9 perbedaan antara mochtar dan roscoe

1. Falsafah mochtar lebih merujuk pada falsafah bahwa hukum haruslah

menyesuaikan dengan keadaan masyarakat, falsafah ini terpengaruh oleh
falsafah adat minang bahwa hukum haruslah menyesuaikan dengan
keadaan yang baru. Sedangkan, roscoe merujuk pada falsafah
yurisprudensi dan pragmatic legalrealism
2. Sistem hukum yang mempengaruhi pendapat mochtar adalah sistem civil
law ( Indonesia) sedangkan sistem hukum yang mempengaruhi pendapat
roscoe adalah sistem common law (Amerika)
3. Mochtar menggunakan kata sarana yang lebih halus dan dapat dimaknai
bahwa hukum itu tidak hanya dijadikan sebagai objek melainkan juga
berlaku bagi pembuat hukum itu sendiri, sedangkan roscoe menggunakan
kata alat yang bersifat mekanistis dan dimaknai bahwa hukum itu
dijadikan objek oleh hakim untuk merekayasa masyarakat.
4. Instrumen hukum yang dipakai mochtar adalah UU dan yurisprudensi,
namun lebih menonjol UU, sedangkan instrumen yang dipakai oleh roscoe
adalah yurisprudensi (putusan pengadilan) saja
5. Teori hukum pembangunan mochtar tidak perlu melewati proses
penyelesaian sengketa, namun teori rekayasa sosial menurut roscoe harus
melewat proses peradilan dari suatu peristiwa hukum
6. Teori hukum pembangunan mochtar mencari hub timbal balik antara
masyarakat dgn hukum, sedangkan, teori roscoe adalah untuk merubah
masyarakat, dimana hukum dapat berakibat untuk masyarakat
7. Sasaran mochtar adalah untuk merubah msayarakat tradisional ke modern
sedangkan sasaran roscoe adalah untuk merubah pemikiran ras
diskrimanasi kulit putih untuk lebih humanis pada ras kulit hitam
8. Mochtar menempatkan hukum di depan untuk menunjukan arah dan
tujuan, sedangkan roscoe menempatkan hukum di belakang yang
menunggu putusan pengadilan
9. Teori hukum mochtar dirasa lebih visioner, fleksibel, antisipatoris termasuk
represif terhadap suatu peristiwa hukum dan mengatur masalah hukum
yang belum terjadi, sedangkan teori hukum roscoe hanya bersifat represif
saja karena menunggu suatu peroistiwa hukum terjadi

Pembentukan hukum menurut mazhab sejarah a.h. post tidak ada satupun
bangsa di dunia yang tidak memiliki corak hukumnya sendiri
Faktor pembentuk hukum
Magis, moralitas, agama, rasio, paham (individualisme, kolektivisme
reaktif/murni, komunisme, materialisme, dsb)
Faktor pembeda sistem hukum di masyarakat
1. Perbedaan dasar pokok pemikiran dan falsafah
Terdapat bentuk falsafah

Individualisme, kolektivisme tidak murni (reaktif (sosialisme)),

kolektivisme murni (kekeluargaan, (pancasialisme)), materialisme,
hedonisme, komunisme
2. Situasi dan kondisi dalam suatu bangsa
a. Perbedaan pandangan
b. Sifat masyarakat yang turun temurun (karakteristik)
c. (induk) kebudayaan
3. Bahan-bahan hukum
a. Idiel (unsur kesusilaan/zedelijk element unsur pemikiran/redelijk
element)
b. Riel (adat, manusia, tradisi)
Faktor yg mempengaruhi pembentukan hukum
a. Pendorong (sikap mementingkan diri sendiri, adanya kepercayaan
bahwa kekuasaan lebih tinggi, keadilan (moralitas, kegunaan)
Syarat berlakunya hukum (geldings theory)
Yuridis, dimana hukum harus dibuat berdasar kewenangannya masing-masing)
uu oleh dprbersama presiden, peraturan pemerintah oleh presiden, uud 1945
oleh mpr
Sosiologis, dimana ada kesadaran hukum dr masyarakatnya
Falsafah, hukum dibuat untuk keadilan

Tempat berlakunya hukum (spheres of validity theory)

1.
2.
3.
4.

