriat atas tanah untuk perkebunan dan pertambangan,
yang sudah ada sebelumnya
hak milik kolektif masyarakat dihapuskan dan diganti dengan hak milik perorangan
yang dapat dijual atau disewakan, menguntungkan para pemukim dan penduduk
tradisional yang cerdas.
elit sambil merampas kolektif.133 Sejarawan C. A. Bayly menulis, “Di area
Pemukiman Eropa, definisi baru tentang hak properti ini bisa menjadi tumpul
instrumen untuk memukul yang lemah. Mereka memungkinkan pemukim kulit putih,
dan
terkadang untuk elit pribumi, untuk mengambil alih tanah bersama dan tenaga kerja
penduduk asli.”134 Para pengacara, kebanyakan ekspatriat, juga diuntungkan. "Ini
pengacara memperkaya diri mereka sendiri dengan memperjuangkan litigasi tanah,
dan terutama pada penjualan hak atas tanah, yang diambil alih dari masyarakat
adat.”135
Inisiatif hukum kolonial yang umum adalah mengenakan pajak Hut atau pajak kepala
penduduk asli untuk mengamankan pendapatan untuk menjalankan koloni. Untuk
membayar pajak terutang, penduduk asli dipaksa
untuk mencari pekerjaan dalam ekonomi uang, memasok tenaga kerja untuk
pertanian pemukim
menanam tanaman ekspor.136 Seorang administrator kolonial di Rhodesia mengeluh
pada tahun 1935
bahwa petugas distrik melakukan kontak dengan penduduk Afrika “hampir hanya di
kedok otoritas dan kekuasaan publik - yaitu sebagai hakim pembalasan dan
pemungut pajak.”137 Hukum perburuhan juga eksploitatif. Di Papua Nugini, untuk
misalnya, pajak yang memaksa penduduk asli untuk mencari pekerjaan berbayar
didukung oleh
sistem kerja paksa yang mengunci pekerja perkebunan dalam jangka waktu beberapa
tahun
pekerjaan yang ditegakkan oleh sanksi pidana terhadap “desersi.”138
130 Elizabeth Kolsky, “Kodifikasi dan Aturan Perbedaan Kolonial: Acara Pidana di
Inggris
India,” 23 Law and History Review 631, 641 (2005). 131 Id. 132 David Killingray, “The
Maintenance of Law and Order in British Colonial Africa,” 85 African Affairs
411, 413 (1986). Artikel ini memberikan pandangan yang sangat baik tentang dampak
kebijakan kolonial. 133 Lihat Martin Chanock, “The Law Market: The Legal Encounter
in British East and Central Asia,” di
Ekspansi dan Hukum Eropa, diedit oleh W. J. Mommsen dan J. A. de Moor (Oxford:
Berg Publishers
1992). 134 C. A. Bayly, Kelahiran Dunia Modern, 1780–1914 (Oxford: Blackwell 2004)
112, 132. 135 Id. 145. 136 Lihat John Lonsdale dan Bruce Berman, “Mengatasi
Kontradiksi: Perkembangan
Negara Kolonial di Kenya, 1895–1914,” 20 Journal of African History 487 (1979). 137
Dikutip dalam Killingray, “The Maintenance of Law and Order in British Colonial
Africa,” supra 411 n. 1. 138 Lihat Peter Fitzpatrick, “Law and Labour in Colonial Papua
Nugini,” dalam The Political Economy of
Hukum: Pembaca Dunia Ketiga, diedit oleh Yash Ghai, Robin Luckham, dan Francis
Snyder (Delhi:
Oxford University Press 1987) 130–43.
102 Teori Hukum yang Realistis
Hukum kolonial adalah instrumen sederhana dari pemerintahan yang menindas,
melestarikan
negara kolonial dan memajukan perusahaan ekonomi kekaisaran, sambil
menyediakan sedikit
pelayanan kepada masyarakat adat. Sistem hukum negara di banyak pengaturan
kolonial
awalnya melakukan sedikit usaha untuk mempertahankan tatanan sosial di luar kota-
kota kolonial dan
perusahaan, menyerahkan tugas-tugas itu kepada para pemimpin dan lembaga lokal.
Ini tidak bertentangan dengan ideologi kedaulatan hukum, setidaknya di permukaan.
Kontrak kerja paksa
membebankan kewajiban hukum kepada kedua belah pihak, baik pemilik
perkebunan maupun buruh,
meskipun penduduk asli “, dalam istilah praktis, hampir tidak memiliki akses ke
pengadilan untuk menegakkannya
sisi.”139 Dan sementara mereka menderita kerugian hukum yang signifikan,
masyarakat adat
dengan cara yang terbatas kadang-kadang dapat mengajukan undang-undang
terhadap pemerintah kolonial,
s pendatang, misionaris, dan elit lokal.140
Hukum umum Barat dan sistem hukum sipil menyebar ke seluruh dunia melalui
pengenaan oleh kekuatan kolonial dan penyalinan sukarela. (Hukum internasional
juga
pendamping imperialisme, dibahas dalam Bab 6.) Konsekuensi yang tidak diinginkan
dari kekaisaran adalah campuran pluralisme dan hibriditas hukum melalui
penjajaran hukum yang berasal dari satu masyarakat ke masyarakat lain dengan
pengaturan ekonomi-politik budaya yang berbeda, mengubah hukum dan
masyarakat dalam berbagai
cara.141
Teori hukum membangun teori hukum dengan asumsi hukum adalah cermin
masyarakat itu
memelihara tatanan sosial. Namun, dalam konteks kolonial, hukum bersifat
eksploitatif, bentrok
dengan norma-norma sosial yang berlaku, dan dihindari oleh masyarakat. Aspek
dasar dari
kehidupan sehari-hari masyarakat adat diatur oleh hukum adat dan agama
dan institusi, bukan oleh rezim hukum kolonial, termasuk hak milik di luar
daerah yang diambil alih oleh pemukim. Klaim Raz bahwa hukum “menyediakan
kerangka umum
di mana kehidupan sosial berlangsung” diingkari oleh hukum kolonial. Warisan dari
kolonisasi dan transplantasi hukum berlanjut hingga hari ini dengan banyak hidup
berdampingan
rezim hukum (hukum negara, hukum adat, hukum agama, dan berbagai campuran)
yang beroperasi dalam ruang sosial yang sama di seluruh Dunia Selatan, sehingga
menimbulkan berbagai
konflik dan ketidakpastian. Perhatian terhadap pemaksaan dan penyebaran hukum
oleh kekaisaran
juga mengoreksi gambaran keliru yang diproyeksikan oleh yurisprudensi historis dan
sosiologis, yang disampaikan dalam Bab 1, bahwa hukum berkembang secara
eksklusif melalui kekuatan dan
kondisi dalam masyarakat; interaksi historis dan kontemporer dengan eksternal
masyarakat dan tradisi hukum memiliki konsekuensi yang signifikan bagi hukum di
setiap masyarakat
(dicontohkan dengan penyebaran hukum Romawi, dibahas segera).
Sistem hukum, seperti yang ditunjukkan oleh hukum kolonial, adalah kompleks
kekuasaan koersif yang memang demikian
hal-hal atas nama hukum tanpa hubungan yang diperlukan atau melekat pada
masyarakat
139 Id. 131. 140 Lihat Lauren Benton, Law and Colonial Cultures: Legal Regimes in
World History, 1400–1900
(New York: Cambridge University Press 2002). 141 Lihat secara umum Brian Z.
Tamanaha, A General Jurisprudence of Law and Society (Oxford: Oxford
University Press 2001) 112–20; Sally Engle Merry, “Hukum dan Kolonialisme,” 25
Tinjauan Hukum & Masyarakat
889 (1991).
Pandangan Silsilah Hukum 103
mereka dimaksudkan untuk memerintah dan tidak ada tujuan moral yang melekat.
Sistem hukum dapat beroperasi
bertentangan dengan norma dan kepentingan sosial yang berlaku dan moralitas
ketika pejabat hukum
menegakkan agenda dan seperangkat nilai yang berbeda dari sosial sekitarnya
kelompok. Kecenderungan para ahli hukum analitis untuk mengingkari bahwa sistem
hukum dapat
pada dasarnya tentang penindasan koersif membuat sulit untuk
mempertanggungjawabkan hukum kolonial.
“Hukum jelas bukan situasi penembak yang ditulis besar-besaran, dan ketertiban
hukum pasti tidak
dengan demikian hanya diidentikkan dengan paksaan,” tulis Hart.142 Namun
“Gunman writ large” adalah
deskripsi yang tepat tentang banyak rezim hukum dalam sejarah manusia. Positivis
hukum baik
menyadari bahwa sistem hukum dapat memiliki hukum yang tidak bermoral atau
jahat (Hart menekankan pada
tesis pemisahan untuk menyoroti hal ini143), tetapi tetap saja mereka bersikeras
bahwa hukum pada dasarnya adalah demikian
berbeda dari paksaan mentah. “Setiap sistem hukum mengandung norma-norma
yang memaksakan kewajiban
dan mengklaim otoritas yang sah untuk memaksakannya,” kata 144 Green,
menggabungkan
unsur moral dalam hukum.
“Jika kita ingin menjelaskan apa yang membuat hukum menjadi hukum, kita harus
melihatnya sebagaimana mestinya
memiliki tujuan moral, "145 Shapiro menyatakan. 146 Green menegaskan,
"Seharusnya, hukum berurusan dengan
masalah moral.” “Seharusnya, hukum membuat klaim moral atas subjeknya.”147
Hukum
“pasti akan berurusan dengan pokok bahasan moralitas,” tambahnya, dan “rezim dari
"imperatif yang tegas" tidak akan menjadi sistem hukum, karena itu tidak bisa
"bahkan mengklaim
mewajibkan rakyatnya.”148 Bertentangan dengan pernyataan yang meyakinkan ini,
tujuan yang jelas dari
hukum kolonial adalah eksploitasi, dan klaimnya untuk mewajibkan subjek
didasarkan pada
kekuatan hukum koersif, dianggap sebagai rezim yang sangat mendesak oleh
masyarakat adat.
Kerajaan Inggris memberlakukan rezim hukum kolonial atas nama penyebaran
peradaban ke tanah terbelakang, tetapi pembenaran diri diucapkan dengan tulus
(atau tidak) oleh
pejabat kolonial untuk menaklukkan populasi yang tidak punya pilihan tidak dapat
diklaim
otoritas yang sah atas mereka.
Untuk mempertahankan teori hukum mereka terhadap kritik ini, ahli hukum analitis
mungkin
menanggapi bahwa rezim hukum kolonial memiliki tujuan moral selain eksploitatif
mereka
orientasi (meregangkan moralitas di luar pengakuan), atau hukum kolonial itu
korupsi atau bukan hukum sama sekali – apalagi itu terjadi di banyak lokasi
di seluruh dunia dan terdiri dari undang-undang, hakim, keputusan pengadilan diisi
dengan
analisis hukum, dan perangkap hukum standar lainnya. Ahli hukum analitis yang
mengajukan tanggapan ini akan menempatkan diri mereka pada pihak penerima
John Austin
142 H.L.A. Hart, “Positivisme dan Pemisahan Hukum dan Moral,” 71 Harvard L.R ev.
593, 603 (1958). 143 Id. 596–99, 606, 616–17; Hart, Konsep Hukum, supra 204–07.
144 Leslie Green, “Positivisme dan Ketidakterpisahan Hukum dan Moral,” 83 Hukum
Universitas New York
Tinjau 1035, 1048 (2008). 145 Shapiro, Legality, supra 215. 146 Pandangan Shapiro
tentang fungsi moral hukum tampaknya mengikatnya pada posisi anti-positivis yang
lemah
(atau posisi hukum kodrat yang lemah), meskipun ia tidak memiliki teori moral untuk
memberikan kriteria untuk menentukan apa
dianggap sebagai moral. Lihat William A. Edmundson, “Mengapa Teori Hukum Adalah
Filsafat Politik,” 19 Hukum
Teori 331 (2014). 147 Leslie Green, “Legal Positivism,” Stanford Encyclopedia of
Philosophy (edisi Musim Gugur 2009), Edward
N. Zalta (ed.), http://plato.stanford.edu/entries/legal-positivism/.
148 Id.
104 Teori Hukum yang Realistis
keberatan dengan pengacara alami bahwa algojo tidak akan mendengar permohonan
dari terpidana
manusia bahwa sistem hukum yang jahat bukanlah hukum sama sekali. Pandangan
mata jernih yang realistis memberi tahu kita hal itu
hukum dapat dibangun untuk memajukan segala macam tujuan, dari moral, hingga
tidak bermoral, hingga
tidak ada hubungannya dengan moralitas.
KONSOLIDASI NEGARA HUKUM
Hart menegaskan bahwa sistem hukum mengandung "aturan pengakuan akhir", yang
diperlukan
untuk koherensi dan kesatuan sistem.149 Selain klaim legitimasi
otoritas, Raz mengidentifikasi tiga fitur penting dari sistem hukum: 1) “mereka
mengklaim
mengatur semua jenis perilaku”; 2) mereka mengklaim supremasi atas semua
normatif lainnya
sistem dalam masyarakat; dan 3) mereka “mempertahankan dan mendukung bentuk
pengelompokan sosial lainnya.” Hukum adalah “sistem kelembagaan terpenting
dalam masyarakat” dan “menyediakan
kerangka umum di mana kehidupan sosial berlangsung.”150 “Dengan membuat ini
klaim, hukum mengklaim untuk memberikan kerangka umum untuk melakukan
semua aspek
kehidupan sosial dan menetapkan dirinya sebagai penjaga tertinggi masyarakat.”151
John Gardner
juga menekankan “pentingnya ... klaim setiap sistem hukum untuk menjadi yang
tertinggi
di antara semua sistem normatif yang dilembagakan (termasuk tetapi tidak terbatas
pada yang lain
sistem hukum).”152
Namun, visi negara hukum tertinggi yang bersatu adalah entri yang terlambat dalam
sejarah
panggung - dan mungkin sudah lewat. Di banyak masyarakat awal, hukum Tuhan
dipikirkan
untuk menjadi hukum tertinggi, ditegakkan oleh sanksi supranatural dalam
kehidupan ini atau berikutnya. Sampai
jauh ke abad kesembilan belas, hukum negara bagian di banyak lokasi tidak
memilikinya
kapasitas untuk membuat klaim ini kredibel. Jauh dari melekat pada sifat hukum,
penegasan persatuan dan supremasi atas nama hukum negara adalah proyek hukum
politik jangka panjang.
Hukum di Eropa abad pertengahan adalah campuran dari berbagai hukum dan
institusi yang menempati
ruang yang sama, tidak memiliki hierarki atau organisasi menyeluruh.153 Hukum
adalah satu-satunya
produk kelompok sosial dan asosiasi, Max Weber memberitahu kita, masing-masing
membentuk khusus
tatanan hukum “baik yang dibentuk dalam keanggotaannya oleh ciri-ciri obyektif
seperti itu
kelahiran, denominasi politik, etnis, atau agama, cara hidup atau pekerjaan, atau
muncul melalui proses persaudaraan yang eksplisit.”154 Bentuk-bentuk hukum ini
termasuk
hukum adat setempat yang tidak tertulis; sisa hukum Romawi; hukum adat Jermanik;
149 Hart, Concept of Law, supra 102–03, 98. Alf Ross mengecam pernyataan Hart,
menunjukkan bahwa
itu "lebih merupakan fiksi atau dalil daripada kenyataan." Alf Ross, “Ulasan: Konsep
Hukum,” 71
Jurnal Hukum Yale 1185, 1186 n. 8. (1962). 150 Joseph Raz, Otoritas Hukum (Oxford:
Oxford University Press 1979) 116–21. 151 Id. 121. 152 John Gardner, Law as a Leap
of Faith (Oxford: Oxford University Press 2010) 278. 153 Lihat secara umum Olivia
Robinson, Thomas Fergus, dan William Gordon, European Legal History
(London: Butterworths 1995); Harold Berman, Hukum dan Revolusi: Pembentukan
Barat
Tradisi Hukum (Cambridge, MA: Harvard University Press 1983). 154 Weber, Ekonomi
dan Masyarakat, vol. 2, di atas 695.
Pandangan Silsilah Hukum 105
hukum feodal; hukum kota; hukum dagang (lex mercatoria); hukum serikat tertentu;
hukum kanon Gereja Katolik Roma; undang-undang kerajaan; dan menghidupkan
kembali Romawi
hukum yang dikembangkan di perguruan tinggi. Berbagai jenis pengadilan hidup
berdampingan: pengadilan bangsawan
dikelola oleh baron atau penguasa manor; pengadilan kota yang dikelola oleh
burghers
(warga terkemuka); pengadilan pedagang yang dikelola oleh pedagang; pengadilan
guild yang dikelola oleh
anggota serikat; pengadilan gereja yang dikelola oleh uskup dan diakon agung; dan
pengadilan kerajaan yang dikelola oleh raja atau orang-orang yang ditunjuknya.
“Perselisihan demarkasi
antara undang-undang dan pengadilan ini sangat banyak.”155 Tidak hanya sistem
yang terpisah
dan badan hukum hidup berdampingan dan bersaing, tetapi juga, di bawah "prinsip
kepribadian," satu pengadilan dapat menerapkan badan hukum yang berbeda.156
Walter Abad Pertengahan
Ullmann berkomentar, “Mosaik kompleks sistem hukum ini menghadirkan banyak hal
kesulitan untuk menerapkan aturan hukum abstrak ke perangkat konkret yang
diberikan
keadaan.”157
Konsep hukum yang dihasilkan oleh ahli hukum analitis kontemporer tidak cocok
hukum abad pertengahan. Shapiro, misalnya, menyatakan kebenaran yang terbukti
dengan sendirinya ut hukum itu
“Dalam setiap sistem hukum, beberapa orang atau lembaga memiliki otoritas
tertinggi untuk membuat
undang-undang tertentu.”158 Pernyataan ini beresonansi dengan para pengacara
saat ini, tetapi tidak akan demikian
terbukti dengan sendirinya di abad pertengahan ketika hukum adat lokal - tidak ada
otoritas akhir,
versi yang bersaing - adalah bentuk hukum utama. “Setiap sistem hukum memiliki
institusi
untuk mengubah hukum”159 adalah kebenaran Shapiro lainnya. Namun, catatan
Weber, hukum adat “pada awalnya tidak dipahami sebagai produk, atau bahkan
subjek yang mungkin
hal, dari berlakunya manusia. ... Sebagai 'tradisional' mereka, setidaknya dalam teori,
kekal. Mereka harus diketahui dan ditafsirkan dengan benar sesuai dengan
penggunaan yang ditetapkan, tetapi tidak dapat dibuat.”160
Yang juga tidak sesuai dengan abad pertengahan adalah ciri-ciri penting hukum
Joseph Raz,
khususnya pernyataannya (dan Gardner) bahwa “mereka mengklaim supremasi atas
segalanya
sistem normatif lain dalam masyarakat.” Hal ini bertentangan dengan prinsip abad
pertengahan yang sudah lama ada bahwa “hukum khusus harus menang atas hukum
umum negara.”161
Penegasan Raz bahwa hukum mengklaim “otoritas untuk melarang, mengizinkan,
atau memaksakan persyaratan pada institusi dan pengoperasian semua organisasi
normatif yang kepadanya
anggota subjek-komunitasnya menjadi milik”162 adalah proyeksi pandangan modern
tentang
hukum teritorial terpadu, yang tidak ada pada Abad Pertengahan. Pada saat itu,
“Hukum adalah
dilihat sebagai inti dari identitas seseorang, fungsi dari warisan etnisnya.”163
155 Raoul van Caenegem, Sejarah Hukum: Perspektif Eropa (London: Hambledon
Press 1991) 19. 156 Lihat Van Caenegem, Sejarah Hukum, supra 117–18; Patrick
Geary, Mitos Bangsa: Abad Pertengahan
Asal Usul Eropa Modern (Princeton, NJ: Princeton University Press 2003) 152–54. 157
Walter Ullmann, Ide Hukum Abad Pertengahan (London: Methune 1969) 71. 158
Shapiro, Legality, supra 13. 159 Id. 160 Weber, Ekonomi dan Masyarakat, vol. 2.,
supra 760. 161 Id. 852. 162 Joseph Raz, Alasan dan Norma Praktis, edisi ke-2.
(Oxford: Oxford University Press 1999) 151–54. 163 James A Brundage, Asal Mula
Profesi Hukum Abad Pertengahan: Kanonis, Warga Sipil, dan Pengadilan
(Chicago.IL: University of Chicago Press 2008) 30.
106 Teori Hukum yang Realistis
Di bawah pandangan ini, “setiap orang berhak di mana saja untuk diadili oleh hukum
kesukuan itu
yang dengannya dia 'mengaku' untuk hidup.”164 Tidak ada satu pun rezim hukum
yang mengklaim atau memegang supremasi
di atas semua yang lain (paus mengklaim supremasi untuk hukum kanon tentang apa
yang dicakupnya
tidak sepenuhnya berhasil165). “Hasilnya adalah koeksistensi banyak 'hukum'
komunitas, '"Weber menulis," yurisdiksi otonom yang tumpang tindih,
wajib, asosiasi politik menjadi hanya satu yurisdiksi otonom tersebut
sejauh itu ada.”166
Apa yang ditawarkan ahli hukum analitis sebagai truisme tentang hukum adalah
asumsi kontemporer yang didasarkan pada citra hukum negara yang diidealkan.
Tetapi bahkan ketika diterapkan pada saat ini,
pernyataan berbasis intuisi mereka dapat diperdebatkan.167 Penegasan bahwa
setiap sistem hukum
memiliki otoritas tertinggi bermasalah sehubungan dengan Uni Eropa (UE).168
Uni Eropa memanifestasikan pluralisme konstitusional, Neil Walker dan ahli teori
lainnya
berdebat, dengan pernyataan bersaing yang tidak pasti tentang otoritas akhir tentang
hukum penting
penting.169 “Sebagian besar pengadilan nasional belum menerima bahwa undang-
undang Uni Eropa adalah
hukum tertinggi negara. Tetapi mereka juga tidak berasumsi bahwa undang-undang
konstitusional nasional adalah hukum tertinggi di negara tersebut.”170 “Hal ini
memberikan hukum Uni Eropa semacam
otoritas normatif yang diperebutkan atau dinegosiasikan.”171
Konsolidasi sistem negara di seluruh Eropa membutuhkan waktu beberapa abad
dicapai.172 Para raja pertama-tama harus menetapkan pemisahan atau dominasi
mereka atas
sumber saingan kekuatan agama, politik, dan militer.173 Secara internal, ini berarti
mendorong gereja keluar dari urusan politik dan menenangkan bangsawan besar
dengan membeli atau
mengkooptasi kesetiaan mereka dan menggunduli kemampuan militer mereka;
eksternal, ini
berarti menyerap wilayah tetangga melalui aliansi (pernikahan kerajaan) atau
164 Weber, Ekonomi dan Masyarakat, supra 696. 165 Id. 830. 166 Id. 697. 167 Neil
MacCormick menunjukkan dua dekade lalu bahwa teori negara berdaulat tidak lagi
diterapkan
ke negara-negara dalam Uni Eropa, menimbulkan pertanyaan serius tentang teori
hukum positivis hukum.
Neil MacCormick, “Beyond the Sovereign State,” 56 Tinjauan Hukum Modern 1
(1993). 168 Gambaran umum diberikan dalam Julio Baquero Cruz, “The Legacy of the
Maastricht-Urteil and the
Gerakan Pluralis,” 14 Jurnal Hukum Eropa 389 (2008); lihat juga Neil Walker, “Ide dari
Pluralisme Konstitusional,” 65 Tinjauan Hukum Modern 317 (2002). Untuk tanggapan
kritis, lihat
Martin Loughlin, “Pluralisme Konstitusional: Sebuah Oxymoron?” 3
Konstitusionalisme Global 9 (2014).
169 Lihat Neil Walker, “Constitutional Pluralism Revisited,” 22 European Law Journal
333 (2016). 170 Mathias Kumm, “Bagaimana Hukum Uni Eropa Cocok dengan Dunia
Hukum Publik?” dalam Politik
Teori Uni Eropa, diedit oleh Jurgen Neyer dan Antje Wie ner (Oxford: Universitas
Oxford
Press 2011) 127. Penegasan ini berlaku tidak hanya untuk hukum substantif, tetapi
juga untuk pengadilan mana
kata terakhir. 171 Miguel Poiares Maduro, “Pengadilan dan Pluralisme: Essay on a
Theory of Judicial Adjudication in the
Konteks Pluralisme Hukum dan Konstitusional,” dalam Memerintah Dunia:
Konstitusionalisme,
Hukum Internasional, dan Tata Kelola Global, diedit oleh Jeffery L. Dunoff dan Joel P.
Trachtman
(Cambridge: Cambridge University Press 2009) 357. 172 Lihat Martin van Creveld,
The Rise and Decline of the State (Cambridge: Cambridge University Press
1999). 173 Untuk penjelasan rinci tentang perkembangan ini, lihat Michael Mann,
The Sources of Social Power:
Volume 1: Sejarah Kekuasaan dari Awal hingga 1760 M, edisi ke-2. (Cambridge:
Cambridge
University Press 2012); Michael Mann, Sumber Kekuatan Sosial: Volume 2:
Bangkitnya Kelas dan
Negara-Bangsa, 1760–1914, edisi ke-2. (Cambridge: Cambridge University Press
2012).
Pandangan Silsilah Hukum 107
petualangan bela diri dan mempertahankan perbatasan melawan serangan dari raja
lain.
Reformasi mengurangi cengkeraman Gereja, memungkinkan raja masuk
Negara-negara Protestan menyita aset gereja dan membatasi pengadilan gerejawi
(meskipun
akhirnya tidak dicabut yurisdiksinya di Inggris sampai tahun 1850-an
174). Perjanjian 1648
Westphalia membagi Eropa menjadi wilayah terpisah, memperkuat kontrol oleh
penguasa atas urusan dalam negeri.
Pejabat monarki yang membangun negara mendirikan aparatur administrasi itu
mengawasi pemungutan pajak, penegakan hukum, dan mengadili. Sebelumnya
utama
sumber pendanaan untuk raja adalah pendapatan dari kepemilikan feodal mereka,
bea cukai khusus, dan pungutan yang dipungut oleh istana kerajaan; pejabat tinggi
menjadi anggota
staf rumah tangga raja; banyak kantor dimiliki secara pribadi, dengan penghuni
memperoleh sewa dari kegiatan resmi mereka. Perkembangan birokrasi yang sangat
penting
adalah menciptakan pemisahan antara posisi publik dan privat, dengan publik
uang yang membayar pemegang sementara jabatan publik.175 Tanah disurvei,
kepemilikan hak milik dibuat, dan sertifikat dicatat; orang dihitung dan
terdaftar, kontrol perbatasan dan paspor didirikan, bobot dan ukuran
dibakukan, dan catatan administrasi disimpan – sebagian besar melibatkan
mekanisme hukum.
Konsolidasi hukum di negara bagian melibatkan pendirian kantor hukum yang
membayar
gaji tetap dari negara, menciptakan dan mengatur pengadilan yang tidak terikat pada
lokal
tokoh terkemuka, dan memberlakukan kode hukum di seluruh wilayah. Dalam
masyarakat multietnis dan multiagama di mana sub-komunitas mengakui badan
hukum mereka sendiri,
akomodasi harus dibuat, dan butuh beberapa generasi sebelum komprehensif
kode hukum akan ditanggung dalam kehidupan sosial. Institusionalisasi hukum di
negara juga terlibat dalam membangun profesi hukum, melatih orang-orang dalam
spesialisasi
pengetahuan hukum dan praktik hukum. Pasukan polisi profesional terpisah dari
militer diciptakan pada abad kesembilan belas di tingkat nasional, regional, dan
tingkat kota, dan penjara yang dikelola negara dibangun.176 Hanya ketika badan
hukum lengkap dan lembaga hukum yang efektif diciptakan dan dikonsolidasikan
di kantor-kantor negara, dirasionalisasi, dan diatur secara hierarkis melakukan visi
terpadu
negara hukum mendekati realitas.
Negara hukum dengan monopoli atas hukum mencapai puncaknya pada akhir abad
ke-20
abad, ketika kekuatan globalisasi dan privatisasi mulai mengurangi aspek negara
monopoli, tetapi bahkan cita-cita itu bukanlah kenyataan di banyak negeri. Hibrida
dan
sistem hukum yang hidup berdampingan yang dibahas di bagian sebelumnya terus
bertahan
174 R. B. Outhwaite, Kebangkitan dan Kejatuhan Pengadilan Gerejawi Inggris, 1500–
1860 (Cambridge:
Cambridge University Press 2006). 175 Lihat Mann, The Rise of Classes and Nation-
States, supra bab 13; S. E. Lebih Baik, Sejarah
Pemerintahan: Kerajaan, Monarki, dan Negara Modern (Oxford: Oxford University
Press 1999)
1266, 1298–99. 176 Lihat Mann, Bangkitnya Kelas dan Negara-Bangsa, supra 404;
lihat Van Creveld, Bangkit dan Turun
negara, supra.
108 Teori Hukum yang Realistis
mengikuti dekolonisasi. Sebuah laporan terbaru yang dikeluarkan oleh departemen
hukum Bank Dunia menemukan:
Di banyak negara berkembang, sistem adat beroperasi di luar negara
rezim seringkali merupakan bentuk regulasi dan penyelesaian sengketa yang
dominan, meliputi
hingga 90% dari populasi di beberapa bagian Afrika. Di Sierra Leone, misalnya,
sekitar 85% dari populasi berada di bawah yurisdiksi adat
hukum, yang didefinisikan di bawah Konstitusi sebagai “aturan yang, menurut
kebiasaan, dapat diterapkan
kepada masyarakat tertentu di Sierra Leone.” Kepemilikan adat mencakup 75% lahan
di sebagian besar negara Afrika, mempengaruhi 90% transaksi tanah di negara-
negara seperti
Mozambik dan Ghana. ... Di banyak negara ini, sistem keadilan tampak
untuk beroperasi hampir sepenuhnya independen dari sistem resmi negara.177
Kesatuan yurisprudensi analitis sistem hukum negara hadir sebagai e pitom dari
hukum adalah penemuan yang relatif baru. Melalui abad kesembilan belas dan ke
dalam
abad kedua puluh ada berbagai situasi: kekuasaan tersebar di antara lokal
kelompok penguasa; saingan agama yang kuat terhadap negara menggunakan
otoritas hukum; besar
perusahaan swasta menjalankan kekuasaan hukum dan pemerintahan; dan kepala
suku
menegaskan otoritas politik dan hukum di banyak wilayah di seluruh Asia, Afrika, dan
Pacific.178 Sejarawan Bayly menulis, “Pada akhir abad kesembilan belas, sebagian
besar rezim
di seluruh dunia berusaha untuk mengontrol wilayah yang ditentukan secara ketat
oleh
sarana struktur administrasi, hukum, dan pendidikan yang seragam.”179 Hukum
upaya terhalang oleh kurangnya infrastruktur pemerintah yang dilembagakan, itu
koeksistensi yang tidak nyaman dari hukum negara yang ditransplantasikan
berdampingan dengan adat dan agama
rezim hukum, dan fakta bahwa di seluruh dunia yang sebelumnya dijajah, negara
batas-batas digambar dengan sedikit perhatian pada keberpihakan yang sudah ada
sebelumnya, menumbuk
bersama-sama masyarakat yang dipisahkan oleh suku, agama, dan/atau bahasa,
sementara sebaliknya juga memisahkan lintas batas wilayah yang sebelumnya
bersatu
komunitas budaya. Konsolidasi negara maju pesat di abad ke-20
abad, terutama melalui perang dan akibatnya, meskipun tidak sama
luas di mana-mana. Di Israel hari ini, untuk memberikan contoh terakhir, sebagai
tanggapan atas
pertanyaan – “Jika timbul kontradiksi antara hukum agama dan putusan pengadilan
negeri,
mana yang akan kamu ikuti?” – 97 persen Yahudi ultra-Ortodoks dan 56 persen dari
Muslim mengatakan mereka akan mengikuti hukum agama mereka.180
177 Leila Chirayath, Caroline Sage, dan Michael Woolcock, Reformasi Kebijakan dan
Hukum Adat:
Terlibat dengan Pluralitas Sistem Peradilan (Makalah Departemen Hukum Bank Dunia
2005) 3. Untuk
ilustrasi yang menarik, lihat Haider Ala Hamoudi, Wasfi H. Al-Saharaa, and Aqeel Al-
Dahhan,
“Resolusi Sengketa dalam Hukum Negara dan Suku di Irak Selatan,” dalam Michael
Helfland,
Negosiasi Hukum Negara dan Non-negara (New York: Cambridge University Press
2015).
178 Bayly, Kelahiran Dunia Modern, supra 254. 179 Id. 247 (penekanan
ditambahkan). 180 Tamar Hermann, Ella Heller, Chanan Cohen, Dana Bublil, dan Fadi
Omar, Demokrasi Israel
Indeks 2016 (Jerusalem: The Democracy Institute 2016) 84–85, 176,
https://en.idi.org.il/media/7811/
democracy-index-2016-eng.pdf.
Pandangan Silsilah Hukum 109
LEGALITAS DAN FORMALISME SEBAGAI PROFESIONAL
BUDAYA HUKUM
Sebuah komponen penting dari konsolidasi sistem hukum negara telah menjadi
badan
pengetahuan, institusi, dan praktik seputar legalitas – secara kolektif membentuk
budaya hukum profesional – mengamankan posisi monopoli dalam konstruksi hukum
negara.181 “Hukum,” tulis Alan Watson, “di atas segalanya dan terutama adalah
budaya
para pengacara dan khususnya pembuat undang-undang – yaitu para pengacara
yang,
apakah sebagai legislator, ahli hukum, atau hakim, memiliki kendali atas mekanisme
yang diterima
dari perubahan hukum. Pembangunan hukum adalah produk dari budaya mereka;
dan sosial,
ekonomi, dan faktor politik menimpa kesadaran hukum hanya melalui
kesadaran mereka.”182 Ini pernyataan yang berlebihan. Faktor-faktor sosial
melingkupi meresapi hukum, seperti yang disampaikan dalam Bab 1, tetapi Watson
benar bahwa
budaya hukum profesional membentuk dan mempengaruhi jalannya hukum.
Penciptaan hukum Romawi pan-Eropa oleh para ahli hukum adalah contoh yang tak
tertandingi.183
Setelah runtuhnya Kekaisaran Romawi, hukum Romawi tidak lagi digunakan
Eropa Barat, tersisa dalam bentuk peninggalan dalam hukum lokal dan hukum
kanon.184
Kebangkitan dan penyebaran hukum Romawi yang luar biasa setelah penemuan
kembali
Kode Justinian pada kuartal terakhir abad kesebelas telah dikaitkan dengan
ulama terhadap beberapa faktor. Itu bertepatan dengan reformasi kepausan yang
melepaskan
Gereja dari otoritas sekuler, keduanya kemudian menggunakan unsur statis Romawi
hukum untuk membangun rezim mereka.185 Ini tumpang tindih dengan
pembentukan awal
universitas, khususnya di Bologna, yang mengajarkan hukum Romawi sebagai badan
pembelajaran.186 Hal itu bertepatan dengan peningkatan pesat populasi kota dan
perdagangan jarak jauh.187 “Masyarakat dan ekonomi baru yang mulai muncul pada
masa
abad ke-12 membutuhkan metode yang efektif untuk berurusan dengan kontrak
komersial,
kredit dan perbankan, transfer properti, asuransi, korporasi, pemerintah kota, dan
khususnya di Eropa utara, meningkatnya sentralisasi kerajaan
pemerintah. Corpus iuris civilis menawarkan sistem hukum komersial dan hukum
kota yang dapat diadaptasi untuk memenuhi kebutuhan tersebut.”188 Hirarki negara
dan
181 Lawrence Friedman telah mengembangkan pandangan yang canggih tentang
budaya hukum yang mencakup keduanya
budaya profesional serta pandangan masyarakat umum terhadap hukum. Lawrence
Friedman, “Budaya Hukum
dan Pembangunan Sosial,” 4 Tinjauan Hukum dan Masyarakat 29 (1969). Disini saya
menggunakan istilah dalam looser,
pengertian singkatan yang mencakup pengetahuan, pranata, sikap, dan praktik
profesi hukum onals. 182 Alan Watson, The Evolution of Law (Baltimore, MD: John
Hopkins University Press 1985) 118. 183 H. Coing, “Roman Law and the National
Legal Systems,” in Classical Influences on Western
Pemikiran A.D. 1650–1870, diedit oleh R. R. Bolgar (Cambridge: Cambridge University
Press 1977)
30–31. 184 Lihat Harold J. Berman, Hukum dan Revolusi: Pembentukan Tradisi
Hukum Barat
(Cambridge, MA: Harvard University Press 1983) 199–205. 185 Id. 520–38. 186 Id.
bab 6. 187 Populasi Eropa berlipat ganda antara tahun 1050 dan 1200 dan populasi
perkotaan berlipat sepuluh.
Indo. 534. 188 Brundage, Asal Mula Profesi Hukum Abad Pertengahan, supra 77.
110 Teori Hukum yang Realistis
otoritas absolut dalam hukum Romawi juga melayani kepentingan para penguasa
memusatkan kekuasaan.189
Difusi hukum Romawi dicapai melalui upaya hukum
profesional dan pengacara akademis terlatih dalam Kode di universitas yang
membawa
Konsep hukum Romawi, prosedur, dan bentuk penalaran hukum ke pengadilan
Eropa.190 Komune Ius adalah penggabungan hukum kanon dan hukum Romawi, jadi
disebut karena itu adalah hukum umum para ahli hukum di seluruh Eropa Barat.191
Roman
hukum bukanlah hukum positif yang diberlakukan oleh politi, tetapi hukum yang
dipelajari, yang berfungsi sebagai cita-cita
hukum berbasis alasan (rasio scripta) dipanggil untuk mengevaluasi atau melengkapi
hukum positif,
hukum kanon, dan hukum adat.192 Komune ius dikembangkan oleh para ahli hukum
yang terlibat
bahasa latin, prosedur yang sangat teknis, ketentuan hukum khusus, dan cara
penalaran hukum di luar pengetahuan kebanyakan orang awam, menciptakan kondisi
untuk
monopoli oleh profesional hukum.193 Di Prancis, di mana hukum adat dikodifikasi,
Hukum Romawi digunakan untuk mengisi kekosongan; di Jerman, di mana hukum
adat tetap ada
tidak tertulis, pengacara dan pengadilan menerapkan hukum Romawi secara lebih
komprehensif. Sosial
protes terhadap tren ini disuarakan dengan lantang di Jerman abad keenam belas,
ketika
“para pengacara sipil yang datang, dengan praktik baru mereka, yang tidak dapat
dipahami oleh orang awam,
dan gaji besar yang mereka nikmati, selanjutnya diidentikkan dengan lenyapnya cara-
cara lama.”194
Kode sipil yang meniru hukum Romawi diberlakukan di seluruh benua.
Hukum Perdata Prancis tahun 1804 memiliki unsur-unsur hukum Romawi, dan
Hukum Perdata Jerman
Kode tahun 1900 “ditandai secara mendalam oleh hukum Romawi.”195 “Hukum
Romawi tetap hidup di dalam
kode itu sendiri, karena ini mengambil kerangka sistematis dan konseptual mereka
darinya dan juga banyak prinsip dan aturan, terutama di bidang kontrak,
suksesi dan disposisi wasiat.”196 Gelombang difusi kedua terjadi
melalui kolonisasi, seperti yang disebutkan sebelumnya. “Dalam hal aturan
substantif, satu
warisan hukum Romawi telah menjadi ukuran keseragaman yang cukup besar di
seluruh
sistem hukum Eropa Barat, membentang di luar wilayah ini ke wilayah yang
mengadopsi kode-kode berbasis Eropa.”197 Selain itu, hukum Romawi notion ius
gentium
189 Lihat R. C. van Caenegem, Hukum Eropa di Masa Lalu dan Masa Depan:
Persatuan dan Keanekaragaman atas Dua
Milenia (Cambridge: Cambridge University Press 2002) 75–79; A.D.E. Lewis dan
D.J.Ibbetson,
“The Roman Law Tradition,” dalam The Roman Law Tradition, diedit oleh A.D.E. Lewis
dan
D. J. Ibbetson (Cambridge: Cambridge University Press 1994) 12. 190 Lihat secara
umum Lewis dan Ibbetson, “The Roman Law Tradition,” supra. Diskusi saya tentang
hukum Romawi
berhutang budi pada esai ini dan buku Stein Roman Law in European History, supra.
191 Lihat Van Caenegem, Hukum Eropa di Masa Lalu dan Masa Depan, supra 13–19.
192 Berman, Law and Revolution, supra 204–05, 532. 193 Lihat Brundage, The
Medieval Origins of the Legal Profession, supra bab 4, 5, dan 9. 194 Peter Stein,
Hukum Romawi dalam Sejarah Eropa (Cambridge: Cambridge University Press 1999)
92. 195 Van Caenegem, Hukum Eropa di Masa Lalu dan Masa Depan, supra 5;
pengaruh hukum Romawi pada
Hukum perdata, 3–4. 196 H. Coing, “Hukum Romawi dan Sistem Hukum Nasional,”
dalam Pengaruh Klasik pada Barat
Pemikiran A.D. 1650–1870, diedit oleh R. R. Bolgar (Cambridge: Cambridge University
Press 1977) 36. 197 Ibbetson and Lewis, The Roman Law Tradition, supra 10.
Pandangan Silsilah Hukum 111
(aturan yang diakui secara universal) serta aturan yang dipilih dari Kode
mempengaruhi
perkembangan hukum alam dan hukum internasional melalui tulisan-tulisan Grotius
dan lain-lain.198 Hukum Romawi dengan demikian meninggalkan stempel yang tak
terhapuskan pada hukum dan pemikiran hukum
berbagai cara di seluruh dunia.
Selama periode akhir abad pertengahan yang sama, hukum umum berkembang di
Inggris, dengan
profesi hukum menjalankan monopoli melalui pembelaan tertulis yang kompleks dan
hukum
bahasa (Hukum Prancis) hanya dapat diakses oleh inisiasi dan kontrol pelatihan dan
penerimaan ke bar melalui Inns of Court. Tradisi hukum umum
juga akan kemudian menyebar ke seluruh dunia dengan kolonisasi.
Ciri menonjol dari budaya legalitas profesional adalah formalisme hukum.
Formalisme pada dasarnya melibatkan kepatuhan terhadap resep. Aturan hukum
pada dasarnya
formal dalam arti bahwa mereka ditetapkan secara umum di muka dan mendikte
hasil sesuai dengan ketentuannya. Untuk mengikuti aturan memerlukan melakukan
apa aturan
membutuhkan tanpa memperhitungkan kemungkinan pertimbangan lain atau
konsekuensi yang
mungkin mengikuti (meskipun pembuat keputusan menafsirkan dan menerapkan
aturan mungkin
bawah sadar dan sadar dipengaruhi oleh latar belakang sikap sosial dan
bias pribadi). Ketika ahli hukum melapisi formalitas yang melekat pada aturan hukum
dengan
upaya untuk merasionalisasi dan mensistematisasikan hukum secara logis, hasilnya
adalah abstrak,
teknis, menuntut formalisme hukum. Seperti Max Weber menggambarkan hukum
Jerman
sains pada zamannya, hukum “mewakili integrasi dari semua hukum yang diturunkan
secara analitis
proposisi sedemikian rupa sehingga membentuk logika yang jelas dan internal
konsisten, dan, setidaknya dalam teori, sistem aturan tanpa celah di mana, tersirat,
semua situasi fakta yang dapat dibayangkan harus mampu dimasukkan secara logis
agar tidak terjadi
ketertiban tidak memiliki jaminan yang efektif.”199 Weber mengidentifikasi
sistemisasi hukum yang logis
sebagai tahap lanjutan dari perkembangan hukum yang melibatkan “penjelasan
sistematik hukum
dan administrasi peradilan yang profesional oleh orang-orang yang telah
menerimanya
pelatihan hukum dengan cara yang terpelajar dan logis secara formal.”200
Sistem common law tidak mengklaim sistematika logis menyeluruh yang sama
karena itu dibangun melalui pertambahan oleh hakim dalam kasus-kasus individual,
tetapi itu
menciptakan jenis formalisme yang berbeda yang berputar di sekitar kepatuhan
terhadap surat perintah
sistem. Formalisme jenis yang terakhir ini juga ada dalam hukum adat Jermanik
seperti dalam hukum Romawi, dan seseorang dapat menemukan “di seluruh dunia,
keterikatan profesional terhadap
bentuk demi bentuk,”201 Frederick Pollock berkomentar.
Kecenderungan para profesional hukum untuk menganut formalisme berkaitan
dengan beberapa hal
aspek legalitas. Aturan umum bersifat formal. Tradisionalisme dan kepastian
dalam hukum, pemeran konservatifnya, jangkar dan memberi bobot pada aturan
lama dan
doktrin. Rasionalisasi konsep hukum (mengerjakan isinya dan
keterkaitan) dan upaya untuk mencapai koherensi dan konsistensi menyeluruh
menghasilkan imperatif hukum internal. Selain itu, seperti Bentham, Weber, dan
198 Lihat id. 7, 13–14; Stein, Hukum Romawi dalam Sejarah Eropa, supra 13, 94–96,
107–10. 199 Weber, Ekonomi dan Masyarakat, supra 656. 200 Id. 882. 201 Frederick
Pollock, Jenius Hukum Umum (New York: AMS Press [1911] 1967) 17.
112 Teori Hukum yang Realistis
banyak orang lain telah menunjukkan, profesional hukum mendapatkan keuntungan
finansial dengan memonopoli hukum sebagai sistem pengetahuan, prosedur, praktik,
dan formalisasi yang artifisial.
mode penalaran.
Karena aspek hukum formalistik, hasil hukum secara teratur berbeda dalam konten,
operasi, dan hasil dari harapan dan keinginan orang awam. Ini terjadi,
Weber mengatakan, ketika “fakta-fakta kehidupan secara yuridis ‘ditafsirkan’ untuk
membuatnya
sesuai dengan proposisi abstrak hukum.”202 Konsekuensinya, “'hukum' pengacara'
tidak pernah ada
dan tidak akan pernah disesuaikan dengan harapan awam kecuali itu secara total
meninggalkan karakter formal yang imanen di dalamnya.”203
Pertumbuhan sosial dan konsolidasi hukum negara, secara ringkas, telah mencakup
mengakarnya badan bahasa hukum, pengetahuan, institusi, praktik, metode dan
mode tindakan, formalisme hukum, tuntutan konsistensi internal dan
koherensi, diciptakan dan diabadikan oleh para ahli hukum – penyedia sistem hukum.
Mempelajari hukum dan belajar melakukan kegiatan hukum memerlukan menjalani
indoktrinasi ke dalam kompleks makna dan praktik hukum bersama yang tumpang
tindih,
memungkinkan pengacara untuk "melihat sesuatu ... melalui kacamata hukum,"
seperti yang dikatakan Karl Llewellyn
it.204 Pengacara dan hakim yang terlibat dalam tugas hukum berpikir dalam hukum
bersama
sistem pemaknaan budaya hukum profesional, meskipun berkacamata hukum
dengan warna berbeda yang mencerminkan pandangan dan nilai latar belakang yang
berbeda
(pengaruh sosial sekitarnya sehingga meresap ke dalam hukum).205
Sebagian besar bidang pengetahuan modern, bukan hanya hukum, telah mengalami
tingkat yang tinggi
spesialisasi, membuat mereka tidak bisa ditembus oleh orang luar. Perbedaannya
adalah hukum itu
kursus melalui masyarakat, ekonomi, dan politik dengan cara yang tidak dapat
dihindari mempengaruhi
kehidupan orang. Masalah sosial, perselisihan, dan pengaruh seringkali melewati
filter hukum
sehingga berubah ketika dibawa ke arena hukum. Sistem hukum negara belum
sepenuhnya
cermin transparan masyarakat (dan terutama bukan cermin ketika rezim hukum
telah ditransplantasikan dari tempat lain), tetapi mereka adalah sistem yang
dilembagakan oleh budaya hukum profesional yang membangun produk hukum di
dalamnya.
ketentuannya sendiri.
PENEBALAN HUKUM NEGARA
Law telah menempuh jarak yang sangat jauh dalam 10.000 tahun terakhir manusia
pembangunan sosial, secara bertahap untuk sebagian besar periode ini, kemudian
dengan batas-batas dalam
melewati beberapa abad. Amerika Serikat adalah ilustrasi. Untuk bekerja sebagai
pengacara di Amerika abad ke-18, seseorang membaca buku-buku hukum dan
mempelajari keahliannya
202 Id. 88 5 203 Id. 204 Karl Llewellyn, Tradisi Common Law (Boston: Little Brown
1960) 19–20. 205 Untuk penjelasan rinci tentang hukum sebagai sistem makna,
praktik, dan institusi bersama, lihat Brian
Z. Tamanaha, Realistic Socio-legal Theory: Pragmatism and a Social Theory of Law
(Oxford:
Clarendon Press 1997) 142–52, 167–75.
