Nama : Arief Setiabudi

No Soal : 45

Nim : S352308051

ABSTRAK

Di masa lalu, para sarjana hukum telah membuat analogi kontrak dengan
produk, artefak sosial, dan bentuk teknologi. Dalam Artikel ini, kami menyarankan
bahwa kontrak juga dapat diartikan dengan baik sebagai "swag". Istilah "swag"
merujuk pada barang bermerk yang diberikan secara gratis kepada orang yang
hadir atau berpartisipasi dalam suatu acara. Perusahaan dan firma hukum
semakin sering memberikan kontrakdan ketentuan kontrak tertentu kepada
pengguna kontrak dengan tujuan meningkatkan reputasi mereka. Dengan begitu,
mereka menggunakan kontrak mereka dengan cara yang mirip dengan botol air
atau tas yang dihiasi dengan nama firma hukum. Ada beberapa manfaat yang
timbul dari konseptualisasi kontrak sebagai bentuk swag. Pertama, analogi ini
membantu menjelaskan mengapa para pengacara akan menginvestasikan waktu
dan energi dalam mengembangkan inovasi kontrak yang tidak memenuhi syarat
untuk perlindungan kekayaan intelektual formal. Kedua, analogi ini memberikan
wawasan penting tentang bagaimana dan mengapa beberapa inovasi kontraktual
menjadi widely known dalam beberapa tahun setelah diciptakan sementara yang
lain tenggelam dalam ketidakjelasan. Ketiga, dan terakhir, analogi ini menyoroti
sia-sia dalam upaya mengembangkan teori inovasi kontraktual yang mencakup
segala sesuatu.

Kontrak (kata benda): perjanjian yang mengikat antara dua orang atau lebih atau
pihak-pihak.1

Swag (kata benda): barang promosi atau item; barang yang diberikan kepada orang
yang hadir atau berpartisipasi dalam suatu acara.2

1
Contract, MERRIAM-WEBSTER DICTIONARY, https://www.merriam webster.com/dictionary/contract (last visited Sept. 22, 2019).
2
Swag, MERRIAM-WEBSTER DICTIONARY, https://www.merriam webster.com/dictionary/swag (last visited Sept. 22, 2019).
 PENDAHULUAN

Di masa lalu, beberapa sarjana hukum telah membuat analogi kontrak

dengan produk3. Lainnya membandingkannya dengan artefak sosial4. Ada juga
yang membandingkannya dengan bentuk teknologi5. Setiap analogi ini memiliki
tujuan yang berbeda. Membayangkan kontrak sebagai produk memudahkan
untuk mengargumentasikan bahwa kontrak adhesi seharusnya diatur seperti
produk lainnya. Membandingkan kontrak dengan artefak sosial memungkinkan
pengembangan pemahaman yang lebih dalam mengenai mengapa pelaku sosial
membentuk jenis kontrak tertentu dan mengapa sistem sosial menghasilkan ciri
khas tertentu.

Rezim Kontrak. Dan mengkonseptualisasikan kontrak sebagai bentuk

teknologi memungkinkan peneliti untuk mengambil manfaat dari literatur yang
ada tentang inovasi teknologi untuk menjelaskan bagaimana dan mengapa bahasa
kontrak berkembang seiring waktu. Dalam Artikel ini, kami menyarankan bahwa
kontrak juga dapat diartikan dengan baik sebagai "swag". Istilah "swag" umumnya
dipahami merujuk pada barang bermerk yang diberikan secara gratis kepada
orang yang hadir atau berpartisipasi dalam suatu acara. Beberapa contohnya
mungkin termasuk Westlaw memberikan botol air dengan namanya yang tercetak
di sisi, firma hukum memberikan payung dengan nama firma pada mereka, atau
sekolah hukum menyediakan flash drive gratis yang dihiasi dengan warna dan
lambang universitas. Selama beberapa dekade terakhir, kami berpendapat bahwa
beberapa kontrak semakin mirip dengan botol air, payung, flash drive, dan barang-
barang kecil lainnya yang diberikan oleh firma hukum dan penyedia layanan
hukum lainnya. Dengan singkat, kontrak-kontrak ini telah menjadi bentuk swag.
Misalnya, pertimbangkan Keep It Simple Security ("KISS"). KISS adalah kontrak
yang dikembangkan oleh inkubator startup 500 Startups untuk memudahkan
aliran modal dari investor ke perusahaan teknologi tahap awal 6. Tidak seperti
kebanyakan kontrak, KISS tidak disimpan di hard drive yang dilindungi kata sandi
di firma hukum7. Kontrak ini dapat diunduh secara gratis dari situs web 500
Startups. Tidak seperti kebanyakan kontrak, KISS tidak memiliki nama yang
membosankan dan deskriptif (seperti perjanjian pembelian saham). Ia memiliki

3
See Oren Bar-Gill & Elizabeth Warren, Making Credit Safer, 157 U. PA. L. REV. 1, 74–75 (2008); see also Arthur
A. Leff, Contract As Thing, 19 AM. U. L. REV. 131, 147 (1970).
4
See Mark C. Suchman, The Contract as Social Artifact, 37 LAW & SOC’Y REV. 91, 92 (2003)
5
See Kevin E. Davis, Contracts as Technology, 88 N.Y.U. L. REV. 83, 84 (2013). This list does not exhaust all of
the possible contract analogies. See, e.g., Stephen J. Choi & Mitu Gulati, Contract as Statute, 104 MICH. L. REV.
1129, 1130 (2006) (analogizing standard-form contracts to statutes); D. Gordon Smith & Brayden G. King,
Contracts as Organizations, 51 ARIZ. L. REV. 1, 2 (2009) (proposing that scholars utilize several organizational
theories as lenses through which to view contracts).
6
John F. Coyle & Joseph M. Green, The SAFE, the KISS, and the Note: A Survey of Seed Financing Contracts, 103 MINN. L. REV. HEADNOTES
42, 47–48 (2018).
7
ibid
nama yang khas dan mudah diingat yang membedakannya dari sejumlah kontrak
pembiayaan startup lainnya. KISS diberikan secara gratis oleh 500 Startups
dengan tujuan meningkatkan reputasinya di komunitas startup dengan cara yang
sama seperti Westlaw mendistribusikan botol air dengan namanya untuk
meningkatkan kesadaran mereknya di kalangan pengacara dan mahasiswa
hukum. Yang signifikan, KISS bukanlah satu-satunya. Ada sejumlah contoh
kontrak dan ketentuan kontraktual individu yang diberikan seperti swag dalam
praktik kontemporer. Ada beberapa manfaat yang timbul dari
mengkonseptualisasikan kontrak-kontrak ini sebagai bentuk swag. Antara lain,
analogi ini membantu menjelaskan perilaku yang sebaliknya sulit dijelaskan oleh
pengacara-pelopor inovasi. Selalu sulit, dan oleh karena itu sangat jarang, bagi
pengacara untuk mendapatkan hak kekayaan intelektual dalam bahasa kontrak
yang mereka ciptakan. Fakta ini pada gilirannya telah mendorong beberapa
sarjana untuk berpendapat bahwa pengacara kurang memiliki insentif yang berarti
untuk berinovasi dan menyebarkan inovasi kontraktual. "Apa gunanya
menciptakan kontrak baru dan orisinal ketentuan tersebut,” demikian argumen
yang diajukan, “ketika perusahaan lain dapat dengan mudah menggunakan
bahasa tersebut dan memasukkannya ke dalam perjanjian mereka sendiri?”
Namun, jika sebuah kontrak dikonsep ulang sebagai suatu bentuk barang curian,
mudah untuk melihat mengapa para inovator pengacara mungkin
mengembangkan kontrak baru meskipun tidak ada perlindungan kekayaan
intelektual atas ciptaan mereka8. Kontrak ini dapat berfungsi sebagai perangkat
branding yang dapat digunakan oleh inovator untuk menarik klien tambahan ke
praktiknya. Analogi contract-as-swag juga menyoroti perbedaan yang sering
diabaikan dalam literatur inovasi kontrak. Inilah perbedaan antara penciptaan
inovasi tertentu dan selanjutnya penyebaran inovasi tersebut kepada komunitas
pengguna kontrak yang lebih luas9. Pembuat konten mengembangkan bahasa
kontrak baru untuk memecahkan masalah tertentu. Penyebar menyebarkan berita
tentang inovasi ini. Sebagian besar beasiswa di bidang ini hingga saat ini berfokus
pada faktor-faktor yang memotivasi penciptaan inovasi baru, bukan pada
penyebarannya. Analogi barang curian berfungsi untuk memperbaiki ketidak
seimbangan ini karena memberikan wawasan tentang bagaimana dan mengapa
beberapa inovasi kontrak disebar-luaskan dalam beberapa bulan dan tahun
setelah penciptaannya sementara yang lain tidak ada kejelasan. Yang terakhir,
menata ulang kontrak sebagai semacam barang curian menggambarkan kesia-
siaan upaya mengembangkan teori inovasi kontrak yang menyeluruh10. Selama
8
Lihat infra catatan 42 dan teks penyertanya (membahas perbedaan merek dan reputasi). Sejumlah ulama sebelumnya telah menulis
tentang betapa pastinyastruktur kesepakatandapat digunakan untuk mengembangkan merek.Lihat, misalnya,189, 196 (2007); Victor
Fleischer, Kesepakatan Baru: Pengaruh Branding dari Struktur Kesepakatan Perusahaan, 104MICH. L.REV. 1581, 1600–05 (2006); Victor
Fleischer,IPO MasterCard: Melindungi Merek yang Tak Ternilai Harganya, 12 jamARV. NEGO. L.REV. 137, 150 (2006); Fleur
Johns,Melaksanakan Otonomi Partai, 71 literAW& CONTEMP. PROB. 243, 266 (2008); D.Gordon Smith,Pengaruh Branding Kontrak, 12
jamARV. NEGO. L.REV. ).189, 196 (2007). Gagasan bahwa perusahaan mungkinmemberi secara gratis Sebaliknya, kontrak untuk
mengembangkan merek mereka hampir tidak menarik perhatian ilmiah. [MENGUTIP]
9
ihat infraBagian III.B. Kelalaian ini sulit untuk dipahami. Dalam keilmuan lain tradisi, difusi inovasi umumnya diakui sebagai hal yang
penting untuk memahami proses inovasi.MelihatEVERETTTNOGER, DIFUSI DARI SAYAINOVASI43–94 (edisi ke-5 2003) (membahas berbagai
tradisi penelitian yang berkaitan dengan difusi inovasi). Namun dalam literatur hukum, pembedaan tersebut jarang berperan dalam
pembahasan inovasi kontrak.Melihat Davis,supra catatan 5, di 88 (“Berbeda dengan beberapa penelitian sebelumnya yang membahas hal
ini, analisis ini menekankan pentingnya generasi dan penyebaran inovasi.”);Lihat juga Kyle Graham,Tentang Kuda dan Kendaraan Otonom
yang Takut: Hukum Tort dan Asimilasi Inovasinya, 52 SANTACLARAL.REV. 1241, 1268–69 (2012) (membahas penyebaran inovasi doktrinal
dalam hukum gugatan); Kyle Graham,Difusi Inovasi Doktrinal dalam Hukum Tort, 99MARQ. L.REV. 75, 77 (2015) (sama).
10
Lihat infra Bagian III.C.
dua dekade terakhir, sejumlah ilmuwan telah berupaya mengembangkan teori
umum inovasi kontrak yang dimodelkan pada siklus tersebut

pengembangan produk11. Model-model tersebut, meskipun berguna dalam banyak

hal, tidak dapat menjelaskan seluruh faktor relevan yang mendasari keberhasilan
penerapan inovasi kontrak. Dalam beberapa kasus, reputasi mungkin memainkan
peran penting dalam mendorong penciptaan dan penyebaran inovasi tertentu.
Dalam kasus lain, reputasi mungkin sama sekali tidak relevan dengan
penyelidikan ini. Oleh karena itu, salah satu manfaat terakhir dari metafora
kontrak sebagai barang curian adalah membantu menyoroti karakter unik dari
inovasi dan untuk menggambarkan tantangan dalam mencoba mengembangkan
model tunggal yang cocok untuk semua untuk menjelaskan proses inovasi
kontrak. Artikel ini berlanjut seperti berikut. Bagian I mensurvei literatur hukum
yang ada mengenai metafora kontrak dan membahas kekuatan dan kelemahan
analogi ini12. Bagian II mengidentifikasi sejumlah kontrak dari berbagai bidang
hukum termasuk modal ventura, hukum perusahaan, dan arbitrase yang sangat
mirip dengan barang curian yang sangat familiar di kalangan pengacara dan
mahasiswa hukum. Bagian III membahas keuntungan mengonsep kontrak-kontrak
ini sebagai barang curian. Hal ini menunjukkan bagaimana analogi ini sekaligus
menjelaskan perilaku yang tidak dapat dijelaskan oleh para pengacara inovator,
melengkapi literatur yang ada mengenai penyebaran inovasi kontrak, dan
menyoroti tantangan dalam mengembangkan model universal untuk menjelaskan
proses inovasi kontrak.

Kontrak Metaphor

Pada tahun 1970, Arthur Leff dengan terkenal berpendapat bahwa kontrak
penjualan konsumen tidak boleh lagi dikonseptualisasikan sebagai “kontrak”.
Perjanjian-perjanjian tersebut, dalam pandangannya, tidak memiliki kemiripan
dengan kontrak klasik yang dinegosiasikan di mana dua pihak berselisih mengenai
ketentuan-ketentuan kinerja mereka di masa depan. Sebaliknya, Leff berpendapat
bahwa kontrak konsumen lebih tepat dianalogikan produkyang merupakan bagian
yang tidak dapat dinegosiasikan dari keseluruhan transaksi penjualan. Dengan
analogi ini, Leff kemudian berpendapat bahwa kontrak konsumen harus diatur
sebagai produk. Sama seperti masyarakat yang berupaya melindungi konsumen
dari mobil yang tidak aman, tegasnya, demikian juga dengan upaya untuk
melindungi konsumen tersebut dari kontrak adhesi sepihak13.