Personal sphere (menjawab untuk golongan manakah hukum berlaku)

Temporal sphere (menjawab kapan dan mulai berlakunya hukum)
Material sphere (menjawab substansi dari suatu hukum)
Teritorial sphere (dimanakah tempat berlakunya hukum)

Faktor efektivitas hukum

1. Faktor hukum itu sendiri, untuk tujuan apa hukum itu dibuat, dimana
hukum akan efektif jika hukum dibuat untuk ketertiban, keadlian dan
kepastian)
2. Faktor aparatur hukum, jika suatu aparatur hukum mengetahui dan
memahami suatu hukum yang akan ditegakkannya maka suatu hukum itu
telah efektif
3. Faktor sarana dan prasarana, diperlukan sarana dan prasaran seperti
lembaga pemasyarakatan, atau tempat sampah misalnya untuk
memenuhi suatu efektivitas hukum
4. Faktor kesadaran masyarakat, jika suatu masyarakat telah mempunyai
kesadaran hukum yang tinggi maka dapat dipastikan bahwa hukum telah
berjalan efektif
Berikut indikator masyarakat yang telah mempunyai kesadaran hukum
tinggi

1. Pengetahuan, dimana masyarakat telah mengetahui adanya suatu

hukum yang dibuat
2. Pemahaman, dimana masyarakat paham serta megerti perintah dan
larangan dari suatu hukum tersebut
3. Sikap, dimana msayarakat setuju akan penerapan hukum tersbut
4. Perilaku, masayarakat mengimplementasikan hukum tersebut dalam
kehidupannya
5. Faktor budaya hukum, suatu hukum tidak boleh bertentangan dengan
budaya yang ada pada masyarakat

Sidang mkd atas kasus setya novanto dilaksanakan terutup, mayoritas

masayarakat (diwakilkan media) kecewa atas keputusan mkd
Beberapa tokoh nasional geram dan menuduh ada akrobat politik atas ke
irasionalan pelaksanaan sidang tertutup mkd
Ketika publik menghendaki adanya transparasi pencarian kebenaran, makas ikap
ini dianggap telah melukai hati rakyat
Berdasar pada pasal 132 uu no 17 tahun 2004 tentang MPR, DPR, DPD, DPRD
yang mengatur sidang mahkamah kehormatan dewan bersifat tertutup dan
mahkamah kehormatan dewan wajib menjaga rahasia informasi yang diperoleh
dalam sidang kehormatan dewan.
Menurut Pandangan kaum positivis, hal tersebut jelas dan tegas menghendaki
setiap persidangan yang diselenggarakan mkd dilaksanakan secara tertutup
untuk menjamin kerahasian sebagaimana dikehendaki ayat berikutnya
(sistematis).
Secara letterlijk/harfiah/arti kata sebenarnya (autentik), ketentuan di atas
dimaknai bahwa tidak ada ruang untuk mkd mengadakan sidang secara terbuka.
Impelementasi hukum di nkri sebagai negara yg pernah dijajah belanda sangat
dipengaruhi oleh pola pikir ahli hukum belanda yang positivis legalis . sebagian
besar dari masyarakat Indonesia terutama para birokratis terpengaruh pemikiran
tsb. Apa yang dikatakan UU dianggap sebagai kebenaran, dan menyimpang dr
UU dianggap ketidakbenaran. Keadilan adalah keadilan UU (keadilan legalis)
dalam pandangan demikian, maka apa yang telah dimufakati oleh MKD terkait
peridangan tertutup setya merupakatan sesuatu yang adil dan bena.
Penyelenggaraan secara tertutup merupakan konsekuensi logis diterimanya
ajaran positivisme hukum dan legisme yang telah mengabaikan keadilan
substansif, mengabaikan keadilan rakyat, dan melukai hati nurani.
Seandainya masyarakat Indonesia dan para ahli hukum Indonesia tidak
menerima secara kaku ajaran positivisme hukum dan legisme, polemik di atas
tidak perlu terjadi.