Pandangan Silsilah Hukum 113
magang; sebagian besar tidak sepenuhnya dipekerjakan sebagai pengacara
profesional, tetapi bekerja sebagai
penanam, juru tulis, atau pedagang yang terlibat dalam tugas hukum sampingan.206
Sejumlah kecil
sekolah-sekolah hukum melatih sejumlah kecil siswa.207 Buku-buku hukum
jumlahnya sedikit,
dan yang ada berasal dari Inggris.208 Banyak hakim negara bagian yang lebih rendah
dan lebih tinggi
pengadilan adalah orang awam tanpa pendidikan hukum, biasanya dari keluarga
terpandang.209
Keputusan peradilan didasarkan pada norma budaya dan Kristiani,210 masyarakat
rasa keadilan atau hak yang dinyatakan oleh hakim, doktrin common law dibawa dari
Inggris, dan tata cara, peraturan, dan undang-undang setempat. Hakim akan duduk
di keduanya
sidang dan tingkat banding, menunggang kuda melalui sidang kasus keliling.211
Pada awal abad kesembilan belas, tidak ada yang diterbitkan secara teratur
laporan pendapat tertulis dari pengadilan negara bagian, tidak ada risalah tentang
hukum Amerika, dan tidak ada hukum
journals.212 Bentuk baru administrasi birokrasi dengan aturan hukum dan
prosedur mulai terbentuk pada awal abad ke-19.213
Kemudian datang, perlahan pada awalnya, meningkat secara dramatis dalam
beberapa dekade terakhir
abad kesembilan belas selaras dengan urbanisasi, diferensiasi dan solidifikasi
organisasi pemerintah dan sistem hukum negara bagian dan federal. Naik melalui
paruh kedua abad kesembilan belas, hakim mengumpulkan biaya dari kasus, jaksa
penuntut dibayar untuk hukuman, "musang pajak" dibayar persentase pajak
penghindaran yang mereka laporkan, polisi menerima hadiah untuk memulihkan
properti, sipir
memungut biaya dari narapidana untuk hak istimewa, antara lain di mana individu
yang menjalankan kegiatan pemerintahan dan hukum dibayar dengan biaya dan
bounties.214 Pembayaran langsung untuk layanan secara bertahap dihapuskan,
diganti dengan
pembayaran gaji rutin yang diikatkan pada jabatan-jabatan, diikuti dengan
pelaksanaan
sistem layanan sipil berbasis prestasi untuk pegawai publik dengan perlindungan
hukum terhadap
gangguan dalam pelaksanaan fungsi publik mereka.215
Bertepatan dengan perkembangan ini adalah pandangan positivis bahwa hukum bisa
dinyatakan oleh peraturan legislatif dan, bersamaan dengan itu, pandangan hukum
sebagai instrumen untuk
memecahkan masalah industrialisasi, masyarakat perkotaan,216 serta untuk
mengamankan pribadi
206 Lawrence M. Friedman, Sejarah Hukum Amerika (New York: Touchstone 1985)
98–100. 207 Id. 318–22. 208 Id. 102. 209 Id. 125–27. 210 Mengenai rujukan ke
Kekristenan dalam hukum adat AS awal, lihat Calvin Woodward, “The Limits of Legal
Realisme: Perspektif Sejarah,” 54 Virginia Law Review 689, 691–94 (1968). 211
Friedman, Sejarah Hukum Amerika, supra 140–41. 212 Untuk ikhtisar pertumbuhan
publikasi hukum di abad ke-19, lihat Richard A. Danner,
“Lebih dari Keputusan: Tinjauan Laporan Hukum Amerika di Era Pra-Barat,”
http://papers.ssrn
.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2622299&download=yes. 213 Untuk tinjauan
ringkas tentang evolusi hukum administrasi, lihat Jed Handelsman Shugerman,
“Legitimasi Hukum Administrasi,” 50 Tinjauan Hukum Tulsa 301 (2015). 214 Nicholas
R. Parillo, Melawan Motif Laba: Revolusi Gaji di Pemerintah Amerika,
1780–1940 (New Haven, CT: Yale University Press 2013) 1. 215 Gambaran
perkembangan tersebut adalah Jon D. Michaels, “Running Government like a
Business ...
Dulu dan Sekarang,” 128 Harvard Law Review 1152 (2015). 216 William J. Novak,
“The Legal Origins of the Modern American State,” dalam Menengok Kembali Hukum
Century, diedit oleh Austin Sarat, Bryant Garth, dan Robert A. Kagan (Ithaca, NY:
Cornell University
Tekan 2002) 265–67.
114 Teori Hukum yang Realistis
dan kepentingan kelompok. Legislatif bersedia “untuk membuat undang-undang
dengan cara yang akan
dengan sengaja mengubah masyarakat yang mereka atur,” termasuk mengatur
kesehatan, moral, kegiatan ekonomi, dan pendidikan warga negara.217 Instansi
administratif
telah dibuat - di antaranya Komisi Perdagangan Antarnegara Bagian, Departemen
Dalam Negeri, Departemen Kehakiman, Departemen Keuangan, Makanan dan Obat-
obatan
Administrasi, dll. – dan diberi kuasa hukum untuk melaksanakan tugas yang
ditentukan.218
Penciptaan dan penggunaan hukum yang lebih aktif dan kegiatan ekonomi yang
berkembang pesat
didampingi oleh lebih banyak pengacara dan lembaga hukum.219 “Jumlah dari
pengacara di Amerika Serikat tumbuh dari sekitar 39.000 pada tahun 1870 menjadi
161.000 pada
1930; dan seperti yang diharapkan, jumlah sekolah hukum yang memberikan gelar
program studi tiga tahun berkembang dari tujuh pada tahun 1890 menjadi lebih dari
170 pada tahun 1931.”220
Asosiasi pengacara negara bagian dan nasional dibentuk untuk menetapkan standar
hukum
profesi, ingin membatasi akses ke bar, meningkatkan reputasi th e bar, dan
meningkatkan kualitas pelayanan hukum.221 Jumlah pengacara mencapai 1 juta di
2000,
222 dengan 200 sekolah hukum menghasilkan lebih dari 40.000 lulusan baru
setiap tahun. Dimulai dengan nol jurnal hukum di Amerika Serikat pada tahun 1800,
meningkat
menjadi sekitar 120 jurnal hukum pada tahun 1960, terdapat lebih dari 600 jurnal
hukum yang secara kolektif menerbitkan ribuan artikel setiap tahun pada tahun
2000.
223
Pengadilan kota, negara bagian, dan federal diatur sebagai hierarki birokrasi dengan
pengadilan terpisah, banding, dan pengadilan tinggi dilayani oleh hakim yang terlatih
secara hukum, didukung
oleh staf administrasi. Peradilan telah dibedakan menjadi pengadilan remaja,
domestik
pengadilan hubungan, pengadilan klaim kecil, pengadilan perumahan, pengadilan
bea cukai, jaminan sosial
pengadilan, pengadilan imigrasi, pengadilan pajak, pengadilan kepailitan, kompensasi
pekerja
pengadilan, pengadilan perburuhan dan ketenagakerjaan, pengadilan kekayaan
intelektual, dan sekuritas
pengadilan klaim.
Banyaknya badan pemerintah yang menjalankan kapasitas hukum sulit untuk
dilakukan
memahami. Pemerintah lokal, negara bagian, dan federal semuanya berjumlah
sekitar 90.000
unit terpisah. Di tingkat lokal saja, ada “3.033 kabupaten, 19.492 kota
pemerintah, 16.519 kota atau kotapraja pemerintah, 37.381 distrik khusus
pemerintah”;224 ada 18.000 lembaga kepolisian lokal dan negara bagian, ditambah
dengan
sejumlah agen polisi federal yang terpisah; total 1.500 lokal, negara bagian, dan
federal
penjara, bersama dengan penjara swasta, secara kolektif menampung lebih dari 2
juta
tahanan.225 Cabang eksekutif federal memiliki lebih dari 130 lembaga dan
217 Parillo, Against the Profit Motive, supra 31. 218 Novak, “Asal Usul Negara
Amerika Modern,” supra 264–65. 219 James Willard Hurst, Pertumbuhan Hukum
Amerika: Pembuat Hukum (Boston, MA: Little Brown
1950) 70–74, 185–89. 220 Novak, “The Legal Origins of the Modern American State,”
supra 263. 221 Friedman, Sejarah Hukum Amerika, supra 29–43. 222 Lawrence M.
Friedman, Hukum Amerika di Abad ke-20 (New Haven, CT: Yale University Press
2002) 8, 29. 223 Lihat John G. Browning, “Fixing Law Review,” Inside Higher
Education, 19 November 2012, di www
.insidehighered.com/views/2012/11/19/essay-criticizing-law-reviews-and-offering-
some-reform-ideas. 224 Novak, “Mitos Negara Amerika yang ‘Lemah’,” supra 765.
225 Id.
Pandangan Silsilah Hukum 115
komisi, dan negara bagian menambahkan lebih banyak lagi; ada sembilan puluh
empat peradilan federal
distrik-distrik, serta jumlah pengadilan negeri yang tak terhitung banyaknya.226
Walaupun angka-angkanya tepat
sulit didapat, di tingkat negara bagian saja, hampir 50 juta baru diajukan atau
kasus perdata dan pidana yang diaktifkan kembali ada pada tahun tertentu (tidak
termasuk yang serupa
jumlah pelanggaran lalu lintas dan peraturan lokal).227 Pengadilan distrik federal
lihat
370.000 pengajuan perdata baru dan 80.000 pengajuan pidana baru setiap tahun,
bersama dengan lebih
dari 900.000 pengajuan kebangkrutan.228 Jasa hukum merupakan sekitar 2 persen
dari
Produk Domestik Bruto nasional, lebih dari $250 miliar.229
“Abad ke-20 adalah abad 'ledakan hukum',” seru hukum
sejarawan Lawrence Friedman. “Ukuran dan skala sistem hukum tumbuh
luar biasa.”230 Sebagai salah satu indikasi, Kode Peraturan Federal meledak dari
hampir 23.000 halaman pada tahun 1960, menjadi hampir 55.000 pada tahun 1970,
menjadi lebih dari 174.000 halaman pada
2012.
231 “Sementara itu, setiap negara bagian, kota, dan kota, serta pemerintah federal,
adalah
sibuk mengaduk-aduk hukum, tata cara, dan peraturan baru. Buku-buku kasus yang
dilaporkan,
federal dan negara bagian, juga tumbuh lebih cepat dari sebelumnya; ada ribuan dan
ribuan volume di rak perpustakaan hukum, dan jutaan bit dan
byte di dunia maya.”232
Penebalan hukum yang kuat di Amerika Serikat belum terjadi sama
luas di mana-mana. Masyarakat di Global Utara berada di lintasan yang sama. Banyak
masyarakat di Global South memiliki sistem hukum negara yang jauh lebih
berkembang: jauh lebih sedikit
pengacara, lebih sedikit lembaga pelatihan pengacara, kurang materi hukum dan
kurang berkembang
pengetahuan hukum, dan lebih sedikit pengadilan. Dengan jumlah penduduk 7,5
juta, misalnya,
Rwanda pada pergantian abad kedua puluh dilayani oleh sekitar lima puluh
pengacara, dua puluh
jaksa, dan lima puluh hakim yang baru direkrut;233 Malawi memiliki 300 pengacara
untuk
9 juta orang.234 Hukum negara tidak berdiri sendiri – ia membutuhkan dukungan
faktor sosial, termasuk lembaga akademik untuk pelatihan, ekonomi yang memadai
226 Id. 227 Statistik Beban Kasus Pengadilan Negeri, Biro Statistik Kehakiman,
www.bjs.gov/index.cfm?ty=tp&tid=30.
Lihat juga Marc Galanter, “The Vanishing Trail: An Examination of Trials and Related
Matters in
Pengadilan Negara Federal,” 1 Jurnal Studi Hukum Empiris 459, 507, 512 (2004). 228
Lihat Judicial Business 2014, U.S. Courts,
www.uscourts.gov/statistics-reports/judicial-business-2014. 229 Rachel M. Zahorsky,
“Stagnasi Hukum Mungkin Telah Dimulai Sebelum Resesi – Dan Mungkin
Tanda Perubahan Abadi,” Jurnal ABA, 1 Juli 2011, B
www.abajournal.com/magazine/article/
pergeseran paradigma/ . Perkiraan nilai dolar dari layanan hukum bervariasi antara
$250 miliar dan
$290 miliar tergantung pada tahun dan sumbernya. 230 Friedman, American Law in
the Twentieth Century, supra 7. 231 Lihat Wayne Crews dan Ryan Young, “Twenty
Years of Non-stop Regulation,” The American
Penonton, 5 Juni 2013, http://spectator.org/articles/55475/twenty-years-non-stop-
regulation#!;
Robert Longley, “Peraturan Federal,” Tentang Berita,
http://usgovinfo.about.com/od/uscongress/a/
fedregulations_2.htm. 232 Friedman, American Law in the Twentieth Century, supra
7. 233 Laure-Helene Piron, “Saatnya Belajar, Saatnya Bertindak di Afrika,” dalam
Mempromosikan Aturan Hukum di Luar Negeri,
diedit oleh Thomas Carothers (Washington, DC: Carnegie Endowment 2006) 275. 234
291.
116 Teori Hukum yang Realistis
sumber daya untuk mendanai lembaga hukum, dan sikap publik yang mendukung
berkomitmen untuk
legalitas, di antara banyak syarat lainnya.
EVOLUSI SOSIAL HUKUM
Hukum adalah pertumbuhan sosial yang telah berubah bentuk dan fungsinya dalam
perjalanan hidup manusia
sejarah. Sejak awal, ketika manusia hidup dalam kelompok pemburu-pengumpul,
hukum paling banyak
perlindungan dan pembatasan yang belum sempurna yang berkaitan dengan
properti, orang,
persatuan keluarga, dan hal-hal sakral - dasar-dasar yang diperlukan untuk rentan
secara fisik,
mencari kenyamanan, makhluk sosial-seksual dengan kecenderungan kooperatif-
kompetitif untuk
hidup bersama, mendapatkan makanan dan tempat tinggal yang cukup, bertahan
hidup, bereproduksi, dan mencipta
keberadaan kolektif yang kohesif dan bermakna.
Ketika komunitas menetap dan secara nyata bertambah besar, membentuk kompleks
kedatuan dan negara bagian awal, institusi tambahan bergabung sebagai aspek sosial
kompleksitas, menambahkan struktur dan kekuatan terorganisir pada hukum,
menciptakan sistem hukum yang terikat
politik. Ini melibatkan transformasi fase setelah hukum memperoleh yang berbeda
bentuk dan seperangkat kemampuan, yang paling penting pengadilan terorganisir
dan koersif
pelaksanaan. Sistem hukum melanjutkan fungsi dasar hukum memelihara sosial
pergaulan yang baru saja disebutkan, sekaligus penataan dan penegakan sosial,
ekonomi,
dan hierarki politik, dan meningkatkan kekuatan politik dan sistem hukum
diri. Negara-negara yang menjadi imperium menggunakan hukum sebagai
mekanisme paksaan untuk menegakkan
dominasi imperial dan memajukan kepentingan ekonomi imperial.
Pada periode modern, dengan pelembagaan hukum dan kubu bertepatan
dengan perbanyakan organisasi dalam masyarakat pada umumnya, dan dengan
pertumbuhan dan
konsolidasi organisasi pemerintah khususnya, telah terjadi transformasi tahap kedua.
Hukum diciptakan sesuka hati dan telah menjadi instrumen yang multifungsi
didukung oleh paksaan terorganisir untuk memajukan tujuan organisasi pemerintah
dan kepentingan sosial, ekonomi, dan politik yang mempengaruhi mereka.
Profesional hukum
adalah pelayan dari pengetahuan dan praktik hukum khusus dan penjaga gerbang
melalui siapa aparatur hukum negara beroperasi. Implikasi dari perkembangan ini
terhadap hukum dan masyarakat diuraikan dalam bab berikutnya. Ekstensi tambahan
hukum sebagai pertumbuhan sosial, diambil dalam Bab 6, melibatkan organisasi dan
peraturan
rezim berurusan dengan interaksi antara dan lintas politik.
Jika ditata dalam urutan kronologis, ini terlihat seperti lintasan sejarah, dengan nanti
tahap menggantikan sebelumnya. Itu menyesatkan. Residu, variasi, dan warisan dari
bentuk hukum sebelumnya dapat ditemukan di seluruh dunia saat ini, berinteraksi
dengan yang lain
bentuk-bentuk hukum yang hadir dalam ruang sosial yang sama. Hukum ada dalam
beberapa hidup berdampingan dan
bentuk-bentuk yang saling menembus. Tidak ada alasan untuk berpikir kita telah
mencapai tahap akhir atau
titik akhir dari perubahan hukum atau bahwa setiap masyarakat berada pada
keseragaman dan tak terelakkan
lintasan pembangunan hukum. Hukum tunduk pada pengaruh sejarah dan sosial,
sangat bervariasi, dan terus menerus dibuat.
Pandangan Silsilah Hukum 117
5
Hukum di Era Organisasi
Teori-teori hukum telah gagal memperhitungkan perubahan mendasar yang telah
terjadi
tempat dalam hukum dan masyarakat dengan munculnya organisasi. Ed Rubin
mengamati seperempat
seabad yang lalu bahwa teori hukum H.L.A. Hart tidak konsisten dengan banyak hal
undang-undang dan hukum administrasi,1 meskipun ahli teori hukum tidak
mengindahkannya. Di Sini
Saya menyajikan teori hukum yang lebih cocok dengan hukum modern. Teori hukum
yang dikemukakan oleh
Lon Fuller dan H.L.A. Hart, dan sebagian besar ahli hukum, berputar di sekitar sistem
aturan
tatanan sosial, tetapi hukum negara melakukan banyak hal lain yang tidak sesuai
dengan karakterisasi ini.
Untuk memberikan perspektif yang lebih halus, saya membedakan hukum sebagai
aturan inti sosial
interaksi dari penggunaan hukum pemerintah, dan saya mengidentifikasi tiga subtipe
yang terakhir.
Kemudian saya mengelaborasi perbedaan dan interaksi antara kedua orientasi ini, di
khususnya terlibat dengan gagasan Hayek tentang aturan hukum latar belakang.
Mengikuti ini
klarifikasi teoretis, saya menunjukkan bagaimana hasil gabungan dari penggunaan
hukum sehubungan dengan organisasi dan penggunaan hukum secara instrumental
oleh pemerintah menimbulkan
struktur hukum yang relatif tetap w dalam masyarakat. Kemudian saya
menggambarkan pengadilan sebagai organisasi yang
memproses kasus, perspektif yang sangat berbeda dari diskusi teori hukum standar
tentang penilaian. Akhirnya, saya menjelaskan bagaimana pandangan hukum ini
mengarah pada klarifikasi tentang
status teori Hart dan teori hukum oleh ahli hukum analitis pada umumnya.
MASYARAKAT ORGANISASI MELALUI HUKUM
Organisasi berkembang pesat selama abad ke-19 dan menjamur di abad ke-20.
Urbanisasi bertepatan dengan dan mendorong
pelipatgandaan organisasi. “Pada tahun 1900, sekitar 12–15 persen umat manusia
hidup di dalamnya
kota; pada tahun 1950, sekitar 30 persen melakukannya; tetapi pada tahun 2001,
lebih dari setengahnya.”2 “The
dunia maju sekarang sekitar 80% perkotaan dan ini diharapkan benar untuk
1 Edward L. Rubin, “Law and Legislation in the Administrative State,” 89 Columbia L.
Rev. 369 (1989).
Analisis Rubin tentang undang-undang dan hukum administrasi mencerahkan. Teori
yang saya buat sketsa dilontarkan
tingkat generalitas yang lebih tinggi daripada perincian undang-undangnya yang lebih
rinci. 2 J. R. McNeill & William H. McNeill, The Human Web: A Bird's-Eye View of
World History (New York:
W.W. Norton & Co. 2003) 282.
118
seluruh planet sekitar tahun 2050.”3 Organisasi menopang kehidupan di kota-kota
modern:
“Ketergantungan pada panas dan cahaya yang disuplai oleh listrik, pada pipa yang
terhubung
sistem pasokan air, pada mobil dan di jalan raya yang tidak terhalang mereka
memerlukan, pada komunikasi telepon, pada pengumpulan dan pembuangan
sampah secara teratur,
untuk menyebutkan hanya contoh paling jelas yang sudah lama mendahului produk-
produk terkini
teknologi elektronik, mengikat orang ke berjuta orang lain dalam jaringan sistem
yang berjauhan.”4 Sebagian besar dari hal ini dilakukan melalui organisasi. Orang-
orang di kota
lahir dalam organisasi, disediakan makanan oleh organisasi, dididik dalam organisasi,
dipekerjakan dalam organisasi, dihibur oleh organisasi, dan dimakamkan oleh
organisasi ketika mereka meninggal. Kita hidup dalam “masyarakat organisasi”,
“fenomena kunci dari
waktu kita.”5
Organisasi biasanya disusun sebagai birokrasi,6 yang terdiri dari kantor-kantor yang
dibedakan secara fungsional yang dipegang oleh orang-orang yang terlibat dalam
tugas-tugas tertentu, diatur dalam
lapisan hierarkis dengan kantor yang lebih tinggi menjalankan kekuasaan atas yang
lebih rendah, secara kolektif
berfungsi secara terkoordinasi untuk melaksanakan tujuan.7 “Prinsip dari
otoritas kantor hierarkis ditemukan di semua struktur birokrasi: di negara bagian dan
struktur gerejawi serta di organisasi partai besar dan perusahaan swasta,” kata Max
Weber. “Tidak masalah karakter birokrasi
apakah otoritasnya disebut 'swasta' atau 'publik.'”8 Organisasi beroperasi melalui
aturan dan peraturan internal serta praktik dan prosedur standar, sejak awal
dan panjang hari kerja, apa yang akan dikenakan dan bagaimana cara bertingkah
laku, untuk tugas apa
untuk melaksanakan, untuk mode komunikasi dengan orang lain. Norma dan budaya
informal,
terkadang bertentangan dan lebih kuat dari aturan formal yang dinyatakan, secara
signifikan
membentuk apa yang dilakukan orang dalam organisasi dan mengkondisikan operasi
formal
pengaturan. Oleh karena itu, aturan formal yang sama dimainkan secara berbeda di
dalam perbedaan
budaya organisasi.
Pertumbuhan sosial dan konsolidasi hukum negara dijelaskan di atas
bab adalah bagian tak terpisahkan dari pertumbuhan sosial dan konsolidasi birokrasi
organisasi dalam masyarakat secara lebih umum. Pergeseran ke pembayaran reguler
terkait dengan
jabatan, pertumbuhan lembaga pendidikan hukum, spesialisasi pengetahuan hukum,
pembentukan pengadilan khusus, dan sebagainya, tidak unik untuk hukum negara
tetapi aspek-aspeknya
perkembangan yang seimbang di masyarakat. Pemerintah, lembaga pendidikan,
perusahaan swasta, dan agama dan gereja semuanya mengalami hal yang sama
3 Luis Bettencourt dan Geoffrey West, “A Unified Theory of Urban Living,” 467 Nature
912, 912 (2010). 4 Dennis H. Salah, Masalah Ketertiban: Apa yang Menyatukan dan
Membagi Masyarakat (Cambridge, MA: Harvard
University Press 1994) 233. 5 Charles Perrow, “A Society of Organizations,” 20 Teori
dan Masyarakat 725, 725 (1991). 6 Diskusi ini diambil dari Max Weber, Economy and
Society, vol. 2, diedit oleh Guenther Roth dan
Claus Wittich (Berkeley: University of California Press 1968) 956–59. 7 S. R. H. Jones,
“Organisasi Kerja: Dimensi Historis,” 3 Jurnal Perilaku Ekonomi
dan Organisasi 117 (1982). Tentang keunggulan kompetitif hierarki manajerial,
terintegrasi
kemampuan, dan pembelajaran organisasi, lihat Alfred D. Chandler, “Kemampuan
Organisasi dan
Sejarah Ekonomi Perusahaan Industri,” 6 Jurnal Perspektif Ekonomi 79 (1992). 8
Weber, Ekonomi dan Masyarakat, supra 957.
Hukum di Era Organisasi 119
konsolidasi birokrasi, formalisasi, dan spesialisasi dalam perjalanan
abad kesembilan belas dan kedua puluh.9
Hukum melayani beberapa peran penting dalam organisasi. Banyak lembaga
pemerintah,
bisnis, dan jenis organisasi lainnya diciptakan melalui tindakan yang memungkinkan.
Milik mereka
bentuk, fungsi tion, keberadaan, dan kegiatan yang dibentuk oleh dan melalui
hukum. Kontrak
antara organisasi dan karyawan mereka membangun hubungan kerja internal, dan
organisasi terlibat dalam transaksi eksternal melalui kontrak dengan
pemasok barang dan jasa, pelanggan, dan sumber pembiayaan (investor,
pemberi pinjaman). Organisasi menggunakan hak properti dalam akuisisi,
pelestarian,
dan disposisi aset. Kepribadian hukum memungkinkan entitas untuk menuntut dan
dituntut, untuk
melakukan kejahatan dan kesalahan, untuk menggunakan hak seperti kebebasan
berbicara, menjadi seperti alam
orang dalam hal ini dan banyak hal lainnya.
Korporasi bisnis khususnya telah dipengaruhi oleh hukum dan pada gilirannya telah
mempengaruhi hukum. Sebelumnya dibuat oleh undang-undang legislatif satu per
satu, umum
undang-undang pendirian disahkan di seluruh Amerika Serikat pada pertengahan
abad kesembilan belas
membuka jalan bagi penggandaan mereka yang cepat.10 Perlakuan hukum terhadap
korporasi adalah
disesuaikan untuk menjadikannya kendaraan ekonomi yang menguntungkan.
Tanggung jawab terbatas membatasi
eksposur keuangan pemilik, melindungi mereka dari tanggung jawab atas hutang,
kesalahan,
pelanggaran kontrak, atau tindakan korporasi lainnya. Pisahkan badan hukum
memungkinkan korporasi untuk berfungsi secara independen dari pemilik, menyita
asetnya
dari pemilik, memungkinkan perusahaan untuk membuat komitmen dan meminjam
lebih banyak
dengan mudah.11 Pasar saham yang diatur telah dibuat untuk memungkinkan
pemilik saham menarik investasi keuangan mereka tanpa mengganggu korporasi.
Menanggapi
tumbuhnya kehadiran, kekuatan, dan pengaruh korporasi bisnis, rim negara
dan rezim peraturan federal telah dibangun, termasuk hukum perusahaan,
peraturan sekuritas, undang-undang perbankan dan keuangan, undang-undang
perburuhan dan ketenagakerjaan, dan
hukum perlindungan konsumen, antara lain. Perusahaan besar dan pemerintah besar
bergabung di pinggul.
KEBUTAAN YURISPRUDENSI TERHADAP ASPEK HUKUM NEGARA
Ahli teori hukum biasanya mencirikan hukum sebagai sistem aturan yang memelihara
tatanan sosial.
Lon Fuller menggambarkan hukum sebagai “usaha menundukkan perilaku manusia
pada
9 Laporan yang luar biasa tentang konsolidasi birokrasi dan formalisasi organisasi
keagamaan
di seluruh dunia disajikan dalam C. A. Bayly, The Birth of the Modern World 1780–
1914 (Oxford:
Blackwell 2004) bab 9. 10 Lihat secara umum Willard Hurst, Legitimasi Korporasi
Bisnis dalam Hukum Persatuan
Serikat 1870–1970 (Charlottesville: University of Virginia Press 1970). William G. Roy,
Sosialisasi
Modal: Bangkitnya Perusahaan Industri Besar di Amerika (Princeton, NJ: Princeton
University
Tekan 1997). Margaret M. Blair, “Mengunci Modal: Apa yang Dicapai Hukum
Perusahaan untuk Bisnis
Organisasi di Abad Kesembilan Belas,” 51 UCLA L. Rev. 387 (2003). 11 Lihat Henry
Hansmann, Reinier Kraakman, dan Richard Squire, “The New Business Entities in
Perspektif Evolusioner,” [2005] Universitas Illinois L. Rev. 5, 11 (2005).
120 Teori Hukum yang Realistis
tata kelola peraturan.”12 “Desideratum pertama,” tulisnya, adalah bahwa “harus ada
aturan.”13 Delapan unsur legalitasnya didasarkan pada aturan: umum, pengumuman
publik, tidak berlaku surut, dapat dipahami, tidak bertentangan, tidak mustahil untuk
dipatuhi.
dengan, stabil, dan dijalankan sebagaimana dinyatakan.14 H.L.A. Hart juga
mengidentifikasi “the
fungsi pokok hukum sebagai alat kontrol sosial”; “Hukum digunakan untuk
mengontrol,
untuk membimbing, dan untuk merencanakan kehidupan di luar pengadilan.”15
Konsepnya tentang hukum, seperti yang disebutkan sebelumnya,
menggabungkan aturan kewajiban primer yang berlaku untuk kelompok sosial dan
aturan sekunder
yang melibatkan pengakuan, perubahan, dan penerapan aturan-aturan utama.16
Koreksi Hart
Posisi Austin bahwa hukum terdiri dari perintah wajib dari penguasa, menunjukkan
bahwa aturan pemberian kekuasaan (sekunder) tidak seperti aturan wajib (primer),
dan
sistem hukum beroperasi melalui penyatuan keduanya.17 Aturan sekunder “dapat
dikatakan semuanya
berada pada level yang berbeda dari aturan utama, karena semuanya tentang aturan
tersebut; di
pengertian bahwa sementara aturan primer berkaitan dengan tindakan yang
dilakukan individu
harus atau tidak boleh dilakukan, aturan sekunder ini semuanya berkaitan dengan
aturan utama
sendiri.”18
Jadi berpusat pada peran aturan bermain dalam tatanan sosial, ahli teori hukum
berusaha untuk mengidentifikasi
apa yang membuat hukum berbeda dari sistem normatif lainnya, seperti adat istiadat
dan moralitas;
dan saat melakukannya, mereka juga melihat jenis sistem aturan lain seperti
permainan atau olahraga
liga. “Saat menanyakan tentang sifat hukum,” tulis Scott Saphiro, “kami ingin
mengetahui sifat-sifat mana yang harus dimiliki oleh hukum karena menjadi contoh
hukum
dan bukan permainan, etiket sosial, agama, atau hal lainnya.”19
Untuk mengetahui mengapa hal ini mengesampingkan banyak hukum, pertama-tama
kita harus mengetahui apa itu aturan. Taruh
secara ringkas, aturan adalah resep yang mengikat yang dinyatakan secara umum di
muka. Aturan
adalah "tentu umum," menentukan apa yang harus dilakukan dalam jenis atau kelas
situasi.20 Hal ini berbeda dengan perintah tertentu, di satu sisi, dan kebijaksanaan
tak terbatas, di sisi lain. Sebuah polisi dari petugas yang berteriak "Berhenti!" tidak
mengeluarkan a
aturan umum, tetapi memberi perintah dalam konteks tertentu. Generalitas adalah
fitur dari
aturan.21 Fitur lainnya adalah bahwa itu wajib. Efek mengikat dari aturan
menghalangi pelaksanaan diskresi. "Lakukan apa yang menurut Anda bijaksana"
bukanlah aturan karena
aturan menentukan apa yang harus dilakukan. Aturan membantu menghasilkan
keseragaman, prediktabilitas,
dan koordinasi sosial karena orang tahu sebelumnya apa yang akan terjadi
situasi ditangani oleh aturan.22 Mengisi akunnya, di samping aturan Hart
menambahkan prinsip dan standar wajib.23
12 Lon Fuller, Moralitas Hukum, rev. ed. (New Haven, CT: Yale University Press 1964)
96, 122. 13 Id. 46. 14 Id. 38–39. 15 H.L.A. Hart, The Concept of Law (Oxford:
Clarendon Press 1961) 39. 16 Id. 78–79. 17 Id. 237. 18 Id. 92. 19 Scott Shapiro,
Legalitas (Cambridge, MA: Harvard University Press 2011) 9–10. 20 Frederick
Schauer, Bermain Sesuai Aturan: Pemeriksaan Filosofis Pengambilan Keputusan
Berbasis Aturan dalam Hukum dan Kehidupan (Clarendon: Oxford University Press
1991) 18. 21 Hart, Konsep Hukum, supra 21. 22 Schauer, Bermain Sesuai Aturan, bab
7. 23 Hart, Konsep Hukum, 121.
Hukum di Era Organisasi 121
Sekarang pikirkan tentang mengaktifkan tindakan. Mereka adalah perangkat
performatif yang melahirkan
entitas seperti perusahaan dan lembaga pemerintah. Penciptaan entitas tidak
sendiri aturan dan bukan tentang tatanan sosial. Ini melibatkan kemampuan untuk
memiliki sesuatu,
menjalankan kekuatan, terlibat dalam transaksi, dan mengejar tujuan – untuk
bertindak di dunia.
Pendukung Hart mungkin berpendapat bahwa akunnya tentang aturan pemberian
kekuasaan dapat dipertanggungjawabkan
untuk memungkinkan tindakan.24 Aturan pemberian kekuasaan tertentu
memungkinkan orang untuk membuat hukum
pengaturan. “Kekuasaan dengan demikian diberikan kepada individu untuk
membentuk hukum mereka
hubungan dengan orang lain melalui kontrak, wasiat, pernikahan, & c., adalah salah
satu kontribusi besar hukum bagi kehidupan sosial,”tulis Hart. Tapi ini tidak
menangkap tindakan yang memungkinkan
menyelesaikan. Berikut adalah Undang-Undang pendirian New Jersey dari tahun
1791:
Detik. 1. Baik itu Ditetapkan oleh Dewan dan Majelis Umum Negara ini, dan memang
demikian
dengan ini Ditetapkan oleh Kuasa yang sama, Bahwa semua Orang yang sudah
berlangganan, dan siapa, menurut ketentuan yang disebutkan selanjutnya, harus
berlangganan
Dalam rangka mendirikan suatu Perusahaan untuk menjalankan Usaha dari
Pabrik-pabrik di Negara Bagian ini, Penerus dan Penerusnya, akan dan memang
demikian adanya
dengan ini tergabung dengan Nama “Lembaga Pendirian Bermanfaat
Manufaktur,” dan dengan Nama yang sama, mereka dan Penerus dan Penetapan
mereka
dengan ini merupakan Badan Politik dan Hukum dan harus dapat dan
mampu memperoleh, membeli, menerima, memiliki, memegang dan menikmati
setiap Tanah, Rumah Susun,
Warisan, Barang dan Harta Karun, Jenis atau Kualitas apa pun[.]26
Ketentuan selanjutnya dari Undang-Undang tersebut menjabarkan berbagai
kekuatan, persyaratan, dan
pembatasan pada korporasi, banyak di antaranya melibatkan pemberian kekuasaan
atau
aturan wajib yang konsisten dengan analisis Hart. Tapi inti dan intinya
Undang-undang, Bagian 1, bukanlah aturan dan bukan tentang membentuk
hubungan dengan orang lain.
Bahasa operatif “dengan ini tergabung” dan “dengan ini merupakan Badan
Politic and Corporate in law” secara harfiah mewujudkan korporasi.
Kontrak, wasiat, dan pernikahan – dibangun melalui pemberian kekuasaan Hart
aturan - adalah pengaturan hukum yang memfasilitasi tatanan sosial, tetapi tidak
dengan sendirinya terlibat dalam tindakan, sedangkan korporasi adalah aktor yang
tunduk pada aturan sosial
Memerintah.
Sejumlah besar undang-undang yang dikeluarkan oleh badan legislatif bukanlah
aturan umum dan tidak terlibat
dalam tatanan sosial: undang-undang yang menunjuk peringatan, menunjuk pejabat
publik, membeli atau menjual tanah atau bangunan federal, memperpanjang
asuransi pengangguran, menghapus atau merestrukturisasi agen, mempromosikan
kesehatan gigi - dan daftar tak terbatas dari
tagihan rutin.27 Undang-undang anggaran adalah pedoman untuk tujuan
perencanaan; alokasi
hukum adalah arahan untuk mengalokasikan dana. Parlemen Inggris memiliki
melewati ribuan "tindakan pribadi dan pribadi" yang diarahkan pada individu atau
24 Hart, Konsep Hukum, 27–33. 25 Id. 28. 26 New Jersey Laws, 16 sesi, saya duduk,
Bab 356 (1791) 730, tersedia di http://njlaw.rutgers.edu/cgi-bin/
diglib.cgi?collect=njleg&file=016&page=0730&zoom=120. 27 Sebuah database situs
web Library of Congress tentang undang-undang menunjukkan berbagai hal yang
luar biasa
tercakup dalam undang-undang. Lihat Perpustakaan Kongres, Panduan Hukum
Online, www.loc.gov/law/help/guide.php.
122 Teori Hukum yang Realistis
korporasi yang bukan aturan umum28 – termasuk beberapa ratus legislatif
tindakan pemberian cerai.29 Undang-Undang Pemutusan Komisi Perdagangan
Antarnegara
bukanlah aturan umum yang menetapkan resep yang mengikat,30 tetapi deklarasi itu
memadamkan ICC. Tindakan legislatif yang mengucapkan "dengan ini" sering
memberi isyarat langsung dan
efek hukum langsung (juga "menetapkan", "menunjuk", "menghapuskan",
"membubarkan", "menciptakan", dll.). Banyak tindakan legislatif adalah pernyataan s
tujuan kebijakan, deklarasi atau
penunjukan, ucapan simbolik, pernyataan performatif yang menyelesaikan sesuatu,
dan banyak lagi. Legislatif adalah organisasi dengan kekuatan untuk membuat hukum
sesuka hati dan ini
daya digunakan dengan berbagai cara untuk tujuan yang tidak habis-habisnya.
Ambil Undang-Undang Keamanan Dalam Negeri tahun 2002,
31 yang menciptakan dan mengorganisir yang baru
departemen federal, memberinya kekuasaan dan mengalihkan kekuasaan dari yang
lain yang sudah ada
badan-badan, mendirikan kantor-kantor khusus, mengatur ulang hierarki dan garis
wewenang di antara beberapa departemen federal, di antara banyak tindakan
lainnya. Judul I dimulai
dengan pernyataan hukum yang mewujudkannya: “Didirikan Departemen
Homeland Security, sebagai departemen eksekutif Amerika Serikat dalam
arti judul 5, Kode Amerika Serikat.”32 Ketentuan mengubah departemen dan
menciptakan kantor baru bukanlah aturan atau perintah – deklarasi hukum segera
mencapai tujuan yang dinyatakan. Bagian-bagian penting dari Undang-Undang ini
melibatkan primer dan
aturan sekunder, tetapi bagian penting tidak. (Satu ketentuan, misalnya, menunjuk
sebuah kepercayaan atas nama seorang perwira CIA yang terbunuh untuk
menguntungkan kerabat dari layanan yang jatuh
anggota.33)
Atau pertimbangkan Undang-Undang Pengurangan Ancaman Iran dan Hak Asasi
Manusia Suriah tahun 2012,
34
yang bukan aturan umum atau tentang tatanan sosial atau pemerintahan. Tindakan
mengarahkan aset keuangan bank Iran yang dibekukan di bank New York
akun tersedia untuk memenuhi penilaian penggugat dalam kasus tertentu di A.S.
Pengadilan Negeri. Sebagai tanggapan, bank menegaskan tidak pantas bagi Kongres
untuk melakukannya
memberlakukan aturan non-umum “untuk satu kasus yang tertunda – diidentifikasi
dengan keterangan dan
nomor map.”35 Mahkamah Agung AS menolak argumen “cacat” ini, “untuk itu
bertumpu pada asumsi bahwa undang-undang harus dapat diterapkan secara umum,
bahwa 'ada
sesuatu yang salah dengan tindakan legislatif tertentu.’”36 Meskipun legislatif
“biasanya bertindak melalui hukum yang dapat diterapkan secara umum, itu sama
sekali bukan satu-satunya
28 Lihat “Tabel Kronologis Tindakan Pribadi dan Pribadi (1539–2006),” Arsip
Nasional, www
.legislation.gov.uk/changes/chron-tables/private. 29 “Obtaining a Divorce,”
Parliament.uk, www.parliament.uk/about/living-heritage/transformingsociety/
kehidupan pribadi/hubungan/ikhtisar/perceraian/. 30 Undang-Undang Pemutusan
ICC tahun 1995, Hukum Publik 104–88, 109 Stat. 803, 1995-12-29. 31 Undang-
Undang Keamanan Dalam Negeri tahun 2002, Hukum Publik 107–296, 116 Stat.
2135, www.dhs.gov/xlibrary/assets/
hr_5005_enr.pdf. 32 Id. Bagian 101 (a) Pendirian, 116 Stat. 2142. 33 Id. Bagian 601
(b) Penunjukan Johnny Michael Spann Patriot Trusts, 116 Stat 2216. 34 Undang-
Undang Pengurangan Ancaman Iran dan Hak Asasi Manusia Suriah tahun 2012, H.R.
1905, Hukum Publik 112–158. 35 Bank Markazi, alias Bank Sentral Iran v. Peterson, et
al., 578 U.S. ___ (2016), slip opini 19,
www.supremecourt.gov/opinions/15pdf/14-770_9o6b.pdf.
36 Id 20.
Hukum di Era Organisasi 123
modus tindakan yang sah,” Pengadilan memutuskan. “Tagihan pribadi di Kongres
masih
umum. ... Bahkan undang-undang yang membebankan tugas atau tanggung jawab
pada satu individu atau
perusahaan tidak pada akun itu tidak valid.”37
Teori hukum Hart dibangun di atas asumsi bahwa sistem hukum memanfaatkan a
sistem aturan untuk mengelola aturan untuk ketertiban sosial. Ini menangkap banyak
hukum. Tetapi
tidak ada yang mensyaratkan bahwa hukum harus memenuhi kriterianya. Kekuasaan
untuk menyatakan hukum menciptakan
fakta institusional yang dianggap sebagai "hukum" tanpa memperhatikan bentuk
yang mereka ambil atau mereka
tujuan atau fungsi selama pejabat hukum mengakuinya sebagai "hukum" yang sah.
(Atau untuk
nyatakan poin dalam istilah Hart sendiri: aturan pengakuan biasanya tidak
menentukan itu
hukum harus terdiri dari aturan-aturan wajib tatanan sosial, atau aturan-aturan yang
mengaturnya
aturan.) Hukum negara dapat mengambil bentuk apa pun dan dapat digunakan untuk
melakukan apa saja untuk tujuan apa pun
pejabat hukum memilih. Jumlah yang signifikan dari apa yang diakui sebagai hukum
saat ini tidak
aturan primer karena tidak terdiri dari aturan dan/atau tidak melibatkan sosial
Memerintah; beberapa contoh dapat dianggap sebagai aturan pemberian kekuasaan
yang berdiri sendiri
dalam organisasi pemerintah tidak terikat pada aturan utama, tetapi Hart mendikte
itu
“Aturan sekunder semuanya berkaitan dengan aturan primer itu sendiri.”38
Hart memberlakukan hubungan erat ini karena dia fokus pada bagaimana hukumnya
sistem dibentuk dan bekerja dalam kaitannya dengan tatanan sosial, kurang
memikirkan tentang
banyak penggunaan beragam mekanisme hukum di dalam dan oleh organisasi
pemerintah. Sebagai
Rubin mengamati dalam kritiknya terhadap Hart, “banyak undang-undang yang
mengatur
perilaku lembaga pemerintah, bukan perilaku orang pribadi.”39 Hart’s
teori dapat mengakomodasi kritik ini dengan mengakui bahwa hukum beroperasi di
dua alam
tatanan sosial: orang pribadi dan organisasi pemerintah.40 Kritik saya adalah
lebih lanjut bahwa aspek signifikan dari hukum kontemporer tidak melibatkan aturan
dan tidak
melibatkan tatanan sosial.
Mungkin dengan kecerdikan dan reduksionisme drastis banyak dari pemberlakuan
hukum ini
mungkin dijelaskan kembali agar sesuai dengan akun Hart. Tapi Hart sendiri
berpendapat “reduksionis
teori hukum” yang mengaburkan terlalu banyak tentang hukum harus dihindari,
mengutip ini sebagai
alasan untuk menolak pengurangan undang-undang Kelsen menjadi peraturan yang
diarahkan pada pejabat pemerintah.41
Dalam semangat yang sama, saya berpendapat bahwa Hart sendiri mengaburkan
berbagai bentuk dan penggunaan hukum
dalam pemerintahan kontemporer yang tidak dapat ditangkap oleh sistem aturan
gandanya
terfokus pada tatanan sosial.
ORGANISASI MANAJERIAL YANG MENGGUNAKAN HUKUM
Badan-badan administrasi tidak pernah sesuai dengan paradigma hukum sebagai
suatu sistem aturan untuk
tatanan sosial. Badan dibentuk, disusun, dan didanai melalui hukum dan
menjalankan kekuasaan hukum untuk mencapai tujuan yang telah ditentukan.
Mereka membuat keputusan kebijakan,
37 Id. 21. Pengadilan mengutip dengan persetujuan Plaut v. Spendthrift Farm, Inc.,
514 U.S. 211, 239 (1995).
38 Hart, Konsep Hukum, supra 92 (penekanan ditambahkan). 39 Rubin, “Law and
Legislation in the Administrative State,” supra 375. 40 Id. 380. 41 Hart, Konsep
Hukum, supra 238–39; 35–41.
124 Teori Hukum yang Realistis
merancang dan menjalankan program, menjalankan kebijaksanaan, melaksanakan
investigasi, mengeluarkan
peraturan yang mengikat secara hukum dengan hukuman perdata dan pidana,
menuntut atau merujuk kasus
untuk penuntutan, dan melakukan ajudikasi. Lon Fuller mengakui bahwa badan-
badan administratif tidak sesuai dengan catatan hukumnya. "Dalam sejarah baru-
baru ini," dia mengamati,
“mungkin kegagalan yang paling menonjol untuk mencapai aturan umum adalah
yang pasti
badan pengatur kami, terutama yang bertanggung jawab atas fungsi alokatif.”42 Dia
mengakui bahwa masalah yang mereka hadapi rumit dan cair, melibatkan banyak hal
faktor yang berinteraksi (bersifat polisentris), dan membutuhkan keahlian,
kebijaksanaan, penelitian,
negosiasi, dan eksperimentasi, dengan kebebasan mengubah arah bila perlu.43
Fuller menarik kontras antara “dua bentuk tatanan sosial yang sering
bingung.”44 “Salah satunya adalah arahan manajerial, yang lainnya adalah
hukum.”45 Itu
mantan melibatkan perintah dari atasan yang bawahan berlaku untuk melayani
mantan
tujuan, sedangkan dengan yang terakhir warga mengikuti aturan hukum saat
mengejar mereka
urusan sendiri. “Aturan sistem hukum [berbeda dengan sistem manajerial]
biasanya melayani tujuan utama mengatur hubungan warga negara dengan yang lain
warga negara dan hanya secara agunan hubungannya dengan pusat kekuasaan
dari mana peraturan dimulai.”46 Kontrasnya bermasalah pada awalnya,
bagaimanapun,
karena hampir semua entitas pemerintah - termasuk eksekutif, legislatif, pengadilan,
lembaga, dan lain-lain – adalah organisasi manajerial yang memanfaatkan
mekanisme hukum di
operasi mereka. Dengan menetapkan arah manajerial sebagai antipoda hukum, dia
melakukannya
kesulitan akuntansi untuk berbagai penggunaan hukum dalam organisasi
pemerintah.
Contoh penggunaan hukum manajerial protean adalah Federal Reserve Bank
(Fed).47 Undang-Undang Federal Reserve tahun 1913, dimodifikasi oleh undang-
undang berikutnya,
menciptakan bank sentral yang menetapkan suku bunga, mengendalikan jumlah
uang beredar, dan mengawasi serta mengatur bank, di antara kegiatan-kegiatan
lainnya.48 Badan-badan utama Federal
Sistem Cadangan adalah Dewan Gubernur, Komite Pasar Terbuka Federal,
dan dua belas Bank Federal Reserve regional yang diarahkan oleh dewan gubernur
mereka sendiri. Bank swasta yang ditugaskan secara nasional diwajibkan secara
hukum untuk memiliki saham
Bank Federal Reserve regional dan memiliki hak suara dalam pemilihan dewannya
anggota. Presiden mengangkat ketua dan anggota Dewan Gubernur
42 Lebih Lengkap, Moralitas Hukum, supra 46–47. 43 Keputusan kontras yang lebih
lengkap cocok untuk menilai jenis keputusan lembaga administratif
membuat, yang lebih cocok untuk negosiasi dan kebijaksanaan manajerial. Lon Fuller,
“Bentuk dan
Batasan Ajudikasi,” 92 Harvard L. Rev. 353 (1978). 44 Fuller, Moralitas Hukum, supra
207. 45 Id. 207. 46 Id. 207–08. 47 Untuk ikhtisar tentang kekuasaan dan aktivitas
Federal Reserve, lihat The Federal Reserve System
Tujuan dan Fungsi, edisi ke-5. (Federal Reserve 2005),
www.federalreserve.gov/pf/pdf/pf_1.pdf; Itu
Struktur Federal Reserve, federalreserveeducation.org,
www.federalreserveeducation.org/
tentang-the-fed/struktur-dan-fungsi; dan informasi umum, Dewan Gubernur Federal
Sistem Cadangan, www.federalreserve.gov/.
48 Lihat Misi, Dewan Gubernur Federal Reserve System,
www.federalreserve.gov/aboutthefed/
misi.htm. Deskripsi singkat tentang The Fed adalah Neil Irwin, “Sembilan Pertanyaan
tentang Federal Reserve
Anda Terlalu Malu untuk Bertanya,” Washington Post, 18 September 2013,
www.washingtonpost.com/
blogs/wonkblog/wp/2013/09/18/9-questions-about-the-federal-reserve-you-were-
too-embarrassed-to-ask/.