11
See Suchman, supra note 4, at 133; see also Stephen Choi et al., The Evolution of Contractual Terms in Sovereign Bonds, 4 J. LEGAL
ANALYSIS 131, 152 (2012); Stephen Choi et al., The Dynamics of Contract Evolution, 88 N.Y.U. L. REV. 1, 9–10 (2013).
12
Secara teknis, analogi adalah mengatakan sesuatu itu adamenyukaisesuatu yang lain sedangkan a metafora mengatakan
sesuatuadalahsesuatu yang lain.MelihatBrian Clark,Metafora, Perumpamaan dan Analogi: Apa Bedanya,COPYBLOGGER, (3 Mei 2007),
https://bit.ly/33d2pNc. Meskipun terdapat perbedaan, kami menggunakan kedua istilah tersebut secara bergantian di seluruh Pasal.
13
Leff menjelaskan bahwa dia tidak memperdebatkan “yang satu ituharusmemandang kontrak sebagai suatu hal untuk mengatur
isinya.”Pengenal.pada angka 150. Namun, ia menegaskan bahwa “memandang kontrak sebagai sebuah produk akan memfasilitasi strategi
tersebut, dan yang lebih penting lagi, membuat juru gambar perlu benar-benar memikirkan apa yang ingin ia
lakukan.”Pengenal.Perlindungan tersebut dapat diberikan dengan salah satu dari dua cara. Pertama, syarat-syarat substantif yang tertuang
dalam kontrak adhesi dapat diatur langsung oleh pemerintah. Alternatifnya, pemerintah dapat mewajibkan para perancang kontrak untuk
mencantumkan label peringatan di bagian atas perjanjian tersebut untuk menyoroti beberapa risiko yang ada dalam penandatanganan
perjanjian tersebut.MelihatEthan J. Leib & Zev J. Eigen,Kontrak Bentuk Konsumen di Era Reproduksi Mekanis: Yang Belum Dibaca dan Yang
Mati, 2017 U.III. L.REV. 65, 98–101 (2017) (membahas permasalahan transparansi sebagai solusi kontrak bentuk standar).
 Selama lima puluh tahun terakhir, gagasan bahwa kontrak harus
diperlakukan sebagai produk telah melahirkan banyak literatur. Para ahli
berpendapat bahwa berbagai jenis kontrak termasuk namun tidak terbatas pada
kontrak konsumen, kontrak asuransi, kontrak keuangan, dan kontrak yang
diselesaikan melalui internet harus dianalogikan dengan produk dan diatur seperti
itu14. Keputusan untuk mengkarakterisasi jenis kontrak tertentu sebagai suatu
produk umumnya dibuat dengan tujuan untuk membenarkan suatu peraturan.
Literatur ini sebagian besar tidak tertarik pada beberapa implikasi lain yang timbul
dari keputusan untuk menganalogikan kontrak dengan suatu produk.

Pada tahun 2003, sosiolog Mark Suchman menyelidiki beberapa implikasi

lain ini. Suchman mendesak para ilmuwan untuk memikirkan kembali kontrak
sebagai sebuah artefak sosial15. Artefak semacam itu, menurutnya, memiliki
banyak kegunaan. Perjanjian usaha patungan berfungsi sebagai “cetak biru”
untuk hubungan di masa depan. Sebaliknya, klausul ganti rugi yang bersifat
hukuman dan kebijakan penarikan kembali pemicu rambut dapat digunakan
untuk “mengintimidasi” atau “menghancurkan”. Tindakan belaka meminta
seseorang untuk menandatangani kontrak dapat digunakan “untuk menandakan
komitmen, keseriusan, dan finalitas.” Inti pemikiran Suchman adalah bahwa
menata ulang kontrak sebagai artefak sosial memungkinkan untuk
mengembangkan pemahaman yang lebih mendalam tentang mengapa aktor-aktor
sosial tertentu membentuk jenis kontrak tertentu dan mengapa sistem sosial
menghasilkan rezim kontrak yang berbeda. Suchman juga mendesak para peneliti
untuk melihat literatur sosiologi yang ada mengenai inovasi dan difusi teknologi
untuk mendapatkan wawasan tentang bagaimana dokumen kontrak berkembang
dan berubah seiring waktu. Dia mengidentifikasi inovasi kontrak tertentu
termasuk pil racun yang sangat mirip dengan jenis inovasi teknologi lain yang
dikembangkan di luar bidang hukum. Ia memperingatkan bahwa sulit untuk
memprediksi dengan tepat kapan suatu inovasi tertentu akan berakar. Terakhir, ia
mengamati bahwa kemanjuran tidak pasti dan banyak alternatif yang masuk akal,
bahkan inovasi-inovasi yang secara teknis lebih unggul pun bisa hilang karena
banyaknya tren yang ikut-ikutan, kecuali inovasi-inovasi tersebut berhasil
mendapatkan pemimpin yang kuat, terlihat, dan memiliki koneksi yang baik 16.”
Gagasan bahwa kontrak merupakan suatu bentuk teknologi dan bahwa proses
inovasi kontrak serupa dengan proses inovasi teknologi di bidang lain

14
MelihatDaniel Schwarcz,Teori Tanggung Jawab Produk untuk Peraturan Peradilan Polis asuransi, 48WM. & MARYL.REV. 1389, 1389 (2007)
(kontrak asuransi);Lihat jugaClayton P. Gillette,Kontrak yang Telah Disetujui Sebelumnya untuk Perdagangan Internet, 42 jamLUAR. L.REV.
975, 983–85 (2005) (kontrak internet); Saule T.Omarova,Lisensi untuk Bertransaksi: Persetujuan Wajib atas Produk Keuangan Kompleks,
90WABU. UL REV. 63, 63 (2012) (kontrak keuangan); Jeffrey W.Margaret Jane Radin,Manusia, Komputer, dan Komitmen yang Mengikat, 75
SAYAtidak. LJ 1125, 1135 (2000) (kontrak internet); Jeffrey W. Stempel,Polis Asuransi sebagai Sesuatu, 44TORTTRIAL& SAYANS. PRAK. LJ
813, 813 (2009) (kontrak asuransi).Tapi lihatRobert M. Lawless, Respon,Batasan Kontrak sebagai Produk, 157 U.PA. L.REV. HAINLINE160,
162 (2009), http://bit.ly/2kugBQO (dengan argumen bahwa “kontrak konsumen tidak seperti produk dan menunjukkan bahwa peraturan
keamanan produk bukanlah kerangka yang tepat untuk mengatasi banyak masalah yang ditimbulkan oleh kontrak kredit konsumen”) .
15
Suchman mendefinisikan artefak sebagai “objek material yang terpisah, yang diproduksi secara sadar atau diubah oleh aktivitas manusia,
di bawah pengaruh lingkungan fisik dan/atau budaya.”Pengenal.di 98 (penekanan dihilangkan). Dengan menggunakan definisi ini, ia
berpendapat bahwa “dokumen kontrak jelas memenuhi syarat sebagai artefak. Hal-hal tersebut merupakan hasil usaha sadar manusia;
mereka adalah objek fisik yang nyata dan terpisah; dan, baik dalam bentuk maupun isinya, hal-hal tersebut mencerminkan beragam
pengaruh alam dan sosial.”Pengenal.
16
Pengenal.di 117–18 (mengutip Eric Abrahamson & Lori Rosenkopf,Kelembagaan dan Ikut-ikutan Kompetitif: Menggunakan Pemodelan
Matematika sebagai Alat untuk Menjelajahi Difusi Inovasi, 18ACAD. Mwaktu Greenwich. REV. 487, 487–517 (1993); dan kemudian
mengutip Eric Abrahamson & Lori Rosenkopf,Pengaruh Jaringan Sosial terhadap Tingkat Difusi Inovasi: Simulasi Komputer, 8 HAIRG. SCI.
289, 289–309 (1997)).
dikembangkan lebih lanjut dalam artikel terbaru oleh Kevin Davis. Dalam artikel
ini, Davis pertama kali berupaya memberikan model umum penawaran dan
permintaan inovasi kontrak. Di sisi pasokan, ia mengidentifikasi pengguna
kontrak, firma hukum, penyedia dokumen hukum khusus, organisasi nirlaba
(seperti asosiasi perdagangan) dan akademisi sebagai aktor utama yang secara
teratur memasok inovasi kontrak ke pasar hukum. Dari sisi permintaan, ia
mengidentifikasi pengguna kontrak sebagai aktor yang menuntut inovasi kontrak.
Davis juga mencatat perbedaan antara insentif bagi pelaku nirlaba (seperti firma
hukum) dan pelaku nirlaba (seperti asosiasi perdagangan) dalam menghasilkan
inovasi kontrak. Sebagaimana dijelaskan dalam diskusi sebelumnya, tidak ada
cara berpikir yang “benar” mengenai kontrak. Dalam beberapa situasi, ada
gunanya menganalogikannya dengan suatu produk. Di sisi lain, ada gunanya
membayangkan kembali hal tersebut sebagai artefak sosial. Di sisi lain, ada
gunanya mengonsepnya sebagai suatu bentuk teknologi. Juga tidak metafora ini
saling eksklusif. Tidak ada alasan mengapa kontrak tidak bisa dianalogikan
dengan produk dan bentuk teknologi. Yang terpenting, daftar ini tidak lengkap.
Ada metafora lain yang berpotensi memberikan wawasan penting mengenai praktik
kontrak.

Kata “barang curian” awalnya dipahami sebagai sinonim untuk “jarahan”

dan digunakan terutama untuk menggambarkan “barang yang diperoleh dengan
cara yang melanggar hukum17.” Saat ini, istilah tersebut umumnya digunakan
untuk menggambarkan barang dagangan dan barang promosi yang diberikan 18.
Barang curian cenderung berupa barang-barang bermerek yang murah seperti
kaos oblong, tas jinjing, alat tulis, botol air, adaptor perjalanan, flash drive dan
sejenisnya.19 Memang benar, ada yang berpendapat bahwa barang curian adalah
akronim dari frasa “barang yang kita semua dapatkan” 20. Dalam Artikel ini, kami
menggunakan kata “barang curian” untuk merujuk pada barang yang diberikang
ratis untuk tujuan menarik calon pelanggan, meningkatkan kesadaran merek,
meningkatkan reputasi, atau mempromosikan niat baik 21. Swag telah menjadi
17
Lihat Mengapa Kami Menyebutnya 'Swag'?, MERRIAM-WEBSTERDICTIONER, https://www.merriam-webster.com/words-at-play/what-
does-swag-mean (terakhir dikunjungi 22 September 2019) (“Freebiebarang curian, terkadang juga diejabodoh, berasal dari tahun 1960-an
dan digunakan untuk mendeskripsikan barang-barang promosi. Menurut arsip kami, barang curian awal adalah segala sesuatu mulai dari
catatan promosi yang dikirim ke stasiun radio hingga sandal gratis untuk penumpang maskapai penerbangan. Singkatnya, arti khusus
inibarang curiandiperluas dan segera merujuk pada apa pun yang diberikan kepada peserta acara (seperti konferensi) sebagai aksi
promosi.”).
18
Lihat Kisah Kami, SMENGIBASKAN.com, https://bit.ly/2kGse7x (terakhir dikunjungi 22 September 2019) (“Kami sangat tertarik dengan
barang curian yang baik. Kami telah menghadiri sejumlah acara yang tidak masuk akal dan menerima bagian yang adil dari produk-produk
promosi; ada yang bagus namun sebagian besar buruk. Perusahaan yang membeli barang curian yang buruk tidak hanya membuang-buang
uang mereka, karena tidak seseorang akan menginginkannya, mereka juga menampar wajah merek mereka sendiri. Kami tahu Swag adalah
alat pemasaran yang unggul. Berdampaklah, perkuat budaya perusahaan Anda dan komunikasikan nilai-nilai inti Anda dengan kualitas
unggul kami.”).
19
MelihatElizabeth Segran,Saatnya Berhenti Menghabiskan Miliaran untuk Konferensi Murah Barang curian, FASTCPERUSAHAAN(2
November 2018), https://bit.ly/2PzTEsV. Tidak semua barang curian itu murah. Apa yang disebut “tas barang curian” dari Oscar telah
bernilai lebih dari $100.000.MelihatAlice G.Abreu & Richard K.Greenstein,Mendefinisikan Pendapatan, 11 FLA. TKAPAKREV. 295, 317–19
(2011) (membahas perpajakan tas barang curian);Lihat jugaAnosheh Azarmsa,Acara Penghargaan, Hadiah, dan Pajak: Kritik terhadap
Perlakuan Pajak terhadap Tas Kado Selebriti, 28 literoh. LA Etidak. L.REV. 27, 28–29 (2007) (sama).
20
Lihat Kantor: Konvensi(Siaran televisi NBC 28 September 2006) (dalam dimana Michael Scott, Manajer Regional cabang Scranton
Perusahaan Kertas Dunder Mifflin, menggunakan kata “barang curian” sebagai akronim untuk “barang yang kita semua dapatkan” dan
mengamati bahwa dia “pada dasarnya mendekorasi kondominium [nya] secara gratis dengan semua [nya] barang curian!");lihat juga
barang curian, kamuRB. DICTIONER, https:// bit.ly/2GE6uOs (terakhir dikunjungi pada 22 September 2019) (mendefinisikan akronim yang
berarti “Barang yang Kita Semua Dapatkan”, seperti kaos oblong, cangkir kopi, stiker bemper dari vendor di pameran dagang) .
21
Barang curian adalah bisnis besar.MelihatANNAMSAKIT, PROMOSIONALPRODUKSAYANDUSTRI DI ITUAS –
MARKETRPENELITIANREPORTNHAI. 54189 (2019), https://bit.ly/2NIRVPd (“Memproduksi produk promosi adalah industri senilai $18 miliar
dolar di AS”).
acara konferensi industri dan pameran dagang. Dalam konteks ini, barang curian
adalah investasi yang dilakukan perusahaan untuk menarik perhatian calon
pelanggan untuk terlibat dengan mereka tentang produk mereka dengan tujuan
akhir mengubah mereka menjadi pelanggan yang membayar 22. Meskipun tujuan
membagikan barang curian adalah untuk menghasilkan penjualan, hal ini
biasanya tidak terjadi secara instan kompensasitransaksi. Tidak ada perusahaan
yang menawarkan barang curian dengan harapan bahwa tindakan tersebut akan
meyakinkan pelanggan untuk membeli produk atau layanan mereka. Harapannya
dengan menawarkan barang curian tersebut akan membuat calon pelanggan lebih
terbuka terhadap pendekatan penjualan pada saat barang curian tersebut
diberikan atau di kemudian hari. Barang curian dapat menciptakan asosiasi positif
dengan suatu merek di benak penerimanya. Hal ini juga secara umum dapat
meningkatkan kesadaran merek dengan membuat ratusan atau ribuan papan
reklame berjalan yang membawa logo perusahaan pada acara di mana barang
curian tersebut didistribusikan dan ke seluruh dunia. Firma hukum adalah
distributor barang curian yang produktif. Karena hanya sedikit firma hukum yang
memiliki merek yang dapat dikenali seperti Coke atau Pepsi, barang curian
tradisional dapat membantu firma hukum meningkatkan pengenalan nama dan
membedakan merek mereka dari sejumlah penyedia layanan serupa yang bersaing
untuk mendapatkan perhatian calon klien23. Namun dalam industri hukum,
reputasi lebih dari sekedar kesadaran merek yang mendorong sebagian besar
perekonomian perusahaan. Hal ini karena banyak sekali klien firma hukum yang
datang dari mulut ke mulut dan melalui rujukan 24. Fokus ini pada membangun
dan mempertahankan Perusahaan Reputasi adalah alasan mengapa situs web
firma hukum menonjolkan kredensial pengacara mereka Law Review Kepaniteraan
Mahkamah Agung Pengacara Super ketika banyak perusahaan di industri lain
menolak mempublikasikan daftar karyawannya. Oleh karena itu, ketika
menyangkut hubungan eksternal, banyak perusahaan yang menggunakan dua
strategi:

(1) mereka mendistribusikan barang curian dalam bentuk payung, tas jinjing,
dan flash drive untuk meningkatkan kesadaran merek; dan
22
MelihatJae Um,Mengilhami. Studi Kasus Hukum:Membangun Kerangka Acuan Baru untuk Era Ekosistem, LEGALEPUTARAN(17 Februari
2019), https://bit.ly/2mbog79 (“Konferensi, seperti kebanyakan upaya komersial, adalah pertukaran nilai demi nilai. Konferensi ini bekerja
dengan menawarkan proposisi nilai yang berbeda kepada tiga kelompok utama yang berpartisipasi. Peserta biasanya membayar untuk
pembelajaran dan jaringan; pemberi kerja sering kali mensubsidi biaya ini untuk melengkapi pelatihan internal. Sponsor membayar akses
ke peserta sesuai segmen pasar yang ditentukan sebagai sarana untuk mendorong penjualan (dan biasanya berinvestasi dalam pengalaman
barang curian dan stan untuk memikat peserta ke ruang pameran). Pembicara menghabiskan waktu dan upaya untuk menyediakan konten
sebagai imbalan atas kredensial profesional dan peningkatan merek pribadi.”).
23
MelihatJae Um,Mengilhami. Studi Kasus Hukum:Membangun Kerangka Acuan Baru untuk Era Ekosistem, LEGALEPUTARAN(17 Februari
2019), https://bit.ly/2mbog79 (“Konferensi, seperti kebanyakan upaya komersial, adalah pertukaran nilai demi nilai. Konferensi ini bekerja
dengan menawarkan proposisi nilai yang berbeda kepada tiga kelompok utama yang berpartisipasi. Peserta biasanya membayar untuk
pembelajaran dan jaringan; pemberi kerja sering kali mensubsidi biaya ini untuk melengkapi pelatihan internal. Sponsor membayar akses
ke peserta sesuai segmen pasar yang ditentukan sebagai sarana untuk mendorong penjualan (dan biasanya berinvestasi dalam pengalaman
barang curian dan stan untuk memikat peserta ke ruang pameran). Pembicara menghabiskan waktu dan upaya untuk menyediakan konten
sebagai imbalan atas kredensial profesional dan peningkatan merek pribadi.”).
24
Reputasi dan kesadaran merek adalah konsep yang berbeda, namun terkait.MelihatRichard Ettenson & Jonathan Knowles,Jangan
Bingung Reputasi dengan Merek, MIT SMEMINJAMKANMwaktu Greenwich. R EV.., Musim Dingin 2008, pukul 19,Tersedia
dihttps://bit.ly/2tXmoTr. “Merek” adalah “konsep 'berpusat pada pelanggan' yang berfokus pada apa yang dijanjikan produk, layanan, atau
perusahaan kepada pelanggannya dan apa arti komitmen tersebut bagi mereka.”Pengenal. “Merek yang kuat membantu
mengkomunikasikan bahwa perusahaan dan penawarannya relevan dan secara unik mampu memenuhi kebutuhan
pelanggan.”Pengenal.Reputasi, sebagai perbandingan, adalah sebuah “konsep 'berpusat pada perusahaan' yang berfokus pada kredibilitas
dan rasa hormat yang dimiliki suatu organisasi di antara banyak konstituen, termasuk karyawan, investor, regulator, jurnalis, dan komunitas
lokal. . . .”Pengenal.
 (2) mereka mengumandangkan kredibilitas pengacara dan prestise klien mereka
untuk meningkatkan reputasi mereka.

Selama beberapa dekade terakhir, menurut kami, beberapa pengacara yang

giat berupaya menggabungkan kedua strategi ini. Para pengacara ini telah
mengembangkan bahasa kontrak baru sehingga meningkatkan reputasi mereka
sebagai inovator yang berpikiran maju dan kemudian secara bebas
mendistribusikan bahasa tersebut ke seluruh dunia sebagai sarana untuk
meningkatkan merek perusahaan mereka (dan juga merek mereka sendiri).
Dengan kata lain, mereka mulai memperlakukan bahasa kontrak sebagai bentuk
khas barang curian. Secara signifikan, jenis barang curian ini jauh berbeda dari
barang curian murahan yang telah kami jelaskan sejauh ini. Kontrak sebagai
barang curian lebih merupakan cuplikan atau pratinjau dari produk kerja
mutakhir dan berkualitas tinggi yang dapat ditawarkan oleh pengacara, firma,
atau organisasi tertentu kepada calon pelanggannya haruskah mereka memilih
untuk memberi mereka bisnis mereka. Meskipun tidak semua kontrak atau
inovasi kontrak memenuhi syarat sebagai barang curian, terdapat lebih dari cukup
contoh perilaku seperti itu yang dapat dianggap sebagai fenomena tersendiri. Pada
Bagian ini, kami mengidentifikasi beberapa contoh yang lebih menonjol di mana
kontrak atau bahasa kontrak berlaku, sebagai barang curian yang diberikan oleh
sejumlah penyedia layanan hukum.

Kontrak Pembiayaan Benih

Pada tahun 2013, mitra di Y Combinator, akselerator startup terkemuka di

Silicon Valley, menerbitkan kontrak baru di situs web perusahaan. Kontrak ini
Perjanjian Sederhana untuk Ekuitas Masa Depan (“SAFE”) dibuat dengan tujuan
menggantikan jenis kontrak lain (surat utang konversi) sebagai sarana untuk
menyalurkan modal dari investor ke perusahaan teknologi tahap awal. Dilihat dari
sudut pandang pengusaha, uang kertas konversi merupakan sarana yang tidak
sempurna untuk meningkatkan modal karena dua alasan. Pertama, memiliki
tanggal jatuh tempo, yang disediakan pengaruh yang cukup besar bagi investor
untuk mendapatkan kelonggaran dari perusahaan rintisan jika, seperti yang
biasanya terjadi, utang tidak dapat dibayar pada saat jatuh tempo karena
perusahaan telah menghabiskan seluruh dananya. Kedua, surat utang (yang
merupakan instrumen utang) menimbulkan bunga, yang dipandang sebagai
pemberian yang tidak perlu kepada investor, yang sudah menerima premi risiko
melalui diskon konversi. SAFE berupaya untuk mengatasi masing-masing masalah
ini, pertama, dengan menghilangkan tanggal jatuh tempo dan, kedua, dengan
menghilangkan persyaratan bahwa surat utang tersebut menimbulkan bunga.
Perjanjian yang dihasilkan secara luas dianggap sebagai dokumen yang sangat
“ramah bagi pendiri” yang dapat digunakan untuk meningkatkan modal dari calon
investor. SAFE dikembangkan oleh Carolynn Levy, mitra Y Combinator yang
sebelumnya bekerja sebagai pengacara di firma hukum Wilson Sonsini Goodrich &
Rosati di Silicon Valley. Beberapa bulan setelah SAFE dipasang, Levy secara
sistematis menyebarkan berita tentang penemuannya. Dia memberikan
wawancara kepada media cetak dan blogger, melakukan perjalanan ke konferensi
akademis, dan menjangkau investor dan wirausahawan di Silicon Valley dan
sekitarnya untuk mempromosikan karyanya25. Upaya penjangkauan ini segera
membuahkan hasil. Survei terbaru terhadap pengacara startup di Amerika Serikat
menunjukkan bahwa 91% responden pernah mendengar tentang SAFE. Survei
yang sama menemukan bahwa 69% dari pengacara yang sama telah mewakili
klien dalam kesepakatan yang melibatkan SAFE. Dalam banyak hal, proses
pengenalan SAFE ke dunia tidak jauh berbeda dengan peluncuran produk
tradisional. Namun ada satu perbedaan utama—SAFE diberikan secara gratis.
Investor, pengusaha, atau pengacara startup mana pun dapat mengunduhnya dari
situs web Y Combinator, yang menghadirkan teka-teki. Mengapa Y Combinator
bersusah payah mengembangkan dan mendistribusikan kontrak ini ketika tidak
ada prospek yang masuk akal untuk memperoleh laba atas investasinya ? Solusi
terhadap teka-teki ini, menurut kami, terletak pada pengakuan AMAN sebagai
bentuk barang curian. Motivasi Y Combinator di memberikan kontrak ini bukanlah
tindakan altruistik. Sebaliknya, mereka memberikan SAFE untuk mencap dirinya
sebagai pendukung kuat para pendiri. Keuntungan dari upaya tersebut dengan
cepat diakui oleh akselerator startup lainnya. Sekitar sembilan bulan setelah Y
Combinator memperkenalkan SAFE, akselerator yang berbeda 500 Startups
membuat kontrak pendanaan startupnya tersedia untuk umum. Kontrak ini Keep
It Simple Security (“KISS”) memiliki kemiripan yang kuat dengan SAFE namun
memiliki nama yang berbeda dan dapat diunduh dari situs web 500 Startups.
Dalam postingan blog yang memperkenalkan KISS, penasihat umum 500 Startups
menggambarkan kontrak baru ini dalam istilah (dan dalam font) yang biasanya
dikaitkan dengan peluncuran lini produk baru:

Dokumen KISS dirancang untuk MENGHEMAT WAKTU dan UANG

pendiri & investor. Itu adalah dokumen hukum GRATIS yang dapat Anda
gunakan untuk MENINGKATKAN UANG dengan cepat & mudah, semoga
TANPA TERKESAL 26

Sekali lagi, kita dapat dimaafkan jika bertanya-tanya mengapa 500 Startups
mengalami masalah. Mengapa penting bagi investor dan pengusaha untuk
menggunakan KISS dan bukan SAFE? Ada dua penjelasan. Pertama, 500 Startups
berupaya menarik lebih banyak wirausahawan ke dalam program akseleratornya
dan mereka percaya bahwa peluang keberhasilannya akan lebih besar jika calon
pelamar telah menggunakan dokumen kontrak bermereknya untuk
mengumpulkan dana bagi startup mereka27. Kedua, meniru inovasi yang berhasil
dilakukan oleh pesaing yang lebih terkenal dengan harapan menghasilkan

25
Lihat identitas.pada 170;Lihat jugapada 170;Lihat jugaZach Abramowitz,Inovasi Lebih Dari Aplikasi Lain: Bagaimana Pengacara Wilson
Sonsini Menjadi Mitra YC, Carolyn Levy, Merevolusi Investasi Startup, ADI ATASLAW(20 Januari 2015, 16:02), https://bit.ly/2HBta28;
Michael Carney,Y Combinator memperkenalkan struktur pendanaan tahap awal yang aman dan baru. Menjanjikan semua kebaikan uang
kertas konvertibel, tidak ada satupun yang buruk, PDAN(6 Desember 2013), https://bit.ly/2lKUzd0; Adam Janofsky & Angus Loten,Startup
Menawarkan Hadiah yang Tidak Biasa untuk Berinvestasi, WSEMUA https://on.wsj.com/2tV1UL1P.M.),. ST. J., (1 April 2015, 23:08),
26
Gregory Raiten, 500 Startups Announces ‘KISS’, 500 STARTUPS (July 3, 2014), https://500.co/kiss/
27
Raiten, supracatatan 53 (“Kami telah berupaya keras untuk menjadikan dokumen KISS salah satunya instrumen konversi terbaik di pasar,
dankami mendorong perusahaan yang mencari investasi mulai dari 500 untuk menggunakan dokumen KISS. . . . Faktanya, kami ingin
melihat dokumen KISS diadopsi oleh investor lain, sehingga mengurangi biaya hukum bagi semua orang dan menghilangkan beberapa
gesekan yang terkait dengan penutupan putaran pembiayaan.”).
perbandingan yang menguntungkan dengan pesaing tersebut. Dalam hal ini,
strateginya nampaknya hanya membuahkan hasil yang kecil. Sebuah survei
terhadap pengacara startup di AS yang dilakukan pada tahun 2018 menemukan
bahwa 66% dari orang-orang ini pernah mendengar tentang KISS dan 26% dari
mereka pernah mewakili klien dalam kesepakatan yang melibatkan KISS.
Meskipun angka-angka ini kurang mengesankan dibandingkan angka-angka yang
dihasilkan oleh SAFE, angka-angka ini menunjukkan pengetahuan khusus
mengenai hal ini inovasi kontrak juga telah menyebar luas pada tahun-tahun
sejak pertama kali diluncurkan.