Demi tujuan kepastian hukum pola pikir positivis dan legalis sangat sejalan.
Namun, hal itu seringkali bersitegang dengan keadilan. Polemik pertentangan
antara keadilan dengan kepastian telah terjadi ribuan tahun lalu. Namun hal itu
masih relevan untuk diperbincangkan. Bukti konkret relevansinya adalah kasus
papa minta saham. Terkait dengan pertentangan tersebut sesungguhnya telah
ada jalan ada jalan keluar. Teori prioritas baku gustav radbruch memberikan jalan
keluar. Ketika keadilan, kepastian (legalitas) dan kemanfaatan saling
bersitegang, maka prioritas utama yang wajib dikedepankan adalah keadilan.
Prioritas edua kepastian (legalitas), dan berikutnya kemanfaatan (finalitas).
Keadilan
Dalam menentukan apakah sidang mkd yang meminta keterangan setya atas
tuduhan pelanggaran etik, dilakukan secara tertutup atau terbuka, hendaknya
ajaran kaum postivisme hukum dan legisme tidak diimplementasikan secara
kaku, mkd harus mempertimbangkan keadilan masyarakat yang menghendaki
sidang dilakukan terbuka. Mkd harus mempertimbngkan dampak
ketidakpercayaan masyarakat atas putusan mkd apabila sidang dilaksanakan
tertutup. kepercayaan hukum akan semakin terpuruk dan hukum akan semakin
kehilangan kewibawaannya (Hukum komprehensif). Mkd harus pula
mempertimbangkan suatu keadaan dimana hukum sudah tidak dipercaya lagi
oleh masyarakat
Kritik atas implementasi ajaran kaum positivisme dan legisme menjadi salah satu
pertimbangan hukum progresif satjipto rahardjo yang mengajarkan bahwa
hukum dibuat untuk manusia, bukan sebaliknya. Apabila terdapat kesalahan
terhadap hukum, maka hukum harus diperbaiki, bukan dipaksakan. Khsus dalam
kasus setya, kebenaran harus dikawal secara transparan agar publik mengetahui
proses ditegakkanya kebenaran dan keadilan. Untuk itu, transparansi
pembuktian benar tidaknya setya novanto meminta saham ada freeport
merupakan hal yang esnsial. Ketidaksiapan UU dalam mengantidipasi tuntutan
publik, menuntut diperbaikinya UU bukan dipaksakan. Ajaran hukum progresif
(menghendaki) MKD mengoreksi kelemahan UU MD3 dengan mengedepankan
hati nurani rakyat. Karena hukum harus berhati nurani. Sebagai pimpinan wakil
rakyat, setya harus secara transparan membuktikan ketidakbenaran tuduhan.
Keterbukaan menjadi konsekuensi tanggung jawab dari jabatan yang
membebaninya.

Penemuan hukum
Landasana yuridis penemuan hukum adalah pasal 14 UU no 14 tahun 1970
dimana pengadilan tidak boleh menolak untuk mengadili dan memeriksa suatu
perkara dengan alasan hukum tidak atau kurang jelas, maka wajib memeriksa
dan mengadilinya

Menurut pasal 5 uu no 48 tahun 2009 yang menyatakan bahwa hakim sebagai

penegak hukum dan keadilan, wajib menggali, mengikuti dan memahami nilai
nilai hukum yang hidup dalam masyarakat
Penemuan hukum adalah proses pembentukan hukum oleh hakim atau petugas
hukum lainnya yang diberi tugas untuk melaksanakan hukum terhadap peristiwa
konkret untuk mengatur aturan yang belum jelas, membangun huku apabila
hukum tersebut belum mengatur dengan tegas serta menciptakan hukum yang
baru dan lebih lengkap
Metode penemuan hukum
1. Metode penafsiran adalah metode penemuan hukum yang memberi
penjelasan atas teks perundang-undangan agar ruang lingkup kaidah
dapat ditetapkan sehubungan dengan peristiwa hukum tertentu.
a. Gramatikal adalah metode penafsiran pada bunyi UU dengan pedoman
arti kata-katanya dalam hubungannya pada kalimat lain dalam pasal
tersebut.
Dalam metode ini, digunakan teknik membaca conciderance
(menimbang) untuk memahami landasan filosofisnya, latar belakang
sosialnya, landasan yuridis, sasarannya, dsb
Contoh : kata menggelapkan dapat berarti pula dengan menghilangkan
b. Historis adalah metode penafsiran berdasar pada sejarah, baik pada
pembentukan UU tersebut maupun sejarah hukumnya yang
menyelidiki asal-usul dari peraturan tesebut dikaitkan dengan sistem
hukum yang pernah berlaku atau sistem asing.
Yang ditelitinya adalah lembaga dan sumber hukum sebagai dasar dari
pembentukan UU tsb.
Kehendak pembentuk UU tersebut sebaiknya dijadikan pedoman.
Contohnya : untuk memahami UU no 1 tahun 1974 tentang perkawinan
perlu diteliti sejarah emansipasi wanita atau untuk memahami uu no 5
tahun 1960 perlu dipahami sejarah landreform atau untuk memahami
pasal 33 UUD 1945 perlu terlebih dahulu dipahami bentuk konsepsi
atas suatu negara kesejahteraan
c. Sistematis/logis adalah metode penafsiran yang memperhatikan
susunan kata-kata yang dihubungkan dengan pasal-pasal lainnya baik
dalam pasal tersebut atau diluar pasalnya.
Contohnya : UU no 1 tahun 1974 itu akan menimbulkan dampak pada
KUH Perdata
d. Sosiologis adalah metode penafsiran yang memperhaikan dibuatnya
suatu UU, karena seiring berkembangnya zaman kebutuhan akan
masyarakatpun berubah, karena itulah bunyi pasal dalam UU yang
sudah lama misalnya perlu diadakan penemuan hukum agar sesuai
dengan kondisi masyarakat
Contoh : hukum perdata yang tidak mengatur adanya pembagian
waris, namun, karena disesuaikan
e. Restriktif adalah metode pembatasan, dimana metode ini
mempersmpit arti dari bunyi suatu pasal