Hukum di Era Organisasi 125
untuk istilah terhuyung-huyung. Ketua dan anggota dewan tidak mengambil instruksi
dari dan
tidak dapat dipecat oleh presiden atau Kongres.
Mandat Fed adalah mencari pekerjaan penuh, inflasi rendah, dan stabil
sistem keuangan. Di antara aktivitasnya, The Fed berfungsi sebagai bank bagi yang
lain bank,
sementara pada saat yang sama mengatur bank-bank tersebut. Untuk
mempengaruhi jumlah uang beredar, Fed
meminjamkan uang ke bank dengan tingkat bunga yang ditetapkannya, ia membeli
dan menjual pemerintah
sekuritas, dan menetapkan jumlah minimum yang harus dimiliki bank sebagai
cadangan.49
The Fed juga bertanggung jawab untuk mengedarkan mata uang yang dicetak di
Departemen Keuangan AS
Departemen (berstempel “legal tender” dan “Federal Reserve Note”), yang
didistribusikan ke bank-bank yang menarik uang tunai dari rekening di Bank Federal
Reserve regional.50
Bank anggota dibayar dividen atas saham mereka dengan tarif tetap menurut
undang-undang. Keuntungan apapun
yang diperoleh Fed dari aktivitasnya disimpan di Departemen Keuangan. Federal
Reserve
Sistem memiliki 20.000 karyawan, memiliki real estat lebih dari $2 miliar, dan
memiliki lebih banyak lagi
dari $3,5 triliun dalam pembukuannya.51 Perusahaan memperoleh laba sebesar
$100 miliar pada tahun 2015.
52 Kursi
berpartisipasi dalam pertemuan rutin dengan pimpinan bank sentral lanjutan lainnya
negara-negara kapitalis (Komite Basel) untuk mengoordinasikan persyaratan
peraturan
dan tindakan penegakan hukum di seluruh negara. Selama krisis keuangan tahun
2008, The Fed
mengambil tindakan di luar otoritas hukumnya ketika menopang perusahaan non-
bank yang gagal,53 dan ketika mengambil saham pengendali di raksasa asuransi
AIG.54 Dalam
dalam hal pembagian standar antara publik dan swasta, Fed bukanlah satu atau pun
yang lain, tetapi kombinasi keduanya. Makhluk hibrida ini dengan kekuatan luar biasa
untuk
mempengaruhi ekonomi nasional dan global dilakukan oleh hukum, beroperasi
melalui hukum,
dan menggunakan hukum dalam kegiatannya.
Tidak ada teori hukum yang memadai untuk menjelaskan entitas pemerintah yang
memanfaatkan
mekanisme hukum dalam berbagai cara dalam kegiatan mereka.55 Sebuah teori
hukum yang gagal
akun untuk ini tidak memadai untuk hukum kontemporer.
49 Masing-masing meningkatkan jumlah uang beredar dengan cara yang berbeda
terkait dengan pinjaman. Pertama, menerbitkan pinjaman yang berlaku
menciptakan uang karena peminjam memperoleh uang sementara pemberi
pinjaman menghitung jumlah yang harus dibayar sebagai suatu
aset, dan tingkat diskonto yang rendah mendorong bank untuk meminjam lebih
banyak dan meminjamkannya, sehingga meningkatkan
suplai uang. Kedua, ketika Fed membeli sekuritas pemerintah seperti surat utang
negara, jumlahnya
pembayaran disimpan di bank, yang meminjamkannya. Ketiga, Fed dapat
menyesuaikan jumlah bank
diharuskan menyimpan cadangan, yang menentukan berapa banyak mereka dapat
meminjamkan. 50 Lihat “Bagaimana Mata Uang Beredar,” Federal Reserve Bank of
New York, www.newyorkfed.org/
aboutthefed/fedpoint/fed01.html. 51 Irwin, “Sembilan Pertanyaan tentang Federal
Reserve yang Terlalu Malu untuk Anda Tanyakan,” supra. 52 Tyler Durden, “Hubungan
Nyaman antara Departemen Keuangan dan Fed,” 2 Februari 2016, Nol
Hedge, http://www.zerohedge.com/news/2016–02-04/cozy-relationship-between-
treasury-and-fed. 53 Eric A. Posner, “Otoritas Hukum Apa yang Dibutuhkan Fed
Selama Krisis Keuangan?” Universitas
Kertas Kerja Chicago, 22 Januari 2016, http://papers.ssrn.com/sol3/Papers.cfm?
abstract_id=2723524. 54 Lihat Catatan Kasus Terbaru, “Starr International Co. v.
United States: Court of Federal Claims Memegang bahwa
Akuisisi Pemerintah atas Saham Ekuitas di AIG Melakukan Tindakan Ilegal,” 129
Harvard L. Rev.
859 (2016). 55 Jeremy Waldron mengambil aspek yang berbeda dari isu yang sama
ketika dia memprotes konsep negara hukum yang mengabaikan hukum publik.
Jeremy Waldron, “The Rule of Law in Public Law,” di
126 Teori Hukum yang Realistis
DUA ORIENTASI HUKUM
Mari kita kembali membedakan dua orientasi (diperkenalkan pada Bab 2): 1) hukum
sebagai
aturan dasar hubungan sosial, dan 2) hukum yang berhubungan dengan
pemerintahan
tujuan.56 Orientasi kedua dibagi menjadi tiga jenis: hukum yang mengamankan
kekuasaan negara; hukum yang secara internal mengatur dan memperlancar urusan
pemerintahan
organisasi; dan undang-undang yang memajukan prakarsa pemerintah di arena
sosial.
Ini bukanlah domain yang terpisah – dua orientasi hukum berpotongan, saling
menembus, dan berinteraksi.
A. Aturan hukum pergaulan sosial. Hukum memainkan peran fundamental dalam
mengkoordinasikan perilaku sosial dan menanggapi konflik antara aktor (individu dan
entitas). Aturan hukum tentang properti, cedera pribadi, perjanjian yang mengikat,
tenaga kerja,
hubungan pasangan, dan keturunan mengatasi kondisi dasar sosial manusia
interaksi. Adam Smith, David Hume, H.L.A. Hart, Friedrich Hayek, dan
banyak orang lain telah menggambarkan ini sebagai komponen hukum dasar
ketertiban di
kelompok sosial manusia.57 Semua masyarakat memiliki aturan tentang hal ini,
meskipun berbeda-beda
sangat tergantung pada nilai-nilai budaya dan agama, sistem ekonomi,
sistem politik, dan tingkat kompleksitas sosial. Variasi ini terlihat pada
hak milik. Properti nyata di banyak masyarakat berskala kecil dimiliki secara kolektif
dan terjalin ke dalam hubungan kekerabatan dan identitas kelompok; itu tidak bisa
dibeli dan dijual oleh
individu; hak yang berkaitan dengan penggunaan, akses, dan buah dari tanah. Hak
milik nyata
dalam masyarakat kapitalis modern, sebaliknya, melibatkan individu yang dapat
diasingkan secara bebas
kepemilikan, pembuatan prop merupakan aset keuangan bagi warga negara. Dalam
kontemporer
Cina, semua tanah dimiliki oleh pemerintah (memungut sewa), dengan orang
memegang
hak pakai yang dapat dialihkan.58 Dalam setiap kasus, hak milik terkait dengan aspek
sosial-ekonomi-politik.
Tidak dapat diasumsikan bahwa aturan hukum negara tentang aturan hubungan
sosial cocok
orang benar-benar mematuhi hal-hal ini. Mereka bertepatan ketika hukum dan
masyarakat
terintegrasi erat melalui koevolusi yang panjang, berfungsi dengan cara yang saling
melengkapi sebagai aspek latar belakang hubungan sosial yang diasumsikan secara
implisit. SEBUAH
perbedaan mungkin ada, bagaimanapun, ketika aturan dan lembaga hukum negara
menangani
hal-hal tersebut telah dipaksakan atau dipinjam dari tempat lain, atau ketika negara
sistem hukum mengadopsi aturan kelompok sosial tertentu dengan
mengesampingkan orang lain, atau
ketika kantong komunitas imigran dalam masyarakat mematuhi aturan mereka
sendiri. Di
keadaan ini, kelompok-kelompok dalam masyarakat dapat mematuhi adat mereka
sendiri atau
The Cambridge Companion to Public Law, diedit oleh Mark Elliot dan David Feldman
(Cambridge:
Cambridge University Press 2015).
56 Friedrich Hayek membedakan kedua perspektif hukum ini dalam Friedrich Hayek,
Law, Legislation,
dan Liberty: Rules and Order, vol. 1 (Chicago: Chicago University Press 1973). 57 Hart,
Konsep Hukum, supra 189–95. 58 Lihat Stuart Leavenworth dan Kiki Zhao, “Di China,
Pemilik Rumah Menemukan Diri Sendiri di Tanah
Doubt,” New York Times, 31 Mei 2016,
www.nytimes.com/2016/06/01/business/international/inchina-homeowners-find-
themselves-in-a-land-of-doubt.html?_r= 0.
Hukum di Era Organisasi 127
hukum agama sementara hukum negara memberlakukan seperangkat aturan yang
berbeda.59 Di banyak daerah pedesaan
Global South, seperti yang disebutkan sebelumnya, hukum properti adat masih
berlaku di antara
penduduk, bertentangan dengan hukum negara. Divergensi serupa ada pada hukum
keluarga
masalah dan hal-hal lainnya. Hukum negara seringkali tidak manjur secara sosial
dalam situasi ini.
Aturan hukum hubungan sosial negara stabil dan berkembang perlahan-lahan sedikit
demi sedikit
mode. Mereka mencerminkan dan membentuk dinamika kekuasaan dalam
masyarakat. Individu,
entitas, dan kelompok sosial terus-menerus memperebutkan aspek aturan ini di
eksekutif,
arena administratif, legislatif, dan yudikatif. Itu bisa lebih dari agama atau budaya
nilai-nilai, seperti apakah pernikahan gay harus diperbolehkan atau bagaimana hak
asuh anak
perceraian harus ditentukan. Ini bisa mengenai masalah ekonomi atau moral: apakah
kontrak yang tidak adil dapat ditegakkan atau apakah tanggung jawab atas cedera
pribadi seharusnya
membutuhkan kesalahan. Itu bisa mengenai masalah kebijakan moral atau sosial,
seperti apakah penjahat
harus dihukum atau direhabilitasi. Segala macam bentrokan muncul atas aturan ini.
Terus-menerus diterpa faktor ekonomi, politik, budaya, dan teknologi –
dengan kepentingan yang kuat memiliki pengaruh yang lebih besar meskipun tidak
sepenuhnya – latar belakang hukum
aturan mengalami perubahan bertahap sedikit demi sedikit melalui undang-undang,
tindakan eksekutif dan administratif, keputusan pengadilan, dan kegiatan sehari-hari
pengacara memajukan
tujuan klien.
B. Tiga kegunaan hukum yang berkaitan dengan organisasi pemerintahan. Orientasi
kedua
berfokus pada penggunaan hukum oleh entitas pemerintah. Salah satu ciri yang
menentukan dari
negara modern adalah klaim untuk menjalankan monopoli kekuatan koersif yang sah
melalui hukum. Pemerintah bukanlah aktor monolitik, tetapi kompleks besar
lembaga yang beroperasi pada tingkat yang berbeda dan dalam pengaturan yang
berbeda, beberapa terintegrasi erat,
yang lain terkait secara longgar, yang lain mandiri, dan beberapa berselisih satu sama
lain.
Organisasi pemerintah datang dalam berbagai bentuk pada berbagai tingkat umum,
dari kantor eksekutif, ke legislatif, ke lembaga administrasi, ke pengadilan, ke
dewan kota, ke kantor kejaksaan dan kantor pembela, ke polisi
kantor, ke sistem sekolah umum, ke entitas kuasi-publik seperti Amtrak, ke hibrida
seperti
Fed. Mereka dipengaruhi secara internal oleh orang-orang yang menempati kantor
mereka sendiri
kepentingan, ide, dan tujuan, serta secara eksternal oleh kepentingan yang berusaha
untuk mengendalikan atau
membentuk kegiatan dan tujuan yang mereka lakukan.
Tiga penggunaan hukum yang tumpang tindih oleh organisasi pemerintah dapat
dibedakan.
Pertama kita harus mengesampingkan asumsi biasa tentang pemerintah sebagai
entitas yang berbeda.
Alih-alih memikirkan pemerintah dalam istilah sosial dasar sebagai kompleks
birokrasi
organisasi seperti orang lain dalam masyarakat. Bayangkan masyarakat dihuni
dengan banyak
orang, banyak organisasi, dan jaringan koneksi antara dan
diantara mereka. Semua organisasi membutuhkan sumber daya, memiliki
pengaturan internal, dan
melaksanakan proyek. Khas di antara populasi organisasi, pemerintah
organisasi menggunakan mekanisme hukum yang didukung oleh paksaan dalam
kegiatannya.
59 Lihat Brian Z. Tamanaha, “Understanding Legal Pluralism: Past to Present, Local to
Global,”
30 Sydney L. Rev. 375 (2008).
128 Teori Hukum yang Realistis
1. Salah satu kegunaan hukum yang dibuat oleh pemerintah adalah untuk
memberdayakan, mendukung, dan melindungi dirinya sendiri
kompleks organisasi n. Pajak, bea cukai, denda, dan
biaya memasok pendapatan yang dibutuhkan pemerintah untuk berfungsi.
(Organisasi lain di
masyarakat harus membuat orang secara sukarela menyerahkan pendapatan yang
mereka butuhkan untuk berfungsi.)
Undang-undang wajib militer menyediakan badan untuk tenaga kerja dan
pertahanan diri. Hukum yang mengizinkan
penggeledahan, penangkapan, pemenjaraan, penyitaan harta pribadi, dan
pengambilan tanah
memungkinkan pemerintah untuk bertindak tegas terhadap warga negara. Undang-
undang yang mengizinkan pengawasan pemerintah dan pengumpulan intelijen
memungkinkannya memantau perilaku. Hukum
bahwa mengkriminalisasi berbohong kepada pejabat pemerintah memaksa orang
untuk terbuka
tuntutan. Hukuman yang diperberat terhadap pembunuhan atau penculikan pejabat
pemerintah
mencegah dan menghukum serangan terhadap personel. Hukum yang melarang
mata-mata dan hasutan membantu
menekan oposisi. Jam malam dan darurat militer memungkinkan pemerintah untuk
memperketat
mengendalikan dan mengerahkan kekuatan bersenjata. Kekebalan untuk organisasi
pemerintah dan mereka
personel melindungi sumber dayanya dan membebaskan pejabat dari kekhawatiran
tentang pribadi
tanggung jawab untuk menimbulkan kerugian. Dalam hal ini dan cara lain hukum
digunakan untuk mendukung organisasi pemerintah, memberi mereka kekuatan yang
tidak dinikmati organisasi lain, yang didukung olehnya
ancaman kekuatan paksa.
Banyak dari tindakan hukum ini secara eksplisit dibenarkan sebagaimana diperlukan
untuk memungkinkan
pemerintah untuk melaksanakan fungsi pengaturan sosialnya, yang berkaitan dengan
orientasi hukum yang pertama, atau untuk memajukan barang publik, yang berkaitan
dengan penggunaan pemerintah yang ketiga atas
hukum (diambil sebentar lagi). Apakah klaim ini benar adalah sebuah kontingen
hal yang tergantung pada sistem hukum negara tertentu dan situasi yang dihadapi.
“Ketika laki-laki dalam posisi gubernur mereka tidak bisa lepas dari melihat keadilan
di sisi kepentingan khusus mereka sendiri ketika kepentingan ini bertentangan
dengan kepentingan tersebut
komunitas lainnya,” tulis Morris Cohen. “Pemerintah hampir
selalu menganggap perlu untuk menjaga dan melanggengkan kekuasaan mereka.”60
Politik
ilmuwan Charles Tilly mencirikan "pembuatan negara sebagai kejahatan terorganisir"
karena
dalam banyak kasus ini beroperasi seperti pemerasan yang secara paksa mengambil
uang
dari warga dengan janji-janji perlindungan, sedangkan menggunakan uang dengan
cara lain.61
Orientasi utama aparat hukum negara di Suriah dan Korea Utara
hari ini di atas segalanya untuk mempertahankan rezim yang berkuasa. Ini ekstrim
contoh, tetapi orientasi ini ada pada tingkat tertentu di setiap negara bagian
sistem yang legal.
2. Penggunaan kedua melibatkan penataan dan operasi internal pemerintah –
untuk mendirikan, mengatur, memfasilitasi, mengkomunikasikan, dan dengan cara
lain menjalankan operasinya.
Kategori ini mencakup segala hal mulai dari ketentuan konstitusional yang menyusun
pemerintahan, hingga undang-undang pemilu dan undang-undang layanan sipil
untuk jabatan publik, hingga undang-undang yang memungkinkan
menciptakan lembaga, hukum alokasi mengarahkan pendanaan. Penggunaan ini
membangun
60 Morris Cohen, “Dasar Kontrak,” 46 Harvard L. Rev. 553, 560 (1936). 61 Lihat
Charles Tilly, “War Making and State Making as Organized Crime,” dalam Membawa
Negara Kembali
Di, diedit oleh Peter Evans, Dietrich Rueschemeyer, dan Theda Skocpol (Cambridge:
Cambridge
University Press 1985).
Hukum di Era Organisasi 129
pemerintahan umum dan juga organisasi pemerintahan khusus. deklaratif hukum,
kapasitas performatif, direktif, dan komunikatif digunakan oleh pemerintah
organisasi untuk melaksanakan tugas-tugas yang ditangani oleh semua organisasi.
Semua birokratis
organisasi memiliki struktur, mengeluarkan arahan, perintah, rencana, dan pedoman,
berkomunikasi antar unit, menggunakan aturan, praktik, dan prosedur, dan
sebagainya - ini
adalah rasionalitas birokrasi dalam operasi. Apa yang disebut undang-undang
"anggaran" dan "peruntukan" di pemerintahan sejajar dengan "rencana anggaran"
dan "arahan" pengeluaran atau
"otorisasi" di perusahaan swasta. Legislasi menciptakan atau mengatur ulang
departemen pemerintah mirip dengan reorganisasi perusahaan.
Eksekutif, legislatif, lembaga, pengadilan, polisi, dan organisasi pemerintah lainnya
menggunakan hukum dalam operasi mereka dengan berbagai cara. Organisasi
pemerintah menggunakan
hukum untuk tugas-tugas ini karena itu adalah mekanisme yang praktis dan
serbaguna untuk menyelesaikan sesuatu.
Hukum sangat berguna di seluruh organisasi pemerintah yang dibedakan secara
fungsional,
seperti ketika legislatif menciptakan, biaya, dana, struktur, membatasi, dan latihan
pengawasan terhadap suatu instansi. Karena pengadilan menyatakan hukum dan
sebagian besar bekerja dengan hukum
bahan, mereka menggunakan hukum dalam operasi internal mereka lebih dari
kebanyakan lainnya
organisasi pemerintah. Beberapa contoh termasuk aturan prosedural, yurisdiksi
aturan, aturan bukti, penerimaan ke bar, dan aturan profesional untuk pengacara dan
hakim. Apa yang dilihat oleh pengacara sebagai aturan hukum dalam konteks ini
berada di bawah aturan operasional
bagi pengadilan sebagai organisasi yang melaksanakan tugas yang diberikan.
3. Penggunaan ketiga dari hukum yang dibuat oleh pemerintah adalah untuk
mengejar inisiatif dan pencapaian
tujuan di arena sosial. Inisiatif pemerintah biasanya dibenarkan dalam
nama kesejahteraan umum atau kebaikan bersama, mengejar agenda yang
diperebutkan oleh
persaingan kepentingan dan kelompok sosial. Penggunaan hukum ini mencakup
keseluruhan
kegiatan pemerintah, mulai dari kriminalisasi narkoba dan pornografi, hingga
penciptaan
dan mengatur perusahaan, untuk menetapkan persyaratan pengorganisasian tenaga
kerja dan kondisi kerja, untuk membangun sistem kesejahteraan sosial, untuk
menyediakan sistem pendidikan, untuk mengeluarkan peraturan kesehatan, sanitasi,
dan keselamatan, untuk mengembangkan
dan memelihara infrastruktur transportasi, komunikasi, air, limbah, dan elektrifikasi,
melestarikan lingkungan, menjaga perbatasan, dan
lebih banyak usaha. Pajak adalah sarana hukum umum untuk mencapai tujuan,
seperti
pajak bensin yang tinggi untuk mengurangi mengemudi, pajak rokok untuk melarang
merokok, atau a
denda pajak untuk memaksa orang membeli asuransi kesehatan. Ini adalah
instrumentalisme hukum – penggunaan hukum secara aktif untuk mencapai tujuan
yang meningkat selama
sepanjang abad ke-19 dan menjadi umum di abad ke-20
abad.
Kegunaan hukum yang pertama adalah tentang pengamanan kekuasaan organisasi
pemerintahan; itu
kedua adalah tentang penataan dan operasi internal mereka; yang ketiga
memfasilitasi
pencapaian tujuan di arena sosial. Ketiga penggunaan hukum ini tidak
kategori yang saling eksklusif, sekali lagi, hanya sudut pandang yang berbeda.
Penggunaan lebih dari satu
umumnya bermain dalam konteks yang sama. Pajak memperoleh pendapatan bagi
pemerintah
organisasi (penggunaan pertama), sementara dirancang dengan cara yang lebih
lanjut secara instrumental
130 Teori Hukum yang Realistis
tujuan seperti mendistribusikan kembali kekayaan atau menciptakan insentif positif
atau negatif untuk sosial
perilaku (penggunaan ketiga). Wajib militer meningkatkan kekuatan pemerintah
dengan
memaksa orang untuk mengabdi pada angkatan bersenjata (penggunaan pertama)
sebagai alat untuk membela negara
dari ancaman eksternal yang dirasakan (penggunaan ketiga). Kongres menciptakan
Fed dan memberikannya
kekuatan hukum (penggunaan kedua) untuk mengatur bank dan menstabilkan sistem
keuangan
(penggunaan ketiga).
Melihat hukum dari dua orientasi ini, dan tiga versi dari yang kedua,
memungkinkan pemahaman yang lebih komprehensif dan halus tentang bagaimana
kontemporer
pemerintah menggunakan hukum. Aturan primer dan sekunder Hart berpusat pada
hukum
sistem terlibat dalam tatanan sosial dan sepenuhnya menangkap orientasi pertama
hukum sebagai
aturan pergaulan sosial. Skemanya juga mengambil aspek signifikan dari penggunaan
hukum oleh pemerintah untuk mendukung kekuasaannya sendiri (penggunaan
pertama) dan rezim pengatur itu
memajukan proyek pemerintah (penggunaan ketiga). Tapi konsep hukum Hart sangat
meleset
kesepakatan tentang bagaimana pemerintah menggunakan hukum untuk
menyelesaikan sesuatu dengan deklarasi, untuk mengarahkan, untuk
berkomunikasi, melakukan tindakan simbolik, dan melaksanakan berbagai tugas di
dalamnya
pengoperasian organisasi pemerintah (banyak penggunaan kedua, dan aspek
pertama dan ketiga). Dengan memperluas gagasannya tentang tatanan sosial juga
berlaku untuk
ranah operasi internal pemerintahan, teori Hart dapat mencakup bagian-bagian dari
penggunaan kedua, tapi itu masih menyisakan banyak.
Catatannya tidak dapat memuat semua kegunaan hukum yang beragam karena
kekuatan tak terhalang untuk menyatakan hukum menjadikannya perangkat lunak
yang bisa
digunakan dengan cara apa pun, termasuk bahkan deklarasi hukum dengan ambisi
suprapositif atau metafisik. Pejabat hukum dapat mengakui kedaulatan Tuhan dan
kekuatan wajib hukum ilahi, sebagaimana diatur secara eksplisit
dituangkan dalam konstitusi Iran,62 atau adanya hak-hak yang dimiliki oleh rakyat
di luar hukum positif, sebagaimana dinyatakan dalam Amandemen Kesembilan AS.
Konstitusi. Pasal 1 konstitusi Jerman menyatakan: “(1) Martabat manusia
tidak dapat diganggu gugat. Menghormati dan melindunginya akan menjadi tugas
semua negara
otoritas. (2) Oleh karena itu, orang Jerman mengakui tidak dapat diganggu gugat dan
hak asasi manusia yang tidak dapat dicabut sebagai dasar setiap komunitas,
perdamaian dan keadilan
di dunia.”63 Bagian 1 terdiri dari ketentuan yang memaksakan kewajiban (walaupun
dengan isi kabur), dan Pasal 2 adalah berlakunya hukum positif yang menyatakan
adanya hak-hak pra-positif yang mengikat semua masyarakat. Tidak ada batasan
untuk
apa yang bisa diberlakukan sebagai hukum, jadi itu juga melampaui dua orientasi
yang saya miliki
ditentukan.
62 Lihat Pasal 2, Prinsip Umum, Konstitusi Republik Islam Iran,
www.iranonline.com/iran/
iran-info/government/constitution-1.html untuk contoh Barat yang mengakui Tuhan
dan hukum alam yang mengikat, Kitab Hukum Kanonik 1917, Kanon 6 n. 6; Edward N.
Peters, Kode Pio-Bendictine 1917
Canon Law (San Francisco, CA: Ignatius Press 2001) 31. Lihat secara umum Stephan
Kuttner, “Natural
Law and Canon Law,” 3 Prosiding Institut Hukum Alam 83 (1950).
63 Hukum Dasar untuk Republik Federal Jerman, Pasal 1(1)(2), terjemahan bahasa
Inggris tersedia di
www.gesetze-im-internet.de/englisch_gg/englisch_gg.html#p0015.
Hukum di Era Organisasi 131
MUNCULNYA ORIENTASI SEKUENSIAL,
DAN INTERAKSI MEREKA
Para ahli hukum mungkin melihat dalam dua gema orientasi perbedaan hukum
publik-hukum privat, tetapi keduanya tidak bersamaan. Orientasi pertama berbagi f
fokus
interaksi antara individu (perorangan dan badan hukum), tetapi mencakup keduanya
ketentuan hukum perdata dan hukum pidana, yang digolongkan tersendiri dalam
hukum publik–
pembagian hukum privat. Baterai dalam gugatan dan baterai dalam hukum pidana
dipisahkan sebagai pribadi
hukum dan hukum publik, masing-masing, sementara keduanya berada dalam
orientasi pertama. Hukum Kriminal
digolongkan sebagai hukum publik, sedangkan di sini sebagian ketentuan hukum
pidana merupakan kaidah-kaidah sosial
persetubuhan (pembunuhan, pencurian) sementara yang lain digunakan pemerintah
(pengkhianatan, penggelapan pajak,
berbohong kepada petugas). Aturan profesional untuk pengacara adalah penggunaan
pemerintah, meskipun demikian
sering ditinggalkan dari kedua kategori hukum publik dan swasta. Kedua orientasi
sketsa di sini menunjukkan bahwa hukum Romawi kuno hukum publik-hukum privat
tidak terbagi
cara yang paling informatif untuk memeriksa hukum modern.
Friedrich Hayek memberikan salah satu cara untuk menandai kaidah-kaidah hukum
pergaulan dalam
kontras dengan penggunaan hukum secara instrumental oleh pemerintah (fokusnya
adalah tipe ketiga): itu
mantan “hanya membatasi rentang tindakan yang diizinkan dan biasanya tidak
menentukan
tindakan tertentu; dan apa yang ditentukannya [tidak seperti yang terakhir] tidak
pernah tercapai
tetapi tetap menjadi kewajiban bagi semua.”64 Generalisasi lain adalah aturan
hukum itu
hubungan sosial adalah semua "aturan" yang terkait dengan tatanan sosial, seperti
Fuller dan Hart
mengemukakan, sedangkan, sementara banyak penggunaan hukum pemerintah
adalah aturan, banyak deklarasi performatif, arahan atau perintah tertentu, tindakan
diskresioner, dan pelaksanaan hukum berorientasi nonrule lainnya, banyak yang tidak
terkait dengan tatanan sosial. Singkatnya, yang pertama
dasar untuk hubungan sosial, sedangkan penggunaan hukum oleh pemerintah terkait
dengan kekuasaan,
sumber daya, struktur, dan berbagai tindakan dalam organisasi pemerintah dan
kegiatan yang bertujuan di arena sosial.
Aturan hukum hubungan sosial meluas kembali ke masyarakat manusia paling awal,
menangani aspek fundamental kehidupan dalam kelompok sosial manusia. Pemburu-
pengumpul
band memiliki hukum dasar tentang properti, cedera pribadi, kewajiban hutang (atau
pemberian hadiah timbal balik), dan hubungan seksual dan keturunan (dan mungkin
tenaga kerja). Sedangkan isi dari
aturan ini sangat bervariasi, memiliki aturan semacam ini bersifat universal dan
terikat dengan sifat kita sebagai
hewan sosial manusia, menyusun dan memelihara hubungan kita. Latar belakang
hukum
aturan tidak netral dalam konten atau efek: mereka mengalokasikan dan
melestarikan sumber daya dan
kekuatan sosial dan ekonomi. Di banyak masyarakat dulu dan sekarang, untuk
menawarkan kesamaan
Misalnya, suami memiliki keuntungan hukum atas istri dalam hal properti,
kekerasan pribadi, perilaku seksual, dan hak perkawinan.
Penggunaan hukum oleh pemerintah terkait dengan munculnya lembaga politik-
hukum. Sebagai
kelompok sosial menjadi lebih padat dan kompleks, struktur politik terintegrasi
dengan dan didukung oleh lembaga hukum yang tergabung; Selain aturan sosial
64 Hayek, Hukum, Legislasi, dan Kebebasan, supra 127.
132 Teori Hukum yang Realistis
hubungan, lapisan hukum dibentuk untuk menegakkan hierarki sosial, ekonomi, dan
politik. Contoh penggunaan hukum pemerintah pertama – meningkatkan kekuatan
pemerintah dan individu yang menjadi stafnya – telusuri kembali ke chiefdom dan
negara bagian awal.
Adam Smith mengamati bahwa ancaman terhadap kekuasaan negara, termasuk
pengkhianatan dan desersi oleh
tentara, diperlakukan paling kejam, terutama di awal pembangunan negara.65
“Yang langsung mempengaruhi negara adalah yang pertama-tama akan menjadi
obyek
hukuman.”66 Dominasi hukum pemerintah dalam pengaturan awal ini adalah
dominasi elit secara bersamaan (penguasa, kasta tinggi, pendeta, aristokrasi turun-
temurun,
kaya), karena tidak ada pembagian publik-swasta. Hukum segera melayani
pemerintah
kekuasaan dan secara langsung melayani kekuatan elit.
Menggunakan hukum untuk mengatur urusan pemerintahan dan mengejar tujuan
sosial – final
dua penggunaan hukum oleh pemerintah – meningkat secara bertahap dari abad
keenam belas dan seterusnya
dengan konsolidasi lembaga-lembaga negara.67 Kedua penggunaan terakhir ini
muncul di
era modern ketika birokrasi pemerintah berlipat ganda dan meningkatkan fungsinya
kemampuan dalam hubungannya dengan proliferasi dan perluasan organisasi di
masyarakat secara lebih umum – ketika pemerintah membengkak dalam ukuran dan
ruang lingkup untuk menangani
aktivitas perusahaan bisnis besar, kondisi kehidupan perkotaan massal yang
kompleks
dan kegiatan politik dan ekonomi transnasional yang berkembang pesat.
Harus ditekankan kembali bahwa kedua orientasi tersebut bukanlah ranah yang
terpisah –
aturan hubungan sosial secara luas dirasuki oleh penggunaan hukum oleh
pemerintah.
Keduanya dibentuk dalam kompleks organisasi hukum yang sama, tunduk pada
pengaruh eksternal yang sama. Dan tiga penggunaan hukum oleh pemerintah
seringkali tumpang tindih
atau bertepatan. Meskipun demikian, perbedaan ini memberikan kerangka kerja
yang berguna untuk analisis
yang menangkap perbedaan yang mencolok.
Undang-undang masa perang menawarkan ilustrasi dramatis tentang tujuan
penggunaan hukum oleh pemerintah
tujuan dan bagaimana ini bersinggungan dengan latar belakang aturan sosial. Di
course of
Perang Dunia I,68 melalui undang-undang, tata cara eksekutif, dekrit, dan yudikatif
keputusan, pemerintah Eropa di seluruh benua terlibat dalam jangkauan jauh
tindakan hukum: menetapkan kontrol harga, mengambil wajib militer untuk dinas
militer
atas pabrik dan tambang batu bara, meminta gandum dan biji-bijian, mengatur
produksi
dan dijatah bahan-bahan pokok seperti gula dan roti, menyita milik pribadi,
menguasai tenaga kerja
jam dan pembayaran, menyatakan moratorium pembayaran berbagai hutang,
ditangguhkan atau
kontrak komersial yang ditangguhkan, memberikan kekebalan pada personel militer
dari
65 Adam Smith, Lectures on Jurisprudence, diedit oleh R. L. Meek, D. D. Raphael, dan
P. G. Stein
(Indianapolis, IN: Liberty Fund 1982) 209. 66 Id. 130. 67 Paul Craig menyajikan
banyak kegunaan oleh pemerintahan hukum Inggris dari abad keenam belas hingga
seterusnya
memfasilitasi inisiatif pemerintah dalam kesehatan, keselamatan, dan peraturan
perdagangan, perlindungan banjir, bantuan yang buruk,
dan pemungutan cukai. Paul Craig, “Legitimasi Hukum Administratif AS dan
Fondasi Hukum Administrasi Inggris: Meluruskan Catatan Sejarah” (30 Juni 2016),
tersedia di http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2802784. 68
Kumpulan artikel yang luar biasa tentang hukum masa perang adalah Michael
Lobban dan Willem H. van Boom, eds.,
“The Great War and Private Law,” 2 Perbandingan Sejarah Hukum 163–324 (2014).
Hukum di Era Organisasi 133
penagihan utang dan sewa, membatalkan kontrak dengan alien musuh, menyita
properti
perusahaan milik musuh dan likuidasi aset, mengakui pernikahan antara wanita di
rumah dan tentara di garis depan, menghapuskan keharusan izin suami untuk
mengizinkan pekerjaan istri, dan terlibat dalam analisis kebijakan dalam interpretasi
yudisial,
di antara berbagai tindakan hukum instrumental, banyak di antaranya yang
berdampak langsung pada dasar
hukum pergaulan sosial.69
Pemerintah Eropa di kedua sisi konflik menggunakan mekanisme hukum di
berbagai cara untuk melanjutkan upaya perang mereka. Perang itu telah
berkontribusi besar
pembangunan negara modern adalah hal yang lumrah dalam ilmu politik. Lebih
jarang
Diakui adalah bahwa penggunaan hukum pada masa perang memukul keyakinan di
kalangan ahli hukum tradisionalis
bahwa bidang hukum hubungan sosial (khususnya hak milik dan kontrak)
tidak dapat diintervensi karena alasan instrumental. Penggunaan pemerintah masa
perang
hukum benar-benar mempengaruhi hak hukum yang ada atas properti, kontrak,
cedera pribadi,
dan hukum keluarga, menerapkan sejumlah perubahan hukum yang tetap berlaku
setelah perang, memperkuat pengertian bahwa hukum dapat digunakan untuk
melakukan apa saja. Kegiatan hukum instrumental yang menjangkau jauh dalam
bentuk terkonsentrasi seperti itu tidak biasa untuknya
waktu, tetapi berbagai bentuk hukum diambil dan berbagai tindakan diilustrasikan
oleh ini
episode sekarang diterima begitu saja.
MENGAPA HUKUM UMUM TIDAK SPONTAN
MASYARAKAT YANG MENCERMINKAN PESANAN
Karena pengertian tentang latar belakang aturan hukum diidentikkan dengan
Friedrich Hayek,70 itu
mengharuskan saya, saat saya menguraikan lebih lanjut tentang dua orientasi dan
hubungannya, untuk
membatalkan kesalahpahamannya tentang hukum umum. Hayek menggambarkan
hukum umum
sebagai tatanan spontan dari latar aturan hukum yang mencerminkan kehidupan
sosial.71
Pesanan spontan seperti pasar ditumbuhkan “struktur teratur yang merupakan
produk dari tindakan banyak orang tetapi bukan hasil rancangan manusia.”72 Hayek
mengontraskan pesanan spontan dengan pesanan yang dirancang, yang
diasosiasikan dengannya
legislasi instrumental. Argumennya adalah bahwa aturan hubungan sosial
terkandung
dalam common law adalah ciptaan rakyat dari bawah ke atas (karenanya bagus),
sementara
undang-undang instrumental rentan untuk menangkap atau ide-ide hubristik yang
salah, rentan terhadap
kegagalan atau menyebabkan gangguan sosial yang tidak terduga (karenanya buruk).
69 Contoh-contoh ini terdapat dalam artikel simposium, diringkas oleh Michael
Lobban, “Introduction, The
Great War and Private Law,” 2 Perbandingan Sejarah Hukum 163 (2014). 70 Lihat,
misalnya, Louis Hunt dan Peter McNamara, Liberalisme, Konservatisme, dan Idea of
Tatanan Spontan (New York: Palgrave Macmillan 2007); Norman Barry, “Tradisi
Spontaneous Order,” 5 Literature of Liberty 7 (1982); Jerry Z. Muller, “Batas Spontan
Keteraturan,” dalam Hunt dan McNamara, Liberalisme, Konservatisme, dan Idea of
Spontaneous Order dari Hayek,
di atas 198–209; Naeem Inayatullah, “Theories of Spontaneous Disorder,” 4 Review
of International
Ekonomi Politik 319 (1997); Alain de Benoist, “Hayek: Sebuah Kritik,” 100 Telos 71
(1998). 71 Hayek, Hukum, Legislasi, dan Kebebasan, supra 13. 72 Id. 37.
134 Teori Hukum yang Realistis
Hayek mengaitkan gagasan keteraturan spontan dengan Adam Smith, David
Hume, dan filsuf Pencerahan Skotlandia lainnya.73 Hume menegaskan hal itu
aturan hukum dasar tentang pergaulan sosial berkembang tanpa disadari manusia
desain karena kegunaannya. Hukum properti muncul, tulis Hume, “secara bertahap,
dan
memperoleh kekuatan dengan perkembangan yang lambat, dan dengan pengalaman
berulang kami tentang
ketidaknyamanan melanggarnya.”74 “Dengan cara yang sama adalah Bahasa ge
secara bertahap
didirikan oleh konvensi manusia tanpa janji apa pun. Demikian pula emas
dan perak menjadi ukuran pertukaran yang umum.”75 Seperti bahasa dan
uang, hukum muncul karena melayani kebutuhan sosial dan berkembang dari waktu
ke waktu sehubungan dengan kebutuhan tersebut.
Common law adalah tatanan spontan yang mencerminkan masyarakat, kata Hayek,
karena hakim common law membuat keputusan yang sesuai dengan orang yang sah
harapan. “Tujuan dari aturan harus untuk memfasilitasi pencocokan atau
penghitungan itu
harapan di mana rencana individu bergantung pada kesuksesan mereka.”76
Hakim “terikat oleh pandangan umum tentang apa yang adil,”77 datang ke
kebenaran
solusi dengan intuisi terlatih, dan menerapkan alasan untuk merasionalisasi hukum
dalam
badan prinsip-prinsip hukum yang ada.78 Berkembang dengan cara ini, menurut
Hayek,
hukum umum menentukan aturan latar belakang umum yang melindungi properti,
menegakkan
kontrak, melarang kekerasan dan penipuan, dll, yang sesuai dengan pemahaman
sosial.
Mengidentifikasi posisinya dengan yurisprudensi sejarah, dia mengulangi pandangan
lama itu
hakim tidak membuat hukum, tetapi hanya menyatakan hukum tetap ada dalam
kebiasaan masyarakat
dan nilai-nilai.79
Ini adalah pandangan yang sangat romantis tentang penilaian hukum umum. Untuk
menjadi bagian dari
hukum, adat-istiadat dan nilai-nilai sosial harus diakui secara afirmatif oleh para
hakim
bukan saringan transparan. Dalam survei sejarah yang megah tentang pemikiran
hukum Barat,
Donald Kelley berkomentar skeptis tentang hubungan yang sering disebut-sebut
antara adat dan hukum:
Namun, dengan munculnya bentuk-bentuk tertulis, bahkan dengan syarat populer
"persetujuan" dan "persetujuan diam-diam", kebiasaan kehilangan ikatan utamanya
dengan basis sosialnya dan
berada di bawah kendali otoritas hukum dan politik. ... [The] signifikansi sebenarnya
dari transisi dari "adat" ke "hukum adat" ... apakah itu sekali lagi legal
para ahli mulai mengambil alih. Ini memang impor abad kedua belas
kebangkitan "ilmu hukum", di mana adat menggabungkan hukum sipil dan kanon di
gudang senjata
dari “bahasa kekuasaan” yang sebagian besar dimonopoli oleh para ahli hukum.80
73 Id. 20–24. Ronald Hamowy, Pencerahan Skotlandia dan Teori Tatanan Spontan
(Carbondale: Southern Illinois University Press 1987). 74 Davie Hume, A Treatise of
Human Nature, diedit oleh L. A. Selby-Bigge (Oxford: Clarendon Press
1958) 490. 75 Id. 76 Hayek, Hukum, Legislasi, dan Kebebasan, supra 98. 77 Id. 116. 78
Id. 120. 79 Id. 123. 80 Donald R. Kelley, Ukuran Manusia: Pemikiran Sosial dalam
Tradisi Hukum Barat (Cambridge,
MA: Harvard University Press 1990) 106.
Hukum di Era Organisasi 135
Meskipun secara substansial dipengaruhi oleh pandangan sosial di sekitarnya, pelaku
hukum tidak
secara pasif mencerminkan kebiasaan sosial yang berlaku – mereka secara aktif
membangun “hukum adat”
dan hukum umum. Oleh karena itu, budaya hukum profesional dijabarkan dalam
bab sebelumnya harus diingat.
Jeremy Bentham menghapus pernyataan Blackstone bahwa hukum umum adalah
kebiasaan diturunkan sejak dahulu kala,81 meniadakan “penyesatan yang
menyedihkan ini
dalam berbicara tentang Common Law yaitu memberikan kesenangan pada semua
buih itu, semua itu
orang-orang yang suka mengasuh telah mengusirnya dengan cara panegyric.”82
Sebagian besar
hukum umum adalah “omong kosong hukum,” tulisnya, sama sekali asing bagi
harapan orang.83 Pengacara mendapat manfaat dari ketidakjelasan hukum yang
berlebihan, “memiliki objek
mengekstraksi ... dari kantong orang-orang, dalam jumlah sebanyak mungkin, itu
hasil industri rakyat.”84 Untuk memisahkan keduanya secara analitis,
Bentham memisahkan kebiasaan dan kebiasaan yang diikuti orang (“kebiasaan dalam
pembayaran”) versus
apa yang diakui dan ditegakkan oleh hakim sebagai kebiasaan, “kebiasaan di antara
para Hakim” (“kebiasaan dalam
foro”).85 Ahli hukum sosiologis Eugen Ehrlich membuat pemisahan paralel
antara aturan perilaku yang diamati dalam asosiasi sosial (apa yang disebutnya
"hidup
hukum”) versus norma untuk keputusan dan proposisi hukum, bahan hukum yang
bekerja
pengadilan dan ahli hukum.86
Hayek gagal mengindahkan peringatan Bentham dan Ehrlich bahwa seseorang tidak
dapat berasumsi a
korespondensi ada antara hukum yang diakui oleh pengadilan dan kebiasaan hidup
dan
nilai-nilai sosial karena hukum diciptakan dalam lembaga-lembaga hukum.
Mengesampingkan fakta
bahwa dalam perkembangannya common law dipengaruhi oleh legislasi,87 common
law selalu merupakan konstruksi selektif oleh para pengacara dan
pengadilan dalam kerangka legalistik budaya hukum profesional. “Sistem common
law ditempatkan dengan tepat sebagai sistem hukum adat dalam pengertian ini,”
sejarawan A.W.B. Simpson menulis, “bahwa itu terdiri dari kumpulan praktik yang
diamati
dan ide-ide yang diterima oleh kasta pengacara, ide-ide ini digunakan oleh mereka
sebagai
memberikan panduan dalam apa yang dipahami sebagai penentuan perselisihan
yang rasional
diajukan ke pengadilan di hadapan mereka.”88 Itu didasarkan pada apa yang
dianggap oleh para hakim istana raja
masuk akal, mengabaikan kebiasaan setempat ketika mereka melihat sesuai.89
Tuntutan yudisial dari
“nalar” mencerminkan nilai dan kepentingan tuan tanah sosial yang diperebutkan
81 Jeremy Bentham, Komentar tentang Komentar dan Fragmen tentang
Pemerintahan, diedit oleh
J. H. Burns dan H. L. A. Hart (London: University of London Press 1977) 166. 82 Id.
201. 83 Id. 170, 165–80. 84 Id. 509. 85 Id. 182–83. 86 Eugen Ehrlich, Prinsip Dasar
Sosiologi Hukum, diterjemahkan oleh Walter L. Moll
(Cambridge, MA: Harvard University Press 1936) 121–36. 87 Lihat Matthew Hale, The
History of the Common Law of England, hal. 2, www.bdlawservice.com/books/
the_history.pdf; Bentham, Komentar tentang Komentar dan Fragmen tentang
Pemerintahan,
supra 166. 88 A.W.B. Simpson, “The Common Law and Legal Theory,” dalam Hukum
Rakyat: Esai dalam Teori dan
Praktek Lex Non Scripta, diedit oleh A. D. Rentlen dan A. Dundes (New York: Garland
Publishing
1994) 133. 89 Pembahasan yang informatif adalah Samuel T. Morrison, “Custom,
Reason, and the Common Law: A Reply
kepada Hasnas,” 2 NYU Journal of Law & Liberty 209, 224–30 (2007).
136 Teori Hukum yang Realistis
isu.90 Pengaruh sosial yang dipilih masuk ke dalam hukum umum dalam persyaratan
disediakan oleh budaya hukum profesional pengetahuan, doktrin, praktik, dan
mode analisis.
Analogi Hume tentang bahasa dan uang mengungkapkan perbedaan krusial yang
diabaikan Hayek. Bahasa dan adat istiadat adalah tatanan yang berkembang secara
spontan. Berbeda dengan hukum umum, tidak ada organisasi yang mengeluarkan
deklarasi yang mengontrol bahasa atau kebiasaan atau
menentukan arah evolusi mereka. Uang awalnya berevolusi tanpa
desain (mungkin untuk membayar hutang daripada memfasilitasi pertukaran91),
tetapi ketika pemerintah dan bank terlibat dalam mengeluarkan uang, itu bukan lagi
masalah
evolusi tanpa hambatan, tetapi keputusan dan upaya sadar untuk mengendalikan
(walaupun tidak
sepenuhnya berhasil). Ini berlaku untuk hukum juga.
Hayek menghadirkan dua kutub yang sangat berlawanan – dirancang versus spontan
– tetapi
common law melibatkan interaksi yang dinamis dari keduanya. Apa yang
membuatnya tampak a
tatanan spontan adalah hukum umum berkembang melalui keputusan agregat oleh a
banyaknya juri. Namun, selain intervensi legislatif reguler, desain
disuntikkan pada node kritis dalam proses. Hakim banding mengeluarkan keputusan
itu
mengklarifikasi doktrin common law, memberikan arahan dan keseragaman,
menyelesaikan konflik dan
membuat koherensi dengan doktrin lain, memutuskan di antara alternatif, dan
mempertimbangkan sosial
konsekuensi di bawah pengaruh keyakinan ideologis. Risalah dan pernyataan kembali
disiapkan oleh ahli hukum memilih kasus dan mengkategorikan subjek hukum umum,
membuat pilihan,
dan mengatur keseluruhan dengan cara yang koheren, yang pada gilirannya
memengaruhi para hakim. Tidak
satu orang atau kelompok merancang seluruh hukum umum dalam satu gerakan,
memang benar, tetapi
undang-undang yang diambil secara agregat juga tidak dirancang; dan hanya sebagai
potongan individu
undang-undang dirancang untuk mencapai tujuan sosial, bidang doktrin tertentu
dibangun oleh pengadilan banding dengan konsekuensi sosial dalam pikiran. Dengan
demikian umum
hukum memiliki elemen desain yang signifikan, itu dibentuk oleh para profesional
hukum di bawah
pengaruh pandangan latar belakang mereka disaring melalui pengetahuan hukum,
praktek, dan
lembaga, dan itu bukan cermin murni dari pandangan sosial umum.
Hayek mengakui hukum adat tidak selalu mencerminkan nilai-nilai masyarakat:
Tetapi penyebab yang paling sering mungkin adalah perkembangan hukum itu
tangan anggota kelas tertentu yang pandangan tradisionalnya membentuk mereka
anggap sebagai apa yang tidak dapat memenuhi persyaratan keadilan yang lebih
umum. Di sana
tidak diragukan lagi bahwa dalam bidang seperti hukum tentang hubungan antara
majikan dan
hamba, tuan tanah dan penyewa, kreditur dan debitur, dan di zaman modern antara
bisnis terorganisir dan pelanggannya, aturan sebagian besar telah dibentuk oleh
pandangan salah satu pihak dan kepentingan khusus mereka - terutama di mana,
seperti dulu
benar dalam dua contoh pertama yang diberikan, itu adalah salah satu kelompok
yang bersangkutan
yang hampir secara eksklusif memasok para hakim.92
90 Lihat Robert Gordon, “Hayek and Cooter on Custom and Reason,” 23
Southwestern University L. Rev.