Pil Racun
Meskipun kontrak modal ventura yang dibahas di Bagian sebelumnya merupakan
contoh modern dari kontrak sebagai barang curian, analoginya juga dapat
diperluas ke perangkat hukum yang dibuat beberapa dekade yang lalu. Salah satu
contoh terbaik dan paling terkenal adalah pil racun 28. Pil ini ditemukan oleh
Martin Lipton, seorang pengacara di firma Wachtell, Lipton, Rosen & Katz 29. Versi
pertama pil tersebut digunakan pada akhir tahun 1982 dalam upaya membantu
Perusahaan El Paso menangkis pelamar yang tidak diinginkan 30. Dalam meninjau
dokumen organisasi perusahaan untuk mencari kemungkinan tindakan defensif,
Lipton menemukan bahwa dokumen-dokumen ini memberikan wewenang kepada
dewan untuk menerbitkan saham preferen tanpa terlebih dahulu memperoleh
persetujuan dari pemegang saham. Lipton kemudian mengambil ketentuan yang
biasa-biasa saja ini dan mengembangkannya menjadi alat anti pengambilalihan
yang ampuh. Atas saran Lipton, Perusahaan El Paso menerbitkan saham preferen
yang berisi hak penebusan dan konversi khusus yang akan dipicu Ketika dan
hanya jika pengakuisisi memperoleh persentase tertentu dari saham perusahaan
target. Hak penebusan akan memaksa pihak pengakuisisi untuk menebus saham
seluruh pemegang saham target dengan harga yang sama dengan harga tertinggi
yang dibayarkan untuk saham tersebut selama setahun terakhir. Hak konversi
mengharuskan pihak pengakuisisi untuk mengubah saham pemegang saham di
perusahaan target menjadi dua kali lipat saham di perusahaan yang mengakuisisi.
Kemungkinan terjadinya salah satu dari kemungkinan ini yang masing-masing
akan menimbulkan kerugian besar bagi perusahaan yang mengakuisisi
dimaksudkan untuk menghalangi siapa pun melakukan upaya pengambilalihan
secara bermusuhan atau, sebagai alternatif, untuk memaksa mereka melakukan
hal tersebut. Bernegosiasi dengan dewan untuk “menebus” pil tersebut dan
mengeluarkannya dari meja sebagai pertahanan pengambilalihan.

Berita tentang tindakan defensif baru ini dengan cepat menyebar ke seluruh
komunitas hukum. Istilah “pil racun” diciptakan pada tahun 1983 oleh Martin
28
Pil racun secara teknis bukanlah kontak.MelihatOrang seperti itu,supracatatan 4, di 119 n.83 (mengamati bahwa pil racun “jatuh di
persimpangan antara hukum kontrak, properti, dan sekuritas”). Namun, keputusan perusahaan untuk menerbitkan sekuritas baru kepada
pemegang saham lamanya yang memberi mereka hak untuk membeli saham perusahaan dapat menciptakan hubungan seperti kontrak
antara perusahaan dan pemegang saham.MelihatJESSEH.CHARAPAN DARI AL., CASES DANMATERIAL AKTIFC ORPORASI953 (edisi ke-7
2008) (menggambarkan pil racun dimana “target membagikan dividen kepada pemegang sahamnya dengan waran atau 'hak' yang
memberikan hak kepada mereka semua (selain penawar atau afiliasinya) untuk membeli saham target dengan harga tertentu. periode").
Oleh karena itu, kami percaya bahwa pil racun cukup dekat dengan kontrak standar sehingga memerlukan diskusi di sini. [MENGUTIP]
29
See Michael J. Powell, Professional Innovation: Corporate Lawyers and Private Lawmaking, 18 LAW & SOC. INQUIRY 423, 434 (1993).
30
MelihatLen Kosta,The Perfect Pill – Sebuah inovasi kecil yang mengubah perusahaan pengambilalihan, LEGALAFF. (Maret – April 2005),
http://www.legalaffairs.org/issues/March April-2005/toa_costa_marapr05.msp.
Siegel, seorang bankir investasi yang bekerja erat dengan Wachtell. Namun
setidaknya pada awalnya, tidak ada perusahaan lain yang menyarankan klien
mereka untuk menggunakan pil tersebut. Setiap perusahaan yang mengadopsi pil
racun pada tahun 1983 dan 1984 adalah klien Wachtell. Firma hukum lain, pada
umumnya, memandang pil tersebut sebagai pembelaan baru yang memiliki risiko
serius untuk dibatalkan oleh pengadilan Delaware. Hanya Wachtell, perusahaan
yang menemukan pil tersebut, yang bersedia mempertaruhkan reputasinya pada
kesuksesannya. Seperti yang ditulis George Triantis:

Wachtell Lipton mengetahui bahwa klien potensial mereka mungkin ragu

untuk membayar pil tersebut karena ketidakpastian mengenai produk baru
tersebut, dan khususnya risiko bahwa produk tersebut mungkin tidak dapat
dilaksanakan dan oleh karena itu tidak efektif bila diperlukan dalam
menghadapi tawaran pengambilalihan yang tidak bersahabat. Oleh karena itu,
bagian penting dari strategi Wachtell adalah menyerap sebagian besar risiko
back-end: strategi ini pada dasarnya menjamin bahwa perusahaan akan
mengambil semua langkah untuk memastikan bahwa pil tersebut tidak akan
dibatalkan oleh pengadilan. Perusahaan tersebut menggunakan strategi
hubungan masyarakat yang luas untuk menjelaskan mengapa pil tersebut
merupakan kepentingan publik dan mereka melakukan pembelaan terhadap
tantangan hukum awal terhadap pil tersebut31.

Strategi humas ini dipelopori oleh Lipton. Dia mempromosikan pil racun
dalam memorandum klien32. Dia mengikuti wawancara dan memuji manfaat pil
tersebut. Dia mendorong mantan rekan musim panas di Wachtell untuk
menerbitkan catatan siswa di Tinjauan Hukum Harvard membela pill 33. Wachtell
menerapkan perubahan ini, antara lain, karena merasa bahwa pil baru dan lebih
baik ini lebih mungkin bertahan dari tantangan hukum. Tantangan hukum yang
diantisipasi terjadi pada tahun 1984, ketika seorang pemegang saham mengajukan
gugatan di Pengadilan Delaware terhadap Household International (klien Wachtell)
yang menantang keabsahan pil yang diadopsi oleh dewan perusahaan. Di
persidangan, perusahaan menang di Pengadilan Kanselir. Pada tingkat banding,
Mahkamah Agung Delaware secara khusus menyimpulkan bahwa keputusan
dewan untuk mengadopsi pil tersebut merupakan pelaksanaan kebijaksanaannya
berdasarkan aturan penilaian bisnis. Meskipun ada sejumlah keputusan
berikutnya yang membuat pengadilan Delaware mempertanyakan kelayakan

31
George Triantis, Improving Contract Quality: Modularity, Technology, and Innovation in Contract Design, 18 STAN. J.L. BUS. & FIN. 177,
199–200 (2013).
32
Melihat Martin Lipton,Pil, Jajak Pendapat, dan Profesor Redux,69 U.CHAI. L.REV. 1037, 1037 (2002) (peringatan “ulang tahun kedua
puluh penerbitan memorandum saya yang merekomendasikan agar perusahaan mengadopsi pil racun, yang saya temukan pada musim
panas 1982”);Lihat jugaMemorandum dari Martin Lipton, kepada Klien, Rencana Hak Pembelian Saham (“Poison Pills”) (21 November
1985) (diarsipkan di Penn Law School),Tersedia di https://www.law.upenn.edu/live/files/7876-culled-martin-lipton-publicationspdf
(“Pengusaha pengambilalihan dan spekulan membenci Rights Plans dan melanjutkan kampanye mereka untuk melarangnya. . . . Sementara
Rights Plans membencinya. . . . tidak mencegah semua pengambilalihan mereka melakukan perlindungan terhadap taktik pengambilalihan
yang kejam dan mereka mencegah pengambilalihan obligasi dua tingkat (two-tier junk bond) yang bersifat bootstrap. Tentu saja mereka
yang mengambil keuntungan dari pengambilalihan ini dengan mengorbankan pekerja bisnis dan komunitas Amerika dan yang aktivitasnya
yang sangat spekulatif mengancam kita seluruh sistem ekonomi menentang apa pun yang membatasi aktivitas mereka. Saat ini tidak ada
argumen yang lebih kuat untuk menerapkan Rencana Hak Asasi Manusia.”).
33
MelihatDavid Margolick,Tinjauan Hukum Terjebak dalam Baku Tembak Perusahaan, NY TIME (24 September 1984,),
https://nyti.ms/360dimT (mencatat keluhan mitra di Skadden Arps bahwa tautan siswa ke Wachtell tidak disebutkan dalam artikel, bahwa
Wachtell diberi kesempatan untuk meninjau artikel sebelumnya untuk diterbitkan, dan bahwa Lipton telah mengirimkan salinan artikel
tersebut kepada kliennya setelah diterbitkan).
penggunaan pil racun dalam konteks tertentu, validitas mendasarnya tidak pernah
dipertanyakan. Setelah pengadilan Delaware secara resmi menyetujui pil tersebut,
sejumlah firma hukum lain mulai mengembangkan versi mereka sendiri. Seperti
yang ditulis Michael J. Powell:

Sebelum keputusan tegas Mahkamah Agung Delaware, Wachtell Lipton

adalah satu satunya firma hukum yang mendistribusikan pil tersebut.
Setelah itu, perusahaan perusahaan lain, termasuk Skadden Arps, yang sejak
awal sangat menentang pil tersebut, segera bergabung dengan Wachtell
Lipton sebagai distributor, dan kini merekomendasikan penggunaan pil
tersebut kepada klien mereka. Para pendukung baru ini terlibat dalam
modifikasi lebih lanjut dari pil racun ketika mereka mengumumkan variasi
mereka sendiri pada desain dasar Wachtell Lipton untuk menyajikan kepada
klien mereka produk yang khas dan, menurut mereka, lebih
ampuh.Akibatnya, beberapa jenis racun tambahan muncul Pil segera muncul
di pasar, masing-masing dijual oleh firma hukum berbeda yang memuji
keunggulan model khusus mereka34.

Tidak ada cara realistis untuk merahasiakan bahasa yang mengimplementasikan

pil tersebut. Semua perusahaan yang mengadopsinya semuanya merupakan
perusahaan publik dan oleh karena itu diharuskan untuk mengungkapkan
ketentuan sekuritas atau dividen baru yang diterbitkan kepada pemegang saham.
Wachtell dan Lipton juga tidak berusaha merahasiakannya. Memang benar,
mereka secara aktif mendorong klien saat ini dan calon klien untuk menggunakan
pil tersebut dan dengan senang hati memberikan penjelasan kepada siapa pun
yang memintanya35. Jika mereka tidak dapat memberikan hak cipta atau
mematenkan inovasi kontrak khusus ini (dan mereka mungkin tidak dapat
melakukannya, karena alasan yang dibahas di bawah), paling tidak yang dapat
mereka lakukan adalah menggunakannya untuk menghasilkan niat baik bagi
merek mereka masing-masing. Dalam hal ini, mereka sangat sukses. Terdapat
ratusan profil surat kabar Lipton yang menyebutkan fakta bahwa dia
“menemukan” pil racun36. Bahkan saat ini, hampir 40 tahun setelah pil tersebut
pertama kali digunakan, situs web perusahaan Wachtell dengan bangga mencatat
bahwa pil tersebut “yang mengawali rencana hak pemegang saham, atau 'pil
racun'”37. Wachtell dan Lipton terus memperoleh manfaat reputasi (dan manfaat
finansial) dari inovasi khusus ini selama beberapa decade.

Pengabaian Arbitrase Kelas

34
Powell, supra note 64, at 440–41 (emphasis added).
35
.ROGER,supraCatatan 12, di 177 (“Agen perubahan sering kali berupaya mempercepat perubahan proses keputusan inovasi untuk proses
keputusan inovasi bagi individu dengan mensponsori demonstrasi ide baru dalam sistem sosial. Demonstrasi bisa sangat efektif dalam
mempercepat proses difusi, khususnya jika demonstran adalah pemimpin difusi.”).
36
MelihatKosta,supracatatan 65 (mengamati bahwa “pil racun dengan cepat berubah hukum pengambilalihan dan memperkuat reputasi
pencipta dan pembela paling gigihnya, Martin Lipton—salah satu pendiri firma hukum Kota New York Wachtell, Lipton, Rosen & Katz.”);
Lihat juga Andrew Tutt,Fragmen Inovasi Hukum, 62BUFF. L.REV. 1001, 1021 (2014) (“Bukan hanya fakta inovasinya, namun kecerdikan dan
antusiasme penyebarannya [oleh Lipton] yang menjadikan pil racun sebagai inovasi legal yang masih kita kenal dan ingat.”);Reaksi yang
Merugikan: Para profesor menemukan kelemahan fatal dalam makalah pengambilalihan dan tata kelola perusahaan, NYUL,
https://bit.ly/2kRylpk (terakhir diperbarui pada 17 Juni 2016) (“Juga dikenal sebagai rencana hak pemegang saham, pil racun, yang
kebetulan merupakan gagasan dari salah satu lulusan paling terkemuka di bidang Hukum NYU: Martin Lipton '55, salah satu pendiri
Wachtell, Lipton, Rosen & Katz, sebuah firma yang terkenal karena membela perusahaan dari pengambilalihan yang tidak bersahabat.”).
37
Praktek Perusahaan,WACHTELL, LIPTON, ROSEN& KATZ, https://bit.ly/2lUxKDE (terakhir dikunjungi 22 September 2019).
 Inovasi kontraktual lain yang dapat dianalogikan dengan barang curian
adalah pengabaian arbitrase kelas. Ketentuan kontrak ini mengatur bahwa (1)
semua perselisihan harus diselesaikan melalui arbitrase, dan (2) tidak ada gugatan
kelompok yang diperbolehkan dalam arbitrase. Dengan mewajibkan konsumen
untuk melakukan arbitrase terhadap klaim-klaim kecil yang tidak layak secara
ekonomi di luar gugatan kelompok, pengabaian arbitrase kelompok membantu
memastikan bahwa banyak klaim individu atas jumlah uang yang relatif rendah
tidak pernah diajukan sejak awal38.

Untuk mengetahui asal usul inovasi khusus ini, kami menghubungi orang
yang sering dianggap sebagai penciptanya Alan Kaplinsky, mitra di Ballard Spahr
LLP di Philadelphia39. Asal usul inovasi khusus ini, kata Kaplinsky kepada kami,
adalah keinginan untuk mengurangi jumlah tuntutan hukum class action yang
diajukan terhadap kliennya di industri jasa keuangan40. Dalam kata-katanya:

Pada tahun 1990-an, klien saya kewalahan dengan litigasi di Alabama. Ini
terjadi sebelum reformasi gugatan. Itu adalah periode ketika pengadilan di
Alabama dianggap sebagai neraka peradilan di negara tersebut dan
keadaan benar benar di luar kendali. Klien saya digugat dalam puluhan—
ratusan—tuntutan hukum individu dan gugatan kelompok. Mereka akan
turun ke sana dan terjebak di pengadilan negara. Setiap kasus akan
diselesaikan atau disidangkan karena Anda tidak akan pernah bisa
mendapatkan pengadilan yang mengabulkan mosi dispositif. Klien saya
bertanya apakah ada yang bisa dilakukan untuk menyamakan
kedudukan. Saat itulah saya mulai mencari arbitrase41

Pengabaian arbitrase kelas ekspres pertama dituangkan dalam kontrak jasa

keuangan konsumen pada tahun 1998. Pada tahun-tahun berikutnya, hal serupa
terjadi klausul menemukan jalannya ke dalam perjanjian lain. Proses terjadinya
hal ini yang diceritakan secara mendetail dalam kasus antimonopoli tahun 2014
menawarkan wawasan menarik tentang proses penyebaran inovasi ini ke seluruh
industri dan negara. epanjang proses ini, Kaplinsky secara aktif mendorong
perusahaan untuk mengadopsi pengabaian arbitrase kelas yang ia bantu ciptakan.
Dia secara pribadi mewakili American Express, Capital One, Citi, dan Discover dan
memberikan bahasa kontraknya kepada perusahaan-perusahaan tersebut untuk
membantu mereka mengembangkan klausul mereka. Dia mengadvokasi
keringanan arbitrase kelas pada pertemuan asosiasi perdagangan, terlibat dalam
perdebatan dengan pengacara lain, menulis artikel untuk buletin industri, dan
mendiskusikannya dengan anggota subkomite American Bar Association untuk
38
Myriam Giles & Gary Friedman,Setelah Kelas: Litigasi Agregat setelahnya dari Mobilitas AT&T v Konsepsi, 79
U.CHAI. L.REV. 623, 631 (2012) (“[C]pengabaian gugatan hukum yang tertanam dalam ketentuan arbitrase, jika
tidak dibatasi oleh tantangan hukum, akan mengancam kelangsungan sebagian besar bentuk litigasi agregat.”).
39
Joseph N. DiStefano,Alan Kaplinsky dari Ballard: 48 tahun membantu bank berjuang pendukung konsumen,
PHILA. SAYATIDAK PERLU(21 Juni 2018, 05.00), https://bit.ly/2kFu4Wg (“Kaplinsky menerima penghargaan atas
Pengabaian Arbitrase, sebuah perjanjian yang memaksa nasabah bank (dan, baru-baru ini, karyawan
perusahaan) untuk menerima arbitrase untuk menyelesaikan perselisihan, daripada menggugat atau ikut serta
dalam tuntutan hukum class action yang didanai dengan baik.”).
40
Wawancara Telepon dengan Alan Kaplinsky, Mitra, Ballard Spahr LLP (4 Juni, 2018) [selanjutnyaWawancara
Kaplinksy].
41
ibid
jasa keuangan. Meskipun Kaplinsky jelas-jelas termotivasi oleh keinginan untuk
mewakili kliennya dengan kemampuan terbaiknya, tindakan selanjutnya yang ia
lakukan untuk mendapatkan pujian karena menciptakan pengabaian arbitrase
kelas menunjukkan bahwa ia juga termotivasi—setidaknya sebagian—oleh
keinginan untuk meningkatkan reputasinya. dalam komunitas hukum.

Penyebaran luas dari inovasi khusus ini telah membawa ketenaran

walaupun belum tentu keberuntungan bagi Alan Kaplinsky. Laporan pers yang
menggambarkan dia sebagai penemu pengabaian arbitrase kelas adalah hal yang
umum. Halaman Wikipedia nya mencatat bahwa dia adalah “pengacara pertama di
negara ini yang memasukkan bahasa pengabaian gugatan kelompok dalam klausul
arbitrase konsumen yang mengharuskan konsumen untuk melakukan arbitrase
secara individual dalam setiap perselisihan.” Situs web perusahaannya
mengumandangkan fakta bahwa perusahaan tersebut “mempelopori” penggunaan
keringanan arbitrase kelas dalam perjanjian jasa keuangan konsumen 42. Sejauh
Kaplinsky dimotivasi oleh keinginan untuk mendapatkan keuntungan reputasi, dia
telah berhasil mencapai tujuan ini. Namun Kaplinsky belum memperoleh
keuntungan finansial langsung apa pun dari inovasi ini, terlepas dari tarif tagihan
per jamnya. Seperti yang ia katakan: “Saya hanya berharap saya memberi tahu
klien saya bahwa mereka harus membayar saya bukan berdasarkan jamnya,
namun berdasarkan berapa banyak saya telah menyelamatkan mereka selama
bertahun-tahun. Sayang sekali saya tidak bisa memberikan hak ciptanya.”
Ironisnya, inovasi khusus ini mungkin menjadi kerugian bagi Ballard Spahr,
perusahaan tempat Kaplinsky bekerja selama beberapa dekade43. Dengan
menjadikan tidak ekonomis bagi penggugat untuk mengajukan klaim terhadap
perusahaan jasa keuangan, pengabaian gugatan kelompok membuat perusahaan-
perusahaan tersebut tidak perlu mempekerjakan litigator yang bekerja di
perusahaan seperti Ballard Spahr untuk membela mereka. Sementara Kaplinsky
secara pribadi mendapat manfaat dari pengembangan pengabaian arbitrase kelas,
dan Meskipun Ballard Spahr mendapatkan manfaat dari hubungannya dengan
inovasi, kita pasti bertanya-tanya apakah biaya pengembangan dan penyebaran
barang curian ini mungkin lebih besar daripada manfaatnya bagi sektor
pertahanan perusahaan secara keseluruhan.

SWAG DAN INNOVASI KONTRAKTUAL

Pemahaman yang diperoleh dari contoh-contoh yang dibahas di atas

sangatlah jelas bahasa kontrak yang baru dan inovatif terkadang dikembangkan
dan disebarluaskan dengan tujuan yang jelas untuk meningkatkan merek dan
reputasi pencipta. Pada Bagian ini, kami mengeksplorasi beberapa implikasi dari
wawasan ini terhadap literatur inovasi kontrak secara lebih luas. Kami pertama-
tama berargumentasi bahwa potensi peningkatan reputasi dapat membantu
menjelaskan mengapa pengacara berinovasi. Literatur yang ada mengenai inovasi
kontrak penuh dengan alasan mengapa calon inovator dapat memilihbukanuntuk
mengembangkan bahasa kontrak baru. Disinsentif ini mencakup fakta bahwa
42
. MelihatAlan S. Kaplinsky dkk.,Mahkamah Agung Memberi Pengusaha Kemenangan “Epik” Sengketa Pengabaian Gugatan
Kelompok,BSEMUASPAHLLP (22 Mei 2018), https:// bit.ly/2kMFtTV
43
Pengenal.(“Hal ini sebenarnya bertentangan dengan kepentingan ekonomi perusahaan kami—atau kepentingan apa pun pengacara
pembela—karena bagian dari bisnis kami adalah membela klien yang digugat dalam litigasi class action.”).
sulitnya memperoleh perlindungan kekayaan intelektual untuk bahasa kontrak.
Kami berpendapat bahwa kemungkinan untuk dikenal sebagai penemu atau
pencipta suatu inovasi yang diadopsi secara luas dapat menjadi penyeimbang
terhadap disinsentif lainnya meskipun tidak ada perlindungan hukum formal
terhadap inovasi tersebut.

Selanjutnya, kami berpendapat bahwa mengkonseptualisasikan kontrak

sebagai barang curian menyoroti perbedaan yang hanya mendapat sedikit
perhatian dari para sarjana hukum yang menulis tentang inovasi kontrak (yaitu,
perbedaan antara faktor faktor yang menyebabkan terjadinya
kontrak).penciptaansuatu inovasi dan faktor faktor yang
menyebabkannyapenyebaraninovasi yang sama). Sebagian besar beasiswa di
bidang ini hingga saat ini berfokus pada faktor-faktor yang memotivasi penciptaan
inovasi baru, bukan pada penyebarannya. Analogi barang curian berfungsi untuk
menyeimbangkan skala karena memberikan wawasan tentang bagaimana dan
mengapa beberapa inovasi kontrak menjadi dikenal luas dalam beberapa bulan
dan tahun setelah penciptaannya sementara yang lain tidak pernah dikenal.
Sejauh beberapa pengacara diberi insentif untuk menyebarkan inovasi kontrak
karena keinginan untuk meningkatkan reputasi mereka, insentif ini juga dapat
membantu menjelaskan mengapa inovasi ini menyebar. Terakhir, kami
mengandalkan analogi contract-as-swag (kontrak sebagai barang curian) untuk
menyoroti tantangan dalam mengembangkan teori inovasi kontrak yang universal.
Kami mengakui bahwa analogi barang curian tidak memberikan penjelasan
lengkap mengenai proses inovasi dan sosialisasi kontrak. Sebaliknya, hal ini hanya
memberikan penjelasan untuk sebagian kontrak. Namun, sarjana lain telah
mengajukan teori yang lebih luas yang bertujuan untuk memberikan teori
lapangan terpadu untuk semua inovasi kontrak. Kami berpendapat bahwa tidak
mungkin mengembangkan teori yang komprehensif dalam bidang ini karena
banyaknya variabel yang dapat mempengaruhi sukses atau tidaknya suatu inovasi
kontrak. Meskipun mudah untuk tergoda oleh sebuah ide besar, kita juga harus
berhati-hati untuk tidak mengabaikan banyak faktor unik yang dapat
mempengaruhi ide tersebut. mempengaruhi apakah suatu inovasi menghasilkan
transaksi di pasar legal yang ramai. Realitas dari faktor-faktor istimewa ini,
menurut kami, berarti bahwa teori-teori inovasi kontrak yang mencakup semua hal
pasti akan gagal mencapai tujuannya.

Menghasilkan Inovasi

Para ahli kontrak telah lama bingung mengapa pengacara mencurahkan

waktu dan sumber daya yang dibutuhkan untuk mengembangkan bahasa kontrak
yang inovatif ketika kemampuan mereka untuk memonetisasi ciptaan ini
terbatas44. Ketidakmampuan seorang pengacara untuk mendapatkan manfaat
ekonomi penuh dari suatu inovasi kontrak berasal dari ketidakmampuannya untuk
menegaskan hak milik dalam bahasa kontrak yang baru dan inovatif. Kurangnya

44
Ada banyak alasan lain—yang terpisah dan terpisah dari alasan-alasan yang berkaitan dengan kekayaan intelektual—mengapa seorang
pengacara mungkin enggan mengembangkan bahasa kontrak yang baru dan inovatif. Alasan-alasan ini termasuk namun tidak terbatas pada
kakunya peraturan standar, makna jelas yang diperoleh dari bahasa kontrak yang ada seiring berjalannya waktu, dan efek jaringan yang
timbul dari inovasi yang telah diadopsi secara luas.Lihat Inovasi Kontrak,supracatatan 43, pada 138–40. Di sini kami fokus pada hak
kekayaan intelektual karena hal tersebut merupakan disinsentif yang paling sering disebutkan terhadap inovasi kontrak.
hak kekayaan intelektual untuk bahasa kontrak, dengan kata lain, membuat para
inovator ini memiliki sedikit pilihan selain membebankan biaya kepada klien
tertentu untuk waktu yang diperlukan untuk menciptakan inovasi kontrak
sehubungan dengan masalah tertentu, yang ditagih dengan tarif normal per jam 45.
Tentu saja, insentif ini sepertinya tidak akan menghasilkan perangkap tikus yang
sangat berbeda dari perangkap tikus sebelumnya. Pada bagian ini, kami
berpendapat bahwa potensi perolehan reputasi yang diperoleh dari keberhasilan
pengembangan inovasi kontrak mungkin dapat mengimbangi sebagian efek jera
yang disebabkan oleh kurangnya kekayaan intelektual atas inovasi tersebut 46.
Namun, sebagai pendahuluan untuk menyampaikan argumen ini, ada gunanya
menjelaskan secara singkat mengapa begitu sulit mendapatkan perlindungan
kekayaan intelektual untuk bahasa kontrak.

Kita mungkin juga berasumsi bahwa inovasi kontrak, sepanjang inovasi

tersebut benar-benar merupakan karya asli penulis, dapat dilindungi sebagai karya
sastra berdasarkan undang-undang hak cipta. Namun, nampaknya “pengadilan
tampaknya lebih bersedia untuk mengakui hak cipta suatu kontrak secara abstrak
daripada menemukan pelanggaran yang dapat ditindaklanjuti dalam kasus-kasus
tertentu”. Meskipun bahasa kontrak asli secara teoritis memenuhi syarat untuk
dilindungi berdasarkan undang-undang hak cipta (dan ada beberapa kasus di
mana inovator berhasil mengajukan klaim pelanggaran hak cipta terhadap pesaing
yang menyalin bahasa tersebut), perlindungan tersebut akan memungkinkan
inovator kontrak untuk mengambil manfaat ekonomi dari bahasa tersebut. inovasi
hanya dalam kasus di mana kontrak yang menjadi objek gugatan pelanggaran
dirancang secara efektif dari awal47. Karena kasus seperti ini jarang terjadi, hak
cipta biasanya hanya memberikan sedikit perlindungan terhadap inovasi kontrak48.