453 (1994). 91 Lihat David Graeber, Debt: The First 5000 Years (Brooklyn, NY: Melville
House 2011) 59–60. 92 Hayek, Hukum, Legislasi, dan Kebebasan, supra 89.
Hukum di Era Organisasi 137
Konsesi ini menunjukkan posisinya. Hayek meremehkan ini sebagai hal yang
disesalkan
penyimpangan, 93 tetapi mereka adalah bidang utama hukum. Benang merahnya
adalah hakim itu
membentuk doktrin hukum untuk mendukung pihak yang dominan secara ekonomi,
yang merupakan hal biasa
ciri hukum.
Siapa yang menempati bangku dan keyakinan serta nilai-nilai sosial mereka
berdampak pada
membuat dan memperbaharui hukum umum. Hal ini terkenal di Amerika Serikat,
di mana pertempuran terbuka terjadi tentang siapa yang akan dipilih untuk bertugas
di tingkat banding negara bagian
pengadilan yang menghasilkan hukum umum (pertempuran yang sama terjadi atas
kehakiman federal).94 Dari tahun 2000 hingga 2009, total sumbangan kampanye
sebesar $207 juta
diterima oleh calon hakim Pengadilan Tinggi Negeri; $62,5 juta dari bisnis kelompok
dan $6,7 juta dari serikat pekerja.95 Kontributor keuangan mendukung para hakim
yang
berbagi pandangan ideologis mereka, berharap ini akan tercermin dalam hukum
mereka
keputusan.
Sebuah masyarakat dengan budaya, kelas, agama, ras, etnis, pekerjaan, daerah, atau
divisi politik - sebagian besar masyarakat saat ini dalam satu cara lain - pasti akan
memiliki pandangan yang bertentangan tentang keadilan. Kelompok yang kuat
memiliki pengaruh lebih besar pada hukum daripada
kelompok yang kurang kuat. Oliver Wendell Holmes menulis, “Apa pun yang dimiliki
tubuh
kekuatan tertinggi untuk saat ini pasti memiliki kepentingan yang tidak sejalan
lain yang telah bersaing tidak berhasil. Kepentingan yang lebih kuat harus
kurang lebih tercermin dalam undang-undang.”96 Dia berfokus pada undang-undang
dalam bagian ini, tetapi
pengaruh kelompok-kelompok kuat dalam masyarakat menembus hukum umum
juga.
Seperti yang diamati Holmes dan Rudolph von Jhering pada abad kesembilan belas,
dan
banyak ahli teori telah mengulangi sejak itu, hukum adalah produk perjuangan antara
pandangan-pandangan yang bersaing dan kepentingan sosial, yang seringkali
diperjuangkan atas nama keadilan dan keadilan sosial.
bagus.97 Pertarungan hukum ini, yang dibentuk oleh dinamika kekuasaan, tak henti-
hentinya terjadi di
semua arena hukum, mempengaruhi hukum umum sebanyak legislasi, administratif
tindakan keagenan, dan tindakan hukum eksekutif.98 Hasil dari proses ini dicap
ke dalam aturan hubungan sosial dan penggunaan hukum instrumental pemerintah.
Ketika
berguna untuk memisahkan dua orientasi untuk tujuan analitis, itu adalah kesalahan
berpikir mereka pada dasarnya berbeda (menurut Hayek) karena semua hukum
negara dibuat
dalam kompleks lembaga hukum yang sama yang tunduk pada lingkungan yang sama
pengaruh dan dinamika sosial.
93 Id. 100. 94 Lihat Brian Z. Tamanaha, Hukum sebagai Alat untuk Mencapai Tujuan:
Ancaman terhadap Aturan Hukum (New York: Cambridge
University Press 2006) 172–89. 95 Lihat James Sample, Adam Skaggs, Jonathan
Blitzer, dan Linda Casey, The New Politics of Judicial
Pemilu 2000–2009: Dekade Perubahan (New York: Brennan Center for Justice 2010)
8; Lihat juga
Emily Heller, “Bisnis dan Bench: Kamar Dagang AS Mendapat Nilai Besar dalam
Mendukung Yudisial
Elections Nationwide,” 51 Palm Beach Daily Business Review, 9 November 2004. 96
Oliver Wendell Holmes, “The Gas Stoker’s Strike,” 7 American L. Rev. 582, 583 (1873).
97 Lihat Rudolph von Jhering, Perjuangan untuk Hukum (Westport, CT: Hyperion
Press 1979).
98 Lihat Tamanaha, Hukum sebagai Alat untuk Mencapai Tujuan, supra.
138 Teori Hukum yang Realistis
KAIN HUKUM MASYARAKAT
Henry Maine dengan terkenal menyatakan: “Mulai, dari satu ujung sejarah, dari a
kondisi masyarakat di mana semua hubungan Orang disimpulkan pada
hubungan Keluarga, kita tampaknya terus bergerak menuju fase tatanan sosial
di mana semua hubungan ini muncul dari kesepakatan bebas individu.”99 “Kami
mungkin
mengatakan bahwa gerakan masyarakat progresif sampai sekarang adalah sebuah
gerakan
from Status to Contract.”100 Maine mengucapkan kata-kata ini di pertengahan
sembilan belas
abad, pada puncak individualisme liberal.
Hukum dalam masyarakat sejak itu telah berkembang melampaui kontrak untuk
terdiri dari pervasif,
bahan hukum yang relatif tetap. Struktur hukum yang stabil ini adalah produk
agregat dari lima
faktor: proliferasi organisasi yang menggunakan hukum, penggunaan formulir yang
meluas
kontrak, kecenderungan standardisasi bawaan dalam hukum, penggunaan hukum
instrumental oleh pemerintah, dan keterkaitan hukum dalam masyarakat yang
berakar pada
waktu. Beberapa kata akan dikatakan tentang masing-masing pada gilirannya. Contoh
saya lagi adalah Amerika Serikat
Serikat, yang telah menempuh perjalanan jauh dalam proses ini.
Sejauh yang tak tertandingi dalam sejarah manusia, seperti yang disebutkan
sebelumnya, kebutuhan dasar
dan keinginan orang-orang di kota-kota kapitalis maju – perumahan, makanan, air,
pendidikan,
pekerjaan, keamanan, transportasi, hiburan, dll. – diatur di dalam dan melalui
organisasi. Sebelumnya, sebagian besar ini dilakukan dalam keluarga dan
Komunitas lokal. Indikasi dari transformasi ini adalah perubahan besar dalam cara
orang mendapatkan rezekinya. Di Amerika Serikat, “Ketergantungan upah ditanggung
sekitar 20 persen dari populasi pada tahun 1820, dan 80 sampai 90 persen pada
tahun 1950.”101
Ketergantungan upah yang meluas ada di masyarakat yang didominasi oleh
organisasi yang
memberikan kompensasi kepada karyawan atas pekerjaan yang diberikan. Empat
tahap penghidupan Adam Smith –
pemburu-pengumpul, pastoral, pertanian, dan komersial102 – (atau apa pun
tahapnya
lebih suka) telah memberi jalan ke tahap baru penghidupan yang diperoleh melalui
kerja di
organisasi. Sejak organisasi melakukan kegiatan mereka melalui hukum di beberapa
cara, pervasiveness organisasi dalam masyarakat membawa pervasiveness hukum.
Di permukaan, ini tampak seperti masyarakat berbasis kontrak karena
kontrak ada di mana-mana. Organisasi dari berbagai jenis, swasta dan publik, masuk
kontrak dengan karyawan, pemasok bahan, distributor, pengangkut, layanan
penyedia, investor, pemberi pinjaman, dan pelanggan/klien. Jika kontrak dipahami
berarti individu dan badan consensus y menyesuaikan ketentuan pengaturan hukum
mereka, namun bukan itu masalahnya.
Sewa apartemen, ambil hipotek, pasang gas dan listrik, dapatkan a
kartu kredit, dapatkan pinjaman, buka rekening bank, tandatangani dengan operator
telepon, unduh
program komputer, memasuki hubungan kerja, membeli barang, menghadiri a
acara olahraga atau konser – untuk ini dan transaksi harian lainnya yang tak terhitung
banyaknya, sementara
99 Henry Maine, Ancient Law, diedit oleh A. Montagu (Tucson: University of Arizona
Press 1986) 163–65. 100 id. 165. 101 Perrow, “A Society of Organizations,” supra 729.
102 Smith, Lectures on Jurisprudence, supra 14.
Hukum di Era Organisasi 139
harga dapat ditawar dan kualitas dan kuantitas diputuskan, pengaturan hukumnya
adalah
preset. Orang mengikat diri untuk membentuk kontrak yang diisi dengan bahasa
hukum yang terperinci
menentukan syarat dan ketentuan, sering tidak dibaca, sering tanpa berpikir dua kali
tentang hal itu.103 Pengaturan hukum biasanya tidak dapat disesuaikan secara
individual
negosiasi kecuali oleh pihak kaya atau berkuasa.
Bentuk kontrak ada di mana-mana karena lebih nyaman, lebih pasti,
lebih murah, dan lebih efisien bagi organisasi untuk membakukan transaksi. Ini
adalah
didorong oleh rutinitas dan keseragaman dalam rasionalitas birokrasi organisasi. Ini
adalah fungsi dari kekuatan tawar menawar yang unggul dari organisasi yang
menawarkan
pekerjaan, produk, dan layanan berdasarkan persyaratan kontrak "ambil atau
tinggalkan". Bank menawarkan
pinjaman untuk bisnis dan individu dengan sebagian besar persyaratan yang telah
ditetapkan. Perusahaan asuransi
memaksa persyaratan pembatasan tanggung jawab standar pada tertanggung. Dan
begitulah yang terjadi dengan segala cara
transaksi. Karena sebagian besar transaksi ekonomi disalurkan melalui
organisasi yang menggunakan kontrak bentuk, sebagian besar transaksi ekonomi
telah menetapkan ketentuan hukum sebelumnya.
Kecenderungan hukum itu sendiri untuk menetapkan, menyalin, dan mengulangi
kata, frase,
dan ketentuan memberi makan dan memperkuat proliferasi kontrak bentuk. Ini
melibatkan
formalisasi terminologi hukum dalam paket makna hukum yang ditetapkan.104
Banyak
perjanjian hukum adalah produk potong dan tempel yang terdiri dari interpretasi
sebelumnya dan
kata dan frase yang digunakan. Pelaku hukum mengulangi kata dan frasa teknis
karena
implikasinya relatif diketahui dan dapat diprediksi, dan peniruan lebih hemat biaya
dan kurang berisiko daripada menyusun formulasi yang sama sekali baru. Templat
standar
umum di kantor hukum untuk transaksi, pengaduan, mosi, pengarahan, dan lainnya
dokumen legal. Standarisasi hukum dibangun di atas dan digabungkan secara umum
tetap
aspek aturan hukum latar belakang, seperti aturan properti yang ditetapkan, kontrak,
dan
torts, dan memasukkan syarat dan persyaratan dari berbagai jenis yang secara
hukum diberlakukan oleh
pemerintah.
Para kritikus berpendapat bahwa kontrak bentuk tidak berada dalam semangat
kontrak.105 Lay
orang tidak mengerti jargon hukum. Karyawan tidak memiliki kapasitas dan
kebebasan untuk
menegosiasikan rincian kontrak kerja yang ditetapkan oleh pemberi kerja (dan serikat
pekerja).
Konsumen tidak membaca kontrak penjualan dan layanan yang mereka masuki,
penandatanganan legal
hak melalui pengabaian tanggung jawab dan menerima arbitrase wajib harus a
perselisihan timbul. Orang memiliki sedikit pilihan dalam hal ini selain tidak
mengambil pekerjaan atau
103 Seorang reporter membaca syarat dan ketentuan lengkap dari setiap layanan
yang dia gunakan di internet selama seminggu. Dia
berjumlah “146.000 kata bahasa legal”. Jika Anda tidak menekan "setuju", "itu hanya
akan membuat Anda kembali ke
halaman sebelumnya, dan menunggu Anda untuk mencoba lagi.” Ketentuan
perjanjian cenderung ditulis secara luas
ketentuan yang melindungi hak-hak perusahaan. Lihat Alex Hern, “Saya Membaca
Semua Cetak Kecil di
Internet dan Itu Membuat Saya Ingin Mati,” The Guardian, 15 Juni 2015,
www.theguardian.com/
technology/2015/jun/15/i-read-all-the-small-print-on-the-internet. 104 Lihat Pierre
Bourdieu, “The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field,” 38 Hastings
Jurnal Hukum 814, 848–50 (1987). 105 Lihat Margaret Jane Radin, Boilerplate: The
Fine Print, Vanishing Rights, and the Rule of Law
(Princeton, NJ: Princeton University Press 2013) 1.
140 Teori Hukum yang Realistis
terlibat dalam transaksi sama sekali, dan alternatif yang tersedia sering memaksakan
istilah standar yang sama.
Intinya di sini bukan untuk mengulangi kritik umum ini. Bahkan jika keberatan
ketentuan secara hukum dilarang sebagai advokat kritikus, bentuk perjanjian akan
tetap demikian
di mana-mana dan akan tetap disajikan berdasarkan take-it-or-leave-it. Standarisasi
transaksi adalah karakteristik masyarakat massa di mana organisasi
menyalurkan sebagian besar hubungan sosial. Ini sudah terlihat ketika Karl
Llewellyn dengan cerdik berkomentar pada tahun 1931: “kepentingan utama dari
kontrak hukum adalah untuk
menyediakan kerangka kerja untuk hampir semua jenis organisasi kelompok dan
untuk hampir semua jenis hubungan yang lewat atau permanen antara individu dan
kelompok,
hingga dan termasuk status – kerangka kerja yang sangat dapat disesuaikan, kerangka
kerja yang
hampir tidak pernah secara akurat menunjukkan real hubungan kerja, tapi yang
memberi kasar
indikasi di mana hubungan tersebut bervariasi, panduan sesekali dalam kasus
keraguan,
dan norma daya tarik utama ketika hubungan itu benar-benar berhenti bekerja.”106
Morris
Cohen mengidentifikasi standarisasi kontrak yang berkembang sebagai sarana untuk
mengelola
meningkatnya kompleksitas dan volume transaksi.107
Menambah standardisasi yang dibawa oleh kontrak bentuk dan pengulangan hukum,
berlapis-lapis
undang-undang dan peraturan membahas berbagai macam kegiatan, menetapkan
persyaratan minimum dan
membatasi pilihan. (Persyaratan ini juga sering dimasukkan dalam bentuk kontrak.)
Peraturan kesehatan memberlakukan standar untuk makanan dan obat-obatan;
peraturan perlindungan konsumen memberlakukan jaminan dan melindungi pembeli
dari penipuan; keamanan
peraturan meliputi karakteristik dan pengoperasian kereta api, pesawat, mobil,
perahu, mesin pemotong rumput, dan sebagainya; perlindungan keselamatan dan
sanitasi diperlukan di
rumah, properti sewaan, hotel, dan restoran; undang-undang perburuhan
menetapkan aturan untuk kolektif
undang-undang tawar-menawar dan ketenagakerjaan berlaku untuk kondisi kerja;
undang-undang kompensasi pekerja mencakup cedera yang diderita di tempat kerja;
persyaratan lisensi berlaku untuk pekerjaan yang tak terhitung banyaknya;
pembatasan lingkungan berlaku untuk penggunaan pestisida, partikulat
dikeluarkan dari pabrik, dan sebagainya. Daftar fitur dan batasan yang diberlakukan
secara hukum tidak terbatas dan terus ditambahkan. Bahkan situasi yang tampaknya
individual
dapat distandarkan oleh hukum. Di banyak negara bagian, pembayaran tunjangan
anak ditentukan
menurut formula yang telah ditetapkan berdasarkan pendapatan dan biaya.108
Dengan banyak transaksi kebanyakan tetap dan seragam karena kontrak standar
persyaratan dan persyaratan yang diberlakukan secara hukum, yang dulu merupakan
"layanan hukum" yang disesuaikan
individual untuk klien oleh para profesional hukum kini menjadi “produk hukum”
yang dijual
sebagai komoditas.109 Surat wasiat standar, perjanjian perceraian, aplikasi paten,
106 Karl Llewellyn, “Kontrak Harga Berapa? An Essay in Perspective,”40 Yale Law
Journal 704, 736–37
(1931). 107 Cohen, "Dasar Kontrak," supra. 108 Lihat Missouri Supreme Court Rules,
88.01, Presumed Child Support, Civil Procedure Form No.14,
www.courts.mo.gov/courts/clerkhandbooksp2rulesonly.nsf/0/
bb1f5facef06aef386256ca60052137f?
OpenDocument. 109 Tentang komoditisasi hukum, lihat Richard Susskind, The End of
Lawyers? putaran. ed. (Oxford: Oxford
Pers Universitas 2010).
Hukum di Era Organisasi 141
formulir pendirian, sewa apartemen, dan masalah hukum lainnya dapat diunduh
dengan biaya dari internet dan diisi tanpa bantuan profesional.
Menguatkan ketetapan tatanan hukum adalah berlalunya waktu dan keterkaitan
hukum dalam masyarakat. Rendering ko-evolusi yang panjang dalam masyarakat
doktrin hukum yang ada ke dalam aspek interaksi sosial yang dinormalisasi.110 Rutin
urusan dibangun di atas dan di sekitar hukum (meskipun aktor sosial mungkin juga
mengabaikan hukum
atau mengatur ulang tindakan mereka untuk menghindarinya). Hipotek, misalnya,
berkembang
perjalanan beberapa abad dalam hukum Inggris melalui interaksi undang-undang
yang mempromosikan kepentingan ekonomi tertentu dengan doktrin kepemilikan
hukum umum yang berkembang.111
Hipotek sekarang menempati posisi penting dalam pembiayaan properti riil dan bisa
jadi
dimodifikasi dengan berbagai cara, tetapi tidak dapat dihapuskan tanpa
menimbulkan kerugian ekonomi
malapetaka. Hal yang sama berlaku untuk banyak pengaturan hukum lama lainnya –
di
prinsip diubah seluruhnya, tetapi dalam prakteknya tidak. Hukum dan sosial
sekitarnya dan
hubungan ekonomi menjadi saling berlabuh dan relatif tetap meskipun panjang
hidup berdampingan.
Kelima faktor ini secara bersama-sama telah melahirkan suatu penanganan
infrastruktur hukum
domain besar interaksi sosial. Aturan hubungan sosial saling terkait
dengan penggunaan instrumental hukum oleh pemerintah dalam tatanan hukum ini
dan sosial dan
transaksi ekonomi membangun dan berlangsung terhadap infrastruktur ini. Bersaing
kepentingan sosial terlibat dalam kontes untuk mempengaruhi legislatif, eksekutif,
pengadilan,
dan lembaga yang menegakkan hukum, dengan demikian menambah atau
mengubah jalinan hukum, rajutan
bagian-bagian baru dan reknitting lama, meskipun stabil dan relatif tetap secara
agregat.
PENGADILAN SEBAGAI ORGANISASI
Semua lembaga negara dengan fungsi hukum – kepolisian, kejaksaan, legislatif,
penjara, dan lain-lain - adalah organisasi yang dapat dianalisis dalam hal mereka
tujuan yang ditunjuk. Di sini saya fokus pada pengadilan sebagai organisasi. Anglo-
Amerika
ahli hukum memberikan banyak perhatian kepada hakim dan penilaian, tetapi jarang
melakukannya
mereka menganalisis pengadilan sebagai organisasi. Citra ikonik pengadilan dalam
teori hukum adalah
enrobed hakim memimpin bangku mengeluarkan keputusan berdasarkan aturan
untuk memutuskan kasus.
Citra itu, yang paling pas untuk hakim banding, bukanlah tugas utama kebanyakan
hakim.
Hakim pengadilan yang lebih rendah bekerja terutama sebagai manajer map yang
bekerja untuk mereka
aliran konstan kasus yang masuk secepat mungkin konsisten dengan peran mereka
kewajiban (bersikap adil, tidak memihak, menerapkan hukum, bersikap profesional,
efisien, membawa
beban mereka yang adil). Yud ges memproses kasus secara cepat dengan beberapa
cara: membuang kasus
sejak awal (pemecatan karena kurangnya yurisdiksi, kegagalan untuk menyatakan
klaim, penilaian singkat, dll.); mencap kesepakatan yang dicapai oleh para pihak (plea
bargain, settlement,
110 Lihat Pierre Bourdieu, “The Force of Law: Toward a Sociology of the Yuridis
Field,” 38 Hastings Law
Jurnal 814, 843–48 (1987). 111 Lihat A.W.B. Simpson, A History of the Land Law, edisi
ke-2. (Oxford: Oxford University Press 1986)
141–43.
142 Teori Hukum yang Realistis
tidak ada perceraian karena kesalahan, dll.); atau mengirim kasus ke tempat lain
untuk diproses (mediasi,
arbitrase).112 Dan begitulah sebagian besar cara pengadilan di Amerika Serikat
beroperasi. Sebuah akrab
meskipun tanda pengadilan sebagai birokrasi diabaikan adalah bahwa panitera
hukum melaksanakan
tanggung jawab yudisial yang signifikan, termasuk menyusun opini yudisial.113
Pengadilan
adalah organisasi yang memproses kasus. Itulah tujuan utama mereka.
Pengadilan memakan sumber daya dan menghambat pemrosesan kasus. Jumlah
kasus yang diselesaikan melalui pengadilan terus menurun selama beberapa dekade
di pengadilan federal dan negara bagian,
dijuluki “pengadilan menghilang” oleh Marc Galanter.114 Pada tahun 1960, 11,5
persen
kasus diselesaikan melalui pengadilan, dibandingkan dengan 1,8 persen pada tahun
2002; persentase sejak itu
selanjutnya menurun menjadi 1,1 persen.115 Disposisi kriminal melalui pengadilan di
pengadilan federal telah terjadi
menurun dari 15 persen pada tahun 1962 menjadi di bawah 5 persen pada tahun
2002.
116 Kasus Kepailitan
dihentikan dengan percobaan telah turun dari 16,4 persen pada tahun 1982 menjadi
4,8 persen pada tahun 2002.
117
“Meskipun hampir setiap indikator lain dari aktivitas hukum meningkat,” dia
mengamati, “pengadilan
menurun tidak hanya dalam kaitannya dengan kasus-kasus di pengadilan tetapi juga
dengan ukuran populasi
dan ukuran ekonomi.”118 Baik persentase maupun jumlah absolut kasus
diselesaikan dengan pengadilan telah menurun. Selain itu, hakim pengadilan federal
telah menunjukkan sikap stabil
penurunan jumlah jam memimpin di bangku, saat ini rata-rata kurang dari
dua jam per hari.119 Di pengadilan yang lebih tinggi, banyak kasus banding
diputuskan tanpa lisan
argumen dan tanpa opini yang dipublikasikan atau opini tertulis sama sekali.120 A.S.
Mahkamah Agung sekarang memutuskan sekitar tujuh puluh lima kasus per tahun,
kurang dari setengahnya
jumlah kasus yang diputuskan pada tahun 1980-an dan sebelumnya.121
Penjelasan untuk tren umum ini tampaknya bukan karena pengadilan
terlalu banyak bekerja karena beban kasus yang lebih berat. Dua dekade lalu, dengan
lebih sedikit hakim dan jauh lebih sedikit
uang, Galanter menunjukkan, pengadilan federal melakukan lebih dari dua kali lipat
jumlahnya
pengadilan sipil.122
Jadi apa yang menjelaskan penurunan itu? Para hakim beroperasi dengan mentalitas
manajerial yang didorong dalam pertemuan-pertemuan yudisial dan seminar-
seminar pelatihan.123 Undang-Undang Reformasi Peradilan Perdata
Kongres yang disahkan pada tahun 1990 mendesak para hakim untuk menemukan
cara mengurangi biaya dan merampingkan
112 Lihat Trevor C.W. Farrow, Civil Justice, Privatization, and Democracy (Toronto:
University of Toronto
Tekan 2014). Trevor memberikan studi mendalam tentang fenomena ini di Kanada,
menyebutkan persamaannya
di Amerika Serikat. 113 Lihat Joseph Vining, “Justice and the Bureaucratization of
Appellate Courts,” 2 Windsor Yearbook of
Akses ke Keadilan 3, 7–8 (1982). 114 Lihat Marc Galanter, “The Vanishing Trial: An
Examination of Trials and Related Matters in Federal
dan Pengadilan Negeri,” 1 Jurnal Studi Hukum Empiris 459 (2004). 115 Lihat Hans A.
von Spakovsky, “Serangan Tidak Adil terhadap Arbitrase: Merugikan Konsumen
dengan Menghilangkan
Sistem Penyelesaian Sengketa yang Terbukti,” Nota Hukum, The Heritage Foundation,
17 Juli 2013,
http://report.hertage.org/lm97. 116 Galanter, “The Vanishing Trial,” supra 492–93.
117 Id. 498. 118 Id. 460. 119 Lihat Jordan M. Singer dan William G. Young, “Bench
Presence 2014: An Updated Look at Federal
Produktivitas Pengadilan,” 48 New England Law Review 565, 566–67 (2014). 120
Galanter, “The Vanishing Trial,” supra 529. 121 Lihat Deena Shanker, “Mahkamah
Agung A.S.
lalu – dan itu baik-baik saja,” Quartz, 5 Juli 2015, http://qz.com/443100/supreme-
court-decisions/. 122 Galanter, “The Vanishing Trial,” supra 519. 123 Id. 519–20.
Hukum di Era Organisasi 143
prosesnya, termasuk mempromosikan penyelesaian praperadilan dan memberi
wewenang kepada hakim untuk
“merujuk kasus yang sesuai ke program penyelesaian sengketa alternatif.”124
Kemampuan hakim
untuk memberhentikan kasus telah ditingkatkan di pengadilan federal melalui
pembelaan yang ditingkatkan
persyaratan yang mengharuskan penggugat untuk menunjukkan hak yang masuk akal
untuk bantuan sebelum
peluang untuk penemuan.125 “Sebagaimana keputusan tersebar dan diprivatisasi,”
Galanter
mengamati, “apa yang dilakukan pengadilan berubah karena mereka menjadi tempat
banyak hal
pemrosesan administrasi kasus, bersama dengan sisa persidangan dalam taruhan
tinggi dan
kasing yang sulit diselesaikan.”126 Saat membongkar tumpukan kasing yang terus
diisi ulang
di meja mereka, hakim menolak kasus di awal, mendorong dan menekan pihak
untuk menyelesaikan, atau mengirim mereka ke arbitrase, hanya melihat jumlah
yang semakin sedikit
melalui trial.127
Cara yang hemat biaya untuk mengelola kasus adalah untuk menjaga mereka keluar
dari pengadilan untuk memulai
dengan. Kongres memberlakukan Undang-Undang Arbitrase Federal (1925) untuk
mendorong bisnis menyelesaikan perselisihan di antara mereka sendiri dalam
arbitrase, tetapi dalam dua tahun terakhir
dekade perusahaan telah secara sistematis memasukkan arbitrase wajib
klausul dalam kontrak mereka dengan karyawan dan konsumen. Kartu kredit,
perjanjian perantara, dan kontrak telepon seluler memerlukan arbitrasi. Arbitrase
wajib juga umum terjadi dalam sengketa asuransi dan diskriminasi pekerjaan
dan klaim pembalasan. Klausul arbitrase diperlukan oleh panti jompo,
lembaga pendidikan, klinik medis, perusahaan mobil, dan pemakaman
rumah, dan terus menyebar.128 Para hakim telah memfasilitasi kontrak ini
dikenakan penolakan akses ke pengadilan dengan menjunjung tinggi validitas wajib
klausul arbitrase dan menegakkan keputusan arbitrase secara rutin.129 Peradilan
sipil
sedang diprivatisasi karena perusahaan lebih suka dan meringankan tuntutan
courts.130 Bisnis untuk perusahaan arbitrase swasta meningkat pesat, dengan
Asosiasi Arbitrase Amerika menunjukkan 200.000 pengajuan tahunan pada tahun
2012,
naik dari 150.000 pada tahun 2007.
131
Keterlambatan, biaya, dan keterlibatan pengacara juga menghambat kasus dari
pengadilan. Di
pengadilan federal, jangka waktu rata-rata dari pengajuan keluhan ke pengadilan
adalah 23,6
124 Undang-Undang Reformasi Peradilan Sipil tahun 1990, 28 U.S.C. Pasal 471–82,
Pasal 473(a)(6). 125 Lihat Ashcroft v. Iqbal, 556 U.S. 662 (2009); Bell Atlantic Corp. v
Twombly, 550 U.S. 544 (2007). 126 Galanter, “The Vanishing Trial,” supra 531. 127
Untuk mendemonstrasikan akibat buruk dari penurunan ini, lihat Robert P. Burns,
The Death
Pengadilan Amerika (Chicago, IL: Chicago University Press 2009). 128 Lihat Jessica
Silver-Greenberg dan Michael Corkery, “In Arbitration, a ‘Privatization of the Justice
System,’” 1 November 2015, New York Times,
www.nytimes.com/2015/11/02/business/dealbook/in-arbi
tration-a-privatization-of-the-justice-system.html?
hp&action=click&pgtype=Homepage&module=firstcolumn-region&region=top-
news&WT.nav=top-news&_r=0. 129 Lihat American Express Co. Italian Colours Rest.,
133 S. Ct. 2304 (2013); AT&T Mobilitas LLC
v. Concepcion, 131 S.Ct. 1740 (2011). 130 Sebuah studi rinci tentang difusi ini
mengungkapkan implikasi hukum dan sosial yang merugikan adalah Judith Resnick,
“Menyebarkan Sengketa: Publik dalam Arbitrase Pribadi, Pribadi di Pengadilan, dan
Penghapusan
Hak,” 124 Jurnal Hukum Yale 2804 (2014). 131 Id. 2936.
144 Teori Hukum yang Realistis
bulan, dibandingkan dengan rata-rata 6,9 bulan dari permintaan arbitrase hingga
final
award.132 Biaya pengacara dan proses hukum (mosi praperadilan, penemuan,
investigasi, ahli) mahal, mahal dalam kasus dengan nilai uang di bawah beberapa
ribu dolar atau untuk orang dengan sumber daya terbatas. Pedagang atau anggota
dari
komunitas kecil yang terlibat dalam perselisihan seringkali lebih suka menyelesaikan
masalah secara musyawarah
di antara mereka sendiri daripada pergi ke pengadilan.133 Seperti yang diamati oleh
Galanter, dalam “banyak
contoh para peserta dapat menemukan solusi yang lebih memuaskan untuk
perselisihan mereka
daripada profesional dapat dibatasi untuk menerapkan aturan umum atas dasar
terbatas
pengetahuan tentang sengketa tersebut.”134
Kurangnya uang adalah faktor utama yang menghambat akses ke pengadilan. Lebih
dari satu juta
Orang Amerika setiap tahun tidak mampu membayar atau mendapatkan pengacara
yang ditunjuk dalam kasus perdata,
termasuk hal-hal yang mempengaruhi kehidupan seperti proses penggusuran, proses
hak asuh anak, dan proses tunjangan anak.135 Orang-orang dalam situasi ini
mewakili diri mereka sendiri atau tidak muncul, kalah secara default. Orang yang
menderita luka atau harta benda
kerusakan yang disebabkan oleh orang lain dapat ditanggung oleh asuransi (jika
pihak yang terlibat memilikinya
kebijakan), tetapi perusahaan asuransi melindungi kepentingan ekonomi mereka
sendiri dan ketidaksepakatan atas pertanggungan memerlukan bantuan hukum.
Gambar dua pihak yang bertarung
di pengadilan dipersenjatai dengan pengacara yang melindungi hak hukum mereka
bukanlah kenyataan bagi banyak orang
orang-orang biasa.136
Kasus kriminal melibatkan berbagai faktor, tetapi di sini persentasenya juga tinggi
kasus diselesaikan melalui perjanjian pembelaan. Pada 1920-an, 70 persen dari
hukuman itu
diperoleh melalui pengakuan bersalah.137 Dalam beberapa tahun terakhir, sekitar 94
persen dari vonis
di pengadilan negara bagian dan 97 persen di pengadilan federal adalah pengakuan
bersalah.138 Pidana
terdakwa yang mengaku bersalah dihargai dengan hasil yang lebih lunak, sementara
mereka yang menuntut pengadilan dan kemudian dinyatakan bersalah sangat
menderita
hukuman yang lebih buruk. Sebagian besar terdakwa pidana tidak memiliki keuangan
sumber daya untuk mempertahankan pengacara,139 dan banyak yang mengaku
bersalah tanpa bantuan
132 Von Spakovsky, “The Unfair Attack on Arbitration,” supra 7. 133 Lihat Stewart
Macaulay, “Non-contractual Relations in Business: A Preliminary Study,” 28 American
Tinjauan Sosiologis 55 (1963); Robert Ellickson, Pesan Tanpa Hukum: Bagaimana
Tetangga Menyelesaikan Sengketa
(Cambridge, MA: Harvard University Press 1994). 134 Marc Galanter, “Keadilan di
Banyak Kamar: Pengadilan, Perintah Pribadi, dan IndiGenous Law,” 19 Journal
Pluralisme Hukum 1, 4 (1981). 135 Lihat Korporasi Layanan Hukum,
Mendokumentasikan Kesenjangan Keadilan di Amerika: The Current Unmet
Kebutuhan Hukum Perdata Orang Amerika Berpenghasilan Rendah (September
2009), www.lsc.gov/sites/default/files/
LSC/pdfs/documenting_the_justice_gap_in_america_2009.pdf.
136 Pengacara akan menanggung biaya membawa kasus gugatan dengan potensi
pemulihan yang besar dan peluang yang kuat untuk itu
sukses karena kompensasi mereka adalah persentase dari pemulihan. 137 Lihat
Albert W. Alschuler, “Plea Bargaining and Its History,” 79 Columbia L. Rev. 1, 26
(1979).
138 Lihat Anne R. Traum, “Using Outcomes to Reframe Guilty Plea Adjudication,” 66
Florida L. Rev. 823,
854 (2014); Lucian E. Dervan dan Vanessa A. Edkins, “Dilema Terdakwa yang Tidak
Bersalah: An
Kajian Empiris Inovatif Masalah Kepolosan Plea Bargaining,” 103 Hukum Pidana dan
Kriminologi 1, 6 (2013). 139 Lihat Bureau of Justice Assistance, Contracting for
Indigent Defense Services: A Special Report (2000),
Departemen Kehakiman AS, www.ncjrs.gov/pdffiles1/bja/181160.pdf.
Hukum di Era Organisasi 145
pengacara.140 Pengacara yang didanai negara atau ditunjuk dibayar rendah dan
terbebani,
dengan waktu yang tidak cukup untuk dialokasikan kepada masing-masing
terdakwa.141 Seperti halnya hakim, pembela
pengacara dan jaksa sendiri mengarungi tumpukan kasus dan memiliki
insentif yang kuat untuk membuang sebanyak mungkin melalui kesepakatan
pembelaan. Di
kombinasi dengan aspek-aspek lain dari sistem peradilan pidana - termasuk hukum
hukuman dan hukuman karena retorika dan sikap anti-kejahatan oleh politisi
dan hakim – ini menghasilkan populasi penjara tertinggi dan tingkat tertinggi kedua
penahanan di dunia.142
Persentase yang sangat kecil dari kasus berhasil melalui persidangan, terutama:
pidana
kasus di mana terdakwa bersikeras tidak bersalah atau menghadapi hukuman berat
tidak masalah
apa yang terjadi; kasus perdata bernilai tinggi tanpa hasil yang jelas; dan sangat
termotivasi
kasus di mana biaya menjadi perhatian sekunder, seperti kasus hak asuh anak atau
kepentingan umum
proses pengadilan. Dalam sidang juri, hakim bertindak sebagai manajer sidang
dengan tugas utama memastikan
penyajian bukti yang teratur.
Peran manajerial hakim sangat jelas dalam litigasi yang dibawa oleh
pihak yang ingin menggunakan pengadilan untuk melakukan perubahan sosial dan
politik dalam berbagai hal
mulai dari perlindungan lingkungan, hingga reformasi penjara, hingga reformasi
pendidikan –
penggunaan hukum secara instrumental melalui kendaraan pengadilan. Berbeda
dengan bilateral biasa
struktur litigasi, banyak pihak yang terlibat dalam litigasi kepentingan publik
mewakili berbagai kepentingan dan sudut pandang. Keputusan yudisial melibatkan
pertanyaan kebijakan publik yang signifikan. Obat yang sering dicari bukanlah
kompensasi
untuk cedera masa lalu, melainkan terdiri dari keputusan rinci seperti legislatif yang
dirumuskan
oleh pihak-pihak yang membutuhkan tindakan atau reformasi pemerintah, dengan
pengadilan sesudahnya
mempertahankan pengawasan untuk waktu yang lama.143 Kasus-kasus ini berangkat
begitu banyak
dari gambaran standar hakim penerapan hukum yang merupakan pemerhati yang
berilmu
berkomentar, “persidangan dapat dikenali sebagai gugatan hanya karena terjadi
di ruang sidang sebelum seorang pejabat memanggil hakim.”144
Dalam antitesis Lon Fuller antara arahan manajerial versus hukum sebagai aturan, itu
ternyata pengadilan adalah organisasi pemroses kasus tempat para hakim beroperasi
sering kali dalam mode manajerial.145 Fuller akan terkejut.
140 Lihat “Lima Masalah yang Dihadapi Pembelaan Publik pada Peringatan 40 Tahun
Gideon v. Wainwright,”
Asosiasi Pembela dan Bantuan Hukum Nasional,
www.nlada.org/Defender/Defender_Gideon/
Defender_Gideon_5_Masalah. 141 Lihat Tina Peng, “Saya Pembela Umum. Tidak
Mungkin Bagi Saya Melakukan Pekerjaan Dengan Baik Mewakili Saya
Klien,” Washington Post, 3 September 2015,
www.washingtonpost.com/opinions/our-publicdefender-system-isnt-just-broken–its-
unconstitutional/2015/09/03/aadf2b6c-519b-11e5-9812-
92d5948a40f8_cerita.html. 142 Lihat Database Singkat Penjara Dunia, Institut
Penelitian Kebijakan Kriminal, Birkbeck, University of
London, www.prisonstudies.org/highest-to-lowest/prison-population-total. 143
Implikasi ini dirinci dalam Ross Sandler dan David Schoenbrod, Democracy by
Decrete: What
Terjadi Ketika Pengadilan Menjalankan Pemerintahan (New Haven, CT: Yale University
Press 2003). 144 Abraham Chayes, “Peran Hakim dalam Litigasi Hukum Publik,” 89
Harvard L. Rev. 1281, 1303 (1976). 145 Lihat Jonathan T. Molot, “How Changes in the
Legal Profession Reflect Changes in Civil Procedure,”
84 Virginia L. Rev. 955 (1998).
146 Teori Hukum yang Realistis
Pengadilan bergantung pada forum swasta untuk membawa beban besar sengketa
hukum. Ini adalah
bagian dari tren yang lebih luas di masyarakat organisasi pemerintah mengandalkan
swasta
aktor untuk menyelesaikan fungsi publik. Universitas besar memiliki pembawa
senjata sendiri
departemen kepolisian, memadukan pendanaan swasta dan prioritas dengan
kekuatan publik
untuk menangkap dan menjaga ketertiban. Departemen kepolisian bekerja sama
dengan keamanan swasta
pasukan di perguruan tinggi, pusat perbelanjaan, perumahan kantong-kantong, dan
tempat-tempat umum seperti olahraga
stadion dan ruang konser; penjahat rumah penjara yang dikelola secara pribadi
dihukum oleh
pengadilan; kontraktor swasta bekerja berdampingan dengan militer. Regulasi
lingkungan, internet, dan domain lainnya melibatkan partisipasi, keahlian, dan
pemantauan oleh aktor swasta.146 Google, misalnya, menegakkan Eropa
Hukum "hak untuk dilupakan di Internet" dari Union, memberikan lebih banyak
penilaian
dari 400.000 kasus dalam dua tahun pertama, yang tidak dimiliki Uni Eropa
memiliki kapasitas teknologi atau kelembagaan untuk menanganinya.147
Pada saat yang sama, organisasi swasta memikul beban hukum yang lebih besar
fungsi, mereka telah datang untuk memasukkan dalam norma-norma hukum operasi
mereka sendiri
seperti proses hukum dan pengambilan keputusan formal, mengambil karakteristik
hukum
melalui peniruan atau karena kepedulian untuk menghindari tanggung jawab.148
Prosedur hukum, fungsi, dan mode operasi dengan demikian menyebar keluar dari
hukum pemerintah
organisasi dan dijemput oleh organisasi swasta. Pada gilirannya, pengadilan
secara teratur tunduk atau menerima pengaturan formal dalam organisasi sebagai
cukup
untuk memenuhi persyaratan hukum.149 “Melalui interaksi ini, batas-batas ini
bidang [organisasi dan hukum] cenderung kabur, dan logikanya cenderung
menyatu.”150
Masalah masyarakat massa modern terlalu kompleks dan banyak untuk dikelola
sendiri oleh organisasi hukum pemerintah. Kemajuan teknologi menjanjikan
perubahan lebih jauh dalam hukum untuk menangani masalah ini. Langkah pertama
yang primitif
sedang mengawasi dengan kamera otomatis di lampu berhenti. Sekarang
pengawasan massal untuk nasional
tujuan keamanan serta untuk pekerjaan polisi dasar dilakukan oleh algoritma
komputer
pencarian data besar terdiri dari semua informasi digital yang dapat diakses.151
Pencarian elektronik
dokumen untuk kasus pidana dan perdata (e-discovery, review dokumen) semakin
umum. Kecerdasan buatan memiliki kapasitas untuk melakukan regulasi
146 Lihat Orly Lobel, “The Renew Deal: The Fall of Regulation and the Rise of
Governance in
Pemikiran Hukum Kontemporer,” 89 Tinjauan Hukum Minnesota 342 (2004). Untuk
penyempurnaan Lobel's
klaim, lihat Bradley C. Karkkainen, “‘New Governance’ in Legal Thought and in the
World: Some
Membelah sebagai Penangkal Lumping yang Terlalu Bersemangat,” 89 Tinjauan
Hukum Minnesota 471 (2004). 147 Mark Scott, “Eropa Mencoba Mengendalikan
Google. Itu Bumerang. New York Times, 18 April 2016,
www.nytimes.com/2016/04/19/technology/google-europe-privacy-watchdog.html?
_r=0 148 Lihat Lauren B. Edelman, “Legal Environments and Organizational
Governance: The Expansion of
Due Process in the Workplace,” 95 American Journal of Sociology 1401 (1990). 149
Lauren B. Edelman, Linda H. Krieger, Scott R. Eliason, Catherine R. Albiston, dan
Virginia
Mellema, 117 Jurnal Sosiologi Amerika 888 (2011). 150 id. 900. 151 Lihat Elizabeth E.
Joh, “The New Surveillance Discretion: Automated Suspicion, Big Data, and
Pemolisian,” 10 Tinjauan Hukum dan Kebijakan Harvard 15 (2016).
Hukum di Era Organisasi 147
kepatuhan dan penegakan.152 Algoritme pembelajaran mesin telah mencapai titik
tertinggi
tingkat keberhasilan dalam memprediksi hasil untuk pertanyaan terbuka tentang
hukum pajak yang diterapkan pada spesifik
situasi.153 Setelah hasil dapat diprediksi, langkah selanjutnya adalah algoritma yang
merender
keputusan hukum. Ini adalah tahap awal menggali potensi komputasi yang luar biasa
kekuatan dan informasi masif, dengan efek transformatif yang tidak diketahui untuk
hukum dan masyarakat
pasti datang.
VARIASI JENIS DAN ORGANISASI HUKUM
SELURUH MASYARAKAT
Interaksi sosial ditingkatkan oleh kepercayaan yang diberikan oleh tatanan hukum
dalam masyarakat perkotaan
di mana orang setiap hari bergerak di antara banyak orang asing.154 Dalam
masyarakat yang lebih sederhana, kepercayaan
dijamin oleh hubungan tatap muka dan reputasi, sedangkan dalam masyarakat
kapitalis maju yang didominasi oleh organisasi, itu disediakan oleh tatanan hukum.
Hukum
kain dengan demikian sangat penting untuk kehidupan di kota-kota modern. Lautan
transaksi yang luas dan
interaksi terjadi dengan latar belakang tatanan hukum ini. Bisa dibayangkan bahwa
struktur hukum menghasilkan lebih banyak kepastian dalam hasil hukum yang
diharapkan, membantu mencegah
masalah, mempromosikan penyelesaian, dan membuat akses ke forum hukum
kurang diperlukan
ketika masalah memang muncul, meskipun apakah semua ini benar belum secara
empiris
dikonfirmasi. Ketika ada yang salah, banyak orang secara hukum diwajibkan untuk
pergi ke swasta
forum untuk mencari ganti rugi, atau kekurangan sarana keuangan untuk
menegakkan hak-hak hukum mereka
pengadilan. Penggunaan pengadilan di Amerika Serikat dijatah oleh kemampuan
membayar dengan tinggi
harga untuk akses. Orang yang tidak bisa mendapatkan pengacara harus mewakili diri
sendiri atau
menyerap kerugian mereka. Untuk sebagian besar penduduk AS, kombinasi ini
berjumlah rim hukum ex ante bertepatan dengan akses terbatas ke hukum ex post.
Masyarakat bervariasi dalam tingkat relatif di mana hukum negara menciptakan
tatanan hukum, yaitu
ruang lingkup cakupannya, dan akses ke pengadilan ketika masalah muncul. Semua
maju
masyarakat kapitalis memiliki hukum kain sebanding dalam soliditas dan ruang
lingkup dengan
Amerika Serikat. Mereka juga diisi dengan organisasi yang tak terhitung banyaknya
yang memanfaatkan
kontrak standar, dan mereka juga memiliki hukum ekstensif yang diberlakukan
pemerintah
persyaratan yang mencakup segala macam interaksi. Sebagian besar negara ini
memberikan
bantuan hukum dalam perkara perdata dan pidana kepada masyarakat yang tidak
mampu pada tingkat atasannya
ke Amerika Serikat, meskipun biaya adalah masalah yang mendesak.155 Di Inggris,
152 Teknologi Perbankan, “Kecerdasan Buatan Ditetapkan untuk Mentransformasi
Kepatuhan Regulasi,” Teknologi Perbankan,
19 September 2016, www.bankingtech.com/566622/artificial-intelligence-set-to-
transform-regulatorycompliance/. 153 Benjamin Alarie, Anthony Nibless, dan Albert
Yoon, “Menggunakan Pembelajaran Mesin untuk Memprediksi Hasil
dalam Hukum Perpajakan,” 58 Jurnal Hukum Bisnis Kanada 231 (2016). 154 Lihat Karl
Llewellyn, “Kontrak Harga Berapa?” supra 718–21. Mengenai pentingnya
kepercayaan, lihat Paulus
Seabright, Perusahaan Orang Asing: Sejarah Alam Kehidupan Ekonomi, rev. ed.
(Princeton, NJ:
Princeton University Press 2010). 155 Untuk survei rinci tentang bantuan hukum
Eropa, lihat, misalnya, Maurits Barendrecht, et al., “Legal Aid in
Eropa,” HIIL (2014),
www.hiil.org/data/sitemanagement/media/Report_legal_aid_in_Europe.pdf.
Amerika Serikat mendapat skor buruk dalam “keterjangkauan dan akses”, dengan
skor 0,47, jauh di bawah
148 Teori Hukum yang Realistis
sebuah laporan baru-baru ini yang dikeluarkan oleh pengadilan menemukan,
“tunggal, paling meresap dan
kelemahan keras dari pengadilan sipil kita adalah bahwa mereka tidak memberikan
alasan yang masuk akal
akses ke keadilan untuk siapa pun kecuali individu yang paling kaya[.]”156 Solusi yang
dianjurkan dalam laporan ini adalah sistem pengadilan online yang memungkinkan
orang untuk mengajukan dan memproses
klaim tanpa partisipasi pengacara. Banyak negara di seluruh dunia mengidentifikasi
biaya pengacara sebagai masalah utama bagi akses publik ke pengadilan.157
Di luar masyarakat kapitalis maju, tatanan hukum negara bisa robek atau tidak
merata.
Ketika organisasi negara dan sistem hukum berfungsi dengan buruk, penggunaan
hukum instrumental oleh pemerintah menjadi lebih terbatas (berfokus pada
kekuasaan negara). Penduduk kota kumuh di
kota-kota besar di seluruh dunia tidak memiliki hak legal atas properti mereka, sistem
kepolisian bisa demikian
korup atau tidak efektif, penduduk bekerja di ekonomi bawah tanah di luar hukum
kontrak,
pengadilan mahal, jauh, dan tidak efisien, bantuan hukum tidak tersedia atau terlalu
mahal.158 Di daerah pedesaan, hukum adat atau hukum agama sering
persetubuhan yang diikuti orang, dengan sedikit atau tanpa bahan hukum negara.
DARI HART KE TEORI HUKUM SOSIAL
Terlepas dari penampilan yang sangat berbeda, teori hukum yang saya gambarkan
sejalan
Analisis Hart, meskipun kami berbeda pada beberapa poin. Di halaman pertama The
Concept of Law
dia menyatakan, “Terlepas dari perhatiannya pada analisis, buku itu juga dapat
dianggap
sebagai esai dalam sosiologi deskriptif.”159 Penegasannya telah ditolak secara luas
alasan bahwa sedikit dalam teks bersifat sosiologis, tetapi akurat. Hart memandang
hukum sebagai a
fenomena sosial, dan dia menganalisis berbagai hubungan hukum dengan moralitas,
sosial
kebutuhan, fungsi sosial, dan sebagainya. Pendekatan saya juga menggabungkan
analisis dan
sosiologi deskriptif, meskipun saya lebih banyak menggunakan ilmu sosial daripada
dia.
Ketika menetapkan perbedaan antara aturan utama kewajiban sosial dan
aturan sekunder pemberian kekuasaan, Hart mencatat, “Taksonomi lengkap yang
mendetail tentang
jenis hukum yang terkandung dalam sistem hukum modern, bebas dari prasangka itu
semua harus dapat direduksi menjadi satu tipe sederhana, masih harus
diselesaikan.”160
Dua orientasi yang saya bedakan antara aturan hubungan sosial dan penggunaan
hukum oleh pemerintah, dan tiga subtipe yang terakhir, adalah perincian yang lebih
rinci dari
varietas hukum modern, menguraikan aspek-aspek yang dia lewatkan.
Kontribusi abadi Hart terhadap yurisprudensi adalah untuk membumikan
keberadaan hukum
pada akhirnya dalam pengakuan kolektif.161 “Peraturan yang dilakukan Ratu di
Parlemen
negara maju lainnya. Lihat Proyek Keadilan Dunia, Indeks Negara Hukum 2015,
Amerika Serikat
Profil Negara, hal. 152. 156 Lord Justice Briggs, Tinjauan Struktur Pengadilan Sipil:
Laporan Sementara, Desember 2015, 5.23, p51,
www.judiciary.gov.uk/wp-content/uploads/2016/01/ccsr-interim-report-dec-15-
final1.pdf; Tuan Keadilan
Briggs, Tinjauan Struktur Pengadilan Sipil: Laporan Akhir, Juli 2016,
www.judiciary.gov.uk/wp-content/
uploads/2016/07/civil-courts-structure-review-final-report-jul-16-final-1.pdf. 157
Proyek Keadilan Dunia, Indeks Negara Hukum 2015, supra 45. 158 Untuk tinjauan
komparatif yang menunjukkan kisaran variasi, lihat Proyek Keadilan Dunia, supra. 159
Hart, Konsep Hukum, supra v. 160 Id. 32. 161 Id. 102–07.
Hukum di Era Organisasi 149
memberlakukan adalah hukum” adalah benar hanya karena pengadilan, pejabat
pemerintah, dan warga negara di
Inggris menerimanya secara sosial.162 Membangun pengakuan sosial ini, pejabat
hukum
secara kolektif mengakui kriteria otoritas hukum, validitas, perubahan, penerapan,
dan
eksekusi untuk menghasilkan dan melaksanakan aturan hukum wajib yang berlaku
untuk perilaku sosial.
Pemahaman saya tentang hukum sebagai institusi sosial menggabungkan wawasan
Hartian ini.
Perbedaan awal utama terletak pada kerangka kontras kami. tujuan Hart
adalah untuk menghasilkan teori hukum berdasarkan karakteristik penting dari
negara hukum. Ini
fokus tentu dibenarkan dan hasilnya mencerahkan. Teori hukum I
berkembang tidak memisahkan diri dari hukum negara karena hukum tidak dapat
dipisahkan dan dikondisikan oleh faktor-faktor yang melingkupinya. Masyarakat
terdiri dari konstelasi unik budaya,
sosial, ekonomi, politik, material, ekologi, dan pengaruh teknologi yang
membentuk hukum dan dibentuk oleh hukum. Masyarakat berkembang dalam
perjalanan sejarah, dengan hukum
aspek integral dari proses ini. Menggabungkan dua proposisi ini mengarah pada
pencarian
hukum dalam masyarakat, termasuk berbagai bentuk hukum, karena mereka
berubah dari waktu ke waktu.
Jadi saya pergi ke arah yang tidak dia jelajahi.
Pandangan holistik menyoroti aspek-aspek hukum modern yang diabaikan oleh ahli
hukum analitis, di antaranya, penggunaan hukum oleh pemerintah yang serba guna,
percampuran publik-swasta
lembaga dan fungsi hukum, pengadilan beroperasi sebagai organisasi, dan latar
belakang tatanan hukum. Meskipun tidak satu pun dari ini dapat dianggap sebagai
fitur hukum yang diperlukan
untuk semua waktu dan tempat, hukum negara telah berkembang seperti ini.
Di mana kami langsung bergabung dengan masalah melibatkan implikasi yang
mengikuti dari akun Hart
pengakuan sosial sebagai dasar utama hukum, dan pada status teorinya
hukum. Salah satu wawasan mani Hart adalah bahwa hukum pada akhirnya
bertumpu pada sosial konvensional
penerimaan. Ketika dia mencirikan hukum sebagai sistem aturan sekunder
(penganugerahan kekuasaan) dan aturan utama (kewajiban) untuk tatanan sosial,
bagaimanapun, dia mengandaikan kriteria bentuk dan fungsi hukum tanpa
mempertimbangkan bahwa tidak ada yang membutuhkan.
aturan pengakuan untuk memasukkan kriteria ini. Kriteria hukum adalah kontingen
dan bergantung pada manifestasi hukum tertentu yang diakui secara sosial yang
dipermasalahkan. Hukum
bisa apa saja, bisa berbentuk apa saja dan melayani fungsi apa saja, pejabat hukum
dan/atau
orang secara konvensional mengenali.
Pelajaran yang bisa ditarik adalah bahwa teori Hart pada dasarnya terdiri dari
sekumpulan abstrak
generalisasi tentang hukum negara di negara-negara kapitalis yang sangat legal,
maju.
Mereka tidak menangkap segala sesuatu tentang hukum negara di negara-negara
tersebut (aspek yang hilang
penggunaan hukum pemerintah yang bukan tentang aturan atau tatanan sosial),
mereka tidak melakukannya
memperhitungkan variasi di negara-negara dengan lembaga hukum negara yang
kurang berkembang, dan
mereka tidak memperhitungkan bentuk hukum selain hukum negara.
162 Id. 104.
150 Teori Hukum yang Realistis
6
Apa itu Hukum Internasional?
Hukum internasional adalah tradisi hukum sosial-historis tertentu yang muncul
dan tersebar dari waktu ke waktu untuk menangani masalah antara dan lintas politik.
Jelas
seperti pernyataan ini mungkin muncul, implikasi penuhnya menunjuk pada
rekonstruksi menyeluruh dari penjelasan teoretis hukum internasional. Teori
internasional
hukum menderita hambatan konseptual dan ideologis. Hambatan konseptual adalah
kerangka teoritis menelusuri kembali ke Jeremy Bentham yang mendistorsi persepsi
dengan menempatkan hukum domestik dan hukum internasional sebagai terpisah,
paralel
sistem dan kategori. Penghalang ideologis berakar pada normatif yang dalam
komitmen di antara generasi ahli hukum internasional (setidaknya sampai relatif
baru-baru ini) untuk membangun sistem hukum internasional yang mencakup
semua, melanggengkan visi yang salah tentang tempat hukum internasional dan
bagaimana kaitannya dengan
hukum domestik dan regulasi transnasional. Membongkar penghalang ini
memungkinkan
pemahaman yang lebih baik tentang hukum internasional.
Bagian I dari bab ini menceritakan bagaimana Bentham secara tidak sengaja
menciptakan sebuah keabadian
serangkaian masalah teoretis. Bagian II menggambarkan hukum internasional
sebagai tradisi hukum sosial-historis yang spesifik, menunjukkan asal-usul Eropa dan
difusi dengan imperialisme, dan memaparkan tiga pandangan dalam hukum
internasional. Bagian III memperluas lensa ke
buat sketsa sejarah interaksi antara dan lintas pemerintahan dan bagaimana hal itu
terjadi
telah dikelola di masa lalu dan sekarang, merinci upaya kontemporer untuk
menangani
dengan interaksi ini melalui organisasi dan hukum dan peraturan transnasional.
Dengan latar belakang ini, Bagian IV menguraikan serangkaian klarifikasi teoretis.
Pertama, saya mengungkap beberapa kebingungan yang dihasilkan dari menafsirkan
hukum negara dan
hukum internasional sebagai kategori paralel dan sistem yang menyatu dengan
kategori. Kemudian
Saya jelaskan mengapa hukum internasional adalah bentuk hukum yang asli,
meskipun tidak bersatu
sistem hirarki. Bertentangan dengan persepsi umum, lebih jauh lagi, saya
menunjukkannya
hukum negara dan hukum internasional tidak dan tidak pernah merupakan sistem
yang terpisah.
Terakhir, saya mengklarifikasi hubungan antara hukum internasional dan hukum
transnasional
dan regulasi. Aspek rekonstruksi teoretis ini mungkin awalnya muncul
mengejutkan, tetapi mereka mengikuti dari wawasan bahwa hukum internasional
adalah hukum sosial tradisi torik.
151
BAGIAN I. WARISAN MENYENANGKAN BENTHAM
Ahli hukum internasional masih melawan hantu Jeremy Bentham. Dalam beberapa
pernyataan singkat
di akhir buku panjang tentang hukum secara umum, yang ditulis pada tahun 1789,
Bentham melamar
"hukum internasional" sebagai label yang lebih tepat daripada "hukum bangsa" saat
itu, karena
yang terakhir, pikirnya, secara membingungkan menyarankan hukum nasional.1
Hukum internasional melibatkan
“transaksi timbal balik antara penguasa,” tegasnya. “Transaksi yang boleh
terjadi antara individu-individu yang merupakan subjek dari negara-negara yang
berbeda” adalah hukum domestik.2
Label dan pemahaman baru ini dengan cepat mengambil alih. Robert Phillimore
berpengaruh
1854 Komentar atas Hukum Internasional dimulai, “Keharusan hubungan timbal balik
terletak pada sifat negara. ... Oleh karena itu, hubungan Bangsa-Bangsa memberi
meningkat menjadi Hak dan Kewajiban Internasional, dan ini membutuhkan Hukum
Internasional untuk
regulasi dan penegakan mereka.”3 Hukum Bangsa-bangsa klasik oleh J. L. Brierly
menyatakan: “Hukum Bangsa-Bangsa, atau Hukum Internasional, dapat didefinisikan
sebagai badan
aturan-aturan dan prinsip-prinsip tindakan yang mengikat negara-negara beradab
dalam
hubungan satu sama lain.”4
Konsepsi Bentham tentang lapangan lebih sempit daripada pandangan yang berlaku
saat dia
tulis.5 “Secara tidak sengaja, Bentham mengubah batas lapangan
dia berusaha untuk mendefinisikan.”6 Pada abad kedelapan belas, hukum bangsa-
bangsa adalah umum
dianggap mencakup tiga kategori: hukum pedagang atau pedagang dari berbagai
lokal, hukum kelautan dan kelautan, dan hubungan hukum antar negara (termasuk
kekebalan diplomatik, perjanjian, dan aturan adat perang dan perdamaian).7
Konsisten dengan pandangan yang lebih luas ini, Blackstone mendefinisikan hukum
negara untuk dicakup
“persetubuhan yang harus sering terjadi antara dua orang atau lebih yang mandiri
negara bagian, dan individu milik masing-masing”; 8 ia mengidentifikasi berbagai
subjek,
termasuk “transaksi sipil dan masalah properti antara subyek
negara bagian yang berbeda, 9 "pedagang hukum, yang merupakan cabang dari
hukum bangsa-bangsa,"
tagihan pertukaran, bangkai kapal dan hadiah di laut, pengobatan diplomat,
pembajakan, dan
beberapa lainnya.10
Dengan membatasi konsepsinya pada masalah negara-ke-negara, Bentham
mengecualikan transaksi antara individu dari negara bagian yang berbeda – urusan
bisnis, pengakuan asing
1 Lihat Jeremy Bentham, Pengantar Prinsip Moral dan Legislasi, diedit oleh J. H. Burns
dan H.L.A. Hart (University of London: Athlone Press 1970) 296. 2 Id. 3 Robert
Phillimore, Commentaries on International Law (London: William Benning and Co
1854) v. 4 J. L. Brierly, The Law of Nations, edisi ke-6. (Oxford: Clarendon Press 1963).
5 Analisis informatif tentang pandangan Bentham adalah M.W. Janis, “Jeremy
Bentham and the Fashioning of
‘Hukum Internasional,’” 78 American Journal of International Law 405 (1984). 6 Janis,
“Jeremy Bentham and the Fashioning of ‘International Law,’” supra 410. 7 Lihat Edwin
D. Dickinson, “The Law of Nations as Part of the National Law of the United States,”
101
Universitas Pennsylvania L. Rev. 26, 26–34 (1952). 8 William Blackstone,
Commentaries on the Laws of England, Buku Empat (Oxford; Oxford University
Tekan [1765–69] 2016) 44. 9 Id. 45. 10 Id. 44–45.
152 Teori Hukum yang Realistis
putusan pengadilan, perceraian dan hak asuh anak, dll. – semua diturunkan ke
hukum domestik. Yusuf
Story pada tahun 1830-an menciptakan istilah "hukum internasional swasta" untuk
menutupi masalah ini,
sebagai berbeda dari "hukum internasional publik" menangani pengaturan hukum
antara
negara bagian.11 Pembagian ini membagi lapangan, yang pada dasarnya
mengeluarkan hukum perdata internasional. Juga
dikenal sebagai "konflik hukum" atau "pilihan hukum," hukum perdata internasional
hukum domestik yang ditunjuk.12 Hukum internasional awal abad ke-20 yang
menonjol
sarjana Lassa Oppenheim merasa “perlu untuk menekankan bahwa hanya yang
disebut
Hukum Internasional publik, yang identik dengan Hukum Bangsa-Bangsa, adalah
Internasional
Hukum, sedangkan apa yang disebut Hukum Internasional swasta tidak,
bagaimanapun tidak
aturan.”13
Keluhan abadi telah dikeluarkan dari pengacara internasional yang meratapi
demarkasi hukum internasional publik-swasta yang cacat. Gagal karena berbagai
alasan:
pengadilan internasional membuat keputusan tentang pilihan masalah hukum,
mengartikulasikan aturan
yang bukan hukum domestik; asas kehormatan hukum perdata internasional terikat
memelihara hubungan damai antar negara; hukum ekonomi transnasional
tidak secara eksklusif dalam negeri atau masalah hubungan negara, sehingga tidak
cocok dengan kategori mana pun;
konvensi dan kebiasaan, yang dianggap sebagai hukum internasional publik, meliputi
aspek-aspek
topik hukum perdata internasional.14 “Kebenarannya,” tulis seorang ahli hukum
pada tahun 1936, “adalah
sulit untuk membuat Hukum Perdata Internasional cocok dengan salah satu konsepsi
tunggal, baik itu
hukum kota atau hukum internasional, karena sebenarnya keduanya merupakan
kompleks.”15 Lain
sarjana pada saat itu berkomentar, “Tidak ada garis demarkasi yang jelas antara
[swasta] dan hukum internasional publik.”16 “Hukum internasional publik, jika
dianggap
hanya berlaku hanya antara negara-negara berdaulat, akan dikalahkan oleh
kebutuhan yang mendesak
mengatur dan memfasilitasi hubungan timbal balik masyarakat dalam perdagangan,
sosial
persetubuhan, dan perdagangan lainnya.”17 Philip Jessup mengabdikan Storrs tahun
1956 miliknya
Kuliah untuk mengadvokasi label “hukum transnasional,” yang mencakup “semua
hukum
yang mengatur tindakan atau peristiwa yang melampaui batas negara. Keduanya
publik
dan hukum perdata internasional disertakan, seperti aturan lain yang tidak
seluruhnya
masuk ke dalam kategori standar tersebut.”18
11 Lihat Joel R. Paul, “The Isolation of Private International Law,” 7 Wisconsin
International Law Journal
149, 161 (1988). 12 Lihat John Westlake, Treatise on Private International Law or the
Conflict of Laws (Philadelphia. PA:
T. & J. W. Johnson & Co. 1859) (memperlakukan hukum perdata internasional
“sebagai departemen hukum Inggris” v). 13 Lassa Oppenheim, Hukum Internasional,
edisi ke-7, diedit oleh H. Lauterpacht (London: Longmas, Green &
Co. 1948) 6. Pengecualian yang disinggung Oppenheim adalah ketika masalah hukum
perdata internasional
dibahas dalam perjanjian. 14 J. G. Starke, “Hukum Internasional Privat dan Publik,” 52
Law Quarterly Review 395 (1936);
John R. Stevenson, “Hubungan Hukum Perdata Internasional dengan Internasional
Publik
Hukum,” 52 Columbia L. Ulasan 561 (1952). 15 Starke, “Hukum Internasional Privat
dan Publik,” supra 399. 16 Philip Marshall Brown, “Hukum Internasional Privat Versus
Publik,” 36 American Journal of
Hukum Internasional, 448, 450 (1942). 17 Id. 18 Philip C. Jessup, Hukum
Transnasional (New Haven, CT: Yale University Press 1956) 2.
Apa itu Hukum Internasional? 153
Namun, begitu label dan implikasi konseptual yang sesuai berlaku, mereka
sulit untuk dihilangkan.19 Istilah hukum “antar”-“nasional” itu sendiri berkonotasi
hubungan
antar negara bagian, seperti yang dimaksudkan Bentham. “Hukum internasional
didefinisikan sebagai 'antar negara'
hukum,” kata Anne-Marie Slaughter. “Masyarakat internasional adalah masyarakat
negara;
hukum internasional berupaya mencapai tujuan dan nilai masyarakat tersebut; itu
tidak begitu
terutama dengan mengatur negara.”20 Teks hukum internasional biasanya
mengulangi standar tersebut
membagi, meskipun mengakui "garis antara hukum internasional dan hukum
domestik,
serta antara hukum publik dan hukum privat, dengan demikian menjadi kabur dan
agak artifisial.”21
Dampak negatif Bentham yang kedua datang dari konsepsinya yang berdasarkan
hukum negara bagian
hukum. “Hukum,” tulisnya, “dapat didefinisikan sebagai kumpulan tanda-tanda
deklaratif
kehendak yang dipahami atau diadopsi oleh penguasa di suatu negara, mengenai
perilaku untuk
diamati dalam kasus tertentu oleh orang atau sekelompok orang tertentu, yang
dalam kasus tersebut
yang dimaksud adalah atau seharusnya tunduk pada kekuasaannya.”22 Dari sini
dapat disimpulkan
definisi "bahwa perjanjian yang dibuat oleh satu penguasa dengan yang lain
bukanlah hukum itu sendiri."23 Nya
murid John Austin menegaskan kembali, “hukum yang diperoleh antar negara tidak
positif
hukum: untuk setiap hukum positif ditetapkan oleh penguasa yang diberikan kepada
seseorang atau orang-orang dalam keadaan
tunduk kepada pembuatnya.”24 Hukum internasional “bukanlah hukum yang secara
tepat disebut,”25 tetapi
melainkan merupakan bentuk moralitas publik, dalam pandangan Austin, karena
tidak berasal dari
berdaulat dan tidak didukung oleh sistem penegakan koersif. Juga menggunakan
status
hukum sebagai standarnya, H.L.A. Hart memperkuat vonis positivis hukum lama itu
hukum internasional sebenarnya bukan hukum karena tidak memiliki pemersatu
yang sistematis
aturan, meskipun ia memungkinkan suatu hari nanti menjadi hukum.26
Serangkaian konsekuensi teoretis yang terpisah mengikuti dari kategorikal Bentham
perbedaan antara hukum negara dan hukum internasional. Sebelum perbedaan ini
terjadi
ditarik, banyak hakim terkemuka dan ahli hukum melihat hukum bangsa sebagai
bagian dari hukum di
umum, tanpa pemisahan.27 Berasal dari “hukum alam dan akal”, Blackstone
menulis, hukum bangsa-bangsa “dianggap sebagai bagian dari hukum negara.”28
Thomas Jefferson
19 Untuk kritik kontemporer, lihat Joel P. Trachtman, “The International Economic
Law Revolution,”
17 Jurnal Hukum Ekonomi Internasional Universitas Pennsylvania 33 (1996); Joel
R.Paul,
“The Isolation of Private International Law,” 7 Wisconsin International Law Journal
149 (1988). 20 Anne-Marie Slaughter, “Teori Liberal Hukum Internasional,” 94
Prosiding Tahunan
Pertemuan 240, 242 (2000). 21 Barry E. Carter, Philip R. Trimble, dan Allen S. Weiner,
Hukum Internasional, edisi ke-5. (New York: Aspen
2006) 2. 22 Jeremy Bentham, Of Laws in General, diedit oleh H. L. A. Hart (London:
Athlone Press 1970) 1 (penekanan
ditambahkan). 23 Id. 16. 24 John Austin, Provinsi Yurisprudensi Ditentukan (London:
Weidenfeld dan Nicolson 1954) 201. 25 Id. 26 H.L.A. Hart, Konsep Hukum, edisi ke-2.
(Oxford: Clarendon Press 1994) bab 10. 27 Lihat James Brown Scott, “The Legal
Nature of International Law,” 1 American Journal of International
Hukum 831, 851–63 (1907); William S. Dodge, “Betsy yang Menawan dan Paquete
Habana,”
25 Februari 2016, Makalah Penelitian Studi Hukum UC Davis No. 485,
http://papers.ssr n.com/sol3/
paper.cfm?abstract_id=2738241. 28 Blackstone, Komentar, supra 44.
154 Teori Hukum yang Realistis
menulis, “Hukum bangsa-bangsa merupakan bagian integral ... dari hukum
negara.”29 Pasal I
Bagian 8 Konstitusi AS, yang memberdayakan Kongres “untuk menentukan dan
menghukum
pembajakan dan kejahatan yang dilakukan di laut lepas, dan pelanggaran terhadap
hukum
bangsa”, mencerminkan pemahaman ini. Skema analitis yang membutuhkan sesuatu
untuk
menjadi baik hukum negara atau hukum internasional, dan memberikan keutamaan
kepada yang pertama, menghasilkan
kesimpulan bahwa hukum internasional adalah sumber hukum yang menjadi hukum
domestik ketika
diakui oleh undang-undang nasional atau pengadilan. Ketika mereka tidak terlihat
sebagai satu sama lain
kategori eksklusif, masalah sistem hukum mana yang termasuk dalam seperangkat
doktrin tertentu
tidak muncul.
Gagasan Bentham, ditambah dengan para penerus yurisprudensinya, memiliki
efek gabungan dari mengosongkan hukum internasional secara substansial. Pribadi
hukum internasional adalah hukum domestik. Dan hukum internasional publik tidak
ditegakkan
oleh hukum negara tidak dihitung sebagai "hukum". Oleh karena itu, banyak hukum
internasional yang bukan keduanya
"internasional" atau "hukum". Pengacara internasional, yang masih menangani
masalah ini
“Apakah hukum internasional benar-benar ‘hukum’?”30 telah tersinggung dengan
penolakan ganda ini
semenjak.
BAGIAN II. HUKUM INTERNASIONAL SEBAGAI TRADISI SOSIAL-SEJARAH
Asal dan Penyebaran Eropa
De jure belli ac pacis (Tentang Hukum Perang dan Perdamaian) karya Hugo Grotius
(1625) adalah
secara luas dianggap sebagai pendiri klasik hukum internasional modern. Bukan itu
didasarkan pada negara dan tidak memiliki teori kedaulatan.31 Pandangannya
tentang hukum internasional dibangun di atas hukum kodrat, yang membebankan
kewajiban moral
langsung pada penguasa sebagai individu.32 Catatan Grotius mengacu pada Romawi
tradisi hukum Kristen. Seperti yang dijelaskan Oppenheim, “itu berasal dari asalnya
dasarnya produk peradaban Kristen, dan mulai tumbuh secara bertahap
dari paruh kedua Abad Pertengahan.”33 Sebelum perlahan berubah menjadi
hukum internasional sekuler, itu adalah hukum internasional respublica Eropa
Christiana.
34 Pemikir hukum alam abad ketujuh belas dan kedelapan belas
percaya hukum kodrat dipaksakan oleh kehendak Tuhan, dan “nilai-nilai yang mereka
29 Dikutip dalam Scott, “The Legal Nature of International Law,” supra 860. 30 Lihat
Anthony D’Amato, “Is International Law Really ‘Law’?” 79 Tinjauan Hukum
Universitas Northwestern
1293 (1985); Carter, Trimble, and Weiner, International Law, supra 25. 31 Benedict
Kingsbury, “A Grotian Tradition of Theory and Practice: Grotius, Law, and Moral
Skeptisisme dalam Pemikiran Hedley Bull,” 17 Q.L.R. 3, 13–15 (1996). 32 Roscoe
Pound, “Teori Filsafat dan Hukum Internasional,” 1 Bibliotheca Visseriana 71, 76–77
(1923). 33 Oppenheim, Hukum Internasional, supra 5–6. 34 Lihat Heinhard Steiger,
“From the International Law of Christianity to the International Law of the
Warga Dunia – Refleksi Pembentukan Zaman Sejarah Hukum Internasional,”
3 Jurnal Sejarah Hukum Internasional 180 (2001).
Apa itu Hukum Internasional? 155
yang dianggap mendasari masyarakat [internasional] adalah Kristen.”35 Meskipun
wajar
skeptis hukum sendiri, Oppenheim menghargai bahwa hukum kodrat “menyediakan
kruk” bersandar pada hukum internasional pada masa pertumbuhannya.36 “Hukum
Modern
Bangsa-Bangsa khususnya berutang keberadaannya pada teori Hukum
Alam.”37
Perjanjian Westphalia (1648) membagi Eropa menjadi beberapa negara,
mengakui supremasi kedaulatan dalam batas-batas nasional, memproyeksikan
citra negara bagian yang terpisah dalam komunitas negara. Serikat datang untuk
dilihat
sebagai badan hukum yang independen dan setara dalam masyarakat
internasional.38 Suatu pemahaman
lambat laun terbentuk bahwa “Hukum bangsa-bangsa tidak lebih dari hukum alam
diterapkan pada negara-negara dalam keadaan kebebasan alami.”39
Dengan kebangkitan positivisme hukum abad ke-19, para ahli hukum meninggalkan
landasan hukum kodrat.40 Hukum internasional dipahami kembali sebagai hukum
yang
persetujuan negara merdeka, secara eksplisit melalui perjanjian atau secara implisit
melalui (diklaim)
kebiasaan universal.41 Perjanjian memenuhi batasan positivis hukum sebagai
kontrak hukum
mengikat para pihak, dan hukum kebiasaan internasional secara diam-diam diakui
sebagai
hukum positif yang mengikat negara-negara (setidaknya setelah dinyatakan secara
otoritatif).42
Hukum internasional “sekarang dianggap sebagai kumpulan aturan yang timbul dari,
sebagaimana adanya
adalah, dari bawah ke atas, sebagai ciptaan sadar dari Negara itu sendiri
daripada sebagai kerangka kerja yang sudah ada sebelumnya, abadi, dan mencakup
segalanya, dengan cara
hukum kodrat.”43 Dalam skema keutamaan negara ini, individu tidak memiliki pra-
politik
hak kodrati: hak adalah hak sipil yang diberikan kepada warga negara dalam suatu
organisasi
politik.44
Pekerjaan kumulatif dari beberapa generasi ahli hukum benar-benar menciptakan
hukum internasional. “Hukum internasional lahir dari spekulasi hukum,” Roscoe
Pound
diamati, “dan menjadi kenyataan karena spekulasi itu memberi manusia sesuatu
yang membentuk dan membentuk lembaga-lembaga hukum internasional a
menemukan keyakinan bahwa mereka bisa
35 Hedley Bull, Masyarakat Anarkis: Studi Ketertiban dalam Politik Dunia (New York:
Macmillan 1977)
28; lihat juga Michal Lobban, “Theory in History: Positivism, Natural Law and
Conjectural History in
Pemikiran Hukum Inggris Abad Ketujuh Belas dan Kedelapan Belas,” dalam
Maksymillian Del Mar dan
Michael Lobban, eds., Law in Theory and History: New Essays on a Neglected
Dialogue (Oxford:
Penerbitan Hart 2016).
36 Oppenheim, Hukum Internasional, supra 89. 37 Id.
38 Deskripsi informatif tentang perkembangan ide-ide ini disediakan di Stephane
Beaulac, “Emer
de Vattel dan Eksternalisasi Kedaulatan,” 5 Jurnal Sejarah Hukum Internasional 237
(2003). 39 Dickinson, “Changing Concepts and the Doctrine of Incorporation,” supra
246. 40 Lihat Pound, “Philosophical Theory and International Law,” supra 82–83. 41
Oppenheim, Hukum Internasional, supra 24–29. 42 Lihat Dickinson, “Changing
Concepts and the Doctrine of Incorporation,” supra 249–50. 43 Stephen C. Neff, “A
Short History of International Law,” in International Law, 3rd ed., diedit oleh
Malcolm D. Evans (Oxford: Oxford University Press 2010) 15.44 Pergeseran ini
disampaikan dalam Anthony Pagden, “Human Rights, Natural Rights, and Europe’s
Imperial
Warisan,” 31 Teori Politik 171, 184 (2003).
156 Teori Hukum yang Realistis
membentuknya secara efektif.”45 Peristiwa penting adalah pendirian Institute de
droit
internasional pada tahun 1873.
46
Upaya mengembangkan hukum internasional tidak sepenuhnya bersifat yurisdiksi
idealistik
usaha. Hukum internasional terikat dengan imperialisme: memberikan pembenaran
untuk mengamankan tanah dan merebut wilayah, memasuki perjanjian yang tidak
setara,
membuka paksa perdagangan dan memaksakan monopoli perdagangan, berperang,
dan
more.47 Status negara menandai perbedaan antara politik dengan internasional
berdiri (beradab) dan mereka yang tidak berdiri (tidak beradab).48 Titik nadir adalah
ketika kekuatan Eropa bertemu di Konferensi Berlin (1884–1885) untuk berpisah
Afrika di antara mereka sendiri, tanpa perwakilan dari para pemimpin Afrika. Pribadi
organisasi yang dikendalikan oleh Raja Leopold II dari Belgia diserahkan Kongo,
akhirnya menyebabkan kematian jutaan orang Afrika.49 Pengacara internasional
mengangkang posisi kontradiktif yang tidak adanya kedaulatan teritorial
(teritorium nullius) mengizinkan pengambilalihan, namun demikian, para pemimpin
suku bisa
menyerahkan tanah melalui perjanjian, meskipun kapasitas untuk membuat
perjanjian terikat
kedaulatan, yang tidak mereka miliki.50
Perlakuan yang berbeda dibenarkan menurut hukum internasional berdasarkan
tingkatannya
perkembangan politik dan moral. negara Eropa dan Amerika Kristen
diberikan status penuh; "kemanusiaan biadab" (negara-negara Asia) memiliki parsial
45 Pound, “Philosophical Theory and International Law,” supra 88. 46 Lihat secara
umum Martti Koskenniemi, “A History of International Law Histories,” di The Oxford
Handbook of the History of International Law, diedit oleh Bardo Fassbender dan
Anne Peters
(Oxford: Oxford University Press 2012). 47 Karya terkemuka mengenai hal ini adalah
Antony Anghie, Imperialism, Sovereignty, and the Making of International
Hukum (Cambridge: Cambridge University Press 2005). Lihat juga Casper Sylvest,
“'Gairah Kami untuk
Legality’: International Law and Imperialism in Late Nineteenth Century Britain,” 34
Review of
Studi Internasional 403 (2008); Duncan S.A. Bell, “Empire and International Relations
in
Pemikiran Victoria,” 49 Jurnal Sejarah 281 (2006). Bukan posisi saya bahwa hukum
internasional
dikembangkan untuk melayani tujuan kolonial. Doktrin-doktrin inti, khususnya
tentang hukum kodrat, dimasukkan
tempat lebih awal. Doktrin-doktrin ini kemudian ditafsirkan dan dimanfaatkan untuk
melayani ekonomi dan politik
tujuan negara-negara penjajah. Lihat Ian Hunter, “Tentang Sejarah Kritis Hukum Alam
dan
Bangsa,” dalam Hukum dan Politik dalam Pemikiran Kolonial Inggris: Transposisi
Kekaisaran, diedit oleh
S. Dorsett dan Ian Hunter (New York: Palgrave Macmillan 2010).
48 Lihat Sylvest, “‘Gairah Kami untuk Legalitas,’” supra. 49 Mengenai Konferensi
Berlin, lihat Andrew Fitzmaurice, “Liberalism and Empire in Nineteenth Century
Hukum Internasional,” 117 American Historical Review 122 (2012). 50 Lihat
Fitzmaurice, “Liberalism and Empire in Nineteenth Century International Law,” supra
131–32;
Sylvest, “‘Our Passion for Legality,’” supra 412. Travers Twiss adalah seorang ahli
hukum internasional terkemuka yang
memajukan tindakan Raja Leopold di Kongo. Contoh yang kurang terkenal adalah
Profesor John Bassett
Moore of Columbia, salah satu pendiri American Society of International Law. Bassett
berhasil mewakili Perusahaan New York dan Bermudez (NY&B) dalam memulihkan
properti yang disita oleh
Venezuela, terlepas dari kenyataan bahwa NY&B telah menyediakan lebih dari $100
juta (dalam dolar hari ini) dan
amunisi untuk pasukan pemberontak dalam upaya untuk menggulingkan
pemerintah. Lihat Benjamin Coates, “Mengamankan
Hegemoni melalui Hukum: Venezuela, Asphalt Trust AS, dan Penggunaan Hukum
Internasional,
1904–1909,” 102 Jurnal Sejarah Amerika 380, 388–92 (2015). M oore juga terlibat
dalam lainnya
tindakan yang dapat didiskreditkan atas nama kepentingan bisnis Amerika di Amerika
Latin. Lihat Carl Landauer,
“The Ambivalences of Power: Meluncurkan American Journal of International Law in
an Era of Empire
dan Globalisasi,” 20 Leiden Journal of International Law 325, 343–44 (2007).
Apa itu Hukum Internasional? 157
pengakuan; dan “kemanusiaan biadab” (yang lainnya) “berdiri di luar batas
masyarakat
negara.”51 “Pemburu-pengumpul, atau masyarakat semi-nomaden, masyarakat yang
melakukan
tidak hidup dalam apa yang kebanyakan orang Eropa, tidak peduli apa keterikatan
agama mereka,
akan diterima sebagai cara hidup sipil atau politik, tentu saja
dikecualikan.”52 Pemerintah Inggris menggunakan hukum internasional untuk
mengoperasikan pengadilan ekstrateritorial yang menyatakan hak eksklusif untuk
mengadili warga negara Inggris di pengadilan sipil dan
masalah kriminal di lebih dari lima belas negara di seluruh Afrika, Timur Tengah, dan
Asia, termasuk masyarakat maju seperti Jepang, Turki, Iran, Mesir, dan Cina,
berlanjut hingga abad ke-20 di semua tempat kecuali Jepang.53 Amerika Latin
negara menghindari penghinaan ini karena mereka dianggap beradab karena mereka
warisan Eropa Kristen, meskipun mereka mengalami penghancuran lainnya
dari kepentingan Amerika dan Eropa mengutip hukum internasional.54 A terkenal
contoh imperialisme hukum internasional adalah Traktat yang diberlakukan Inggris
Nanking mengikuti Perang Candu Pertama, yang mengharuskan Tiongkok membayar
perang
reparasi dan menyerahkan Hong Kong, dan memaksa membuka pasar Cina untuk
opium
dibawa oleh pedagang Inggris dari India melawan larangan resmi Cina. Sejarawan
Christopher Bayly mencatat kemunafikan itu. “Di sini sekali lagi, Inggris menggunakan
teriakan
'perdagangan bebas' dan hukum internasional untuk membenarkan kebijakan
penetrasi ekonomi di
kepentingan monopoli yang mendasari.”55 Jepang mencapai status berdaulat yang
setara
di bawah hukum internasional menyusul kemenangan perang melawan China pada
tahun 1894 dan
Rusia pada tahun 1904, mendorong seorang diplomat Jepang untuk berkomentar
terus terang: “Kami tunjukkan
diri kami sama dengan Anda dalam penjagalan ilmiah, dan sekaligus kami diterima di
Anda
meja dewan sebagai manusia beradab.”56
Perluasan hukum internasional di seluruh dunia tidak sepenuhnya dengan paksaan.
Hukum internasional memperoleh penerimaan melalui penggunaan umum.
Pemimpin nasional
menghargai kegunaannya dalam mengkonsolidasikan aturan mereka sendiri. Setiap
individu atau
kelompok yang merebut tampuk pemerintahan, baik dengan kekerasan maupun
damai, adalah
seorang pemimpin berdaulat dengan kewenangan untuk bertindak atas nama
negara. Lemah
negara-negara juga mengakui bahwa kedaulatan dapat memberikan beberapa
pertahanan terhadap
pemaksaan Barat. Pada akhir abad kesembilan belas, para ahli hukum dari Amerika
Selatan,
Asia, dan Timur Tengah, yang banyak dipelajari di Eropa, dikuasai
51 Bull, Anarchical Society, supra 38. Lihat secara umum Jennifer Pitts, “Empire and
Legal Universalisms in
Abad Kedelapan Belas,” 117 American Historical Review 92 (2012). 52 Anthony
Pagden, “Hak Asasi Manusia, Hak Alam, dan Warisan Kekaisaran Eropa,” 31 Teori
Politik
171, 184 (2003). 53 Lihat Turan Kayaoglu, Legal Imperialism: Sovereignty and
Extrateritoriality in Japan, Ottoman
Empire, dan China (New York: Cambridge University Press 2010) 5. 54 Lihat Coates,
“Securing Hegemony through Law,” supra 393–94. 55 C. A. Bayly, The Birth of the
Modern World, 1780–1914 (Oxford: Blackwell 2004) 138. 56 Dikutip dalam R. P.
Anand, “Onuma Yasuaki’s ‘When Was the Law of International Society
Dilahirkan? Sebuah Penyelidikan Sejarah Hukum Internasional dari Perspektif
Antarperadaban,’”
6 Jurnal Sejarah Hukum Internasional 1, 9 (2004).
158 Teori Hukum yang Realistis
doktrin hukum internasional dan menggunakan mereka melawan kekuatan Eropa,
juga
seperti dalam berurusan dengan negara tetangga.57
Melalui proses ekstensi kumulatif yang didukung oleh kekuatan, doa defensif
oleh negara-negara yang tunduk pada kekuatan ini, peningkatan ahli hukum
internasional non-Barat,
dan semakin banyak digunakan secara global untuk menangani urusan antarnegara
bagian, “Hukum Internasional Eropa
berkembang menjadi hukum internasional dunia.”58 Dari permulaannya di Eropa,
the
sistem hukum internasional menyebar ke seluruh dunia atas nama kemajuan
peradaban.
Cara melihat sekilas apa yang terjadi, disarankan oleh Onuma Yasuaki, adalah dengan
mendengarkan
kembali ke abad kelima belas, ketika tiga (setidaknya) sistem utama ada: Eropa,
Islami, dan Sinosentris.59 Ketiganya menerapkan agregasi politik yang substansial
dan mengklaim universalitas. Pada saat itu, versi Islam dan Sinosentris mencakup
lebih banyak wilayah, orang, dan kekayaan daripada versi Eropa. Memiliki salah satu
dari ini
tradisi universalistik lainnya menyebarkan pengaruhnya ke seluruh dunia di kemudian
hari
abad, pengaturan hukum antara dan lintas politik akan beroperasi melalui
seperangkat konsep, doktrin, dan praktik yang sama sekali berbeda.
Pelanggaran sejarah yang dilakukan atas nama hukum internasional tidak dapat
dihindari
mendikte apa hukum internasional hari ini atau di masa depan. Tapi gema dari masa
lalu ini
bergema dalam cri kontemporer ticism bahwa aturan internasional dibuat oleh dan
untuk
negara kaya. Keberatan tentang kecenderungan hukum internasional Amerika dan
Euro-sentris termasuk bahwa mandat hukum dari pemerintahan yang baik dan
program penyesuaian struktural melanggar pemerintahan sendiri negara-negara
miskin; hak milik intelektual
hukum merugikan negara-negara miskin; pengadilan pidana internasional hanya
menargetkan
orang-orang dari negara-negara lemah (sembilan dari sepuluh penyelidikan penuh
Pengadilan Kriminal Internasional dilakukan di Afrika60); dan organisasi hak asasi
manusia fokus pada hak individualis sambil mengabaikan hak sosial dan ekonomi
kolektif.61
57 Arnulf Becker Lorca, “Hukum Internasional Universal: Sejarah Pembebanan dan
Apropriasi,” 51 Jurnal Hukum Internasional Harvard 475 (2010). Lihat Coates,
“Mengamankan Hegemoni
melalui Hukum: Venezuela, U.S. Asphalt Trust, dan Penggunaan Hukum
Internasional,” supra 388–92. 58 Wolfgang Preiser, “Sejarah Hukum Bangsa-Bangsa:
Pertanyaan dan Prinsip Dasar,” 7 Ensiklopedia
Hukum Internasional Publik 126, 128 (Amsterdam: Elsevier 1984). 59 Onuma Yasuaki,
“Kapan Hukum Masyarakat Internasional Lahir? Sebuah Penyelidikan Sejarah
Hukum Internasional dari Perspektif Antar Peradaban,” 2 Jurnal Sejarah Internasional
UU 1 (2000). Ian Hunter memperingatkan bahwa penjelasan tentang universalisme –
khususnya teori hukum kodrat –
tekankan bahwa ada teori-teori yang bersaing pada saat itu, jadi gambarkan mereka
sebagai satu kesatuan, koheren
tradisi meratakan realitas. Ian Hunter, “Tentang Sejarah Kritis Hukum Alam dan
Bangsa,” dalam Hukum dan Politik dalam Pemikiran Kolonial Inggris: Transposisi
Kekaisaran, diedit oleh
S. Dorsett dan I. Hunter (New York: Palgrave Macmillan 2010). 60 Kate Cronin-
Furman dan Stephanie Schwartz, “Apakah Ini Akhir dari Pidana Internasional
Pengadilan?" Washington Post, 21 Oktober 2016. 61 Lihat Antony Anghie dan B. S.
Chimni, “Third World Approaches to International Law and Individual
Tanggung Jawab dalam Konflik Internal,” 36 Studi Kebijakan Hukum Transnasional
185 (2004).
B. S. Chimni, “Institusi Internasional Saat Ini: Sebuah Negara Imperial Global dalam
Pembuatannya,” 15
Jurnal Hukum Internasional Eropa 1 (2004); Makau Mutua, “Apa Itu TWAIL?” 94
Proses
Pertemuan Tahunan (Masyarakat Hukum Internasional Amerika 31 (2000);
Emmanuelle TourmeJouannet, Apa itu Masyarakat Internasional yang Adil? (Oxford:
Penerbitan Hart 2013) 66–80.
Apa itu Hukum Internasional? 159
Indikasi berlanjutnya keberpihakan hukum internasional adalah bahwa Asia, the
wilayah terpadat di dunia, berpartisipasi pada tingkat yang jauh lebih rendah di
internasional
perjanjian dan kurang memiliki perwakilan di badan-badan internasional penting
seperti PBB
Dewan Keamanan.62 Secara proporsional lebih sedikit negara-negara Asia
dibandingkan kawasan lain mana pun
menerima yurisdiksi wajib dari Mahkamah Internasional atau memiliki
setuju dengan Mahkamah Pidana Internasional; Negara-negara Asia telah berulang
kali menyatakan
reservasi terhadap perjanjian hak asasi manusia; ASEAN adalah asosiasi regional yang
telanjang dengan sedikit
kewajiban dan anggaran kecil; dan Asia terlambat mengembangkan organisasi
ahli hukum internasional pada tahun 2007.
63 Hukum internasional tidak benar-benar internasional ketika
sebagian besar wilayah dunia tidak sepenuhnya siap.
Hal ini seharusnya tidak mengaburkan bahwa hukum internasional telah mencapai
prestasi yang patut dicatat
dengan aplikasi global. “Semua negara telah menerima konvensi kemanusiaan
hukum perang yang menyatakan hukum kebiasaan internasional. Rezim multilateral
untuk lautan, luar angkasa, dan komponen kunci dari lingkungan (iklim
perubahan, perlindungan lapisan ozon, dan keanekaragaman hayati) juga banyak
diterima.”64 Organisasi Perdagangan Dunia adalah badan hukum global yang efektif
untuk
pengaturan perdagangan dan penyelesaian sengketa.65
Mengubah Konsep Kedaulatan
Pengaruh sosial-politik terhadap hukum internasional terlihat jelas dalam
perkembangannya
konsep dasar kedaulatan. Grotius tidak mengartikulasikan teori kedaulatan. Negara
berada dalam tahap perkembangan yang baru lahir ketika dia menulis, secara
bertahap
mendirikan jabatan dan mengubah penguasa menjadi kepala negara.66 Pergeseran
dari
penguasa berdaulat ke negara berdaulat yang mendepersonalisasikan kedaulatan,67
menjadikannya sebuah
abstraksi.68 Para ahli teori mengumpulkan tuntutan kedaulatan untuk menuntut
internal
supremasi dalam batas-batas teritorial dan kebebasan dari intervensi eksternal di
urusan rumah tangga. “Suatu bangsa memiliki hak untuk menilai apa yang diminta
oleh tugasnya,”
Emerich de Vattel menulis dengan berpengaruh. “Tidak ada negara lain yang bisa
memaksanya untuk bertindak
cara tertentu ini atau itu: untuk setiap upaya paksaan tersebut akan menjadi
62 Lihat Simon Chesterman, “Asia’s Ambivalence about International Law and
Institutions: Past, Present,
dan Masa Depan,” Seri Makalah Hukum NUS, 2015/014, Desember 2015,
http://law.nus.edu.sg/wps.
63 Id.
64 Dina Shelton, “Hukum Internasional dan ‘Normativitas Relatif,’” dalam Evans, ed.,
International Law,
supra 148. 65 Lihat Neff, A Short History of International Law,” supra 24–27. 66
Pound, “Filosofis Teori dan Hukum Internasional,” supra. 76–80; Edwin D. Dickinson,
“Mengubah Konsep dan Doktrin Inkorporasi,” 26 American Journal of International
Hukum 239, 247–48 (1932).
67 Oppenheim, Hukum Internasional, supra 76–80; Edwin D. Dickinson, “Mengubah
Konsep dan
Doctrine of Incorporation,” 26 American Journal of International Law 239, 247–48
(1932). 68 Heinz H. F. Eulau, “Depersonalisasi Konsep Kedaulatan,” 4 Jurnal Politik
3 (1942).
160 Teori Hukum yang Realistis
pelanggaran terhadap kebebasan bangsa.”69 Prinsip non-interferensi menjadi
landasan hukum internasional, diabadikan dalam Piagam PBB, yang secara eksplisit
mengingkari kekuasaan untuk "campur tangan dalam hal-hal yang pada dasarnya
berada dalam yurisdiksi domestik negara mana pun."70
Kombinasi pandangan ini telah menjadi masalah deskriptif dan normatif di zaman
modern.71 Secara deskriptif itu tidak tepat karena, karena
saling ketergantungan dan masalah lintas batas dalam hal-hal seperti stabilitas
keuangan,
degradasi lingkungan, terorisme dan kejahatan, hukum yang berlaku di dalam negeri
dan peraturan sedang diproduksi oleh organisasi internasional baik secara langsung
melalui pengumuman atau secara tidak langsung melalui penyebaran persyaratan
hukum.72
Undang-undang ini dihasilkan oleh organisasi berbasis perjanjian seperti
Internasional
Dana Moneter (IMF), Bank Dunia, dan Komisi PBB untuk
Hukum Perdagangan Internasional (UNCITRAL), serta organisasi berbasis non-
perjanjian
seperti Komite Basel untuk Pengawasan Perbankan, Organisasi Internasional
Komisi Sekuritas, Asosiasi Asuransi Internasional
Pengawas, dan lain-lain.73 Undang-undang yang dihasilkan dalam organisasi-
organisasi tersebut dapat mengikat negara
tanpa persetujuan khusus mereka, meskipun kedaulatan masih beroperasi sejauh itu
negara bagian dapat memilih keluar sepenuhnya dari pengaturan ini, melepaskan
manfaat yang menyertainya
dan menderita konsekuensi dari tidak berpartisipasi (biasanya tidak enak
pilihan).74
Gagasan tentang kedaulatan negara, selanjutnya, tidak dapat disamakan dengan
orang Eropa
Persatuan. Uni Eropa memiliki banyak elemen dasar kenegaraan: parlemen,
pengadilan tinggi, perintah hukum, badan pengatur, perbatasan eksternal, paspor,
internal gratis
pergerakan orang dan barang, mata uang, bank sentral, perwakilan di
PBB, perjanjian internasional dengan negara lain. Tapi orang Eropa
69 Dikutip dalam Beaulac, “Emer de Vattel and the Externalization of Sovereignty,”
supra 264. Satu
indikasi pengaruh Vattel adalah bahwa dia lebih banyak dikutip dalam pendapat awal
Mahkamah Agung AS
kali lipat dari semua ahli teori hukum internasional klasik lainnya (Grotius,
Burlamaqui, dll.) digabungkan.
Lihat Dickinson, “Changing Concepts and the Doctrine of Incorporation,” supra 259 n.