Undang-undang rahasia dagang juga tidak menawarkan banyak

perlindungan. Banyak kontrak merupakan perjanjian multilateral yang melibatkan
sejumlah pihak. Selain itu, pengacara yang inovatif juga menghasilkan bahasa
kontrak baru untuk digunakan klien di seluruh dunia. Mengingat fakta-fakta ini,
undang-undang rahasia dagang yang memerlukan upaya wajar untuk menjaga

45
MelihatDavis,supraCatatan 5, di 105 (“Ketidakmampuan untuk mengambil manfaat dari inovasi, baik dalam bidang kontrak maupun
bidang lainnya, sering kali dipandang sebagai salah satu hambatan utama bagi inovasi yang berorientasi pada keuntungan.”).
46
Para pakar kekayaan intelektual telah mengidentifikasi sejumlah “ruang negatif” dimana norma-norma sosial telah memacu kreativitas
dan inovasi meskipun tidak adanya perlindungan kekayaan intelektual atas barang-barang yang diciptakan.MelihatStephanie Plamondon
Bair & Laura G. Pedraza-Fariña,Norma Anti-Inovasi, 112 NW. UL REV. 1069, 1071 (2018); lihat juga Pendahuluanke CREATIVITASWITULAW:
CMEMBANTUAASUMSI DARI SAYANTELEKTUALPROPERTI1–2 (edisi Kate Darling & Aaron Perzanowski, 2017); Kal Raustiala & Christopher
Jon Sprigman,Kapan Hak Kekayaan Intelektual Diperlukan?: Bukti Inovasi dalam Ruang Negatif Kekayaan Intelektual, in1
RPENELITIANHDANPESAN DI ATASEKONOMI SAYANTELEKTUALPROPERTILAW309, [PINCITE] (edisi Ben Depoorter & Peter S. Menell, 2019);
Christopher Jon Sprigman,Kesimpulan: Beberapa Pemikiran Positif tentang IP Ruang Negatif, inCREATIVITASWITULAW:
CMEMBANTUAASUMSI DARI SAYANTELEKTUALPROPERTI249 (edisi Kate Darling & Aaron Perzanowski, 2017).
47
MelihatDavis,supracatatan 5, di 106 (“Kontrak dilindungi oleh hak cipta sebagaimana 'karya asli dari penulis', namun hanya bentuk
penyalinan yang paling terang-terangan dan literal yang melanggar hak cipta tersebut. Hak cipta dalam suatu dokumen tidak dilanggar
dengan menggunakan bahasa yang serupa untuk mewujudkan ide yang sama, apalagi dengan bahasa yang berbeda. Ada juga pendapat
bahwa bahasa tertentu dalam kontrak atau formulir bisnis tidak dapat dilindungi hak cipta jika penggunaan bahasa tersebut penting untuk
mengungkapkan gagasan dasar tertentu.”);Lihat jugaCharles J.Goetz & Robert E.Scott,Batasan Pilihan yang Diperluas: Analisis Interaksi
Antara Ketentuan Kontrak Tersurat dan Tersirat, 73CAL. L.REV. 261, 292 (1985) (“Batasan undang-undang hak cipta menciptakan hambatan
awal terhadap inovasi dengan menolak hak kepemilikan substansial kontraktor dalam formulasinya.”).
48
Triantis,supracatatan 74, di 195 (“Bahasa spesifik kontrak kemungkinan besar akan demikian dilindungi oleh hak cipta penulis, jika itu
asli. Namun, ekspresi lain dari ide yang sama - baik itu janji oleh salah satu pihak atau kondisi di mana janji tersebut dapat dilaksanakan -
tidak tercakup dalam hak ciptanya. Oleh karena itu, dalam banyak kasus, relatif mudah bagi pihak lain untuk mereproduksi ketentuan
kontrak inovatif dari pembuatnya tanpa melanggar hak ciptanya. Bahkan bahasa aslinya yang spesifik mungkin kehilangan hak ciptanya jika
ditafsirkan secara hukum dan menjadi bagian dari hukum umum.”).
kerahasiaan juga menawarkan sedikit harapan untuk mendorong inovasi
kontrak49.

Difusi Inovasi

Keuntungan lain dari mengkonseptualisasikan kontrak sebagai bentuk

barang curian adalah bahwa hal ini dapat membantu menjelaskan mengapa
inovasi kontrak tertentu menyebar dalam beberapa bulan dan tahun setelah
pertama kali diciptakan50. Proses inovasi kontrak terjadi dalam dua langkah.
Pertama, seseorang bbiasanya, meskipun tidak selalu, seorang pengacara
mengembangkan bahasa kontrak yang benar-benar baru atau serangkaian
ketentuan kontrak yang sangat berbeda sehingga menciptakan bentuk perjanjian
baru. Kedua, pengacara lain mempelajari bahasa baru ini dan memilih untuk
memasukkannya ke dalam perjanjian mereka sendiri atau mengadopsi bentuk
baru dalam praktik mereka. Ketika membahas berbagai katalis yang mendorong
proses inovasi kontrak ke depan, penting untuk membedakan antara langkah
pertama langkah pertama penciptaan inovasi baru, yang dibahas di bagian
sebelumnya dan langkah kedua menyebar inovasi tersebut kepada kontrak lain
dan pengguna kontrak.

Namun, selama dua dekade berikutnya, hanya sedikit perusahaan yang

merasa perlu untuk menawarkan parasut emas kepada para eksekutifnya dan
relatif sedikit eksekutif yang berpikir untuk memintanya. Tidak banyak jutawan
eksentrik yang mengancam untuk mengambil alih sebuah perusahaan dan
memecat manajemen yang berkuasa. Namun, pada akhir tahun 1970-an, hal ini
mulai berubah51. Ketika perusahaan-perusahaan mulai menjadi sasaran tawaran
pengambil alihan yang tidak bersahabat, para eksekutif puncak mereka
dihadapkan pada dilema. Sebagai pemegang fidusia, para eksekutif memiliki
kewajiban hukum untuk mendukung tawaran pengambil alihan demi kepentingan
terbaik pemegang saham52. Namun, sebagai karyawan, mereka enggan mendukung
tawaran yang akan mengakibatkan hilangnya pekerjaan, seperti yang sering terjadi
ketika perusahaan diakuisisi. Untuk mengatasi konflik kepentingan ini,
perusahaan mulai menawarkan parasut emas kepada para eksekutif untuk
menyelaraskan kepentingan mereka dengan kepentingan pemegang saham. Ya,
sang eksekutif kemungkinan besar akan kehilangan pekerjaannya jika
pengambilalihan berhasil dilakukan, namun dengan adanya parasut emas, ia juga
akan menerima bayaran yang besar53.
49
Orang Seperti itu,supraCatatan 4, pada 104–05 (“Kontrak [C] pada dasarnya berfungsi sebagai barang intelektual non-hak milik, bahkan
tanpa manfaat kerahasiaan dagang setelah barang tersebut dibagikan kepada klien, mitra transaksi, atau pengadilan.”). Selain itu, undang-
undang rahasia dagang tidak memberikan pemiliknya hak milik (yang dapat dimonetisasi melalui pengaturan lisensi yang luas) seperti yang
difasilitasi oleh undang-undang paten dan hak cipta.MelihatGoetz & Scott,supracatatan 120, pada 309 (“Peraturan rahasia dagang tidak
memberikan perlindungan alternatif bagi formulasi inovatif, karena hal ini merupakan pelanggaran kepercayaan dengan pengungkapan
yang tidak sah, dan bukan pelanggaran terhadap hak milik, yang merupakan beban tanggung jawab rahasia dagang.”)
50
MelihatROGER,supracatatan 12, di 39–101 (mensurvei literatur ilmiah tentang difusi inovasi dalam berbagai konteks).
51
MelihatRekan C. Fiss dkk.,Bagaimana Parasut Emas Dibuka: Difusi dan Variasi Praktek Kontroversial, 23 HAIRG. SCI. 1077, 1078 (2012)
(mengamati bahwa parasut emas “muncul pada akhir tahun 1970an di antara segelintir perusahaan”).
52
MelihatNyonya,supracatatan 127, di 979 (“Parasut emas dapat memberikan nilai tambah diperlukan untuk menarik para manajer puncak
ke perusahaan-perusahaan yang rawan pengambilalihan dan dapat mendorong para manajer tersebut untuk bertindak demi kepentingan
terbaik para pemegang saham, jika pengambilalihan dimulai.”).
53
Setelah parasut emas mulai digunakan secara luas, para komentator mulai menggunakannya khawatir bahwa dampak sebenarnya dari
hal ini adalah terlalu membelokkan insentif bagi para eksekutif ke arah yang berlawanan, sehingga mereka akan menyetujui
pengambilalihan yangbukandemi kepentingan terbaik para pemegang saham.Lihat, misalnya,Ann Marie Hanrahan,Koenings v. Joseph
 Seiring berlalunya tahun 1980-an, parasut emas dituangkan ke dalam
lusinandan kemudian ratusan—kontrak kerja dengan para eksekutif di seluruh
Amerika Serikat.

Ketika mewawancarai pengacara yang telah mengembangkan inovasi

kontrak yang sukses, pengacara jarang mengakui bahwa mereka termotivasi oleh
prospek perolehan reputasi pada saat mereka menciptakan inovasi tersebut.
Pengacara pasti akan mengambil pujian, tapi dia akan bersikeras bahwa semua itu
dilakukan demi keuntungan klien. Hal yang sama tidak berlaku untuk tindakan
selanjutnya yang diambil oleh pengacara untuk menyebarkan inovasi tersebut.
Memberikan pidato dan menyumbangkan makalah pada publikasi hukum yang
mendorong pihak lain untuk mengadopsi inovasi kontrak tertentu hanya akan
memberikan sedikit (jika ada) manfaat bagi klien pengacara saat ini. Namun,
penyebaran bahasa kontrak ini secara luas meningkatkan reputasi pengacara yang
merancang bahasa tersebut. Oleh karena itu, untuk mengetahui sejauh mana
seorang inovator termotivasi oleh prospek perolehan reputasi, kita harus melihat
melampaui niat yang dinyatakan pengacara pada saat penciptaan hingga tindakan
inovator selanjutnya untuk memasarkan dan mempromosikan inovasi kontraktual.
Ini adalah tindakan yang paling jelas menunjukkan keinginan untuk mengklaim
keuntungan reputasi yang diperoleh dari inovasi yang sukses. Para ekonom
menyebut perilaku tersebut sebagai “pengungkapan bebas”54. Penelitian
sebelumnya menunjukkan bahwa perilaku ini secara mengejutkan umum terjadi di
kalangan inovator di luar bisnis hukum 55. Penemu akan “menghabiskan uang dan
waktu yang signifikan untuk memastikan bahwa inovasi mereka dipandang positif,
dan informasi tentang inovasi tersebut disebarkan secara efektif dan luas.” Para
pakar inovasi berhipotesis bahwa sering kali ada imbalan pribadi yang bisa
diperoleh dari pengungkapan secara gratis. Seorang koki mungkin menyimpulkan,
misalnya, bahwa keuntungan reputasi yang didapat dari pengungkapan resepnya
kepada publik dapat mengimbangi penurunan keuntungan dari pengungkapan
tersebut56. Demikian pula, seorang pengacara dapat memutuskan bahwa
keuntungan reputasi yang diperoleh dari berbagi bahasa kontrak yang inovatif
dengan dunia dapat mengimbangi biaya pengembangan bahasa tersebut. Logika
pengungkapan bebas sangat menarik ketika ada efek jaringan yang terkait dengan
inovasi. Seperti yang dikemukakan Eric von Hippel:

Schlitz Brewing Co.: Mahkamah Agung Wisconsin Mengatasi Manfaat Penghentian Eksekutif dalam Kontrak Parasut Emas, 1987WADALAH.
L.REV. 823, 831 (1987) (dengan argumen bahwa “visi mengenai pembayaran tunai yang besar pada saat merger mungkin akan
menyibukkan seorang eksekutif dengan parasut emas karena eksekutif yang tercakup akan lebih tertarik untuk menerima parasut emas
yang besar daripada mendapatkan kesepakatan terbaik untuk perusahaan tersebut). pemegang saham").
54
ERIC VONHIPPEL, DEMOKRATISASISAYANNOVASI77 (2005) (mendefinisikan “gratis mengungkapkan” sebagai suatu tindakan di mana
“semua hak kekayaan intelektual atas informasi tersebut secara sukarela diserahkan oleh inovator tersebut dan semua pihak diberikan
akses yang sama terhadap informasi tersebut informasi tersebut menjadi barang publik”).
55
Pengenal.di 78–80 (membahas contoh pengungkapan inovasi secara gratis meskipun tidak tentu saja karena alasan reputasi di berbagai
industri seperti mesin uap, manufaktur semikonduktor, peralatan olahraga, dan perangkat lunak sumber terbuka).
56
MelihatEmmanuelle Fauchart & Eric von Hippel,Intelektual Berbasis Norma Sistem Properti: Kasus Koki Prancis, 19 HAIRG. SCI. 187, 193
(2008) (“[Seorang] koki dapat menggunakan pengungkapan gratis untuk meningkatkan reputasinya di mata masyarakat umum dan dengan
demikian, misalnya, meningkatkan keuntungannya dari menjual buku masak dan/atau dari peningkatan lalu lintas ke restorannya. Koki
sering kali memilih sendiri resep-resep yang lebih penting dan menarik untuk diungkapkan secara publik, dengan alasan bahwa reputasi
mereka akan lebih efektif ditingkatkan dengan mengungkapkan inovasi-inovasi besar daripada inovasi-inovasi kecil.”);pengenal.di 196
(melaporkan bahwa koki termotivasi untuk menyajikan resep mereka kepada masyarakat luas, antara lain karena hal tersebut akan (1)
meningkatkan reputasi pribadi mereka, dan (2) menghasilkan publisitas untuk restoran mereka);Lihat jugaRobert C.Allen,Penemuan
Kolektif, 4 J.EMENIPU. BEHAV. & HAIRG. 1 (1983) (membahas insentif perusahaan untuk secara bebas mengungkapkan inovasi).
 Sebuah inovasi yang secara bebas diungkapkan dan diadopsi oleh
orang lain dapat menjadi standar informal yang dapat mendahului
pengembangan dan/atau komersialisasi versi inovasi lainnya. Jika . . .
inovasi yang diungkapkan dirancang dengan cara yang sangat sesuai
dengan kondisi unik inovator, hal ini dapat menciptakan sumber
keuntungan permanen bagi inovator tersebut57.

Teori pengungkapan bebas memberikan sebagian penjelasan mengapa Y

Combinator begitu bersedia memberikan SAFE. Sejauh dokumen tersebut kini
telah menjadi standar informal di pasar hukum, dokumen tersebut menawarkan
keuntungan reputasi yang bertahan lama bagi Y Combinator sebagai “penemu”
inovasi ini. Wachtell dan Lipton memperoleh reputasi serupa dari keterkaitan
mereka dengan pil racun, yang menjelaskan mengapa mereka melakukan upaya
agresif untuk memasarkan inovasi tersebut pada tahun-tahun setelah inovasi
tersebut pertama kali dikembangkan. Singkatnya, analogi barang curian
menyoroti peran reputasi dalam penyebaran inovasi kontrak. Setelah
mengembangkan solusi kontraktual terhadap suatu permasalahan, inovator
kemudian mengambil langkah-langkah yang diperlukan untuk memastikan
bahwa inovasi tersebut tersebar luas. Dalam kasus di mana inovasi tersebut
diberi merek seperti SAFE dan KISS atau pil racun mudah bagi pengguna
selanjutnya untuk mengenali inovator tersebut. Dalam kasus di mana inovasi
tersebut tidak diberi merek seperti pengecualian arbitrase kelas maka para
pengguna berikutnya masih dapat mengetahui identitas penemunya jika orang
tersebut menyoroti penemuan tersebut di halaman Wikipedia dan di situs web
perusahaannya, misalnya. Dengan kata lain, beberapa inovasi kontrak mungkin
menyebar karena seseorang yang mempunyai andil dalam menciptakannya
mengambil langkah langkah untuk memastikan inovasi tersebut menyebar.
Langkah-langkah ini diambil, pada gilirannya, karena inovator ingin dikenal oleh
semua orang sebagai orang yang pertama kali mengembangkan bahasa kontrak
khusus ini.