132. 70 Piagam PBB Pasal. 2, paragraf 7. 71 Gambaran umum masalah deskriptif
tentang kedaulatan adalah Kal Raustiala, “Memikirkan Kembali Kedaulatan
Debat dalam Hukum Ekonomi Internasional,” 6 Jurnal Hukum Ekonomi Internasional
841 (2003). 72 Organisasi keuangan internasional seperti IMF dan Bank Dunia
menciptakan rezim hukum dengan
membutuhkan perubahan hukum dalam negeri sebagai persyaratan pinjaman, serta
melalui persyaratan standar
dalam kontrak tentang hal-hal seperti korupsi dan dampak lingkungan. Contoh
ilustratif dalam reformasi kebangkrutan adalah Terence C. Halliday, “Arsitek Negara:
Organisasi Internasional dan
Rekonstruksi Negara-Negara di Asia Timur,” dalam Tatanan Hukum Transnasional dan
Perubahan Negara, diedit oleh
Gregory Shaffer (New York: Cambridge University Press 2013); lihat juga Benedict
Kingsbury, “Global
Hukum Administratif dalam Praktek Kelembagaan Tata Kelola Regulasi Global,” 3
Bank Dunia
Tinjauan Hukum 3 (2011). 73 Lihat David Zaring, “Hukum Internasional dengan Cara
Lain: The Twilight Existence of International
Organisasi Pengatur Keuangan,” 33 Texas International Law Journal 281 (1998). 74
Lihat Kal Raustiala, “Rethinking the Sovereignty Debate in International Economic
Law,” 6 Journal of
Hukum Ekonomi Internasional 841 (2003).
Apa itu Hukum Internasional? 161
Persatuan tidak secara luas dilihat sebagai negara berdaulat. Jadi apa itu? Apakah Uni
Eropa
sebuah organisasi supranasional atau kumpulan organisasi?75 Apakah Eropa
Serikat “jaringan terdesentralisasi yang dimiliki oleh negara-negara anggotanya”?76
Politik
ilmuwan melihat Uni Eropa dari dua perspektif – sebagai internasional
organisasi, atau federasi.77 Uni Eropa lebih dari sekedar internasional
organisasi, namun bukan negara yang lengkap.78 Ini menentang kategori teoretis
standar.
Ketidakcocokan kedaulatan selalu ada. Di masa lalu, perusahaan swasta telah
bertindak
sebagai penguasa politik de facto. Perusahaan Hindia Timur Belanda berperang,
memasuki perjanjian, merebut tanah, dan mengelola wilayah.79 British East India
Perusahaan beroperasi dengan cara yang sama, menguasai sebagian besar India dari
pemerintahan Mughal
dan memberlakukan monopoli perdagangan.80 Saat ini, Tahta Suci, Taiwan, Federasi
Negara Mikronesia, "Bangsa Pertama" di Amerika Utara, dan beberapa contoh
lainnya mples
memiliki aspek kedaulatan tertentu, tetapi tidak yang lain. Contoh yang tidak pas bisa
jadi
dianggap sebagai anomali sejarah atau penyimpangan kecil. Tapi Uni Eropa
terlalu besar dan hadir untuk disingkirkan. Bahkan jika Uni Eropa lebih lanjut
terurai setelah keluarnya Inggris Raya, tantangan yang ditimbulkannya
kedaulatan tradisional berdiri.
Keberatan normatif muncul karena prinsip non-interferensi kedaulatan
mengimunisasi para pemimpin dan negara dari pertanggungjawaban atas perilaku
rumah tangga yang mengerikan.
Pengadilan Nuremberg, Pengadilan Kriminal Internasional untuk bekas Yugoslavia
dan untuk Rwanda, dan Mahkamah Pidana Internasional semuanya menegaskan
penerapan langsung ke
pejabat nasional, menembus perisai kedaulatan.81 Pengacara internasional dan
aktivis hak asasi manusia dalam beberapa dekade terakhir telah memukul genderang
dengan mantap
meminta pertanggungjawaban negara dan pejabat atas tindakan mereka.82
Keberatan normatif lainnya
adalah bahwa latar depan kedaulatan negara mengirimkan pesan bahwa yang
penting
75 Lihat Heinhard Steiger, “From the International Law of Christianity to the
International Law of
Warga Dunia – Refleksi tentang Pembentukan Era Sejarah Internasional
Hukum,” 3 Jurnal Sejarah Hukum Internasional 180, 191 (2001).
76 Inilah karakterisasi Stephen Krasner, dikutip dalam Anne-Marie Slaughter dan
William BurkeWhite, “The Future of International Law Is Domestic (or, The European
Way of Law),” 47 Harvard
Jurnal Hukum Internasional 327, 337 (2006). 77 Lihat Mark A. Pollack, “Theorizing
the European Union: International Organization, Domestic Polity,
atau Eksperimen dalam Pemerintahan Baru?” 8 Kajian Tahunan Ilmu Politik 357
(2005). Ketiga
Perspektif Uni Eropa yang dibahas oleh Pollack adalah pandangan tata kelola
pemerintahan yang baru
di luar pemerintahan.
78 Lihat James J. Sheehan, “The Problem of Sovereignty in European History,” 111
American Historical
Tinjau 1, 14–15 (2006). 79 Untuk pembahasan tentang isu-isu yang diangkat oleh
para pelaku komersial yang beroperasi sebagai negara, lihat
Emma Rothschild, “Perdagangan Global dan Pertanyaan tentang Kedaulatan di
Delapan Belas
Century Provinces,” 1 Sejarah Intelektual Modern 3 (2004); Huw V. Bowen, “Konsepsi
Inggris
of Global Empire, 1756–83,” 26 Journal of Imperial and Commonwealth History 1, 20
(1998). 80 Huw V. Bowen, “British Conception of Global Empire, 1756–83,” supra 26.
81 Lihat Slaughter, “A Liberal Theory of International Law,” supra. 82 Lihat Slaughter
and Burke-White, “Masa Depan Hukum Internasional Domestik (atau, Eropa
Way of Law),” supra 327. Lihat secara umum Lawrence M. Friedman, The Human
Rights Culture: A Study
dalam Sejarah dan Konteks (New Orleans. LA: Quid Pro Books 2011) 139–56.
162 Teori Hukum yang Realistis
di atas segalanya adalah kepentingan egois dari masing-masing negara, menyiratkan
ketiadaan
kewajiban hukum yang lebih besar kepada masyarakat internasional dan tatanan
hukum.83
Ahli teori Eropa sedang merumuskan akun baru tentang kedaulatan untuk
diperhitungkan
masalah deskriptif dan normatif ini. Pengertian campuran atau gabungan atau
bertingkat
kedaulatan telah diusulkan untuk Uni Eropa.84 Seorang ahli teori telah kreatif
berpendapat bahwa akuntabilitas untuk hak asasi manusia terkandung dalam
gagasan yang sangat
kedaulatan.85 Pengadilan dan ahli hukum mempromosikan jus cogens sebagai
peremptory binding
kewajiban hukum yang harus dibayar kepada komunitas internasional yang tidak
boleh dilakukan oleh negara
merendahkan terlepas dari non-persetujuan.86
Sekali lagi, ahli teori Barat memimpin dalam memodifikasi hukum internasional
agar sesuai dengan orientasi dan perhatian mereka. “Namun, di sebagian besar
belahan dunia lainnya,
kedaulatan tetap berorientasi pada konsep tradisional non-intervensi dan
otonomi dalam negeri.”87 Negara-negara Asia khususnya lebih memilih non-
interferensi
kedaulatan.88 Para pemimpin menghargai kedaulatan sebagai perisai melawan
pemaksaan eksternal dan
ikut campur.
Para ahli teori di masa lalu telah membahas kedaulatan sebagai sebuah konsep yang
melekat
sifat dan persyaratan, tapi itu tidak lagi persuasif. Ini adalah kontingen historis,
gagasan yang dapat ditempa yang berkembang sehubungan dengan politik dan
politik di sekitarnya
dinamika kekuasaan, kondisi material dan kepentingan, ideologi, keyakinan budaya,
dan
faktor lain.
Tiga Sudut Pandang dalam Hukum Internasional
Karena tiga faktor yang saling terkait, hukum internasional dimiringkan ke arah yang
menguntungkan
perspektif dan bangsa tertentu di atas yang lain. Faktor pertama didasarkan secara
historis
pengaruh dari prinsip-prinsip dan kebiasaan hukum internasional asal-usul Eropa
hukum internasional. Semua doktrin utama dikembangkan dan dibentuk dalam
prosesnya
abad kesembilan belas dan kedua puluh oleh ahli hukum Barat yang menggambar
dari dalam negeri
kumpulan pengetahuan dan praktik hukum.89 “Hukum internasional universal saat
ini
membawa jejak Eropa yang kuat – itulah sebabnya, dari perspektif sejarah, kita
mungkin menyebutnya 'eurogenetik.'”90
83 Lihat Martti Koskenniemi, “Untuk Apa Hukum Internasional?” dalam Evan, ed.,
International Law, supra 36–37. 84 Lihat, misalnya, Tanja A. Aalberts, “Masa Depan
Kedaulatan dalam Pemerintahan Bertingkat Eropa –
Bacaan Konstruktivis,” 42 JCMS 23 (2004).
85 Patrick Macklem, Kedaulatan Hak Asasi Manusia (New York: Oxford University
Press 2015) 1–72. 86 Lihat Dina Shelton, “International Law and ‘Relative
Normativity,’” dalam Evans, ed., International Law,
di atas 146–57. 87 Raustiala, “Rethinking the Sovereignty Debate in International
Economic Law,” supra 878. 88 Lihat Chesterman, “Asia’s Ambivalence about
International Law and Institutions,” supra.
89 Lihat secara umum Yasuaki Onuma, A Transcivilizational Perspective on
International Law (Leiden:
Martinus Hijhoff 2010). 90 Jorn Axel Kammerer dan Paulina Starski, “Kolonialisme
Kekaisaran dalam Kejadian Internasional
Hukum – Anomali atau Masa Transisi?” Seri Makalah Penelitian Max Planck Institute
No. 2016–12,
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2789595.
Apa itu Hukum Internasional? 163
Faktor kedua adalah dominasi para ahli hukum Barat yang terus menerus terhadap
kaum profesional
budaya hukum hukum internasional sebagai bidang pengetahuan, wacana, dan
praktek.
Orang Eropa dan Anglo-Amerika sangat mengisi jajaran internasional
pengacara. Jurnal utama di lapangan dalam bahasa Inggris, diikuti oleh
Prancis dan Jerman; banyak lembaga hukum internasional terkemuka dan
berpengaruh
LSM yang aktif dalam topik hukum internasional adalah Eropa atau Anglo-Amerika.
Ini
dominasi tercermin dalam prioritas yang didorong Barat, seperti perdagangan bebas,
intelektual
properti, Pengadilan Kriminal Internasional, perlindungan lingkungan, tenaga kerja
hak, dan hak asasi manusia. Tinggi dalam agenda karena ahli hukum Barat dan
aktivis, hak asasi manusia adalah satu-satunya topik utama hukum internasional
tidak secara langsung
didasarkan pada interaksi antara dan lintas politi.91 Banyak dari apa yang disebut-
sebut sebagai
hak asasi manusia mencerminkan nilai-nilai liberal Barat: kebebasan berekspresi, hak
untuk
privasi, kesetaraan antara pria dan wanita, kebebasan beragama, hak atas properti,
demokrasi, untuk menyebutkan beberapa contoh dari Deklarasi Universal. Sejak
mereka
berasal dari Barat, impor kritis hak asasi manusia sebagian besar diarahkan pada
negara-negara non-Barat.92
Hukum internasional memiliki ciri budaya hukum profesional para ahli hukum
yang memproduksinya. Jika ahli hukum Jerman memiliki pengaruh yang lebih besar
daripada ahli hukum Anglo-Amerika dalam perumusan doktrin internasional,
misalnya,
akan lebih terstruktur dalam kerangka hukum publik daripada dalam ketentuan
kontrak.93 Jika bahasa Latin
Ahli hukum Amerika atau Cina telah memainkan peran formatif, itu akan berbeda
cara lain.
Kemiringan ketiga terletak pada dua faktor struktural di bawah hukum internasional
(elaborasi
di bagian selanjutnya): 1) politik terlibat dalam persaingan dan kerja sama dengan
satu
yang lain untuk mengamankan kekayaan dan kepentingan nasional;94 dan 2)
interaksi mereka ditandai
dengan relasi kuasa yang asimetris. Negara-negara yang kuat secara ekonomi dan
militer dan
kepentingan komersial mereka memiliki pengaruh yang lebih besar dalam
menentukan kontur
rezim hukum internasional.95 Negara-negara berkembang telah mengkritik
internasional
rezim hukum untuk mendukung kepentingan ekonomi negara-negara kaya, seperti
TRIPS
perjanjian tentang hak kekayaan intelektual, yang membebankan biaya tinggi pada
pengembangan
negara-negara dengan sedikit manfaat ekonomi yang sesuai. Putaran perdagangan
Doha
negosiasi yang dimaksudkan untuk menghasilkan keadilan yang lebih besar bagi
negara-negara berkembang runtuh
91 Prioritas lain yang disebutkan memang mempengaruhi kebijakan lain: kejahatan
terhadap kemanusiaan seringkali menghasilkan pengungsi
dan ketidakstabilan politik, polusi mempengaruhi negara tetangga, dan hak buruh
mempengaruhi transnasional
perdagangan. 92 Onuma, A Transcivilizational Perspective on International Law, supra
bab V. 93 Saya berterima kasih kepada Jan Klabbers untuk poin ini. 94 Lihat Thomas
Pogge, “The Role of International Law in Reproducing Massive Poverty,” dalam The
Philosophy
Hukum Internasional, diedit oleh Samantha Besson dan John Tasioulas (Oxford:
Oxford University Press
2010) 419–20. 95 Eksplorasi tentang hal ini dalam berbagai konteks adalah Walter
Mattli dan Ngaire Woods, The Politics of Global
Peraturan (Princeton, NJ: Princeton University Press 2009).
164 Teori Hukum yang Realistis
setelah empat belas tahun tanpa kesepakatan.96 Munculnya rezim pajak
internasional,
Base Erosion and Profit Sharing (BEPS), dikembangkan oleh OECD dan G20,
yang menolak usulan negara-negara berkembang untuk dirumuskan dalam
Perserikatan Bangsa-Bangsa dengan perwakilan internasional yang lebih luas.97 Iklim
perubahan dan lubang perlindungan lingkungan kaya negara maju itu
mengkonsumsi bahan bakar fosil dalam jumlah yang tidak proporsional tinggi
terhadap pembangunan
negara yang membutuhkan energi murah. Negara-negara maju menginginkan tenaga
kerja yang menuntut
standar, sementara negara berkembang lebih memilih peraturan rendah dan tenaga
kerja rendah
biaya untuk menarik TNC. Dalam hal ini dan lainnya, kuat secara ekonomi
negara secara substansial membentuk hukum internasional,98 meskipun tidak selalu
demikian
mendapatkan jalan mereka.
Ketiga faktor ini saling menguatkan: yang kedua diturunkan dari
pertama dan keduanya secara historis selaras dengan hasil th ird.99 Efek dari
pandangan pertama bisa dibilang telah berkurang karena prinsip hukum
internasional, kebiasaan,
doktrin, dan praktik mulai digunakan dan diterima secara luas. Kedua
Kecenderungan ini dapat berkurang dari waktu ke waktu jika para ahli hukum atau
LSM dari tradisi lain berpartisipasi lebih aktif.100 Orang-orang dari negara-negara di
seluruh dunia menyerukan
hak asasi manusia, hak perempuan, perdagangan, perlindungan lingkungan, dan hak
tenaga kerja.
Hukum internasional telah menjadi lebih umum dengan perluasan global budaya
kosmopolitan dan kapitalisme, meskipun dipandang berbeda dari yang lain.
perspektif nasional tergantung pada persepsi sejarah dan kontemporer.101
Tidak ada prospek kemiringan ketiga akan dihilangkan: sumbernya struktural.
Persaingan antara kebijakan atas isi dan parameter hukum internasional
tidak dapat dihindari, dengan pemimpin didorong oleh keinginan untuk memajukan
persepsi mereka sendiri
kepentingan nasional dan pribadi. Politik dengan kekuatan yang lebih besar akan
memberikan pengaruh yang lebih besar
dalam membentuk rezim hukum internasional. “Para pembuat undang-undang
global saat ini adalah laki-laki
yang menjalankan perusahaan terbesar, AS dan Komisi Eropa.”102 Apa yang akan
berubah dengan
96 Lihat Dewan Editorial, “Global Trade after the Failure of the Doha Round,” 1
Januari 2016, New York
Times, www.nytimes.com/2016/01/01/opinion/global-trade-after-the-failure-of-the-
doha-round.html?
action=click&pgtype=Homepage&clickSource=story-heading&module=opinion-c-col-
left-region
&region=opinion-c-col-left-region&WT.nav=opinion-c-col-left-region&_r=0. 97 Lihat
Itai Grinberg dan Joost Pauwelyn, “Munculnya Rezim Pajak Internasional Baru:
OECD’s Package on Base Erosion and Profit Shifting (BEPS),” ASIL,
www.asil.org/print/3382. 98 Lihat Jochen von Bernstorff, “Hukum Internasional dan
Keadilan Global: Tentang Penyelidikan Terbaru ke dalam Kegelapan
Side of Economic Globalization,” 26 European Journal of International Law 279
(2015);
Eyal Benvenisti dan George W. Downs, “Pakaian Baru Kekaisaran: Ekonomi Politik dan
Fragmentasi Hukum Internasional,” 60 Stanford L. Rev. 595 (2007). 99 Lihat Nico
Krisch, “Internatoinal Law in Times of Hegemony: Unequal Power and the
International Legal Order,” 16 European Journal of International Law 369 (2005). 100
Yasuaki Onuma mengadvokasi yang terakhir dalam Perspektif Transperadaban
tentang Hukum Internasional, supra;
lihat juga Anghie dan Chimni, “Third World Approaches to International Law and
Individual
Tanggung Jawab dalam Konflik Internal,” supra. 101 Bull, Anarchical Society, supra
317. 102 John Braithwaite dan Peter Drahos, Global Business Regulation (Cambridge:
Cambridge University
Tekan 2000) 629.
Apa itu Hukum Internasional? 165
waktu adalah distribusi relatif kekuatan ekonomi dan militer, yang pada gilirannya
akan
mengubah dorongan hukum internasional. Kebangkitan Cina sebagai ekonomi global
raksasa berjanji untuk memiliki efek. Mata uangnya sekarang berada di antara
segelintir
mata uang elit yang diakui, dan telah menciptakan bank pembangunan yang
menyaingi
Bank Dunia dan IMF.103 Seiring melenturkan kekuatan ekonominya, China akan
berdampak pada berbagai aspek
hukum internasional dengan cara yang belum diketahui.
Menyebutkan pandangan-pandangan ini tidak berarti mengabaikan hukum
internasional sebagai dominasi belaka.
Seperti bentuk hukum lainnya sepanjang sejarah, ia juga menawarkan manfaat
fungsional dan
menahan negara-negara yang kuat.104 Hukum dan organisasi internasional
menyediakan pengaturan yang dilembagakan di mana kepentingan-kepentingan yang
bersaing mengatur, membangun
aturan dan institusi yang membantu menyusun persaingan dan kerja sama antara
dan
lintas politik, dan menyediakan wacana bersama dan kumpulan pengetahuan dan
praktik
yang membantu memfasilitasi proses dan melaksanakan hasil. Mencerminkan
kekuatan sementara juga
mendirikan kendala pada kekuasaan adalah umum untuk hukum negara serta hukum
internasional, seperti
Hedley Bull menjelaskan:
Kepentingan khusus dari unsur-unsur dominan dalam masyarakat tercermin dalam
cara masuk
yang aturannya ditentukan. Demikianlah jenis-jenis batasan tertentu yang ada
dipaksakan dengan kekerasan, jenis perjanjian yang sifatnya mengikat
ditegakkan, atau jenis hak milik yang diberlakukan, akan dibubuhi meterai
elemen dominan tersebut. Tapi itu harus ada batasan dari beberapa jenis resor
kekerasan, harapan secara umum bahwa kesepakatan akan dilaksanakan, dan aturan
atau
milik tertentu, bukan kepentingan khusus dari beberapa anggota masyarakat tetapi
kepentingan umum dari mereka semua.105
Akibat wajar dan konsekuensi dari ketiga pandangan ini adalah bahwa ada
perbedaan
persepsi hukum internasional di seluruh dunia tergantung di mana seseorang
duduk.106
Tidak ada satu pun "Afrika" atau "Asia" atau "Cina" atau "Rusia" atau "Dunia Ketiga"
pandangan hukum internasional. Banyak masyarakat memiliki ahli hukum
internasional yang idealis,
atau realis, atau pragmatis, atau ahli teori kritis. Namun, ada perbedaan besar dalam
bagaimana hukum internasional dianggap sebagai fungsi dari pemahaman hukum
lokal di
umum dan pengalaman hukum internasional pada khususnya. Ahli hukum dari
negara-negara itu telah berada di bawah tumit hukum internasional dimengerti
cenderung melihatnya
secara skeptis. Tradisi hukum Tiongkok dalam negeri sepenuhnya adalah
instrumentalis hukum, dan Perjanjian Nanking adalah penghinaan nasional yang
pahit, jadi seharusnya tidak
mengejutkan bahwa para ahli hukum dan pejabat China menunjukkan instrumental
yang sempurna
103 Jane Perlez, “China Membuat Bank Dunia Sendiri, dan AS Menolak,” 4 Desember
2015,
New York Times, www.nytimes.com/2015/12/05/business/international/china-
creates-an-asian-bank
-as-the-us-stands-aloof.html?
hp&action=click&pgtype=Homepage&clickSource=story-heading
&module=first-column-region&region=top-news&WT.nav=top-news&_r=1. 104 Lihat
Krisch, “Hukum Internasional di Masa Hegemoni,” supra. 105 Bull, Anarchic Society,
supra 55. 106 Sebuah esai bernuansa tentang berbagai perspektif hukum
internasional adalah Boris N. Mamlyuk dan Ugo Mattei,
“Perbandingan Hukum Internasional,” 36 Jurnal Hukum Internasional Brooklyn 385
(2011).
166 Teori Hukum yang Realistis
pandangan hukum internasional.107 Kekuatan Barat juga menunjukkan pendekatan
instrumental
hukum internasional,108 harus dikatakan, kecewa dengan idealis mereka sendiri
ahli hukum internasional.
BAGIAN III. INTERAKSI ANTARA DAN LINTAS KEBIJAKAN
Sejarah Awal Interaksi
Gaya sejarah dunia yang dipopulerkan dalam beberapa dekade terakhir menekankan
tak henti-hentinya
interaksi komersial, perang, dan politik antara kelompok manusia sepanjang sejarah,
meningkat dari waktu ke waktu.109 Sejarah ini mengajarkan bahwa politik memiliki
selalu melakukan hubungan dengan politik lain dan orang-orang selalu berada di
perpindahan, terlibat dalam penaklukan atau perdagangan, pindah melalui cara-cara
paksa,
bermigrasi untuk kesempatan yang lebih baik, menyebarkan agama, melarikan diri
dari ancaman,
mencari petualangan dan peruntungan, dan untuk alasan lain.110 Tema yang umum
adalah
bahwa sepanjang sejarah, politi berinteraksi dengan politi lain melalui persaingan
(perang, penaklukan, ekstraksi kekayaan) dan kerjasama (aliansi, pertukaran,
perdagangan).111 Kebijakan membutuhkan perdagangan – secara langsung atau
melalui pihak swasta – untuk
mengamankan sumber keuangan bagi penguasa dan masyarakat.112 Interaksi
diwarnai oleh
asimetri dan ketidakrataan di berbagai dimensi. Politik dan masyarakat
bervariasi dalam kemampuan masing-masing untuk mengerahkan kekuatan militer
dan ekonomi, mereka
kemampuan teknologi dan produktif, akses mereka ke sumber daya alam dan
bahan bakar fosil, fungsi lembaga pemerintah mereka, jangkauan mereka
urbanisasi, dan faktor lainnya.
107 Lihat Orde F. Kittrie, Lawfare: Hukum sebagai Senjata Perang (New York: Oxford
University Press 2016)
bab 4. 108 Lihat Krisch, “Hukum Internasional di Masa Hegemoni,” supra. 109 Lihat,
misalnya, J. R. McNeill dan William H. McNeill, The Human Web: A Bird’s-Eye View of
Sejarah Dunia (New York: W.W. Norton & Co. 2003); Clive Ponting, Sejarah Dunia:
Baru
Perspektif (London: Chatto & Windus 2000); Bayly, Kelahiran Dunia Modern, supra.
Penjelasan teoretis tentang keterkaitan adalah Justin Rosenberg, “Mengapa Ada
Tidak ada Sosiologi Sejarah Internasional?” 12 Jurnal Hubungan Internasional Eropa
307
(2006). 110 Lihat khususnya Andrew Shryock, Timothy K. Earle, dan Daniel Lord
Smail, Deep History:
The Architecture of Past and Present (Berkeley: University of California Press 2011)
bab 8,
Migrasi. Gambaran migrasi global besar-besaran dalam dua abad terakhir adalah
Adam McKeown,
“Global Migration, 1846–1940,” 15 Journal of World History 155 (2004). 111 Definisi
kerja saya untuk politik adalah masyarakat yang diorganisir sebagai tatanan politik
hierarkis yang terikat
suatu wilayah. Saya telah mengekstrak poin-poin ini terutama meskipun tidak secara
eksklusif dari McNeill dan McNeill,
Web Manusia, supra; Ian Morris, Mengapa Aturan Barat – Untuk Saat Ini: Pola
Sejarah, dan
Apa yang Mereka Ungkapkan tentang Masa Depan (New York: Farrar, Straus and
Giroux 2011); William J. Bernstein,
Pertukaran yang Luar Biasa: Bagaimana Perdagangan Membentuk Dunia (New York:
Grove Press 2008); Shryock, Earl,
dan Smail, Deep History, supra; Robert Wright, Bukan nol: Logika Takdir Manusia
(New York:
Antik 2000). 112 Lihat khususnya Shryock, Earle, and Smail, Deep History, supra bab
10.
Apa itu Hukum Internasional? 167
Pemahaman formal dari berbagai jenis antara politk meluas ke belakang empat
milenium,113 ditemukan di antara catatan tertulis paling awal yang ada.114 A 4.000-
perjanjian tahun dari Elba di Suriah, misalnya, menentukan raja mana yang memiliki
yurisdiksi atas kota-kota tertentu, memberikan hak kepada pedagang, dan
memungut pajak atas
warga negara asing, perpindahan utusan, pencurian dan perusakan komoditas, dan
hal-hal lain.115 Ratusan dokumen dari tahun 2000 hingga 1500 SM berasal dari
wilayah ini
merinci perlindungan diplomatik dan hak serta perlindungan bagi pedagang asing,
termasuk tempat tinggal dan hak ekstrateritorial, dan jaminan terhadap kerugian dari
perampokan.116
Bukti perdagangan jarak jauh juga sudah ada sejak ribuan tahun yang lalu. Bilah batu
dari
Armenia dipindahkan ke Mesopotamia pada 6000 SM; kapak dan bilah pahat diambil
dari tambang di Balkan pada 5000 SM dibuat perjalanan mereka ke Baltik dan Utara
Laut; sejumlah besar tembaga dari Turki diangkut ke Irak selatan
sekitar 4000 SM; perdagangan biji-bijian tembaga yang substansial antara
Mesopotamia dan
Teluk Persia berlangsung pada 3000 SM.117 Jaringan perdagangan yang luas antara
Afrika,
Arab, dan India beroperasi 3.000 hingga 4.000 tahun yang lalu, mengirim sapi,
pisang, dan
ubi di barat, dan sorgum, jawawut, dan keledai di timur, dijuluki “global pertama
ekonomi.”118 “Sebuah kapal yang karam di Ulubrun sekitar tahun 1316 SM ... cukup
membawa muatan
tembaga dan timah untuk membuat sepuluh ton perunggu, serta kayu hitam dan
gading dari daerah tropis
Afrika, cedar dari Lebanon, kaca dari Syria, dan senjata dari Yunani dan lainnya
sekarang Israel; singkatnya, sedikit dari segala sesuatu yang mungkin menghasilkan
keuntungan, mungkin dikumpulkan,
beberapa objek sekaligus, di setiap pelabuhan di sepanjang rute kapal oleh awak
kapal yang beragam
kargo.”119 Pada puncak Kekaisaran Romawi, para pedagang Yunani dan Romawi
membuat
jalan ke Samudra Hindia, mendorong “berkembangnya pusat-pusat besar yang
beragam secara etnis
seperti Socotra dan pelabuhan Malabar – komunitas poliglot tempat berdagang
diaspora
banyak bangsa dan ras berbaur, mengelola kargo, menghasilkan banyak uang, dan
puas
permintaan Barat (yaitu Romawi) yang tak terpadamkan untuk barang-barang
mewah Oriental seperti
sutra, kapas, rempah-rempah, permata, dan binatang eksotik.”120
Beberapa kondisi memfasilitasi perdagangan jarak jauh. “Pedagang tidak berani
keluar negeri
tanpa surat pengantar untuk kontak bisnis yang diharapkan, atau tanpa surat
perilaku aman dari penguasa setempat di sepanjang rute mereka.”121 Diperlukan
jaminan
bahwa selama transit dan di pusat perdagangan, pencuri dan polisi tidak akan
merampok atau membunuh
pedagang atau menyita barang-barang mereka atau mengenakan pajak yang sangat
tinggi. Pedagang pasti punya
113 Untuk ikhtisar, lihat David J. Bederman, International Law in Antiquity
(Cambridge: Cambridge
Pers Universitas 2001). 114 Lihat Annon Altman, Tracing the Earliest Recorded
Concepts of International Law: The Ancient Near
Timur (Leiden: Brill 2012). 115 Id. 37. 116 Id. 77. 117 Lihat Bernstein, A Splendid
Exchange, supra 20–42. 118 Melinda A. Zeder, Eve Emshwiller, Bruce D. Smith, dan
Daniel G. Bradley, “Mendokumentasikan
Domestikasi: Persimpangan Genetika dan Arkeologi, ”22 Tren Genetika 139, 146
(2006); dibahas dalam Shryock, Earle, dan Smail, Deep History, supra 212. 119
Morris, Why the West Rules – For Now, supra 200. 120 Bernstein, A Splendid
Exchange, supra 38–39. 121 Id. 5–6.
168 Teori Hukum yang Realistis
mitra dagang yang dapat diandalkan, aturan yang dipahami bersama, dan cara untuk
menyelesaikan perselisihan.
Mata uang bersama (perak, emas, surat wesel, atau surat promes) dan metodenya
membiayai perjalanan juga penting. Kontrak pada tablet tanah liat dari sekitar
2000 SM mencatat perjanjian pembiayaan awal untuk membayar kembali jumlah
tertentu setelah aman
penyelesaian ekspedisi perdagangan.122
Kondisi ini dihasilkan melalui dua alternatif yang saling bercampur
(dalam banyak variasi).123 Yang pertama melibatkan struktur politik yang
menyeluruh.
Satu polity atau kelompok terkait dari polity yang terkait dapat membangun politik
stabilitas dan aturan bersama atas wilayah yang diperluas yang mencakup banyak
wilayah
dan orang-orang. Variasi dari pengaturan ini, terdaftar dari yang paling terkonsolidasi
secara politis, termasuk Kekaisaran Qin dan Kekaisaran Romawi di
menutup abad SM,124 negara-negara Mongol di seberang Jalur Sutra dari
pertengahan 1200-an hingga pertengahan 1300-an M,125 dan Liga Hansa dari kota-
kota independen memimpin
oleh pedagang yang bersekutu untuk memonopoli perdagangan melintasi Baltik dan
Laut Utara
selama akhir Abad Pertengahan.126 Saat ini, Uni Eropa sejalan dengan hal ini
spektrum menuju akhir yang relatif terkonsolidasi.
Alternatif kedua melibatkan penciptaan jaringan perdagangan hubungan dan
aturan hukum umum yang mencakup banyak kebijakan. Salah satu versi ini, yang juga
versi tipis dari koneksi politik yang dijelaskan sebelumnya, adalah perdagangan yang
hebat
jalur yang dibuka pada periode abad pertengahan melintasi hamparan Islam. Syariah
memfasilitasi perdagangan karena Muhammad sendiri adalah seorang pedagang dan
bagian dari
Alamat perdagangan syariah dan hukum komersial.127 “Importir rempah-rempah
Muslim di Kairo
atau Tangier mematuhi agama, etika, dan – yang paling penting – komersial yang
sama
kode ... sebagai pemasok Muslimnya di Cambay atau Malaka. Penguasa Muslim,
apakah
di Afrika, Arab, India, atau Asia Tenggara, mengamati aturan dasar yang sama tentang
tarif pajak dan bea cukai.”128
Versi lain dari alternatif kedua (dengan nuansa yang pertama) adalah perdagangan
diaspora. “Diaspora perdagangan adalah jaringan pertukaran antar wilayah yang
terdiri dari kelompok pedagang khusus yang tersebar secara spasial yang berbeda
secara budaya, kohesif secara organisasi, dan mandiri secara sosial dari komunitas
tuan rumah mereka sementara
mempertahankan tingkat ikatan ekonomi dan sosial yang tinggi dengan komunitas
terkait
yang mendefinisikan diri mereka dalam kerangka identitas budaya umum yang
sama.”129 Berkali-kali
122 Id. 30. 123 Lihat Shryock, Earle, and Smail, Deep History, supra 260. 124 On the
Qin and Roman Empires dan perdagangan, lihat Morris, Why the West Rules – For
Now, supra 254–79,
292. 125 Bernstein, A Splendid Exchange, supra 91, 117. 126 Untuk penjelasan, lihat
Rhiman A. Rotz, “The Lubeck Uprising of 1408 and the Decline of the
Hanseatic League,” 121 Prosiding American Philosophical Society 1 (1977). 127 Lihat
Bernstein, A Splendid Exchange, supra 69–76, 90–108; McNeill dan McNeill, Web
Manusia,
di atas 88–99. 128 Bernstein, A Splendid Exchange, supra 97. 129 Gil J. Stein, “Dari
Pinggiran Pasif ke Agen Aktif: Perspektif yang Muncul dalam Arkeologi
Interregional Interaction,” 104 Antropolog Amerika 903, 908 (2002).
Apa itu Hukum Internasional? 169
dalam sejarah ada diaspora perdagangan yang diorganisir oleh politi atau kelompok
pedagang
pos perdagangan atau kantong ekspatriat di tanah yang jauh. Negara-kota Yunani dan
Fenisia
diperdagangkan melintasi Mediterania pada milenium pertama SM dengan
mendirikan koloni
beberapa wilayah.130 Dalam beberapa kasus, apa yang dimulai sebagai diaspora
perdagangan menjadi milik bersama
struktur politik (alternatif pertama), seperti yang terjadi pada Liga Hanseatic.131
Ada juga jaringan komersial dengan praktik dan prosedur bersama di mana
ikatan politik menyeluruh kurang. Pada masa dominasi Islam
Mediterania, pedagang Yahudi melintasi Mediterania barat melakukan perdagangan
melalui hubungan dan reputasi dengan hukum pedagang umum, beroperasi
dalam lembaga hukum formal lokal.132 Lex mercatoria ada pada abad pertengahan
pasar, pameran, dan pelabuhan di seluruh negara Eropa, berinteraksi dengan
pengadilan lokal
dan peraturan.133 Pengadilan yang adil atau pengadilan serikat dagang dikelola atau
dibantu oleh
pedagang memberikan bimbingan atau melayani sebagai juri, dengan keputusan
berdasarkan umum
praktek (perbankan, asuransi, tagihan dan catatan, asuransi, suretyship, dan agen),
penggunaan, dan pemerataan.134
Klarifikasi teoretis tentang sketsa sejarah ini sangat ditekankan. Ini bukan
tentang sejarah hukum internasional.135 Hukum internasional adalah sejarah yang
spesifik
tradisi yang muncul di Eropa dan menyebar dalam beberapa abad terakhir ke
terutama
mengatasi interaksi antar politik. Pembahasan ini tentang ekologi atau sosial
ruang interaksi kompetitif-kooperatif antara aktor politik dan ekonomi
antara dan lintas politik mengejar kekuasaan, kekayaan, dan keamanan. Interaksi
dalam hal ini
130 Shryock, Earle, dan Smail, Deep History, supra 215–16. 131 Philip D. Curtin,
Perdagangan Lintas Budaya dalam Sejarah Dunia (Cambridge: Cambridge University
Press
1984) 7–8. 132 Avner Greif, “Pemberlakuan Kontrak dan Institusi Ekonomi di Awal
Perdagangan: Maghribi
Koalisi Pedagang,” 83 American Economic Review 525 (1993). Penelitian selanjutnya
telah dibawa ke dalam
mempertanyakan penekanan Greif pada koalisi informal. Gambaran yang lebih
lengkap adalah yang mereka andalkan
mekanisme hukum formal maupun hubungan informal. Jeremy Edwards dan Sheilagh
Ogilvie,
“Penegakan Kontrak, Kelembagaan, dan Modal Sosial: Pedagang Maghribi Dinilai
Kembali,” 65
Tinjauan Sejarah Ekonomi 421 (2012). 133 Lihat W. Mitchell, An Essay on the Early
History of the Law Merchant (Cambridge: Cambridge
University Press 1904); lihat juga Harold J. Berman dan Colin Kaufman, “Hukum
Internasional
Transaksi Komersial (Lex Mercatoria),” 19 Harvard International Law Journal 221,
224–29
(1978). 134 Karya sejarah baru-baru ini telah meragukan klaim para sejarawan dan
ekonom bahwa lex
mercatoria adalah hukum penjualan transnasional yang beroperasi secara
independen dari otoritas lokal. Bahkan
skeptis mengakui, bagaimanapun, bahwa lex mercatoria disebutkan dalam dokumen
abad pertengahan di
sehubungan dengan yurisdiksi, prosedur, dan praktik komersial bersama, dan
pedagang bermain
peran penting dalam penyelesaian sengketa. Untuk laporan revisionis yang bagus,
lihat Emily Kadens,
“Pedagang Hukum Abad Pertengahan: Tirani Konstruksi,” 7 Jurnal Analisis Hukum
251,
254–55, 261, 270 (2015). 135 Ada kemungkinan bahwa satu aliran praktik kuno
secara historis merupakan bagian dari tradisi hukum internasional.
Berdasarkan kesamaan yang mencolok dalam terminologi dan formalitas perjanjian,
serta praktik diplomatik,
beberapa sarjana berpendapat ada tradisi hukum dan diplomasi internasional yang
berkelanjutan
membentang dari peradaban Mesopotamia ke Yunani klasik dan Roma, maju hingga
saat ini.
Lihat Raymond Cohen, “The Great Tradition: The Spread of Diplomacy in the Ancient
World,” 12
Diplomasi & Tata Negara 23 (2001).
170 Teori Hukum yang Realistis
ruang adalah konstanta sejarah manusia. Dan itu menimbulkan kebutuhan fungsional
itu
diisi melalui berbagai mekanisme umum, diperoleh atau disalin secara independen.
Interaksi antar politi difasilitasi melalui penggunaan pemahaman formal tentang
serangkaian hal, yang mengambil banyak bentuk, termasuk perjanjian atau
perjanjian, konsesi, perjanjian eksekutif, kapitulasi, deklarasi, sumpah atau komitmen
sepihak, dan nota kesepahaman, antara lain. Dagang seberang
politik difasilitasi b y jaminan keamanan pribadi, perlindungan properti, penegakan
perjanjian, aturan umum, metode kredit dan pembayaran yang andal, peluang untuk
pertukaran (pertemuan atau pasar reguler), penyelesaian perselisihan yang dapat
diterima
mekanisme, dan menahan perpajakan, biaya, atau bea cukai yang memungkinkan
retensi
keuntungan yang cukup. Pengaturan dasar politik, ekonomi, dan hukum ini telah
terjadi
dibangun berulang kali sepanjang sejarah.
Interaksi Hari Ini
Interaksi antara dan lintas politi telah mencapai ketinggian yang tak terbayangkan.
Orang-orang
memindahkan, berkomunikasi, bertransaksi, dan menjarah lingkungan lintas batas
dalam volume yang tak terhitung. Korporasi transnasional (TNC) memainkan peran
yang signifikan
peran dalam interaksi ini, melintasi beberapa batas negara dalam satu organisasi.
TNC menempatkan fasilitas produksi di Global South untuk memanfaatkan tenaga
kerja berupah rendah, sementara perbankan, akuntansi, layanan hukum, dan kantor
pusat perusahaan
berlokasi di pusat-pusat keuangan.136 Produk-produk yang dibuat di pabrik-pabrik
berupah rendah dikirimkan
kepada konsumen di kota-kota di seluruh dunia.137 Bank transnasional, investasi
asing
perusahaan, dan pedagang mata uang terlibat dalam aliran uang dan keuangan
global yang sangat besar
di luar kendali negara.138 Korporasi transnasional menangani “seperempat dari
seluruh produksi industri” di negara-negara maju.”139 Menjelang tahun 1980-an,
“sepertiga dari seluruh perdagangan dunia
terjadi sebagai transaksi dalam TNC.”140 TNC sekarang menyaingi negara dalam hal
kekayaan dan
pengaruh. “Pada akhir abad kedua puluh setengah dari 100 ekonomi terbesar
entitas di dunia adalah negara dan setengahnya adalah korporasi.”141
136 Lihat Peter J. Taylor, “World Cities and Territorial States under Conditions of
Contemporary
Globalisasi,” 19 Geografi Politik 5 (2000); Peter J. Taylor, “Memimpin Kota Dunia:
Evaluasi Empiris Perkotaan Node di Beberapa Jaringan,” 42 Studi Perkotaan 1593
(2005);
J. R. Short, Y Kim, dan H. Wells, “Rahasia Kecil Kotor Kota Dunia Penelitian: Data
Problems in Comparative Analysis,” 20 International Journal of Urban & Regional
Research 697
(1996); Neil Brenner, “Global Cities, Glocal States: Global City Formation and State
Territorial
Restrukturisasi di Eropa Kontemporer,” 5 Tinjauan Ekonomi Politik Internasional 1, 5–
6 (1998);
Jonathan V. Beaverstock, “Memikirkan Kembali Migrasi Buruh Internasional Terampil:
Kota Dunia dan
Organisasi Perbankan,” 25 Geoforum 323 (1995). Lihat Taylor, “Kota Dunia dan
Negara Teritorial
Dalam Kondisi Globalisasi Kontemporer,” supra 15; Peter J. Taylor, “Spesifikasi dari
Jaringan Kota Dunia,” 33 Analisis Geografis 181 (2001). 137 Lihat Wouter Jacobs,
Cesar Ducruet, dan Peter de Langen, “Integrating World Cities in Production
Jaringan: Kasus Kota Pelabuhan,” 10 Jaringan Global (2010).
138 Lihat Paul L. Know, “Kota Dunia dalam Sistem Dunia,” dalam Kota Dunia dalam
Sistem Dunia, diedit oleh
Paul L. Knox dan Peter J. Taylor (Cambridge: Cambridge University Press 1995) 5. 139
Ponting, Sejarah Dunia, supra 811. 140 Id. (penekanan ditambahkan). 141 Id.
Apa itu Hukum Internasional? 171
Persaingan untuk kekayaan dan kekuasaan terjadi antar negara, antar negara
(dan nasional) perusahaan, dan antara perusahaan dan negara. Politik bersaing
satu sama lain untuk menarik TNC untuk pekerjaan dan pendapatan melalui
menguntungkan
tunjangan pajak dan rezim peraturan yang diinginkan (standar keselamatan dan
polusi minimal, standar tenaga kerja minimal).142 Surga pajak menyambut TNC
untuk berdomisili di
yurisdiksi dikenakan pajak minimal meskipun mereka melakukan sedikit bisnis dalam
hal ini
negara.143 Bahkan dalam satu pemerintahan tunggal seperti Uni Eropa, negara
membangun tempat penampungan pajak atau menawarkan kesepakatan pajak
preferensial untuk menarik perusahaan sementara
merampas sesama negara anggota dari bagian mereka dari pendapatan.144 TNC
memanipulasi mereka
keberadaan hukum abstrak untuk pindah melalui "inversi perusahaan", dimana besar
perusahaan membeli perusahaan kecil di negara asing dengan tarif pajak yang lebih
rendah
kemudian klaim sebagai domisilinya.145 Demikianlah korporasi transnasional
memanfaatkannya
mobilitas untuk memanfaatkan dan mempengaruhi regulasi domestik dan
transnasional
rezim.146
Negara-bangsa pergi dari berabad-abad berperang satu sama lain untuk menguasai
wilayah
dan sumber daya alam untuk sekarang berjuang untuk pangsa pasar ekspor yang
lebih besar, lebih banyak pekerjaan
untuk warga negara, dan pendapatan pajak.147 Saat ini yang muncul adalah “tipe
baru dari ‘persaingan’
negara’ yang prioritas utamanya adalah menciptakan iklim investasi yang
menguntungkan bagi modal transnasional.”148 Dan di lapangan memanfaatkan dan
berpartisipasi dalam pertempuran
adalah TNC, entitas ekonomi yang cerdas tanpa henti mengejar kekayaan dengan
sedikit nasional
kesetiaan.
Peningkatan Organisasi Internasional
Pada periode yang sama ketika organisasi berkembang biak secara dramatis dalam
masyarakat, banyak sekali
organisasi muncul untuk mengelola interaksi kompetitif-kooperatif antara dan
142 Lihat Trachtman, “The International Economic Law Revolution,” supra 50. 143
Adam H. Rosenzweig, “Why There Are Tax Havens,” 52 William & Mary L. Rev. 923
(2010). 144 Lihat James Kanter, “EU Orders Two Nations to Recover Taxes from
Starbucks and Fiat,”
21 Oktober 2015, New York Times,
www.nytimes.com/2015/10/22/business/international/starbucksfiat-eu-tax-
netherlands-luxembourg.html?_r=1; Edward Kleinbard, “A.S. Penerbitan Treasury
Buku Putih untuk Mendukung Penghindar Pajak,” 29 Agustus 2016, The Hill,
http://thehill.com/blogs/
pakar-blog/ekonomi-anggaran/293642-us-treasury-rally-in-support-of-tax-avoiders.
Penghindaran pajak
juga diatur melalui teknik administrasi, lihat Omri Marian, “Administrasi Negara
Penghindaran Pajak Internasional,” http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?
abstract_id=2685642. 145 Lima puluh perusahaan Amerika telah mengubah rumah
pajak mereka melalui inversi perusahaan di masa lalu
dasawarsa. Alexandra Thornton, “The Skinny on Corporate Inversions,” 25 September
2014, Pusat untuk
Kemajuan Amerika,
www.americanprogress.org/issues/tax-reform/report/2014/09/25/97827/the-
skinny-on
-perusahaan-inversi/.
146 Lihat secara umum David Vogel, “The Private Regulation of Global Corporate
Conduct,” dalam Mattli dan
Woods, Politik Regulasi Global, supra. 147 Ini digambarkan sebagai transformasi
negara-bangsa menjadi negara pasar; lihat Philip Bobbitt,
The Shield of Achilles: War, Peace, and the Course of History (New York: Anchor
2002).
148 Neil Brenner, “Melampaui State-Centrism? Ruang, Teritorialitas, dan Skala
Geografis di
Studi Globalisasi,” 28 Teori dan Masyarakat 39, 65 (1999).
172 Teori Hukum yang Realistis
lintas politi. Contoh awal adalah Komite Palang Merah Internasional (1863),
International Telegraph Union (1868) (sekarang International Telecommunications
Union), Universal Postal Union (1874), untuk beberapa nama, dengan banyak
tambahan
organisasi yang dibuat pada abad kedua puluh, terutama termasuk Amerika Serikat
Bangsa, Organisasi Perdagangan Dunia, Organisasi Kerjasama Ekonomi dan
Pembangunan, Organisasi Kesehatan Dunia, Bank Dunia, dan banyak lagi.149
Ciri-ciri yang menentukan dari organisasi pemerintah internasional adalah mereka 1)
melembagakan pengambilan keputusan negara, 2) merupakan birokrasi yang stabil,
dan 3) pelaksanaan
derajat otonomi dari negara bagian dalam melaksanakan tugas-tugas yang telah
ditentukan.150
Sebagai kelanjutan dari tujuan mereka, organisasi mengelola dan mengkoordinasikan
kolektif
kegiatan, mengumpulkan informasi dan memanfaatkan keahlian, menetapkan aturan
yang mengikat, memantau
keadaan, bertindak berdasarkan kasus per kasus, mengubah kebijakan dan aturan
bila perlu,
memfasilitasi kolaborasi, mengumpulkan sumber daya, menyediakan forum
penyelesaian sengketa, dan melaksanakan
tindakan penegakan hukum.151 Organisasi internasional memiliki keberadaan ganda:
mereka berfungsi sebagai
arena kontes di antara kepentingan yang bersaing untuk membentuk tujuan dan
aturan, yang mereka
selanjutnya melaksanakan.152
Ada lebih dari 7.000 organisasi antar pemerintah yang aktif dan 60.000
organisasi internasional nonpemerintah (tidak termasuk perusahaan nirlaba).153
Proporsi yang luar biasa dari organisasi internasional, termasuk banyak dengan
kekuatan pengaturan yang signifikan, tidak dibentuk melalui hukum internasional.
Dengan kasar
265 organisasi antar pemerintah formal dengan struktur permanen, aturan, dan
prosedur telah dibuat oleh perjanjian antar negara; tiga puluh tiga dari ini memiliki
jangkauan universal, sedangkan sisanya adalah organisasi regional.154 Sesuai dengan
penekanannya
globalisasi pada interaksi ekonomi lintas batas, sekitar dua pertiga dari formal
organisasi pemerintah internasional berorientasi pada tujuan ekonomi.155
149 Lihat C. F. Amerasinghe, Principles of the Institutional Law of International
Organizations, 2nd ed.
(Cambridge: Cambridge University Press 2005) 3–4. Lihat David Kennedy, “Pindah ke
Institusi,”
8 Tinjauan Hukum Cardozo 841 (1987). 150 Lihat Thomas J. Volgy, Elizabeth Fausett,
Keith A. Grant, dan Stuart Rodgers, “Identifying Formal
Organisasi Antarpemerintah,” dalam The Politics of Global Governance: International
Organizations
dalam Dunia yang Saling Bergantung, edisi ke-4, diedit oleh Paul F. Diehl dan Brian
Frederking (Boulder, CO: Lynne
Rienner Publishers 2010) 16. 151 Lihat secara umum Kenneth W. Abbott dan Duncan
Sindal, “Why States Act Through Formal International
Organisasi,” dalam Diehl dan Frederking, The Politics of Global Governance, supra
27–65. 152 Keberadaan ganda ini ditekankan dalam Susan Block-Lieb dan Terence C.
Halliday, Global Legislators:
Bagaimana Organisasi Internasional Membuat Hukum Komersial untuk Dunia (New
York: Cambridge
University Press akan datang 2017). 153 Persatuan Organisasi Internasional, Buku
Tahunan Organisasi Internasional, www.uia.org
/buku tahunan. 154 Lihat Richard Woodward dan Michael Davies, “Berapa Banyak
Organisasi Internasional yang Ada?
Buku Tahunan Organisasi Internasional dan Kekurangannya,” 11 Oktober 2015, Politik
Wawasan, www.psa.ac.uk/insight-plus/blog/how-many-international-organisations-
are-there-yearbook
-internasional. 155 Volgy et al., “Identifying Formal Intergovernmental
Organizations,” supra 2 0.
Apa itu Hukum Internasional? 173
Bertambahnya organisasi pada periode modern merupakan respon organik terhadap
masalah antara dan lintas politk yang memanfaatkan kapasitas superior informal
dan organisasi formal untuk merumuskan dan mengoordinasikan tindakan.156 Ahli
hukum internasional
telah mengamati bahwa banyak hukum internasional sekarang diproduksi di
internasional
organisasi dan forum multilateral.157 Poin penting lainnya adalah bahwa banyak
organisasi yang berurusan dengan masalah regulasi transnasional bukanlah hukum
internasional
organisasi.
Hukum dan Regulasi Transnasional
Kebutuhan untuk berurusan dengan hubungan antara dan lintas politik jauh
melampaui
kapasitas, mekanisme, dan ruang lingkup hukum internasional. Pembicaraan
berkembang
hukum dan pemerintahan transnasional mencerminkan hal ini. Empat untaian
teoretis yang tumpang tindih secara bersamaan muncul dan memisahkan diri dari
hukum internasional
teori pada pergantian abad kedua puluh satu.158 Satu untai, disebut sebagai jaringan
trans-pemerintah,
159 secara mencolok dikembangkan oleh Anne-Marie Slaughter dan Kal
Raustiala, menekankan pertumbuhan pengaturan antara birokrat pemerintah di
negara-negara liberal membangun institusi dan peraturan untuk menangani
masalah transnasional, “berjejaring dengan rekan-rekan mereka di luar negeri,
menciptakan
jaringan hubungan yang padat yang membentuk suatu tatanan transpemerintahan
yang baru.”160
Para pejabat di arena ini adalah perwakilan dari fungsional terpilah
subunit di tingkat nasional yang berinteraksi dengan rekan kerja di luar negeri
(legislator, hakim,
polisi, regulator lingkungan, regulator bank, dll). “Hari ini internasional
masalah - terorisme, kejahatan terorganisir, degradasi lingkungan, uang
156 Lihat Felicity Vabulas dan Duncan Sindal, “Organizations without Delegation:
Informal
Organisasi Antarpemerintah (IIGO) dan Spektrum Pengaturan Antarpemerintah,”
8 Tinjauan Organisasi Internasional 193 (2013). 157 Jonathan I. Charney, “Hukum
Internasional Universal,” 87 American Journal of International Law 529,
551 (1993).
158 Ini bukan survei komprehensif teori-teori internasional, tetapi diskusi teori
secara langsung
relevan dengan analisis saya. Perspektif teoretis lainnya telah muncul, termasuk teori
kritis dan
Pendekatan Dunia Ketiga terhadap hukum internasional, yang tidak saya bahas
secara sistematis. 159 Untuk ikhtisar jaringan, lihat France S Berry, Ralph S. Brower,
Sang Ok Choi, Wendy
Xinfang Goa, HeeSoun Jang, Myungjung Kwon, dan Jessica Ward, “Tiga Tradisi
Jaringan
Riset: Apa yang Dapat Dipelajari oleh Agenda Riset Manajemen Publik dari Riset Lain
Komunitas,” 64 Tinjauan Administrasi Publik 539 (2004). 160 Anne-Marie Slaughter,
“The Real New World Order,” 76 Foreign Affairs 183, 184 (1997); AnneMarie
Slaughter, “Hukum Internasional di Dunia Negara Liberal,” 6 Jurnal Eropa
Hukum Internasional 503 (1995); Kal Raustiala, “Arsitektur Kerjasama Internasional:
Transgovernmentalism and the Future of International Law,” 43 Virginia International
Law
Tinjauan 1 (2002); Anne-Marie Slaughter, Andrew S. Tulumello, dan Stephan Wood,
“Internasional
Teori Hukum dan Hubungan Internasional: Generasi Baru Beasiswa Interdisipliner,
”92
American Journal of International Law 367, 371 (1998). Fokus pada jaringan aktor
adalah bagian dari
kecenderungan yang lebih umum juga terjadi dalam sejarah dan sosiologi. Lihat Paul
A. Kramer, “Kekuatan dan
Koneksi: Sejarah Kekaisaran Amerika Serikat di Dunia, ”116 American Historical
Review
1348, 1383–85 (2011).
174 Teori Hukum yang Realistis
pencucian, kegagalan bank, dan penipuan sekuritas – menciptakan dan
mempertahankan ini
hubungan.”161 Regulator nasional berkumpul untuk bertukar informasi dan
menyepakati standar bersama dan saling membantu, yang mengarah ke harmonisasi
hukum domestik dan koordinasi penegakan hukum.
Untai kedua, hukum administrasi global (GAL), diidentifikasi dengan Benediktus
Kingsbury, Nico Krisch, Richard Stewart, dan Sabino Cassese, “dimulai dari
gagasan kembar bahwa banyak tata kelola global dapat dipahami sebagai
administrasi, dan
bahwa administrasi semacam itu sering diatur dan dibentuk oleh prinsip-prinsip yang
bersifat hukum administrasi.”162 Fokus mereka adalah organisasi internasional “yang
melakukan
fungsi administratif tetapi tidak secara langsung dikendalikan oleh pemerintah
nasional atau sistem hukum domestik atau, dalam kasus rezim berbasis perjanjian,
negara
pihak dalam perjanjian.”163 Organisasi pengatur ini mencakup publik dan juga
badan publik-swasta swasta atau hibrid yang mempertimbangkan masukan dari
pemerintah,
LSM, pakar, dan pihak yang terkena dampak.164 Ini mewakili “munculnya
sebuah 'ruang administrasi global': ruang di mana dikotomi yang ketat antara
domestik dan internasional sebagian besar telah rusak, di mana administrasi
fungsi dilakukan dalam interaksi yang seringkali kompleks antara pejabat dan
lembaga pada tingkat yang berbeda, dan di mana regulasi mungkin sangat efektif
meskipun demikian
sebagian besar bentuk yang tidak mengikat.”165 Banyak dari organisasi internasional
ini asi,
Sarjana GAL menegaskan, sedang mengembangkan keseragaman di sepanjang garis
prosedural dalam penyediaan
transparansi yang lebih besar, lebih banyak partisipasi oleh pihak yang terkena
dampak, dan peninjauan legalitas
oleh badan peradilan.
Untaian ketiga, berlabel hukum ekonomi internasional atau hukum perdagangan
transnasional,
dibahas secara mencolok oleh John Jackson dan Ernst-Ulrich Petersmann, meliputi
“hukum transaksi ekonomi; peraturan pemerintah di bidang ekonomi; dan
hubungan hukum terkait termasuk litigasi dan lembaga internasional untuk ekonomi
hubungan. Memang, masuk akal untuk mengatakan bahwa 90 persen dari pekerjaan
hukum internasional
pada kenyataannya hukum ekonomi internasional dalam beberapa bentuk atau
lainnya.”166 Internasional
hukum ekonomi mencakup dua perspektif: pihak swasta yang terlibat dalam
transnasional
161 Slaughter, “The Real New World Order,” supra 184. 162 Nico Krisch and Benedict
Kingsbury, “Introduction: Global Governance and Global Administrative
Hukum dalam Tatanan Hukum Internasional,” 17 Jurnal Eropa Hukum Internasional 1,
2 (2006). Melihat
Sabino Cassese, “Apakah Ada Hukum Administratif Global?” dalam Pelaksanaan
Otoritas Publik oleh
Organisasi Internasional, diedit oleh Armin von Bogdandy, Rudiger Wolfrum, dan
Jochen Bernstorff
(Berlin: Springer 2010).
163 Id.
164 Benedict Kingsbury, Nico Krisch, dan Richard B. Stewart, “Munculnya Global
Hukum Administrasi,” 68 Hukum dan Masalah Kontemporer 15, 16 (2005).
165 Krisch dan Kingsbury, “Pengantar: Pemerintahan Global dan Hukum Administrasi
Global di
International Legal Order,” supra 1. 166 John H. Jackson, “Global Economics and
International Economic Law,” 1 Journal of International
Hukum Ekonomi 1, 8 (1998); Ross Cranston, “Menteorikan Hukum Komersial
Transnasional,” 42 Texas
Jurnal Hukum Internasional 597 (2007); Ernst-Ulrich Petersmann, Hukum Ekonomi
Internasional di
Abad ke-21 (Oxford: Hart Publishing 2012).
Apa itu Hukum Internasional? 175
perdagangan, dan rezim peraturan dengan dampak langsung atau tidak langsung
pada transnasional
commerce.167 Yang pertama mencakup rezim hukum swasta seperti lex mercatoria
baru,
arbitrase pribadi, persyaratan kontrak model, penggunaan komersial, dan lainnya;
yang terakhir
termasuk WTO, hak kekayaan intelektual (TRIPs), standar perbankan internasional,
undang-undang antikorupsi dalam negeri, undang-undang perburuhan, undang-
undang perpajakan, dan banyak lagi.168 Bagian dari ini
untai menekankan peraturan swasta transnasional khusus sektor atau kode sukarela
dibuat oleh perusahaan, asosiasi perdagangan, dan LSM, terkadang bersamaan
dengan
organisasi antar pemerintah.169
Untaian keempat, pluralisme hukum global, dikembangkan oleh Francis Snyder,
Guenther
Teubner, Paul Berman, dan lainnya,170 melukiskan hukum transnasional sebagai
sekumpulan institusi,
norma, dan organisasi pemroses sengketa yang terletak di berbagai tempat dan
tingkatan.171
"Situs-situs ini dapat diatur secara hierarkis, otonom atau bahkan independen,
saling konstitutif, bersaing atau tumpang tindih, bagian yang sama atau berbeda
rezim, atau menyatu atau menyimpang dalam hal lembaga, norma atau proses
resolusi perselisihan.”172 Ahli teori pluralis menerima bahwa tatanan global yang
bersatu tidak mungkin terjadi,
jadi pendekatan yang lebih bijaksana adalah untuk memperkuat koordinasi dan
konsistensi normatif antara lembaga-lembaga internasional.173
Untaian yang terkait erat ini memiliki banyak kesamaan dan berbeda terutama dalam
sudut penekanan mereka. Mereka menyoroti banyak organisasi yang sama, termasuk
WTO, OECD, Bank Dunia, IMF, dan Komite Basel Perbankan
Pengawasan. Komite Basel terdiri dari sekelompok bankir sentral dari
Eropa, Jepang, dan Amerika Serikat yang bertemu empat kali setahun untuk bertukar
informasi dan bekerja di luar kebijakan dan persyaratan perbankan, yang kemudian
mereka
diterapkan di tingkat nasional.174 Persyaratan kecukupan permodalan Bank dibuat
oleh
kelompok telah diadopsi oleh lebih dari 100 negara.175 Mereka juga menyepakati
seperangkat
167 Jackson, “Global Economics and International Economic Law,” supra 9. 168 Untuk
perspektif yang lebih luas ini, lihat Joel P. Trachtman, “The International Economic
Law Revolution,”
17 Jurnal Hukum Ekonomi Internasional Universitas Pennsylvania 33, 49 (1996).
169 Pengantar yang luar biasa untuk perspektif ini adalah Colin Scott, Fabrizio
Cafaggi, dan Linda Senden,
Tantangan Regulasi Swasta Transnasional: Perdebatan Konseptual dan Konstitusional
(Oxford: Wiley-Blackwell 2011). 170 Lihat Francis Snyder, “Governing Economic
Globalization: Global Legal Pluralism and European
Hukum Serikat,” 5 Jurnal Hukum Eropa 334 (1999); Gunther Teubner, “Global
Bukowina: Legal
Pluralisme dalam Masyarakat Dunia,” dalam Gunther Teubner, ed., Global Law
Without a State (Aldershot:
Dartmouth 1997); Andreas Fischer-Lescano dan Gunther Teubner, “Regime-
Collisions: The Vain
Mencari Kesatuan Hukum dalam Fragmentasi Hukum Global,” 25 Michigan Journal of
International
UU 999 (2004). Lihat juga Paul Schiff Berman, Pluralisme Hukum Global: Sebuah
Yurisprudensi Hukum
Beyond Borders (New York: Cambridge University Press 2012); Rekan Zumbansen,
“Transnationa l
Pluralisme Hukum,” 1 Teori Hukum Transnasional 141 (2010). 171 Snyder, “Governing
Economic Globalization: Global Legal Pluralism and European Union Law,”
supra. 172 Francis Snyder, Uni Eropa, WTO dan Cina: Pluralisme Hukum dan Regulasi
Perdagangan Internasional
(Oxford: Hart 2010) 32. 173 Id. 32–34. 174 Lihat Slaughter, “The Real New World
Order,” supra 190–91. 175 Lihat Michael S. Barr dan Geoffrey P. Miller, “Hukum
Administratif Global: Pandangan dari Basel,”
17 Jurnal Hukum Internasional Eropa 15, 17 (2006).
176 Teori Hukum yang Realistis
prinsip-prinsip yang digunakan pengawas bank untuk mengatur bank transnasional
dan mereka berkoordinasi
pengawasan bank-bank ini.176 Untaian pertama menyajikan Komite Basel sebagai
lokus jaringan hubungan antar regulator perbankan nasional; kedua
strand menyajikannya sebagai badan administratif yang mengikuti prosedur,
menerima
komentar, dan menerapkan keahlian untuk mengadopsi dan menerapkan aturan;
yang ketiga dan keempat
untaian menggambarkannya sebagai elemen penting dari hukum keuangan
transnasional yang membantu
menjaga stabilitas keuangan global.177
Keempat pendekatan tersebut melintasi hukum domestik dan internasional, publik
dan privat
hukum internasional, serta aktor publik dan swasta. Mereka menekankan
tindakan gabungan LSM, birokrat nasional, entitas komersial, asosiasi perdagangan,
dan ahli hukum nasional dan internasional dalam menciptakan kegiatan pengaturan.
Mereka
mengambil pandangan hukum yang luas, termasuk rezim hukum yang diproduksi
secara pribadi, dan “lunak
hukum” seperti standar, kode etik, dan praktik terbaik. Dan, kecuali
pluralisme hukum global, yang menekankan keragaman, mereka menghadirkan
hukum ini
pemesanan sebagai penggabungan yang muncul atau sistem hukum global yang
terhubung secara longgar.
Keempat tegakan tersebut meninggalkan hukum internasional dalam artian yang
signifikan
elemen fenomena hukum yang mereka fokuskan berada di luar domain konvensional
hukum internasional.178 Sebagian besar didasarkan pada hukum domestik dan
tindakan dari
organisasi swasta atau kuasi-swasta, dan sebagian besar tidak dianggap sebagai
"hukum".
kriteria tradisional. Komite Basel bukanlah organisasi hukum internasional,
meskipun tidak dapat disangkal terlibat dalam tindakan pengaturan dengan
signifikansi global. Mengingat
poin yang dibuat sebelumnya, bahwa konseptualisasi Bentham kosong secara
substansial
"hukum internasional." Untaian teoretis baru ini tidak mengosongkan “internasional
hukum”, tetapi malah melampaui parameternya sepenuhnya.
Dengan bergerak ke arah ini, para ahli teori hukum internasional telah menduduki
dasar yang sama dengan ilmuwan politik, sosiolog hukum, dan lainnya yang berfokus
pada globalisasi, kapitalisme, dan regulasi.179 Tidak ada label tunggal yang
digunakan untuk perkembangan ini
bidang studi, antara lain disebut sebagai “tatanan hukum transnasional”, “tata kelola
global”, atau “regulasi global”.180 Fokus ini tumpang tindih dengan
perspektif tata kelola pada regulasi desentralisasi melalui jaringan publik dan
aktor swasta, pertama diterapkan untuk menganalisis tata kelola nasional, kemudian
diperluas ke tata kelola transnasional.181 Perusahaan swasta, asosiasi perdagangan,
dan LSM advokasi
176 Id. 21–22. 177 Lihat Cranston, “Theorizing Transnational Commercial Law,” supra
597–98. 178 John Murphy mencatat penyimpangan ini dalam The Evolving
Dimensions of International Law: Hard Choices
untuk Komunitas Dunia (New York: Cambridge University Press 2010). 179 Perspektif
ilmu politik direpresentasikan dalam Mattli dan Woods, The Politics of Global
Regulasi, supra. 180 Lihat Gregory Shaffer, “Transnational Legal Ordering and State
Change,” supra; Benediktus Kingsbury,
“Hukum Administratif Global dalam Praktek Kelembagaan Tata Kelola Regulasi
Global,” 3 Dunia
Tinjauan Hukum Bank 3 (2011). 181 Lihat Kenneth W. Abbott dan Duncan Snidal,
“Strengthening International Regulation through
Pemerintahan Baru Transnasional: Mengatasi Defisit Orkestrasi,” 42 Vanderbilt
Journal of
Hukum Transnasional 501 (2009).
Apa itu Hukum Internasional? 177
peserta pusat. “Fitur paling mencolok” dari pemerintahan baru transnasional “adalah
desentralisasi otoritas pengaturan dari negara ke swasta dan publik-swasta
skema.”182 Hal ini ditandai dengan peran substansial aktor swasta dalam produksi
aturan, penerimaan aturan secara sukarela, dan pemantauan dan penegakan pribadi
upaya. Dua ahli teori hukum sosial terkemuka, Gregory Shaffer dan Terrence Halliday,
menyatukan tema-tema ini untuk membangun penjelasan yang canggih tentang
hukum transnasional sebagai
bidang tatanan hukum yang sedang berkembang yang beroperasi dengan negara dan
di luar negara,
melibatkan aktor publik dan swasta, pada tingkat dan konteks yang berbeda
(internasional
organisasi, jaringan, lembaga pemerintah, asosiasi perdagangan, LSM, dll).183
Para ahli hukum lebih menyukai istilah hukum transnasional untuk menutupi
fenomena ini, yang pertama kali diciptakan oleh
Jessup untuk menutupi semua masalah hukum tidak murni domestik.184
Peningkatan besar-besaran dalam
interaksi politik, ekonomi, dan sosial antara dan lintas politik di masa lalu
abad, terdorong es khususnya oleh ekspansi global kapitalisme, berada di belakang
ini
perkembangan: lebih banyak orang, lebih banyak pemerintahan, lebih banyak
pergerakan, lebih banyak perdagangan, baru
teknologi (transportasi, komunikasi, ekstraksi dan eksploitasi energi),
lebih banyak konsekuensi lintas batas (ketidakstabilan keuangan, degradasi ekologis,
terorisme, kejahatan, migrasi, internet), lebih kompleks, lebih banyak, lebih banyak,
lebih banyak. Massa
organisasi, jaringan, perjanjian, dan rezim peraturan dan tindakan sedang
diproduksi oleh aktor publik dan swasta untuk mengatasi segudang hal dalam
masalah- atau
mode sektor-spesifik dalam ruang sosial interaksi kompetitif-kooperatif
antara dan lintas politik.
BAGIAN IV. KLARIFIKASI TEORITIS HUKUM INTERNASIONAL
Kebingungan Kategori dan Sistem
Terperangkap dalam kerangka kerja Bentham, para ahli teori dan ahli hukum
internasional secara rutin hadir
hukum internasional dan hukum negara sebagai kategori paralel – tetapi keduanya
pada dasarnya
berbeda dalam dua hal yang diabaikan. Pertama, kategori hukum negara diisi
beberapa versi dari hal yang sama (sistem hukum negara), tetapi hukum
internasional
kategori tidak seperti itu. Banyak contoh bervariasi termasuk dalam kategori hukum
negara di berbagai
tingkat umum, misalnya, sistem hukum Jepang, Afrika Selatan, dari
182 Id. 542. 183 Lihat Terrence C. Halliday dan Gregory Shaffer, “Transnational Legal
Orders,” dalam Transnational
Perintah Hukum, diedit oleh Terence C. Halliday dan Gregory Shaffer (New York:
Cambridge University
Tekan 2015); Gregory Shaffer, “Theorizing Transnational Legal Order,” 12 Annual
Review of Law
dan Ilmu Sosial 231 (2016). Studi kasus yang mencerahkan tentang pembuatan
undang-undang di UNCITRAL adalah
Susan Block-Lieb dan Terence C. Halliday, Legislator Global: Bagaimana Organisasi
Internasional
Membuat Hukum Perdagangan untuk Dunia (New York: Cambridge University Press,
2017). Sebuah mencerahkan
mempertimbangkan perkembangan ini berfokus pada munculnya rezim hukum
dengan aspirasi global
Neil Walker, Intimasi Hukum Global (Cambridge: Cambridge University Press 2015).
184 Craig Scott, “‘Hukum Transnasional’ sebagai Proto-Konsep: Tiga Konsepsi,” 10
Jurnal Hukum Jerman
859, 871 (2009).
178 Teori Hukum yang Realistis
Prancis, Amerika Serikat, Massachusetts. Anggota kategori hukum negara
berbagi satu set fitur yang menentukan, biasanya termasuk institusi yang
menyatakan, menegakkan,
dan menerapkan hukum dalam wilayah tertentu.
Kategori hukum internasional, sebaliknya, tidak terdiri dari banyak versi
sesuatu dengan fitur inti bersama, tetapi diisi dengan apa pun yang dianggap sebagai
hukum internasional. Karena hukum internasional memiliki beberapa kriteria untuk
dimasukkan, itu diisi
dengan sekantong khusus: perjanjian khusus, organisasi yang dihasilkan oleh
perjanjian,
kebiasaan dan prinsip yang diakui, hak asasi manusia, pengadilan internasional, dan
banyak lagi.
Hal-hal khusus dalam kategori ini adalah bahwa mereka memenuhi kriteria inklusi –
memenuhi syarat sebagai contoh hukum internasional - meskipun mereka tidak
semuanya memiliki hal yang sama
bentuk dasar dan karakteristik fungsi.
Perbedaan kedua adalah negara hukum merupakan abstraksi yang bukan merupakan
anggota tertentu
kategorinya sendiri, sedangkan hukum internasional sering diperlakukan sebagai
kategori dan
sebagai keseluruhan yang komprehensif yang menghabiskan kategori itu. Ketika
hukum internasional
digambarkan sebagai sistem hukum global yang terdiri dari kompleks prinsip, doktrin,
dan institusi, semua yang ada dalam kategori tersebut digabungkan menjadi
internasional
sistem yang legal. Hukum internasional, kemudian, adalah kategori dan sistem
hukum internasional
adalah anggota yang mencakup semua kategori itu.
Generasi ahli hukum internasional telah menghadirkan hukum internasional sebagai
“masa kini
hukum internasional dunia.”185 Yang mendasari penggambaran ini adalah keyakinan
bahwa hukum internasional berkembang ke arah bentuk yang lebih sistematis (terus-
menerus di cakrawala).
“Waktunya akan tiba ketika hukum internasional akan berkembang menjadi sistem
hukum
mampu memenuhi kebutuhan masyarakat internasional di dunia modern.”186
Kadang-kadang digambarkan lebih kuat sebagai “konstitusi internasional
tatanan,”187 sebagian besar oleh ahli hukum Eropa yang memproyeksikan model
Eropa
Persatuan di panggung global.188 Sistem hukum internasional, menurut pendapat
mereka, memiliki
mencapai karakteristik terpadu: piagam dasar (Piagam PBB) dan fungsional utama
piagam (Organisasi Perdagangan Dunia, Organisasi Kesehatan Dunia, Internasional
Pengadilan Pidana, Konvensi PBB tentang Hukum Laut, dll.), badan pembuat undang-
undang
(PBB), pengadilan tinggi (Mahkamah Internasional) dan pengadilan fungsional
terpisah
185 Wolfgang Preiser, “History of the Law of Nations: Basic Questions and Principles,”
7 Encyclopedia of
Hukum Internasional Publik 126, 128 (Amsterdam: Elsevier 1984); lihat, misalnya,
James Crawford,
Hukum Internasional sebagai Sistem Terbuka (London: Cameron May 2002). 186
Yoram Dinstein, “Hukum Internasional sebagai Sistem Primitif,” 19 N.Y.U. Hukum &
Kebijakan Internasional 1,
32 (1986).
187 Lihat Erika de Wet, “Konstitusional Internasional Keteraturan,” 55 Hukum
Internasional dan Komparatif
Kuartalan 51 (2006); Andreas L. Paulus, “The International Legal System as a
Constitution,” dalam
Menguasai Dunia? Konstitusionalisme, Hukum Internasional, dan Pemerintahan
Global, diedit oleh Jeffrey
L. Dunoff dan Joel P. Trachtman (New York: Cambridge University Press 2009). Sebuah
aspirasi
akun adalah Jurgen Habermas, “Konstitusionalisasi Hukum Internasional dan
Legitimasi
Problems of a Constitution for World Society,” 15 Constellation 444 (2008). 188 Lihat
Mattias Kumm, “Legitimasi Hukum Internasional: Kerangka Kerja Konstitusionalis
Analisis,” 15 Jurnal Eropa Hukum Internasional 907, 930 (2004).
Apa itu Hukum Internasional? 179
(WTO), seperangkat nilai bersama yang diakui (Deklarasi Universal Hak Asasi
Manusia,
Kovenan Hak Sipil dan Politik, dan Kovenan Hak Ekonomi, Sosial dan
Hak Budaya), dan komitmen bersama terhadap supremasi hukum.189 Para
pendukung
akui kelemahan dan ketidakkonsistenan dalam sistem, tetapi perdebatkan ini
tidak berbeda dengan semua sistem hukum pada tahap awal perkembangannya.
“Dalam tatanan hukum internasional yang semakin terintegrasi terdapat koeksistensi
nasional, regional,
dan tatanan konstitusional sektoral (fungsional) yang saling melengkapi dalam
untuk membentuk tatanan konstitusional internasional embrionik.”190
Sekali lagi, hukum negara dan hukum internasional bukanlah dua kategori paralel
alasan. Pertama, kategori hukum negara diisi oleh individu anggota yang memiliki
fitur inti yang sama (banyak versi dari hal yang sama), sedangkan kategori hukum
internasional diisi dengan apapun yang memenuhi validitas hukum internasional
persyaratan (banyak hal yang berbeda). Kedua, hukum negara bukanlah anggotanya
kategorinya sendiri, sedangkan hukum internasional adalah suatu kategori sekaligus
anggota yang mencakup semua kategori tersebut. Ahli teori dan ahli hukum
internasional yang
menempatkan mereka sebagai kategori paralel tanpa disadari membandingkan
abstraksi (hukum negara bagian)
terhadap lembaga konkrit (hukum internasional yang diakui). Hukum internasional
adalah
tradisi hukum sosial-historis tertentu - seperti hukum Prancis - bukan abstraksi
seperti hukum negara.
Hukum transnasional sebagai suatu kategori berbeda dari keduanya. Tidak seperti
hukum negara, itu tidak
terdiri dari beberapa versi dari hal yang sama, dan tidak seperti hukum internasional,
itu
anggota tidak diidentifikasi melalui tes silsilah umum, tetapi dalam istilah spasial.
Hukum transnasional mencakup bentuk-bentuk hukum dan peraturan yang ada di
ruang antara dan lintas politik, termasuk aspek hukum negara, hukum internasional
di
keseluruhannya, dan badan hukum lainnya seperti new lex mercatoria.
Mengapa Hukum Internasional Adalah “Hukum”
Hart mengartikulasikan beberapa alasan kuat untuk percaya bahwa hukum
internasional adalah sebuah bentuk
hukum. Selama “150 tahun terakhir,” tulis Hart (lima dekade lalu), “penggunaan”
umum
telah mengidentifikasi hukum internasional sebagai “hukum.”191 Ia juga mengakui
bahwa pengadilan –
lembaga hukum klasik – berfungsi di tingkat internasional, mengeluarkan hukum
putusan “yang telah dilaksanakan sebagaimana mestinya oleh para pihak.”192 Lebih
jauh lagi, meskipun
sanksi koersif terorganisir kurang, Hart (yang tidak membutuhkan koersif
kekuatan sebagai unsur hukum) hukum internasional yang diakui terdiri atas rule-
based
rezim umumnya dianggap mengikat: “apa yang dibutuhkan aturan ini adalah
pemikiran dan
dikatakan sebagai wajib; ada tekanan umum untuk mematuhi peraturan;
klaim dan penerimaan didasarkan pada mereka dan pelanggaran mereka diadakan
untuk membenarkan tidak
189 Lihat de Wet, “The International Constitutional Order,” supra; Paulus, “Hukum
Internasional
Sistem sebagai Konstitusi,” supra. 190 De Wet, “The International Constitutional
Order,” supra 75. 191 Hart, Konsep Hukum, supra 214. 192 Id. 232.
180 Teori Hukum yang Realistis
hanya tuntutan mendesak untuk kompensasi, tetapi pembalasan dan
penanggulangan.”193
Karakteristik tambahan legalitas adalah aspek legalistik prototipikal dari
hukum internasional: analisis hukum berdasarkan prinsip, doktrin, preseden,
perjanjian,
dan tulisan-tulisan hukum.194 Hart mengakui, “banyak dari konsep, metode, dan
tekniknya sama dengan hukum kota modern,”195 yang menjadikan “the
teknik pengacara dapat dialihkan secara bebas dari satu ke yang lain.”196 Hukum
internasional
penuh dengan “formalitas” hukum dan “perbedaan artifisial.”197 Aspek-aspek dari
hukum internasional, katanya, adalah fitur karakteristik hukum. “Menghormati
bentuk dan
detail yang dilakukan secara berlebihan telah menghasilkan hukum celaan
'formalisme' dan
'legalisme'; namun penting untuk diingat bahwa sifat buruk ini dibesar-besarkan
beberapa kualitas khas undang-undang tersebut,”198 dia mengamati. Ahli hukum
yang terlibat dengan hukum internasional adalah pengacara terlatih yang melakukan
kegiatan hukum klasik.
Setelah mempertimbangkan faktor-faktor tersebut, Hart tetap menyimpulkan bahwa
meskipun hukum internasional memiliki “fungsi dan isi” dari hukum nasional, ia
kurang sistematis
bentuk, dan karena itu tidak sesuai dengan hukum.199 Jeremy Waldron menghukum
Hart karena memegang
hukum internasional untuk standar yang terlalu tinggi dengan melebih-lebihkan
sistematika yang sebenarnya
sistem hukum negara.200 Meskipun dia tidak memasukkannya ke dalam istilah-
istilah ini, Waldron's
kritik mengungkapkan kesalahan membandingkan hukum negara sebagai kategori
abstrak dengan
hukum internasional secara khusus. Hart tidak membandingkan hukum internasional
dengan
sistem hukum negara tertentu, yang menunjukkan kesatuan sistematik atau
ketiadaan (kontestasi yang tidak pasti adalah hal biasa, terutama di Global South).
Sebaliknya, dia mengevaluasi hukum internasional terhadap abstraksi inti yang
diidealkan
ciri hukum negara
Hart membuat kesalahan lain ketika dia menggabungkan sistem dengan kategori.
Internasional
hukum, dalam analisisnya, adalah seperangkat aturan sederhana atau sistem
terpadu.201 Temuan
hukum internasional tidak sistematis dan tidak bersatu, ia menyimpulkan itu adalah
seperangkat telanjang
aturan primer seperti hukum primitif. Hart pada dasarnya mengadopsi visi
internasional
ahli hukum bahwa hukum internasional secara agregat merupakan suatu sistem,
meletakkannya ke
sebuah ujian yang mau tidak mau gagal karena banyak perjanjian yang saling
terputus.
Jika dia malah mengambil lembaga hukum internasional tertentu, seperti
Mahkamah Internasional (ICJ) dan Hukum Laut, beberapa bersifat sistematis
dengan istilah mereka sendiri (dengan contoh tambahan hari ini, seperti World Trade
Organisasi).202
193 Id. 220, 226, 231. 194 Hart, Konsep Hukum, supra 229. 195 Id. 227. 196 Id. 237.
197 Id. 239. 198 Id. 229. 199 Id. 237. 200 Lihat Jeremy Waldron, “Hukum
Internasional: Bagian ‘Relatif Kecil dan Tidak Penting’
Yurisprudensi?" (2013), http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?
abstract_id=2326758. 201 Hart, Concept of Law, supra 234. 202 Argumen canggih
yang menerapkan struktur hukum positivis untuk menunjukkan elemen hukum
global
hukum administrasi adalah Benedict Kingsbury, “The Concept of ‘Law’ in Global
Administrative
Hukum,” 20 Jurnal Eropa Hukum Internasional, 23 (2009).
Apa itu Hukum Internasional? 181
Asumsi lain yang tidak dapat dibenarkan yang dibuat Hart adalah hukum
internasional harus dipenuhi
kriteria yang ditetapkan oleh hukum negara. Dia tidak merenungkan kemungkinan
berbagai bentuk
hukum, masing-masing dengan karakteristiknya sendiri. Seorang kritikus Austin
memprotes, “Apakah tidak mungkin dua itu
sistem hukum, kota dan internasional, dapat hidup berdampingan, dan masing-
masing mungkin
ditegakkan dengan cara yang berbeda sesuai dengan sifat yang satu dan yang
lainnya?”203
Ini baru-baru ini bergema dalam keberatan Waldron bahwa Hart “tidak mau
pertimbangkan betapa berbedanya analisis filosofis kita jika keduanya
diperlakukan sebagai paradigma bukan hanya satu.”204
Tidak ada yang mensyaratkan bahwa setiap dan semua bentuk hukum harus bersatu
dan sistematis.
Memperhatikan bahwa pengacara mempelajarinya sebagai hukum dan negara
menganggapnya sebagai hukum, Oliver Wendell
Holmes mengkritik pernyataan Austin bahwa hukum internasional bukanlah hukum.
“Kenapa begitu
banyak masalah bahwa mereka tidak ditentukan oleh penguasa untuk politik yang
lebih rendah? dia
tanya.205 Mengutip kualitas legalistik yang sama yang diidentifikasi Hart, ahli hukum
Inggris
Frederick Pollock menyimpulkan melawan Austin bahwa hukum internasional
memang hukum.
“Jika karena itu kami menemukan bahwa definisi kami tentang hukum tidak termasuk
hukum bangsa-bangsa,
kesimpulan yang tepat adalah ... bahwa definisi kami tidak memadai.”206
Terlepas dari kekurangan dalam analisisnya, Hart mendapatkan wawasan yang lebih
dalam yang pantas
mengulangi. Hukum internasional mengacu pada terminologi, doktrin, prosedur,
proses,
dan formalitas hukum yang digunakan dalam hukum domestik. Meskipun berasal
dari tradisi common law dan civil law yang terpisah, para ahli hukum internasional
berbagi badan hukum yang luas
pengetahuan, praktik, dan budaya legalitas yang tumpang tindih yang terbentang
dari
domestik hingga ranah hukum internasional. Hukum domestik dan internasional
memiliki
secara bersamaan dipengaruhi oleh aliran teoritis yang sama: hukum kodrat, hukum
positivisme, realisme hukum, teori kritis, dan analisis ekonomi hukum. Ahli hukum
dilatih
dalam hukum domestik dapat dengan usaha menguasai dan terlibat dalam hukum
dan praktik internasional.
Seabad yang lalu, bukan hal yang aneh bagi pengacara untuk bekerja di dalam negeri
dan internasional
hukum, seperti yang dilakukan Travers Twiss dan Elihu Root. Hari ini, firma hukum
perusahaan dengan cabang
pengacara rumah di seluruh dunia yang mempraktikkan hukum domestik dan/atau
internasional,
berkolaborasi saat dipanggil.
Hukum internasional adalah bentuk asli dari hukum yang secara konvensional diakui
sebagai hukum dan
dikonstruksi secara legalistik oleh para ahli hukum. Budaya profesional pengacara –
termasuk pendidikan hukum dan firma hukum – meliputi hukum internasional.207
Ada
203 James Brown Scott, “Sifat Hukum Hukum Internasional,” 1 American Journal of
International
Hukum 831, 845 (1907). 204 Waldron, “Hukum Internasional: Bagian Yurisprudensi
yang Relatif Kecil dan Tidak Penting?”
supra 210. 205 Oliver Wendell Holmes, “Kode, dan Pengaturan Hukum,” 5 Tinjauan
Hukum Amerika 1,
5 (1870). 206 Frederick Pollock, “The Methods of Jurisprudence,” 8 Majalah Hukum
dan Review of Jurisprudence
Triwulanan 25, 39 (1882). 207 Lihat Walker, Intimations of Global Law, supra 29–54.
Empi Perspektif teoretis yang diinformasikan secara luas tentang hukum
transnasional sebagai proses yang dikembangkan Walker konsisten dengan teori
realistik
saya ungkapkan disini.
182 Teori Hukum yang Realistis
kumpulan pengetahuan dan sumber hukum bersama, cara pembuatan undang-
undang, interpretasi hukum, praktik hukum, dan pengadilan internasional dan
undang-undang yang menyatakan dan menerapkan
organisasi.208 Hukum internasional mengisi fungsi hukum prototipikal pendirian
aturan mengikat yang umumnya diikuti,209 yang mana pengadilan negara bagian
dan internasional dan
pengadilan lain berlaku untuk menyelesaikan perselisihan. Meskipun hukum
internasional kurang menyeluruh
kesatuan dan perangkat sistematis untuk sanksi paksaan, ia memiliki hukum yang
khas
kualitas.
Bukan Sistem Hirarkis yang Bersatu
Ketika ahli hukum internasional melihat hukum internasional sebagai sistem yang
terdiri dari segalanya
yang termasuk dalam kategori hukum internasional – sistem yang menyatu dengan
kategori – lainnya
serangkaian teka-teki teoretis muncul.210 Kekhawatiran saat ini tentang fragmentasi
hukum internasional didorong oleh penggabungan sistem dengan kategori ini.
Internasional
ahli hukum prihatin bahwa penggandaan rezim hukum khusus - perdagangan, hukum
laut, kejahatan, kekayaan intelektual, hak asasi manusia, dll. – dan rezim regional
meningkatkan risiko belanja forum dan hasil yang tidak konsisten, mengancam
kesatuan sistem hukum internasional.211 “Apa yang harus dihindari,” tulis seorang
ahli hukum,
“apakah fragmentasi ini mengarah ke pulau-pulau hukum internasional yang berdiri
sendiri, tidak terhubung
dari cabang hukum internasional lainnya.”212 Ahli hukum internasional lainnya
berkomentar,
“Variasi di antara pengadilan yang memutuskan masalah hukum internasional
tidaklah demikian
signifikan untuk menantang koherensi hukum internasional dan legitimasi sebagai
suatu sistem hukum.”213
Seperti yang tercermin dalam pernyataan-pernyataan ini, diskusi tentang fragmentasi
mengandaikan hal itu
hukum internasional pada umumnya saling berkaitan sebagai suatu sistem hukum.
Apa yang menyediakan
penampilan suatu sistem adalah sumber hukum umum (kebiasaan, perjanjian,
prinsip,
keputusan pengadilan214), norma yang diterima (jus cogens, pacta sunt servanda,
opinio juris,
kedaulatan negara yang sama, pemenuhan kewajiban dengan itikad baik, dll.), umum
208 Julius Stone menunjuk faktor yang sama untuk menegaskan hukum internasional
adalah fakta sosial. Lihat Batu Julius,
“Masalah Menghadapi Penyelidikan Sosiologis Mengenai Hukum Internasional,” 89
Recueil Des
Kursus 61, 68, 116 (1957). 209 Jessup, A Modern Law of Nations, supra 7–8. 210
Banyak ahli hukum internasional tidak melakukan kesalahan ini, tetapi hal itu biasa
terjadi. 211 Lihat Gilbert Guillaume, “Masa Depan Lembaga Peradilan Internasional,”
44 Internasional dan
Perbandingan Hukum Triwulanan 848, 862 (1995). 212 Joost Pauwelyn,
“Menjembatani Fragmentasi dan Persatuan: Hukum Internasional sebagai Semesta
Kepulauan yang Saling Terhubung,” 25 Michigan Journal International Law 903, 904
(2004). 213 Jonathan I. Charney, “Dampak Pertumbuhan Internasional Terhadap
Sistem Hukum Internasional
Pengadilan dan Pengadilan,” 31 N.Y.U. Hukum dan Kebijakan Internasional 697, 706
(1999). 214 Pasal 38(1) Statuta Mahkamah Internasional mengidentifikasi konvensi
internasional,
kebiasaan internasional, prinsip-prinsip umum hukum yang diakui oleh negara-
negara beradab, dan “peradilan”.
keputusan dan ajaran dari penerbit yang paling berkualifikasi ... sebagai sarana
tambahan untuk
penentuan aturan hukum.” Penjelasan singkatnya adalah Bederman,
“Konstruktivisme, Positivisme, dan
Empirisme,” supra 485–92. Lihat juga Murphy, Evolving Dimensions of International
Law, supra.
Apa itu Hukum Internasional? 183
doktrin dan praktik interpretatif (terutama Konvensi Wina tentang
Hukum Perjanjian), doktrin yang diakui yang dikembangkan oleh ahli hukum dan
pengadilan, dan hukum
lembaga-lembaga seperti Mahkamah Internasional – merupakan tradisi umum
hukum internasional, budaya, dan kompleks lembaga.
Gagasan ideal sistem hukum, bagaimanapun, juga memerlukan kesatuan
menyeluruh,
otoritas hierarkis, dan koherensi internal yang substansial. Hukum internasional tidak
sistem hukum dalam pengertian ini. Komisi Hukum Internasional membuat ini
eksplisit di
laporan tahun 2002, menemukan hukum internasional tidak boleh dianalogikan
dengan hukum negara
sistem karena "konsep hierarki" "tidak ada di internasional
level”, tidak ada “hierarki nilai yang berkembang dengan baik dan otoritatif”, dan di
sana
adalah “tidak ada hierarki sistem yang diwakili oleh badan final untuk menyelesaikan
konflik.”215
Seperti yang dikatakan Samantha Besson, “Tidak ada hierarki seperti itu sampai saat
ini
fragmentasi tatanan hukum internasional antara masalah hukum yang berbeda dan
daerah, dan apa yang dapat disebut sebagai pluralisme hukum (internal)
horizontal.”216 Hakim
Bruno Simma, seorang anggota Mahkamah Internasional, mengamati, “Sementara
hukum internasional pasti sistematis, itu tidak harus merupakan
tatanan hukum yang komprehensif dan terorganisir.”217
Persatuan dan hierarki tidak ada dan tidak mungkin tercapai.218 Apa artinya
cara adalah realitas politik bahwa para pemimpin negara yang kuat dan negara pada
umumnya
sangat tidak ingin membangun hukum internasional sebagai menyeluruh,
sistem kesatuan karena mereka tidak mempertimbangkannya untuk kepentingan
nasional dan pribadi mereka,
dan sentimen nasionalis tetap kuat. Dalam hubungan kompetitif-kooperatif antar
politi, sisi kompetitif lebih menarik, selalu dengan negara
berusaha untuk mendapatkan keuntungan.
Di atas semua itu (meskipun dengan sendirinya sudah cukup), hukum internasional
bukanlah hukum yang terpadu
sistem karena di antara empat sumber hukum internasional, perjanjian yang
dominan,
dan dinamika yang mendasari perjanjian mengarah jauh dari persatuan yang
menyeluruh. Dua dari
sumber-sumber ini terbatas pada awalnya: prinsip-prinsip umum jumlahnya sedikit,
tidak jelas,
dan jarang digunakan;219 putusan pengadilan mengembangkan hukum secara
bertahap dan interstisial. Itu meninggalkan hukum dan perjanjian internasional yang
biasa.
215 Paragraf 506, Laporan Komisi Hukum Internasional tentang Pekerjaannya Sesi
Kelima Puluh Empat
(2002), hal. 98,
http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/reports/2002/english/chp9.pdf&lang=EFSRAC.
216 Samantha Besson, “Sumber Hukum Internasional,” dalam Besson dan Tasioulas,
The Philosophy of
Hukum Internasional, supra 183. 217 Bruno Simma dan Dirk Pulkowski, “Dari Planet
dan Alam Semesta: Rezim Mandiri di
Hukum Internasional,” 17 Jurnal Hukum Internasional Eropa 483, 500 (2006). 218
Untuk keraguan tentang kesatuan hukum internasional, lihat Martii Koskenniemi dan
Paivi Leino,
“Fragmentasi Hukum Internasional? Kecemasan Postmodern,” 15 Leiden Journal of
International
UU 553 (2002); Andreas Fischer-Lescano dan Gunther Teubner, “Regime-Collisions:
The Vain
Mencari Kesatuan Hukum dalam Fragmentasi Hukum Global,” 25 Michigan Journal of
International
UU 999 (2004). 219 Lihat secara umum Giorgio Gaja, “Prinsip Umum Hukum,” Max
Plank Encyclopedia of Public
Hukum Internasional (Oxford: Oxford University Press 2014) di
http://iusgentium.ufsc.br/wp-content
/uploads/2014/10/General-Principles-of-Law-Giorgio-Gaja-2.pdf.
184 Teori Hukum yang Realistis
Hukum kebiasaan internasional (CIL) telah mengalami serangan yang mematikan dari
para kritikus.220
“Beberapa sarjana mengeluh bahwa itu tidak koheren, yang lain menyatakan bahwa
itu tidak relevan atau
sebuah fiksi, dan hampir semua orang setuju bahwa teori dan doktrin CIL itu kacau-
balau.”221
Untuk mendapatkan pengakuan, kebiasaan harus menjadi praktik negara yang umum
dan konsisten didukung
dengan rasa kewajiban subjektif (opinio juris). Masalah utama tetap tidak
terselesaikan: Apa
proporsi kesesuaian negara sudah cukup (tidak perlu universal) dan untuk berapa
lama,
apa yang dianggap sebagai bukti praktik negara, bagaimana kewajiban subyektif
ditetapkan, mengapa
yang mengikat pabean, pabean apa yang mengikat, terdiri dari apa isinya,
bagaimana negara keberatan diperlakukan? Ada juga keraguan tentang apakah
kebiasaan benar-benar ada
mencerminkan persetujuan universal. “Secara tradisional, hukum adat dibuat oleh
segelintir orang
negara yang berkepentingan untuk semua.”222 Bahkan seorang pembela setia CIL
mengakui “banyak dari
kritiknya kuat karena benar.”223 Terlepas dari kekurangan ini, CIL benar
mengakar dalam wacana hukum internasional,224 terutama dengan CIL yang baru
diakui
digunakan untuk mengisi kesenjangan dalam perjanjian atau untuk memperpanjang
perjanjian untuk non-penandatangan.
Maka, secara default, perjanjian adalah sumber generatif utama untuk apa yang
dianggap sebagai
hukum internasional. Setiap pengaturan perjanjian didasarkan pada sekelompok
negara yang unik
dan campuran faktor yang melibatkan serangkaian masalah tertentu, yang ditujukan
untuk mencapai tujuan tertentu
tujuan. Negara mencapai kesepakatan melalui kompromi politik, kesepakatan
sampingan,
aliansi sementara, perdagangan suara, dan pengaturan khusus situasi lainnya, tanpa
hubungan yang diperlukan dengan masalah dan kesepakatan lain.225 Bentuk negara
berbeda
keberpihakan pada isu-isu yang berbeda tergantung pada kepentingan yang
dipertaruhkan. negara terlibat dalam hal ini
proses mengejar kepentingan nasional mereka yang dirasakan dalam persaingan
untuk kekayaan dan
kekuatan – yang terkadang dikembangkan melalui kerja sama dan terkadang tidak.
Kuat
negara dapat membentuk rezim perjanjian sesuai keinginan mereka, atau
membatalkan perjanjian. Perjanjian adalah
kumpulan perhitungan politik dan kekuasaan. Hasilnya adalah gado-gado
kesepakatan.
Syarat pembuatan perjanjian yang sah tidak termasuk pencapaian substantif
konsistensi dan koherensi dengan semua perjanjian lain yang ada, dan
menambahkan persyaratan ini tidak mungkin membebani proses yang sudah penuh.