Keutamaan Diferensiasi

Sangat mudah untuk tergoda oleh ide besar. Kemungkinan adanya teori
tunggal yang mencakup segalanya yang menjelaskan segala sesuatu tentang
fenomena tertentu sungguh menggiurkan. Dalam literatur yang ada tentang
inovasi kontrak, gagasan besarnya adalah teori universal yang menjelaskan
proses inovasi kontrak. Pada bagian ini, kami menyatakan keraguan mengenai
kelangsungan teori tersebut. Meskipun ada teori yang mampu memberikan
penjelasan parsial mengenai jenis inovasi kontrak tertentu dalam konteks
tertentu, terdapat terlalu banyak kemungkinan variabel untuk memprediksi atau
menjelaskan proses inovasi secara keseluruhan. Argumen kami, dengan kata lain,
adalah bahwa batasan yang melekat dalam analogi kontrak sebagai barang curian
menyoroti batasan dalam teori umum inovasi kontrak.

Pada bagian ini, pertama-tama kami mensurvei upaya ilmiah yang ada
untuk mengembangkan teori umum tentang inovasi kontrak. Kami kemudian

57
VON HIPPEL, supra note 139, at 86
mengidentifikasi beberapa kelemahan yang melekat dalam upaya ini. Pertama,
kami menunjukkan bahwa teori-teori ini sangat spesifik pada konteksnya. Teori
yang berfungsi dengan baik untuk menjelaskan perubahan dalam kontrak
obligasi negara, misalnya, tidak diadaptasi dengan baik untuk menjelaskan
perubahan dalam perjanjian modal ventura. Kedua, kami menunjukkan bahwa
para pakar sering kali kurang memiliki pengetahuan yang cukup untuk
menjelaskan mengapa inovasi kontrak tertentu bisa populer. Berbeda dengan
pahlawan super, sebagian besar kontrak tidak memiliki cerita asal. Akhirnya,
kami menunjukkan bahwa proses difusi seringkali bersifat acak. Bahasa kontrak
kadang-kadang akan menjadi standar industri tanpa sepengetahuan individu
yang pertama kali menyusunnya.

1. Mengadaptasi Teori Inovasi Teknologi dengan Kontrak

Para sarjana telah lama berusaha mengembangkan teori umum inovasi

kontrak dengan memanfaatkan literatur yang ada terkait dengan inovasi produk.
Mark Suchman, misalnya, mengemukakan bahwa proses inovasi kontrak terjadi
dalam empat fase. Pada fase pertama, terdapat perubahan bertahap namun
bahasa kontrak sebagian besar sudah distandarisasi. Pada fase kedua,
diskontinuitas teknologi mengganggu dan menggantikan praktik-praktik
sebelumnya dan inovasi linguistik mulai terlihat dalam dokumen kontrak. Pada
fase ketiga, ada masa fermentasi. Beberapa perancang mulai dengan berani
bereksperimen dengan bahasa kontrak baru; yang lain berusaha membuat
perubahan bertahap pada bahasa yang ada. Pada fase ini, “model-model yang
berbeda (dan sponsornya) bersaing berdasarkan kinerja ekonomi, prevalensi
numerik, dan dukungan politik/ peradilan.” Terakhir, pada fase keempat,
sejumlah desain dominan muncul sebagai standar industri dan periode
fermentasi berakhir. Hal ini mengakhiri siklus inovasi, sambil menunggu
diskontinuitas teknologi berikutnya, yang kemudian memulai siklus baru.

Dalam menguraikan teori ini, Suchman tertarik pada signifikansi sosial

dari perubahan-perubahan yang terjadi pada masing-masing empat tahap
tersebut dan juga pada perubahan-perubahan aktual dalam bahasa kontrak.
Pada fase pertama, misalnya, ia berhipotesis bahwa kontrak digunakan terutama
untuk tujuan simbolis karena sebagian besar bahasanya sudah distandarisasi.
Sebagai perbandingan, pada fase ketiga, ia berhipotesis bahwa “asumsi tata
bahasa bersama” telah rusak dan bahwa “pihak-pihak yang bertransaksi
mungkin terpaksa mengandalkan ketentuan kontrak yang eksplisit daripada
naskah relasional yang diterima begitu saja.” Oleh karena itu, teori Suchman
bukanlah hipotesis tentang bagaimana bahasa kontrak berubah seiring
berjalannya waktu, melainkan tentang interaksi antara bahasa kontrak dan
konteks sosial di mana bahasa ini digunakan dalam periode perubahan teknologi.

Model inovasi kontrak yang berbeda telah diusulkan oleh Stephen Choi,
Mitu Gulati, dan Eric Posner 58. Model ini, yang juga didasarkan pada model model
yang berkaitan dengan inovasi teknologi, berpendapat bahwa proses inovasi
kontrak berlangsung dalam tiga tahap. Pada tahap pertama, bentuk standar
58
Stephen Choi et al., The Dynamics of Contract Evolution, 88 N.Y.U. L. REV. 1, 9–10 (2013) [hereinafter Dynamics of Contract]; see also
Stephen Choi et al., The Evolution of Contractual Terms in Sovereign Bonds, 4 J. LEGAL ANALY131, 152 (2012).
tertentu mendominasi pasar. Tahap pertama berakhir ketika guncangan eksternal
mengganggu status quo. Meskipun sifat guncangan ini sangat bervariasi—bisa
berupa hukum, politik, atau ekonomi goncangan ini berfungsi sebagai katalisator
bagi proses perubahan dan mengawali tahap kedua 59. Pada tahap kedua, firma
hukum marjinal mulai bereksperimen dengan inovasi kontrak yang berangkat
dari bentuk standar yang dominan. Dampak dari tindakan tersebut adalah
mengurangi dominasi bentuk standar yang ada. Pada tahap ketiga, firma hukum
elit dan pemimpin pasar lainnya mulai menyebarkan inovasi mereka sendiri
dengan tujuan menetapkan standar baru60. Inovasi-inovasi ini berlanjut hingga
praktik secara bertahap menyatu dalam satu proposal. Inovasi ini kemudian
menjadi bentuk standar baru dan siklusnya dimulai kembali. Berbeda dengan
Suchman, Choi dkk. lebih tertarik pada perubahan bahasa kontrak dari waktu ke
waktu dibandingkan perubahan konteks sosial di mana bahasa tersebut
digunakan. Selain itu, model yang dikembangkan oleh Choi et al. dikembangkan
secara khusus untuk menjelaskan perubahan terhadap suatu ketentuan tertentu
(thepari pasuklausul) dalam jenis kontrak tertentu (perjanjian utang negara).
Meskipun terdapat keterbatasan yang spesifik pada konteks ini, para peneliti lain
telah menggunakan model ini sebagai upaya untuk menjelaskan proses umum
inovasi kontrak sehubungan dengan kontrak selain perjanjian utang negara61.
Kami berpendapat bahwa ketergantungan ini mungkin salah karena alasan-
alasan yang diuraikan di bawah ini.

2. Masalah Kompleksitas

Analogi contract-as-swag membantu memperjelas bahwa proses inovasi

kontrak terlalu bervariasi, terlalu rumit, dan terlalu acak untuk dijelaskan oleh
teori tunggal mana pun62. Tidak dapat disangkal bahwa beberapa kontrak dibuat
dan disebarluaskan oleh aktor-aktor yang berupaya meningkatkan merek dan
meningkatkan reputasi mereka. Tidak dapat disangkal juga bahwa kontrak lain
dibuat dan disebarluaskan karena alasan yang tidak ada hubungannya dengan
reputasi. Dengan kata lain, reputasi adalah variabel yang hanya sesekali relevan
dengan proses inovasi kontrak. Fakta ini, pada gilirannya, menimbulkan
pertanyaan apakah faktor-faktor lain mungkin hanya sesekali relevan dengan
proses berkembang dan berubahnya kontrak.

Setidaknya ada lima alasan untuk meragukan kelangsungan teori universal

mengenai inovasi kontrak. Pertama, proses inovasi kontrak akan bervariasi
59
Florencia Marotta-Wurgler & Robert Taylor, Set in Stone? Change and Innovation in Consumer Standard-Form Contracts, 88 N.Y.U. L. REV.
240, 247–48 (2013) (describing shocks as “changes in legal interpretations of terms, or technological advances”)
60
Florencia Marotta-Wurgler & Robert Taylor, Set in Stone? Change and Innovation in Consumer Standard-Form Contracts, 88 N.Y.U. L. REV.
240, 247–48 (2013) (describing shocks as “changes in legal interpretations of terms, or technological advances”)
61
MelihatRutledge & Drahozal,supracatatan 104, pada 982–83 (menggunakan model kejutan untuk menjelaskan perubahan klausul
arbitrase);Lihat jugaDavid A.Hoffman,Prosedur Kemana yang Dipesan Lebih Dahulu, 2014 U.III. L.REV. 389, 394 (2014) (“Ketentuan-
ketentuan kontrak tidak berkembang secara linier dan progresif seiring dengan pertentangan rasional yang memperlambat perubahan
dalam doktrin. Ketentuan-ketentuan tersebut berubah secara kontingen, secara eksplosif, dan pada saat-saat yang diselingi oleh
guncangan.”); Matius Jennejohn, Arsitektur Inovasi Kontrak, 59 BCL REV. 71, 89 n.83 (2018) (menunjukkan bahwa “boilerplate berkembang
sesuai dengan model keseimbangan perubahan institusional, yang mana penyesuaian terkonsentrasi dan seringkali dramatis mengikuti
periode stasis yang panjang”).
62
Model umum yang dikemukakan oleh Choi, Gulati, dan Posner, misalnya, tampaknya untuk mengandaikan bahwa semua kontrak adalah
kedua produkDankomoditas yang diproduksi dalam jumlah besar. Model ini lebih lanjut mengandaikan bahwa semua kontrak dibeli dan
dijual di pasar. Meskipun anggapan anggapan ini mungkin dibenarkan ketika berhadapan dengan perjanjian utang negara—yang,
sejujurnya, merupakan jenis perjanjian yang menjadi fokus mereka ketika menulis makalah ini—namun masih jauh dari jelas bahwa
anggapan-anggapan tersebut juga dibenarkan ketika berhadapan dengan jenis-jenis perjanjian lainnya. kontrak.
tergantung konteksnya. Inovasi kontrak dalam perjanjian utang negara, misalnya,
sering kali berjalan dengan cara yang sangat berbeda dibandingkan dengan
inovasi bahasa dalam perjanjian real estate63. Evolusi bahasa dalam kontrak yang
dirancang oleh firma hukum elit akan berjalan berbeda dibandingkan evolusi
bahasa dalam kontrak yang dirancang oleh organisasi nirlaba atau praktisi
tunggal. Proses berkembangnya persyaratan komersial substantif di bagian depan
kontrak kemungkinan besar berbeda dengan proses yang digunakan dalam
persyaratan boilerplate. di belakang kontrak berevolusi 64. Sangatlah sulit untuk
membayangkan sebuah teori yang mampu menangkap dinamika yang mendasari
proses inovasi dalam setiap kasus yang berbeda65.