Kesepakatan adalah
220 J. Patrick Kelly, “The Twilight of Customary International Law,” 40 Virginia Journal
of International
UU 449 (2000). 221 Andrew T. Guzman, “Menyelamatkan Hukum Adat
Internasional,” 9 27 Michigan Journal of International
Hukum 115, 116–17 (2005). 222 Jonathan I. Charney, “Hukum Internasional
Universal,” 87 American Journal of International Law 529,
538 (1993). 223 Guzman, “Saving Customary International Law,” supra 118. 224
Sebuah kritik yang hidup terhadap kekurangan dalam doktrin CIL dan komitmen para
ahli hukum internasional untuk melestarikan
itu adalah Jean d'Aspremont, “Peluruhan Magang Adat Modern hukum asional
terlepas dari ilmiah
Kepahlawanan,” Komunitas Global: Buku Tahunan Hukum Internasional dan
Yurisprudensi 2015 (Oxford:
Oxford University Press 2016). 225 Gunther Teubner dan Andreas Fischer-Lescano
berpendapat bahwa sumber fragmentasi berada di
tingkat yang lebih dalam dari faktor-faktor ini, terletak pada rasionalitas berbeda
yang beroperasi di berbagai sektor
dari masyarakat global. Andreas Fischer-Lescano dan Gunther Teubner, “Regime-
Collisions: The Vain
Mencari Kesatuan Hukum dalam Fragmentasi Hukum Global,” 25 Michigan Journal of
International
UU 999 (2004).
Apa itu Hukum Internasional? 185
dirumuskan pada hal-hal tertentu - lingkungan, perdagangan, penerbangan,
telekomunikasi,
hak buruh, hak kekayaan intelektual, hak asasi manusia, dll. – tanpa memastikan itu
tidak ada konflik yang muncul dan semua celah terisi. Keinginan untuk menyatukan
koherensi sistematis
sayang untuk internasionalis berada di luar keprihatinan pihak-pihak yang membuat
kesepakatan
hal-hal tertentu.
Kebingungan muncul ketika pengacara internasional memperlakukan perjanjian
sebagai konstitutif
sistem hukum internasional. Berdasarkan pengertian ini, hukum internasional
teks biasanya membahas entitas regional seperti Uni Eropa, Utara
Perjanjian Perdagangan Bebas Amerika (NAFTA), Asosiasi Asia Tenggara
Bangsa (ASEAN), Pasar Bersama Kerucut Selatan (MERCOSUR), as
serta pengadilan regional, seperti Pengadilan Eropa, Eropa
Pengadilan Hak Asasi Manusia, dan Pengadilan Hak Asasi Manusia Inter-Amerika,
dan organisasi berbasis perjanjian seperti Organisasi Perdagangan Dunia, the
Organisasi Perburuhan Internasional, dan Organisasi Kesehatan Dunia.226 Semua
ini dijahit bersama sebagai elemen dari sistem hukum internasional karena
mereka diciptakan oleh perjanjian, meskipun ada ketidakkonsistenan dalam tujuan
dan orientasi di antara mereka.
Pemahaman yang lebih baik adalah bahwa perjanjian pada umumnya merupakan
produk internasional
mekanisme hukum yang menciptakan kewajiban hukum – tidak secara otomatis
konstitutif
aspek sistem hukum internasional.227 Seperti kontrak, perjanjian bersifat formal
kesepakatan antara para pihak mengenai hal-hal tertentu. Kontrak adalah produk
hukum
diciptakan melalui cara-cara yang diakui secara hukum. Para ahli hukum tidak berpikir
bahwa semua kontrak adalah demikian
bagian dari sistem hukum atau menyarankan mereka terdiri dari hukum yang bersatu
dan koheren
sistem secara agregat. Apa yang mereka bagikan adalah mereka memenuhi kriteria
kontrak yang sah
dan ditafsirkan dan ditegakkan melalui doktrin dan institusi hukum bersama.
Pengamatan yang sama berlaku untuk perjanjian. Sama seperti orang tidak akan
mengatakan semua kontrak
bagian dari sistem hukum, tidak masuk akal untuk menyatakan bahwa semua
perjanjian adalah bagian dari
sistem hukum internasional.
Hanya sebagian dari perjanjian yang merupakan bagian dari hukum internasional –
yaitu perjanjian yang dibuat
organisasi internasional yang terlibat dalam pembuatan hukum, penegakan hukum,
dan penerapan hukum, yang melibatkan rezim hukum internasional yang
sesungguhnya. Piagam PBB bersifat konstitutif
perjanjian. Hukum Perjanjian Laut dan Statuta Roma Internasional
Pengadilan Pidana juga merupakan contoh. Perjanjian bilateral, perjanjian regional,
regional
organisasi, dan lebih umum perjanjian tidak benar-benar dalam lingkup internasional
tidak
konstitutif hukum internasional - hanya produk.
Sekalipun fokusnya terbatas pada perjanjian konstitutif, bagaimanapun, hukum
internasional
bukan sistem hukum tunggal. Pisahkan rezim internasional pada substantif yang
berbeda
masalah tidak menyatu secara agregat, seperti yang disebutkan sebelumnya, karena
multilateral
kesepakatan pada setiap materi pelajaran adalah kombinasi unik dari perhitungan
dan
226 Lihat, misalnya, Carter, Trimble, and Weiner, International Law, supra 13–14. 227
Lihat Philip Allott, “Language, Method, and the Nature of International Law,” 45
British Yearbook of
Hukum Internasional 79, 132–33 (1971).
186 Teori Hukum yang Realistis
kekuasaan. Absen adalah lembaga hukum yang terstruktur secara hierarkis dengan
seluruh sistem
otoritas, yang pejabat negara tidak ingin tunduk.228 Hukum internasional adalah
tidak rusak melalui fragmentasi yang lebih besar. Itu tidak pernah ada sebagai satu
kesatuan,
sistem hirarki. Disjungsi dan inkonsistensi di antara rezim-rezim perjanjian yang
terpisah
dan tindakan hukum organisasi antar pemerintah lebih jelas hari ini
karena lebih banyak dari mereka ada.229 Apakah sistem hukum internasional yang
menyeluruh
suatu saat akan tercipta adalah pilihan politik bagi generasi penerus pemimpin
politik.
Sampai itu terjadi, jika itu terjadi, keseragaman dibawa oleh para pekerja ahli hukum
internasional
melestarikan pengetahuan dan praktik hukum internasional.
Bukan Sistem Terpisah
Hukum internasional secara luas dipandang sejajar dan terpisah dari hukum negara.
Semenjak
Bentham membedakan mereka, kesan ini melekat erat. Seperti yang dinyatakan oleh
Slaughter dan BurkeWhite, “Hukum internasional secara tradisional hanya itu –
internasional.
Terdiri dari seperangkat aturan dan lembaga hukum yang sebagian besar terpisah,
hukum internasional
telah lama mengatur hubungan antar negara.”230 Persepsi umum ini terdistorsi
hubungan yang sebenarnya terjalin antara hukum negara dan intern hukum asional.
Dua abad yang lalu, mereka tidak dilihat sebagai tatanan hukum yang terpisah.
Sebagai Edwin
Dickinson mengamati, “Hukum bangsa-bangsa harus dan secara harfiah merupakan
bagian dari
hukum nasional pada abad ke-18, karena kedua sistem tersebut dianggap tetap
berlaku
bidang mereka masing-masing berdasarkan prinsip-prinsip keadilan alam yang tidak
dapat diubah.”231
Bahkan Dickinson tergelincir ke posisi modern dalam deskripsi ini, menyebutnya “dua
sistem, "yang mereka tidak. Hukum Bangsa mengacu pada hukum yang diakui oleh
semua
("beradab") bangsa, bukan sistem yang terpisah, tetapi kumpulan doktrin yang
membahas
masalah diplomatik antar negara, laut lepas, transaksi antar pedagang
dari berbagai negara, dan sebagainya. Baru setelah pandangan positivis hukum
menjadi
dominan selama abad ke-19 bahwa “hukum bangsa-bangsa menjadi
sumber, bukan bagian integral, dari sistem nasional.”232
Ahli teori hukum internasional telah menafsirkan hubungan antara hukum
internasional dan hukum negara baik dalam istilah dualistik atau monistik, yang
keduanya
melanggengkan distorsi. Dualis menyajikannya sebagai sistem yang saling
independen
hukum dengan sumber dan pokok bahasan yang berbeda. “Hukum internasional
adalah hukum antara
228 Richard Collins berpendapat bahwa struktur hukum internasional yang
terdesentralisasi adalah kebajikan yang sesuai dengannya
tujuan menyediakan kerangka kerja untuk koeksistensi dan kerjasama antar negara.
Richard Collins,
Masalah Kelembagaan dalam Hukum Internasional Modern (Oxford: Hart Publishing
2016). 229 Lihat Marti Koskenniemi, Ketua, Fragmentasi Hukum Internasional:
Kesulitan yang Timbul dari
Diversifikasi dan Perluasan Hukum Internasional, 13 April 2006, hlm. 11, 14–15,
http://repositoriocdpd
.net:8080/bitstream/handle/123456789/676/
Inf_KoskenniemiM_FragmentationInternationalLaw_2006
.pdf?urutan=1. 230 Lihat Slaughter dan Burke-White, “Masa Depan Hukum
Internasional Domestik (atau Cara Eropa).
Hukum),” supra 327. Para penulis bersikeras mempertahankan pemisahan konseptual
antara rumah tangga
dan hukum internasional di 349. 231 Dickinson, “Changing Concepts and the
Doctrine of Incorporation,” supra 259. 232 Id. 260.
Apa itu Hukum Internasional? 187
negara berdaulat: hukum kota berlaku dalam suatu negara bagian dan mengatur
hubungan-hubungannya
warga satu sama lain dan dengan eksekutif.”233 Oppenheim menjelaskan dualisme:
“Hukum Bangsa-Bangsa tidak dapat sebagai badan atau bagian-bagian saja menjadi
bagian dari Hukum Kota.
Sama seperti Undang-Undang Kota tidak memiliki kekuatan untuk mengubah atau
membuat aturan Internasional
Hukum, jadi yang terakhir sama sekali tidak memiliki kekuatan untuk mengubah atau
membuat aturan
Hukum Kota.”234
Monists melihat sistem hukum terpadu berdasarkan hukum internasional yang
menyeluruh
sistem dengan sistem hukum negara sebagai subsistemnya. “Alasan utama untuk
yang esensial
identitas dari dua bidang hukum adalah, dipertahankan, bahwa beberapa
fundamental
pengertian Hukum Internasional tidak dapat dipahami tanpa asumsi
tatanan hukum yang unggul dari mana berbagai sistem Hukum Kota berada, di
suatu pengertian, yang diturunkan melalui pendelegasian.”235 Hans Kelsen,
pendukung filosofi monisme yang paling terkemuka, menunjukkan bahwa “tatanan
hukum internasional menentukan bidang validitas teritorial, personal, dan temporal
dari hukum nasional.
perintah, sehingga memungkinkan koeksistensi banyak Negara.”236
Kedua teori mempertahankan perbedaan antara hukum domestik dan internasional
sebagai
sistem atau perintah yang terpisah, berbeda dalam bagaimana hubungan antara
keduanya ditafsirkan.
Dari perspektif dualis, ketika hukum internasional diakui oleh hukum domestik
kelembagaan, hal ini terjadi melalui bekerjanya hukum negara. Dari perspektif monis,
hukum negara berfungsi dalam konteks ini sebagai organ atau agen hukum
internasional.237
Perbedaan “dualisme versus monisme” telah berfungsi sebagai kerangka teoretis
utama untuk teori hukum internasional selama lebih dari satu abad, meskipun para
ahli hukum telah
keberatan selama beberapa dekade bahwa "kedua teori bertentangan dengan cara di
mana organ dan pengadilan internasional dan nasional berperilaku."238 Dualisme
secara deskriptif tidak tepat
karena aspek hukum internasional, seperti prinsip dan kebiasaan internasional
hukum, langsung berlaku dalam sistem nasional, dan monisme sulit untuk
didamaikan
bagaimana hukum domestik mengkondisikan penciptaan dan penerapan hukum
internasional.
Kritik lama terhadap divisi hukum internasional publik-swasta adalah
manifestasi lain dari ketidakcocokan ini. Hukum perdata internasional memiliki
domestik
233 Ian Brownlie, Prinsip Hukum Internasional Publik, edisi ke-7. (Oxford: Oxford
University Press 2008)
31–32. 234 Oppenheim, Hukum Internasional, supra 35. 235 Id. 36. Lihat juga J. G.
Stark, “Monism and Dualism in the Theory of International Law,” 17 British
Buku Tahunan Hukum Internasional 66 (1936).
236 Hans Kelsen, Teori Umum Hukum dan Negara (Cambridge, MA: Harvard
University Press 1945) 363.
Dalam catatan awal Kelsen, secara logis mungkin monisme berada di bawah
keutamaan hukum negara bagian atau
hukum internasional . Tetapi hanya keutamaan hukum internasional yang dapat
menjelaskan tatanan hukum internasional.
Untuk penjelasannya, lihat Paul Gragl, “In Defense of Kelsenian Monism: Countering
Hart and Raz,”
tersedia di http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2828191. 237 Lihat
Starke, “Monisme dan Dualisme dalam Teori Hukum Internasional,” supra 71. William
Dodge
berpendapat bahwa Amerika Serikat mulai sebagai monist, dengan hukum
internasional terintegrasi dalam hukum domestik
(kecuali secara eksplisit digantikan oleh undang-undang), tetapi bergeser ke dualis
pada akhir abad kesembilan belas,
dengan hukum internasional bagian dari hukum domestik hanya jika diadopsi.
Dodge, “Betsy yang Menawan dan
Paquete Habana,” supra. Pemahaman monist-dualis ini berbeda dengan pemahaman
Starke.
238 Brownlie, Prinsip Hukum Internasional Publik, supra 33.
188 Teori Hukum yang Realistis
kualitas serta kualitas internasional. Karena pemisahan kategoris
mensyaratkan itu menjadi satu atau yang lain, itu dianggap domestik, menekannya
aspek hukum internasional. Selanjutnya, rezim hukum transnasional tertentu
dihasilkan di forum internasional dan memiliki jangkauan internasional tetapi
diundangkan oleh
sarana domestik – untuk menyebutnya murni internasional atau murni domestik
adalah tidak tepat
bagaimanapun juga. 239
Sebelumnya, saya mengartikulasikan mengapa hukum internasional bukanlah hukum
yang tunggal dan hierarkis
sistem. Di sini, saya berpendapat lebih lanjut, adalah suatu kesalahan untuk
memikirkan hukum internasional dan hukum negara
sebagai sistem yang terpisah, meskipun tampaknya wajar untuk melihatnya terpisah
karena mereka
telah lama dipandang demikian.
Mereka selalu berbaur. Sebelum era modern, tidak ada
pengadilan internasional, jadi hukum angkatan laut, kekebalan diplomatik, hak asing
warga negara, penegakan keputusan asing, dan sebagainya diamankan di dalam
institusi negara. Hukum internasional selalu sangat bergantung pada hukum negara
rezim.240 Dari tahun 1979 hingga 2004, misalnya, 88 persen pengadilan pidana
untuk
pelanggaran hak asasi manusia diadakan di pengadilan domestik, dan hanya 4 persen
di
pengadilan internasional (8 persen sisanya diadili di luar negeri
pengadilan internasional).241 Sementara jumlah pengadilan internasional telah
berlipat ganda akhir-akhir ini
dekade, beban kasus mereka kecil. Rata-rata Mahkamah Internasional
kurang dari sepuluh keputusan setiap tahun, dengan jumlah kasus yang sama
rendahnya
pengadilan internasional lainnya juga.242 Satu-satunya pengadilan bervolume tinggi
adalah Uni Eropa
Pengadilan dan Pengadilan Hak Asasi Manusia Eropa, tapi ini
cerminan dari kapasitas kelembagaan maju Uni Eropa, bukan
hukum internasional pada umumnya.
Pengadilan internasional secara teratur mengutip keputusan hukum domestik
tentang hukum internasional
masalah, dan pengadilan domestik secara teratur mengambil masalah hukum
internasional. Yang mulia
Bingham berkomentar pada tahun 2005, “Hampir tak terbayangkan bahkan tiga
puluh tahun
lalu, pengadilan nasional di negara ini dan negara lain diminta untuk
mempertimbangkan dan
menyelesaikan masalah menyalakan pemahaman yang benar dan penerapan
internasional
hukum, tidak secara sesekali, sekarang dan kemudian, tetapi secara rutin, dan sering
dalam kasus
sangat penting.”243 Pengadilan domestik juga “memainkan peran yang sangat
penting dalam
239 Lihat, misalnya, Slaughter and Burke-White, “The Future of International Law Is
Domestik (atau,
Cara Hukum Eropa),” supra. 240 Meskipun mereka mempertahankan pemisahan
konseptual antara keduanya, Daftar Pembantaian dan Daftar Putih berlipat ganda
contoh ketergantungan hukum internasional pada hukum negara. “Masa Depan
Hukum Internasional Adalah Domestik
(atau, Jalan Hukum Eropa),” supra 339–43. 241 Kathryn Sikkink, “Dari Tanggung
Jawab Negara ke Pertanggungjawaban Pidana Perorangan: Sebuah Baru
Model Regulasi untuk Pelanggaran Hak Asasi Manusia Inti,” dalam Mattli dan Woods,
The Politics of
Regulasi Global, supra 125–30. 242 Lihat Karen J. Alter, Medan Baru Hukum
Internasional: Pengadilan, Politik, Hak (Princeton, NJ:
Universitas Princeton Press 2014) 72–75. 243 Tom Bingham, dikutip dalam Antonios
Tzanakopoulos dan Christian J. Tams, “Introduction: Domestic
Courts as Agents of Development of International Law,” 26 Leiden Journal of
International Law 531
(2013).
Apa itu Hukum Internasional? 189
identifikasi dan pembentukan hukum internasional.”244 Keputusan pengadilan
dalam negeri
dipandang sebagai sumber praktek negara pada kebiasaan internasional. Peradilan
domestik
keputusan menghasilkan interpretasi hukum internasional yang memperkenalkan
pembatasan,
perpanjangan, dan pengecualian.245 Jika diikuti oleh pengadilan lain, domestik dan
internasional, keputusan peradilan domestik ini menciptakan hukum internasional.
Internasional
pengadilan, pada bagian mereka, secara teratur mensurvei hukum nasional dan
mengadopsi pendekatan yang dihasilkan oleh hukum nasional.246
Seringnya keterlibatan pengadilan domestik dalam hukum internasional
menghasilkan
hukum internasional-nasional campuran, di mana doktrin dan mode hukum domestik
analisisnya menyatu dengan interpretasi hukum internasional. Sebuah contoh
melibatkan
U.S. Alien Tort Claims Act, yang memberikan yurisdiksi di pengadilan AS untuk klaim
gugatan
melibatkan pelanggaran hukum negara atau perjanjian ty. Seorang komentator
mencatat, “Jauh dari
hanya menegakkan hukum internasional yang ada, pengadilan AS bertindak
berdasarkan ATCA
mengintai agresif (dan tergantung pada sudut pandang seseorang yang progresif
atau
regresif) posisi pada yurisdiksi sipil universal, dan menerapkan campuran eklektik
standar domestik dan internasional dalam prosesnya.”247 Sarjana lain berbicara
tentang
“Eropaisasi hukum internasional” karena banyaknya penggunaan hukum
internasional
di pengadilan Eropa.248
Campuran jenis lain ditemukan dalam pembentukan pengadilan khusus yang
menangani
kejahatan internasional di Timor Timur, Kosovo, dan Sierra Leone.249 “Memang
biasanya terletak di dalam negara yang ditargetkan; yang dikelola oleh internasional
dan domestik
personil (hakim, jaksa, penyidik, penasihat hukum, administrator, dan
staf pendukung) bekerja bersama-sama; dan menerapkan campuran internasional
dan
hukum dan prosedur pidana dalam negeri.”250 Pengadilan campuran ini terus ada
sebuah kontinum dengan kualitas domestik dan internasional, yang mungkin
berlanjut karena lebih murah daripada lembaga hukum internasional yang berdiri
sendiri dan
membantu memperkuat lembaga hukum domestik yang lemah.
Semua upaya untuk memisahkan secara kategoris hukum domestik dan internasional
pasti gagal
karena mereka benar-benar terjerat. Ketika negara hukum (legislatif, eksekutif,
244 Anthea Roberts, “Perbandingan Hukum Internasional? Peran Peradilan Nasional
dalam Menciptakan dan
Menegakkan Hukum Internasional,” 60 Hukum Internasional dan Komparatif
Triwulanan 59, 63 (2011). 245 Lihat Id. Lihat juga Tzanakopoulos dan Tams,
“Pengantar: Pengadilan Domestik sebagai Agen dari
Development of International Law,” supra 538. 246 Untuk contoh ekstensif yang
diambil dari hukum pidana internasional, lihat James G. Stewart dan Asad Kiyani,
“The Ahistoricism of Legal Pluralism in International Criminal Law,” 4 Januari 2016,
http://papers
.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2710899; lihat khususnya halaman 4–6,
catatan 3 dan 4. Para penulis
menunjukkan bahwa Pengadilan Pidana Internasional telah mengadopsi prinsip-
prinsip atribusi Jerman, dan
berbagai pengadilan pidana internasional mensurvei hukum nasional ketika
mengadopsi hukum pidana dan
prosedur. 247 Roberts, “Perbandingan Hukum Internasional,” supra 77. 248 Id. 79–
80. 249 Lihat “Hybrid Courts,” Proyek Pengadilan dan Pengadilan Internasional,
www.pict-pcti.org/courts/
hybrid.html. 250 Beth van Schaack, “The Building Blocks of Hybrid Justice,” 3, 17
Desember 2015, http://papers.ssrn
.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2705110.
190 Teori Hukum yang Realistis
peradilan, dan administrasi) mengakui hukum internasional, keduanya beroperasi.
Mereka adalah aliran doktrinal, bukan sistem atau kategori yang terpisah, dan status
mereka adalah
tidak ditentukan secara kategoris, melainkan tergantung pada konteks tertentu dan
pertanyaan yang dipermasalahkan. Kedaulatan adalah doktrin dalam hukum
domestik dan internasional,
seperti juga doktrin angkatan laut, kekebalan diplomatik, interpretasi perjanjian, dan
sebagainya.
Orang mungkin bertanya, apakah hukum UE adalah hukum domestik atau hukum
internasional? Mereka dapat dilihat sebagai
salah satu atau keduanya tergantung pada penyelidikan. Akankah usulan
“Pembentukan Perjanjian
Konstitusi untuk Eropa” (jika ratifikasi terjadi) menjadi hukum internasional
produk atau hukum domestik? Seperti pencantuman “perjanjian” dan “konstitusi”
dalam judulnya
menyarankan, jawabannya adalah keduanya.
Sistem hukum domestik dan hukum internasional adalah sosial-institusional yang
kebetulan
tradisi yang diambil dari kumpulan pengetahuan dan praktik hukum bersama yang
dimiliki
tidak pernah menjadi sistem yang terpisah. Hukum internasional terdiri dari segala
sesuatu yang dibangun di dalamnya
istilah "hukum internasional", konsisten dengan aturan validitas yang diakui, dalam
hal apa pun
konteks mereka mungkin muncul. Pengakuan hukum internasional terjadi dalam
hukum domestik
konteks dan dalam lembaga dan organisasi hukum regional dan internasional.
Hukum internasional beroperasi di dalam, berdampingan, saling berhubungan
dengan, berinteraksi dengan, dan
terkadang bersaing dan bertentangan dengan rezim hukum negara. Hukum
internasional adalah
secara substansial terlibat dalam lembaga hukum domestik, dan juga ada di
sejumlah konteks kelembagaan selain dari hukum domestik. Ini adalah bidang
wacana,
praktik, dan institusi yang dilakukan atas nama operasi "hukum internasional".
dalam konteks domestik, transnasional, dan internasional.
Untuk mengatakan bahwa hukum negara dan hukum internasional tidak terpisah,
saling eksklusif
sistem bukan untuk mengatakan bahwa mereka tidak dapat dibedakan, dianalisis,
dibandingkan, dan
diajarkan sebagai kumpulan doktrin dan kompleks institusi yang terpisah. Mereka
dapat dipisahkan untuk berbagai tujuan. Tetapi kesan bahwa ada pemisahan
kategoris
menyesatkan.
Hukum Internasional dan Hukum dan Regulasi Transnasional
Klarifikasi teoretis terakhir menempatkan hukum internasional vis-a`-vis hukum
transnasional
dan pemerintahan. Perbedaan utama adalah bahwa hukum internasional adalah
tradisi hukum sosial-historis tertentu yang terdiri dari doktrin, praktik, dan institusi
yang
muncul di Eropa dan menyebar dari waktu ke waktu, sedangkan label transnat ional
atau
hukum transgovernmental mengacu pada fenomena regulasi yang beroperasi di
ruang sosial
hubungan kooperatif-kompetitif antara dan lintas politik. Usulan Jessup
untuk menggantikan hukum transnasional untuk hukum internasional melakukan
lebih dari pergi dari
kerangka yang lebih sempit ke kerangka yang lebih luas. Ini melibatkan pergeseran
kualitatif dari
tradisi hukum khusus untuk semua kegiatan pengaturan yang melampaui batas-batas
negara - ruang yang sangat luas dengan jumlah dan variasi pengaturan yang luar
biasa. Hukum transnasional adalah kategori yang mencakup semua bentuk hukum di
dalamnya
ruang, baik domestik, internasional, atau bentuk lainnya.
Apa itu Hukum Internasional? 191
Hubungan kompetitif-kooperatif antara dan lintas politi adalah konstanta dari
mencatat sejarah manusia, sekarang terjadi pada tingkat yang belum pernah terjadi
sebelumnya, seperti yang dijelaskan sebelumnya.
Hukum internasional berkembang sehubungan dengan irisan yang sempit namun
terlihat dari ini
persetubuhan, tetapi tidak pernah menduduki seluruh ruang sosial. Tidak ada sistem
tunggal yang bisa
mengambil lebih dari sepotong kecil dari arena yang luas ini. Sebagian besar
koordinasi dan
regulasi dikelola melalui organisasi dan jaringan berorientasi fungsional yang tak
terhitung jumlahnya, seperti yang terjadi di seluruh masyarakat modern pada
umumnya. Internasional
ahli hukum yang melihat domain hubungan antara dan lintas politik sebagai milik
mereka
sepenuhnya menempati atau mendominasi tidak menghargai volume yang tak
terduga dan
berbagai kegiatan dalam arena ini membuat hal ini tidak mungkin.
Selain itu, aparatur perjanjian tidak praktis dan bermasalah. Padahal mereka
melayani fungsi penting, perjanjian dapat menjadi tidak diinginkan bagi pejabat
nasional, terutama ketika persetujuan atau kerja sama dalam negeri harus dijamin.
Internasional
kesepakatan tentang pengembangan nuklir Iran bukanlah perjanjian atau perjanjian
eksekutif, tetapi
sebuah "rencana aksi bersama" oleh Iran, Amerika Serikat, Inggris, Prancis,
Jerman, Rusia, dan Cina.251 Rezim pajak BEPS bukanlah sebuah perjanjian, tetapi
komitmen oleh negara-negara G20 yang sebagian besar terdiri dari ketentuan hukum
lunak
tergabung di tingkat domestik.252 Badan pengatur internet,
ICANN, dengan partisipasi pemangku kepentingan publik dan swasta, telah disusun
untuk menghindari pemerintahan di bawah perjanjian multilateral.253 Ini hanya tiga
yang baru
contoh pengaturan internasional besar yang dengan sengaja melewati perjanjian.
Perjanjian-perjanjian penting masih diberlakukan, meskipun batas-batas perjanjian
sudah terlihat.
Perjanjian Paris tentang Perubahan Iklim yang dirayakan tercapai dengan syarat
tersebut
bahwa tidak ada kewajiban hukum wajib yang dikenakan pada pengurangan karbon
emisi.254
Regulasi hal-hal antara dan lintas politik – arena transnasional
hukum – bukanlah tatanan hukum yang muncul begitu saja, tetapi contoh-contoh
terpisah yang tak terhitung dari
aktivitas reglementary dalam ruang sosial hubungan antara dan lintas politik.
Kesejajaran dan kesamaan yang diidentifikasi oleh para sarjana dalam proliferasi yang
sedang berlangsung
Regulasi transnasional – seperti jaringan transpemerintah atau praktik administrasi –
disebabkan oleh kesamaan dalam pengaturan kelembagaan yang telah ada
umum di era organisasi karena utilitas fungsional mereka. Mengikat ini
pengaturan peraturan yang tak terhitung jumlahnya bersama-sama untuk
membentuk tatanan global
proyeksi teoretis tentang apa yang sebenarnya terpisah, contoh berulang
pengaturan kelembagaan bersama. Dengan mengingat hal ini akan membuatnya
lebih mudah
251 Lihat Surat kepada Perwakilan A.S. Mike Pompeo, dari Julia Frifield, Asisten
Sekretaris Legislatif
Urusan, Departemen Luar Negeri AS, 19 November 2015,
http://pompeo.house.gov/uploadedfiles/
151124_-_reply_from_state_regarding_jcpoa.pdf. 252 Lihat Grinberg dan Pauwelyn,
“Munculnya Rezim Pajak Internasional Baru,” supra. 253 Kal Raustiala, “Mengatur
Internet,” 110 American Journal of International Law 491 (2016). 254 Lihat Marty
Lederman, “Kritik Konstitusional, Koreksi Menit Terakhir ke Paris
Kesepakatan Perubahan Iklim,” 13 Desember 2015, Balkinisasi,
http://balkin.blogspot.com/2015/12/
koreksi-menit-terakhir-ke-paris.html.
192 Teori Hukum yang Realistis
mengenali kapan contoh asli dari rezim peraturan global benar-benar berkembang,
seperti
mungkin terjadi.255
Hukum internasional sebaiknya dibuang sebagai kategori abstrak, alih-alih dilihat
sebagai
tradisi hukum tertentu dan kompleks doktrin dan institusi yang beroperasi
dalam hukum negara maupun di luarnya. Hukum transnasional, seperti yang
diusulkan Jessup, meliputi hukum internasional (publik dan swasta), maritim dan
kelautan, transnasional
rezim hukum seperti lex mercatoria baru, tindakan terkoordinasi yang disepakati di
forum internasional dan diterapkan di tingkat domestik seperti Komite Basil, dan
banyak lagi yang disebutkan dalam bab ini. Rekonstruksi ini membawa kita kembali
secara konseptual ke keadaan sebelum intervensi teoretis Bentham yang tidak
menguntungkan.
Tiga perbedaan standar telah dipertanyakan dalam eksplorasi ini: antara
hukum negara dan hukum internasional sebagai sistem yang terpisah dan parallel
kategori lel; di antara
hukum internasional publik dan swasta; antara monisme dan dualisme. Juga
perbedaan antara aktor publik dan swasta kurang mencolok di arena ini, seperti
keduanya
mengambil fungsi hukum. Penggandaan luar biasa dari hubungan antara
dan lintas politik telah menimbulkan intensifikasi kegiatan pengaturan itu
membangun pengaturan apa pun yang paling mungkin berhasil, tidak
memperhatikan ini
perbedaan.
255 Lihat Walker, Intimations of Global Law, supra.
Apa itu Hukum Internasional? 193
Kesimpulan
Teori Hukum yang Realistis
Kesimpulan ini mengartikulasikan beberapa proposisi dasar dari teori hukum
realistik.
Ini adalah pernyataan ringkasan, meninggalkan detail dan dukungan ke halaman
sebelumnya atau
pekerjaan yang tersisa.
Hukum (dan terjemahannya) adalah apa pun yang secara konvensional dilampirkan
oleh kelompok sosial
label "hukum" untuk. Padahal hukum negara adalah bentuk hukum yang familiar saat
ini, negara teritorial
dengan sistem hukum hierarkis yang terpadu baru berusia beberapa abad. Lainnya
bentuk-bentuk hukum yang umum diidentifikasi di masa lalu dan sekarang termasuk
badan hukum adat, hukum agama, hukum kodrat, hukum internasional, hukum
pedagang, dan hukum lainnya.
bentuk hukum transnasional. Saat melihat ke masa lalu yang jauh, bentuk awal
hukum bisa
diidentifikasi dengan menelusuri mundur dari apa yang diakui secara konvensional
sebagai hukum
hari ini untuk menemukan fenomena yang memiliki kesamaan inti (pendekatan
silsilah).
Konsep hukum rakyat yang sudah lama ada dalam tradisi Barat sangat terkandung
konotasi mengakar berputar di sekitar 1) aturan dasar hubungan sosial, menangani
hak milik, cedera pribadi, kewajiban yang dapat ditegakkan, kontrol
atas tenaga kerja, dan hak dan tanggung jawab sehubungan dengan serikat keluarga
dan anak-anak;
2) sistem aturan yang dilembagakan yang dikelola oleh sebuah pemerintahan yang
didukung oleh paksaan; dan 3)
keadilan, kejujuran, dan kebenaran. Identifikasi hukum konvensional biasanya
melekat pada
fenomena dengan satu atau lebih dari tiga konotasi ini; karena mereka berat,
label “hukum” tidak mudah dilekatkan secara konvensional pada fenomena baru.
Teori
hukum biasanya berpusat dan abstrak dari satu atau lebih dari tiga konotasi ini.
Mereka sering dipanggil dalam perdebatan tentang hukum.
Bentuk-bentuk hukum dibentuk dan berkembang sehubungan dengan sekitarnya
keadaan. Dimulai dengan aturan dasar hubungan sosial di antara para pemburu-
pengumpul, saya telah menyoroti empat transformasi yang mengantarkan pada
hukum sosial baru.
pengaturan. Pertama, pembentukan politi dalam kelompok sosial besar (kompleks
chiefdoms, negara awal) membawa, di samping mempertahankan aturan dasar
hubungan sosial, penegakan hukum koersif hierarki sosial, ekonomi, dan politik
dan dukungan hukum dari pemerintahan itu sendiri. Kedua, setelah beberapa ribu
tahun
perkembangan sosial, hukum dinyatakan sesuka hati oleh lembaga hukum negara
modern menjadi
alat multifungsi yang digunakan oleh organisasi pemerintah untuk melaksanakan
tugas.
194
Ketiga, karena menjamurnya organisasi dan jaringan struktur itu
hubungan melalui hukum dan penggunaan instrumental hukum oleh
pemerintah untuk mencapai tujuan sosial, tatanan hukum yang relatif tetap telah
datang
eksis dalam masyarakat kapitalis maju. Transformasi keempat, saat ini
berlangsung, melibatkan pengaturan peraturan yang dibangun untuk menangani
hubungan antara dan di seluruh politik.
Transformasi ini terkait dengan keterlibatan hukum dalam meningkatkan
kompleksitas sosial. Kelompok sosial manusia harus bekerja sama dan harus
mengelola konflik. Lebih besar
jumlah orang yang tinggal di pusat pemukiman menetap menghasilkan lebih banyak
sosial,
ekonomi, dan interaksi politik dan tugas-tugas umum yang dikoordinasikan melalui
organisasi yang dibedakan secara fungsional yang mengandalkan mekanisme hukum.
Jika dipadukan dengan kemajuan transportasi dan komunikasi, pertumbuhan
penduduk juga meningkat
mengarah ke interaksi yang lebih besar antara dan di seluruh politik, menghasilkan
peningkatan
mekanisme regulasi untuk menangani isu-isu yang melampaui kebijakan individu.
Proses ini dimulai beberapa milenium yang lalu dan telah meningkat secara besar-
besaran seiring dengan
perluasan global kapitalisme.
Kebutuhan alami karena sifat manusia dan kebutuhan dan kecenderungan
dalam kelompok sosial tampaknya berada di belakang aspek fundamental hukum.
Ilmiah
bukti saat ini tipis,1 jadi pernyataan ini bersifat spekulatif. Universalitas dari
unit keluarga dan reaksi universal bahwa milik orang lain tidak boleh diambil,
pertukaran yang menipu itu salah, dan cedera yang disengaja salah menyarankan ada
dasar naturalistik untuk aturan dasar hubungan sosial (walaupun isi dari
aturan bervariasi di seluruh masyarakat) - konotasi pertama dari hukum.2 Kebutuhan
nyata untuk
kelompok sosial besar menggunakan organisasi hierarkis untuk mengelola kerja sama
dan
konflik, yang beroperasi lebih efektif bila didukung oleh kekuatan koersif terorganisir,
adalah
belakang konotasi hukum yang kedua. Sifat lain yang tampaknya universal di dalam
kelompok sosial adalah rasa keadilan dan keadilan yang kuat (sekali lagi dengan much
variasi),3
yang mendasari konotasi ketiga hukum.
1 Saya tidak terlibat dengan isu-isu ini dalam teks karena temuan ilmiah terlalu
terbatas dan tentatif
mengatakan banyak hal dengan percaya diri. Untuk ikhtisar, lihat Joshua Green,
Moral Tribes: Emotion, Reason and
Kesenjangan antara Kami dan Mereka (New York: Penguin Press 2013). 2 Lihat Paul H.
Robinson dan Robert Kurzban, “Concordance and Conflict in Intuitions of Justice,” 91
Minnesota L. Rev. 1829, 1848 (2007); Paul H. Robinson, Owen D. Jones, dan Robert
Kurzban,
“Realisme, Hukuman, dan Reformasi,” 77 Chicago L. Rev. 1611, 1617–18 (2010). Pada
naturalistik
dasar tanggapan terhadap baterai, lihat John Mikhail, “Any Animal Apapun? Baterai
Berbahaya dan Its
Elemen sebagai Blok Bangunan Kognisi Moral,” 124 Etika 750 (2014). Tempering
klaim tentang
universalitas, ada juga banyak variasi. Lihat Donald Braman, Dan M. Kahan, dan David
A. Hoffman,
“Beberapa Realisme tentang Hukuman Naturalisme,” 77 Chicago L. Rev. 1531 (2010).
3 Lihat Laura Nader dan Andree Sursock, “Anthropology and Justice,” dalam Justice:
Views from the Social
Sciences, diedit oleh Ronald L. Cohen (New York: Plenum Press 1986) 205; Ken
Binmore, “Asal Usul
of Fair Play,” 151 Prosiding British Academy 151 (2007); Marc D. Hauser, Pikiran
Moral: Bagaimana
Alam Merancang Rasa Universal Kita tentang Benar dan Salah (New York: Harper
2006) bab 2; Paulus
H. Robinson, Robert Kurzban, dan Owen D. Jones, “The Origins of Shared Intuitions of
Justice,” 60
Vanderbilt L. Rev.1633 (2007). Penjelasan tentang keadilan yang evolusioner
diartikulasikan dalam Ken Binmore,
“Keadilan sebagai Fenomena Alam,” tersedia di
http://discovery.ucl.ac.uk/14995/1/14995.pdf.
Kesimpulan 195
Kecenderungan naturalistik juga menjelaskan hubungan erat antara hukum dan
dominasi. Pengejaran umum manusia akan kenyamanan materi dan mencari yang
lebih baik
posisi relatif seseorang menghasilkan upaya oleh individu dan kelompok untuk
menggunakan kekuatan hukum normatif dan koersif untuk keuntungan mereka.
Kelompok yang kuat lebih banyak
berhasil dalam mengendalikan dan mendaftarkan hukum untuk mendukung agenda
mereka – hukum adalah
aspek konstitutif dari kekuatan sosial, ekonomi, dan politik mereka.
Semua bentuk hukum beroperasi dalam ruang sosial berdampingan dan bergantung
pada norma-norma lain,
aturan, institusi, dan cara pemesanan - adat istiadat, moral, etiket, kebiasaan,
praktik, struktur kelembagaan, bahasa, konsep dan ideologi bersama.
Rebusan normatif sosial yang kental memiliki banyak kandungan, hukumnya antara
lain,
yang seringkali memberikan pengaruh langsung yang lebih besar daripada hukum.
Lembaga hukum formal
dipengaruhi oleh dan bergantung pada kepercayaan dan institusi sosial yang
mendukung.
Perhatian harus diberikan pada tiga tingkat pengakuan sosial terhadap hukum.
Tingkat pertama adalah
ketika suatu komunitas mengakui adanya aturan hukum seperti hak milik,
pernikahan, dll. Keyakinan dan tindakan yang diakui secara konvensional berorientasi
pada ini
aturan membuat mereka nyata. Ini adalah bagaimana hukum adat beroperasi melalui
masyarakat
pengakuan, terlepas dari tidak adanya sistem hukum yang terorganisir. Sebentar
tingkatannya adalah pengakuan konvensional terhadap pejabat hukum – pengakuan
bahwa orang-orang tertentu
atau posisi memiliki otoritas hukum untuk membuat, menegakkan, dan menerapkan
norma hukum. Ketiga
tingkat, muncul dari yang kedua, adalah pengakuan pejabat hukum tentang apa yang
dianggap sebagai
aturan dan tindakan hukum yang sah. Perilaku terkoordinasi dari pejabat hukum
menghasilkan
tindakan dan fakta hukum kelembagaan.
Dalam gambaran teori hukum standar, ketiga tingkatan ini bertepatan. Norma hukum
diakui secara kolektif oleh masyarakat sesuai dengan norma hukum yang diakui
secara kolektif oleh aparat hukum, merupakan suatu konstruksi sosial hukum yang
saling mendukung.
Namun, ini bukan satu-satunya pengaturan. Norma hukum yang menjadi anggotanya
pengakuan masyarakat dapat menyimpang dari norma hukum yang diakui pejabat
hukum. Dan
suatu sistem hukum dapat eksis tanpa dukungan dari masyarakat, bila hanya hukum
pejabat sendiri mengakui dan mengkoordinasikan tindakan hukum mereka,
meskipun konflik
akan muncul dengan masyarakat dan kemanjuran sosial dari sistem hukum akan
menderita.
Dalam situasi ini, berbagai bentuk hukum hidup berdampingan.
Masyarakat dan hukum terus berkembang, mencerminkan sosial, budaya, ekonomi,
kondisi politik, ekologi, dan teknologi. Pertambahan jumlah penduduk dan
kompleksitas sosial, agama baru atau ideologi politik, perubahan distribusi
kekuatan ekonomi dan politik, perubahan signifikan dalam ekosistem, alam
bencana, penaklukan atau gangguan dari ancaman luar, penemuan baru, ekonomi
dan perubahan teknologi – ini hanya beberapa dari perkembangan sosial yang tak
terhitung jumlahnya yang tercermin dalam perubahan hukum. Seiring waktu,
pengaturan sosial terus berkembang
atas, dan di sekitar pengaturan hukum, hukum saling berhubungan dalam
keseluruhan
budaya, ekonomi, dan politik, saling mendukung dan berlabuh satu sama lain.
Perubahan hukum biasanya terjadi sedikit demi sedikit, dengan perubahan yang
dipilih diserap dan
cocok dalam pengaturan hukum yang sudah ada sebelumnya, pada gilirannya
mempengaruhi sosial terkait
196 Sebuah Realis tic Teori Hukum
pengaturan. Orang dapat mengubah tindakan mereka agar sesuai dengan
persyaratan hukum baru –
menanggapi biaya, manfaat, atau otoritas normatif yang melekat pada hukum – atau
orang mungkin tidak menyadari, mengabaikan, atau menghindari persyaratan
hukum.
Kekuatan sosial mempengaruhi hukum melalui pejabat yang melaksanakan
kekuasaan hukum dan melalui
kegiatan sehari-hari para ahli hukum menyesuaikan hukum untuk memenuhi tujuan.
Pejabat dengan legislatif
kekuasaan memberlakukan hukum yang mencerminkan ideologi yang berlaku dan
budaya, agama, atau moral
pandangan, kepentingan dan tujuan dari sektor yang kuat, hasil dari pertempuran
antara
kelompok sosial yang bersaing, latar belakang dan kepentingan pribadi pembuat
undang-undang, mereka
persepsi tentang apa yang mempromosikan kesejahteraan sosial, dan dengan cara
lain. Eksekutif siapa
menggunakan hukum, regulator administrasi yang melaksanakan kebijakan, hakim
yang memutuskan hukum
kasus, ahli hukum yang mengembangkan pengetahuan hukum, dan pengacara yang
mewakili klien
bawah sadar dan sadar terpengaruh dengan cara yang sama. Pengaruh sosial,
budaya, ekonomi, dan politik dengan demikian merembes ke dalam hukum,
memperoleh pengakuan hukum
dan dukungan. Ketika dimasukkan ke dalam hukum, mereka dipasang ke dalam
badan hukum
pengetahuan, institusi, dan praktik yang dipertahankan oleh budaya hukum
profesional.
Para profesional hukum dan budaya hukum yang mereka hasilkan secara kolektif
telah terjamin
posisi penting dalam sistem hukum negara. Produksi hukum diproses
melalui budaya hukum khusus ini. Pengetahuan dan praktik hukum bersifat kultural
kompleks dalam dua pengertian yang berbeda: 1) pengetahuan hukum
menggabungkan sekitarnya
gagasan dan pengaruh sosial-budaya-ekonomi-politik-ekologi-dan-teknologi; dan 2)
terminologi hukum, pengetahuan, doktrin, cara analisis, dan
praktik secara kolektif membentuk budaya hukum profesional di mana para ahli
hukum berada
diindoktrinasi - tradisi hukum. Budaya hukum profesional maju
masyarakat kapitalis menekankan legalitas formal, kumpulan pengetahuan hukum
yang koheren,
dan rezim hukum rasional (berbasis bukti, rasionalitas tujuan akhir, efisien
operasi, dll). Budaya hukum profesional memiliki imperatifnya sendiri sebagai
badan semiotonom dari pengetahuan, institusi, dan praktik khusus yang
menyerap dan menggabungkan pengaruh sosial. Apa hasil dari kombinasi ini
badan hukum yang unik dalam masyarakat. Profesional Eropa dan Anglo-Amerika
budaya hukum juga berkembang (dan diperluas ke) budaya hukum internasional.
Pengambil keputusan dalam sengketa hukum (hakim, tetua, masyarakat) memiliki
rentang orientasi di sepanjang spektrum dari keputusan yang terikat aturan hingga
keputusan yang berorientasi pada hasil.
Kutub pertama melibatkan penalaran dari aturan yang berlaku hingga konsekuensi
hukum.
Tiang terakhir bertujuan untuk mencapai hasil. Contoh umum orientasi hasil
sedang melakukan keadilan atau pemerataan; mencapai konsensus yang dapat
diterima di antara para pihak;
mencapai tujuan di balik aturan hukum; atau mencapai hasil yang paling bermanfaat
secara sosial. Orientasi-orientasi ini mengacu pada pandangan-pandangan sosial
sebagaimana mereka mengambil keputusan
pembuat. Di antara dua kutub ini terdapat berbagai orientasi keputusan lainnya,
termasuk
penyeimbangan, proporsionalitas, dan rasionalitas instrumental berorientasi aturan
(menggabungkan
penerapan aturan dengan memperhatikan hasil). Sistem negara hukum modern
secara eksplisit
mengidentifikasi dengan legalitas formal pada akhir yang terikat aturan, tetapi
hasilnya juga penting
pembuat keputusan, setidaknya ketika konsekuensinya cukup meyakinkan, dan
Kesimpulan 197
berbagai orientasi lain ikut bermain juga. Dalam komunitas kecil dengan hubungan
tatap muka jangka panjang (desa pedesaan, komunitas bisnis, perselisihan antara
tetangga, dll.), pembuat keputusan cenderung lebih berorientasi pada hasil daripada
terikat aturan (meskipun norma dan aturan penting), berjuang untuk mencapai hasil
yang dapat diterima.
Produksi hukum yang sedang berlangsung melibatkan interaksi yang konstan antara
hukum yang diberlakukan
mencerminkan pertentangan kepentingan sosial, koherensi doktrinal yang berakar
pada tradisi hukum, pertimbangan kegunaan atau kesejahteraan sosial di masa
depan, dan norma sosial tentang keadilan dan
keadilan, semua dalam lingkungan sosial-budaya-ekonomi-politik yang lebih luas.
Faktor penting dalam fungsi sistem hukum negara adalah apakah
aspek substansial hukum tumbuh dalam jangka waktu yang lama - itu
hubungan ideal yang didalilkan oleh Montesquieu - atau apakah memang pernah
ditransplantasikan dari tempat lain. (Semua sistem hukum memiliki unsur keduanya.)
Dalam
konteks selanjutnya, hukum yang berkembang dalam kaitannya dengan satu konteks
budaya, sosial, ekonomi, politik ditransplantasikan ke konteks lain, dicemplungkan ke
dalam konteks
arena yang sudah diliputi oleh adat budaya, sosial, ekonomi,
politik, dan lembaga hukum. Hukum yang ditransplantasikan pasti berfungsi secara
berbeda
dan memiliki konsekuensi sosial yang berbeda karena ditempatkan di tempat yang
sama sekali berbeda
lingkungan sosial yang mungkin bertentangan dengannya dan itu dirampas informal
yang mendukung
norma dan sikap sosial yang mendasari fungsinya di rumah. Dengan
berlalunya waktu, pengaturan sosial di sekitarnya berkembang sebagai respons
terhadap dan dalam
sehubungan dengan hukum yang ditransplantasikan, kadang-kadang menimbulkan
disfungsionalitas,
terkadang mengembangkan cara kerja baru.
Proposisi-proposisi ini memberikan sketsa telanjang aspek-aspek hukum yang
tercakup dalam hal ini
buku. Proposisi tambahan dapat ditambahkan. Sudut yang berbeda pada hukum
dalam
masyarakat akan menghasilkan wawasan teoritis yang berbeda. Tidak ada
pernyataan teoretis yang final karena hukum dan hubungannya dalam masyarakat
terus berkembang.