Kedua, banyak model generalis berpendapat bahwa proses inovasi kontrak

akan dipicu oleh semacam “diskontinuitas” atau “kejutan”. Pengamatan ini
masuk akal jarang sekali seseorang bangun di pagi hari dan tiba-tiba
memutuskan untuk memperbarui bahasa kontraknya tetapi peristiwa pemicunya
bisa berupa apa saja. Krisis keuangan dapat mendorong firma hukum untuk
merevisi klausul standar “dampak merugikan yang material” 66. Presentasi
konferensi yang dilakukan oleh seorang pengacara mungkin akan mendorong
pengacara lain untuk memperbarui klausul pilihan hukumnya. Kebijakan internal
perusahaan mungkin memerlukan evaluasi ulang seluruh bahasa kontrak setiap
sepuluh tahun67. Kodifikasi undang-undang atas suatu aturan hukum kebiasaan
internasional dapat meningkatkan pentingnya aturan tersebut hingga pada titik
di mana para pengacara tidak dapat lagi secara realistis mengabaikan aturan
tersebut dalam kontrak mereka68. Tuntutan hukum yang dipublikasikan dengan
63
Untuk mengilustrasikan hal ini, bandingkan evolusi bahasa dalam utang negara perjanjian dengan kegigihan keras kepala dolarisasi
dalam kontrak real estate Israel. Pada tahun 2000-an, beberapa pengadilan AS menafsirkan hal tersebutpari pasuklausul dalam perjanjian
utang negara tertentu dengan cara yang mengharuskan negara membayar kembali kreditor tertentu secara penuh sebelum melakukan
pembayaran kepada orang lain.MelihatMark Weidemaier dkk.,Mitos Asal Usul, Kontrak, dan Perburuan Pari Passu, 38LAW& Soke.
SAYAPERTANYAAN72, 95–96 (2013). Meskipun terdapat keputusan-keputusan tersebut, para pengacara elit yang ditugaskan untuk
merancang perjanjian perjanjian ini tidak melakukan perubahan apa pun terhadap klausul tersebut untuk mengoreksi apa yang secara
umum mereka anggap sebagai interpretasi yang salah. Perubahan baru terjadi setelah Federal Reserve mengadakan konferensi yang
dihadiri oleh perwakilan beberapa firma hukum elit.Lihat identitas. Sebagai perbandingan, pertimbangkan kontrak real estate Israel.
Kontrak-kontrak ini secara historis menggunakan mata uang dolar AS dan bukan syikal Israel karena kekhawatiran akan hiperinflasi.Melihat
Doron Teichman,Kebiasaan Lama Sulit Diubah: Studi Kasus Kontrak Real Estat Israel, 44 literAW& Soke'YREV. 299, 309 (2010). Namun,
setelah krisis keuangan AS yang dimulai pada tahun 2008, terjadi pergeseran dramatis dalam penggunaan syikal sehingga hampir semua
kontrak tersebut menggunakan mata uang syikal pada bulan Mei 2008.Lihat identitas.Bahasa dalam kontrak utang negara berubah sebagai
respons terhadap serangkaian keputusan pengadilan dan intervensi regulator federal. Kontrak real estat Israel diubah sebagai respons
terhadap kekhawatiran melemahnya dolar setelah krisis keuangan.
64
See Albert Choi & George Triantis, Market Conditions and Contract Design: Variations in Debt Contracting, 88 N.Y.U. L. REV. 51, 52–57
(2013) (noting changes in material adverse change clauses before and after financial crisis).
65
. Ada juga beberapa kontrak yang tampaknya berkembang hampir secara konstan.Melihat Elisabeth de Fontenay,Pemilihan Firma Hukum
dan Nilai Pengacara Transaksional, 41 SAYAOWAJ.CORP. L. 393, 414–15 (2015) (“Meskipun para komentator sering mencatat kurangnya
inovasi dalam banyak dokumen hukum, transaksi pinjaman dengan leverage memberikan contoh tandingan yang mengesankan. Dalam
waktu kurang dari satu dekade, lusinan ketentuan baru dikembangkan yang , seiring berjalannya waktu, menjadi persyaratan pinjaman
standar.”);Lihat jugaElisabeth de Fontenay, Apakah Hukum Sekuritas Penting? Bangkitnya Pasar Pinjaman Leveraged, 39 SAYAOWAJ.CORP.
L.725 (2014) (mendokumentasikan berbagai perubahan dokumen pinjaman).
66
MelihatAlbert Choi & George Triantis,Kondisi Pasar dan Desain Kontrak: Variasi dalam Kontrak Hutang, 88 NYUL REV. 51, 52–57 (2013)
(mencatat perubahan klausul perubahan merugikan yang material sebelum dan sesudah krisis keuangan).
67
Kamar Dagang Internasional adalah penjaga serangkaian kontrak definisi yang dikenal sebagai “Incoterms.”MelihatKamar Dagang
Internasional [ICC],Aturan Incoterms (2010), https://iccwbo.org/resources-for-business/incoterms-rules/incoterms rules-2010/. Syarat-
syarat kontrak ini secara rutin dimasukkan ke dalam kontrak jual beli barang dan berfungsi untuk mengalokasikan risiko antara pembeli dan
penjual. Incoterms biasanya diperbarui sesuai kebutuhan, namun kini diperbarui setiap sepuluh tahun.Lihat identitas. Karena Incoterms
merupakan undang-undang non-negara— peraturan ini hanya berlaku jika secara jelas dimasukkan ke dalam kontrak—dampak pembaruan
ini kira-kira serupa dengan perusahaan perangkat lunak yang melakukan perbaikan pada perangkat lunaknya setiap sepuluh tahun.
68
W.Mark C.Weidemaier,Kekebalan Negara dan Hutang Negara, 2014 U.III. L.REV. 67, 111 (2014) (berargumentasi bahwa “peralihan
kontrak pasca-[UU Imunitas Kedaulatan Asing] merupakan reaksi formal, yang sebagian besar bersifat simbolis, terhadap perkembangan
yang meningkatkan pentingnya penegakan hukum bagi para bankir dan pengacara yang memikul tanggung jawab utama untuk penataan
baik dapat menyebabkan revisi industri terhadap ketentuan kontrak tertentu 69.
Pengacara yang ingin tampil seolah-olah mereka memberikan nilai kepada
kliennya mungkin terlibat dalam pergantian editorial tanpa berpikir panjang yang
menyebabkan banyak perubahan pada jenis perjanjian tertentu 70. Ada begitu
banyak kemungkinan kejadian yang dapat menghasilkan bahasa kontrak baru
sehingga kita ragu untuk menyebutnya sebagai “kejutan” atau “diskontinuitas”
karena kejadian tersebut tidak jarang terjadi. Terlebih lagi, keterkejutan satu
orang mungkin merupakan kelanjutan dari orang lain. Kita dapat dengan mudah
membayangkan sebuah skenario di mana dua pengacara menghadiri presentasi
konferensi yang sama persis namun hanya satu yang merevisi bahasa kontraknya
ketika dia kembali ke kantor71.

Ketiga, proses penyebarannya sangat bervariasi. Beberapa inovasi

menyebar dari mulut ke mulut. Ada pula yang menyebar karena muncul di blog
tertentu. Yang lain menyebar karena satu aktor dengan ribuan rekanan
mengubah bentuk standar perjanjiannya. Yang lainnya menyebar karena seorang
profesor hukum menerbitkan sebuah makalah. Yang lain menyebar karena
inovator kontrak ingin membuat dirinya terkenal dan menarik klien baru. Yang
lainnya menyebar karena The Fed di New York mengadakan konferensi.
Bagaimana mungkin satu teori dapat menjelaskan semua kemungkinan jaringan
distribusi ini pada tingkat kekhususan yang akan memberikan kontribusi yang
berarti terhadap pengetahuan kita tentang inovasi kontrak?

Keempat, sebagian besar inovasi kontrak terjadi secara tertutup. Para

sarjana hanya dapat mengamati sebagian kecil dari seluruh kontrak. Seperti
pepatah orang yang mencari kunci mobilnya di bawah lampu jalan, kami hanya
menulis tentang hal hal yang dapat kami lihat. Dalam banyak kasus, para sarjana
tidak mengetahui secara pasti Mengapa bahasa dalam kontrak tertentu diubah
karena tidak ada cara untuk mengidentifikasi orang yang melakukan
perubahan72. Memang benar, dalam banyak kasus, para ulama bahkan tidak
mengetahuinya itu bahasa dalam kontrak tertentu berubah karena perjanjian
tersebut dan semua perjanjian pendahulunya disimpan dalam lemari arsip yang
terkunci. Dalam kasus seperti ini, sulit untuk mengetahui banyak hal tentang
proses inovasi kontrak.

Kelima, dan terakhir, bahkan dalam kasus di mana dimungkinkan untuk

mengidentifikasi kerikil yang memicu longsoran salju, tidak selalu jelas apakah
inovator secara aktif mencari hasil ini. Perhatikan contoh peraturan pemilihan

menerbitkan obligasi negara dan memikirkan konsekuensi dari gagal bayar”);melihat

69
MelihatWilliam W. Bratton & Adam J. Levitin,Latihan Obligasi Baru, 166 kamu. PA. L.REV. 1597, 1657 (2018) (membahas bagaimana
keputusan Marblegate yang diambil oleh Distrik Selatan New York membuat beberapa perancang merevisi perjanjian obligasi mereka).
70
MelihatRobert Anderson & Jeffrey Manns,Evolusi Penggabungan yang Tidak Efisien Perjanjian, 85GEO. WABU. L.REV. 57, 61 (2017)
(“Studi ini menunjukkan bahwa tingkat 'pengaturan redaksi' yang tinggi pengeditan yang tidak perlu dan bersifat ad hoc yang tampak hanya
sekedar kosmetik dan bukan substantif terjadi dalam penyusunan undang-undang. Penggabungan ini tampaknya melampaui batas yang
diperlukan. suntingan khusus kesepakatan, dengan lebih dari separuh teks perjanjian merger secara rutin ditulis ulang meskipun ketentuan
substantif perjanjian merger memiliki fitur serupa.”).
71
Dalam memberikan pemaparan tentang klausul pilihan hukum dan klausul pemilihan forum di firma hukum North Carolina, salah satu
dari kami (Coyle) juga diberitahu bahwa pengacara yang menghadiri presentasi sama sekali tidak melakukan perubahan pada dokumen
formulir mereka.Lihat supracatatan 165 dan teks yang menyertainya.
72
. Lihat, misalnya,John F.Coyle,Sejarah Singkat Klausul Pilihan Hukum, 91COLO. L.REV. (akan datang 2020)),Tersedia
dihttps://bit.ly/2Q3s4Uq (membahas tantangan dalam melacak perubahan bahasa dalam klausul pilihan hukum dari waktu ke waktu).
forum, sebuah ketentuan yang ditulis oleh perusahaan dalam anggaran rumah
tangganya yang menetapkan bahwa setiap dan seluruh litigasi pemegang saham
yang berkaitan dengan urusan internal perusahaan harus diproses dalam forum
tertentu73. Contoh peraturan daerah yang pertama kali diketahui muncul pada
tahun 199174. Perusahaan lain mengadopsi peraturan seleksi forum pada tahun
1992, 1994, dan 2006. Namun, masing masing inovasi ini menemui jalan buntu
tidak ada perusahaan lain yang pernah menyalin bahasa tersebut untuk
digunakan dalam peraturan mereka sendiri.

Pada tahun 2007, versi khusus dari peraturan pemilihan forum mulai
mendapat perhatian. Versi ini pertama kali muncul dalam IPO oleh sebuah
perusahaan bernama Netsuite dan dirancang oleh Joseph Grundfest (seorang
profesor di Stanford Law School) bekerja sama dengan pengacara di Wilson,
Sonsini, Goodrich dan Rosati PC. Bahasa yang digunakan dalam ketentuan ini
kemudian direplikasi dengan hanya ada sedikit variasi di 102 dari 111 peraturan
daerah (91,8%) yang diadopsi oleh perusahaan publik selama empat tahun ke
depan. Yang menarik adalah, pesatnya penyebaran bahasa kontrak ini benar-
benar mengejutkan para pembuatnya. Pada tahun 2012, Joseph Grundfest
menulis bahwa peraturan pemilihan forum khusus ini tampaknya secara tidak
sengaja telah menjadi bentuk standar bahasa pemilihan forum yang saat ini
mendominasi pasar ketentuan pemilihan forum intra-perusahaan. Saya
mengatakan “secara tidak sengaja” karena tidak ada satupun perumus bahasa
pemilihan forum tersebut yang secara sadar mengantisipasi hal tersebut. hal ini
akan menjadi bentuk dominan dari ketentuan pemilihan forum yang muncul
dalam dokumen organik perusahaan publik. Memang benar, para pengacara di
Wilson Sonsini bahkan tidak memasukkan peraturan pemilihan forum dalam dua
belas IPO berikutnya yang mereka lakukan pasca-Netsuite75. Fakta ini cenderung
mengkonfirmasi pernyataan Grundfest bahwa baik dia maupun mereka tidak
sepenuhnya menghargai pentingnya bahasa yang mereka rancang untuk Netsuite.
Para pengacara ini tidak berusaha untuk meningkatkan reputasi mereka ketika
mereka mengembangkan inovasi ini, namun, bagaimanapun juga, inovasi
tersebut mempunyai dampak jangka panjang pada bidang hukum ini. Meskipun
mereka mungkin telah menjatuhkan kerikil yang menyebabkan longsoran salju,
mereka tidak tahu bahwa itulah yang mereka lakukan. Prospek untuk
mendapatkan reputasi tampaknya tidak berperan apa pun dalam pemikiran
mereka. Ringkasnya, analogi kontrak sebagai barang curian tidak dimaksudkan
sebagai teori inovasi kontrak yang mencakup segalanya. Ini menawarkan
asebagian penjelasan alasannya kontrak terjadi di bawah beberapa keadaan.
Beberapa pembaca mungkin menganggap pernyataan ini tidak menarik. Mereka
sedang mencari ide besar berikutnya. Namun, kami percaya bahwa teori besar
yang dimaksudkan untuk memberikan penjelasan lengkap tentang mengapa

73
MelihatDEL. CSYAIR PUJIANANN. dada. 8, § 115 (2019) (mengizinkan penggunaan pemilihan forum peraturan);Lihat jugaPembuat Boiler
Lokal 154 Ret. Fund v. Chevron Corp., 73 A.3d 934, 950– 52 (Del. Ch. 2013) (menjunjung validitas peraturan pemilihan forum).
74
MelihatJoseph A.Grundfest,Sejarah dan Evolusi Forum Intra Perusahaan Klausul Seleksi: Analisis Empiris, 37DEL. J.CORP. L.333, 352
(2012).
75
MelihatRoberta Romano & Sarath Sanga,Solusi Pemesanan Pribadi untuk Litigasi Pemegang Saham
Multiforum35–36 (Nat'l Bureau of Econ. Research, Kertas Kerja No. 21362, 2015),
http://www.nber.org/papers/w21362.
semua inovasi kontrak terjadi dalam segala keadaan adalah tidak realistis. Dunia
inovasi kontrak begitu kompleks, dan berbagai katalis yang dapat memicu
perubahan sangat beragam, sehingga tidak ada satu teori pun yang dapat
menjelaskan semuanya.

Kesimpulan

Seseorang harus selalu berhati-hati ketika berhadapan dengan metafora.

“Setengah dari kesimpulan yang salah yang diambil oleh umat manusia,” kata
Palmerston, “dicapai melalui penyalahgunaan metafora, dan karena salah
mengira kemiripan umum atau kesamaan khayalan sebagai identitas
sebenarnya”76. Pada saat yang sama, metafora terbaik memiliki “kapasitas yang
hampir ajaib untuk melepaskan pemikiran kreatif”77.Selama beberapa dekade
terakhir, para sarjana dari berbagai tradisi akademis telah beralih ke metafora
dalam upaya untuk menjelaskan sifat kontrak dengan lebih baik. Mereka
menganalogikan kontrak dengan suatu produk, artefak sosial, dan suatu bentuk
teknologi. Masing-masing metafora ini berguna dengan caranya masing-masing.
Namun, tidak satu pun dari mereka yang sepenuhnya memahami insentif yang
mendorong para pengacara untuk mengembangkan dan menyebarkan bahasa
kontrak baru. Metafora kontrak-sebagai-barang curian menjelaskan insentif-
insentif ini. Setiap pengacara di Amerika Serikat pernah menemukan tas jinjing
dan botol air dihiasi dengan nama firma hukum. Meskipun mungkin tampak
aneh untuk menghubungkan barang curian ini dengan perjanjian hukum, banyak
perjanjian diberikan dengan alasan yang sama seperti firma hukum memberikan
flash drive bermerek (yaitu, untuk menarik calon pelanggan, meningkatkan
kesadaran merek, meningkatkan reputasi, dan mempromosikan niat baik).
Kesadaran ini, pada gilirannya, menghasilkan beberapa wawasan penting. Hal ini
menunjukkan bahwa prospek peningkatan reputasi terkadang dapat mengarah
pada pengembangan bahasa kontrak baru atau (lebih umum) pada penyebaran
bahasa kontrak baru tersebut kepada pengguna kontrak lainnya. Hal ini juga
menimbulkan pertanyaan apakah mungkin untuk mengembangkan teori
universal tentang inovasi kontrak.

76
PHILIP GUEDELLA, PALMERSTON 182 (Hodder & Stoughton 1950) (1926).
77
See Michael Boudin, Antitrust Doctrine and the Sway of Metaphor, 75 GEO. L.J. 395, 414 (1986).