Contoh : kerugian yang dialami oleh tersangka hanya kerugian materil

saja tidak termasuk kerugian immateril
f. Ekstensif adalah metode yang meperluas dimana melampaui batas
dari suatu arti pasal yang telah ditentukan oleh gramatikal
Contoh dalam pasal 492 kuhp tentang mabuk di muka umum, tidak
hanya mengacu pada jalan lalu lintas, mengancam keselamatan orang
lain ataupun mengganggu pada keteriban umum tetapi pada semua
tempat yang dipergunakan umum, atau untuk digunakan oleh umum
g. Futuristis adalah metode penafsiran melalui peraturan UU yang berlum
mempunyain kekuatan mengikat (RUU) Contoh : kasus yang menimpa
ariel dan luna maya, dimana dijelaskan dalam KUH Pidana bahwa jika
kedua orang tersbut tidak ada dalam suatu ikatan pernikahan dan atas
saling suka sama suka maka kasus itu dikatakan bebas dr hukum,
namun melihat keadaan bangsa kedepannya dan masyarakat banyak
yg meminta kasus itu diselesaikan secara hukum, maka kasus ini
dibawa ke meja hijau dan diadili secara hukum dengan dijerat pasal 27
UU ITE walaupun pasal itu dirasa kurang tepat
h. Komparatif adalah metode penafsiran yang membandingkan untuk
mendapat kejelasan atas suatu peraturan UU, contohnya
membandingkan sistem hukum common law (anglo saxon) dengan
eropa continental
i. Autentik adalah metode penafsiran penjelasan atas arti kata, istillah
atau pengertian atas sebuah pasal.
Contoh : pasal 97 KUHP yang menyatakan bahwa hari adalah waktu
selama 24 jam dan bulan adalah waktu selama 30 hari.
2. Kontruksi hukum adalah metode penemuan hukum untuk membangun
suatu pengertian hukum oleh hakim atau fungsionaris hukum lainnya
dalam mengisi kekosongan hukum
a. Kontruksi analogi
Kadangkala suatu peraturan dianggap terlalu sempit untuk diterapkan
pada suatu peristiwa hukum, sehingga diperlukan suatu kontruksi
dalam menyeseuaikan peristiwa hukum tersebut dengan cara
menerapkan peristiwa yang serupa, sejenis atau mirip dengan
peristiwa hukum lainnya.
Contohnya dalam kasus menyambung listrik secra ilegal itu termasuk
juga kasus pencurian listrik dimana itu memenuhi seseorang dalam
delik pidana yang diatur dalam pasal 362 KUHP
b. Penghalusan hukum
Kadangkala suatu peraturan terlalu luas untuk diterpkan suatu pasal,
maka dari itu perlu adanya penghalusan dengan cara mempersempit
ruang lingkup pasalnya tersebut
Contohnya dalam istilah perbuatan melawan hukum pasal 1365 kuhp
itu menimbulkan makna yang begitu luas, maka dilakukan
penghalusan hukum, yaitu perbuatan melawan hukum dibatasi dengan
perbuatan yang melanggar UU dan kepatutan
c. Tafsiran menurut pengingkaran
Kadangkala terdapat suatu peristiwa hukum yang belum diatur dalam
UU namun kebalikan dari peristiwanya sudah diatur, maka

digunakanlah metode ini untuk mengambil sebuah putusan dari

peristiwa hukum tsb.
Contoh : seorang janda dikenakan masa iddah, maka hal ini tidak
berlaku bagi laki-laki yang baru saja duda.

Sumber hukum
Formil adalah sumber hukum dengan bentuk tertentu yang merupakan
dasar berlakunya hukum secara formal
a. UU adalah hukum tertulis yang merupakan produk legislatif
(perundang-undangan) hasil kerja sama pemerintah dengan badan
perwakilan rakyat.
Perundang-undangan disini mencakup juga kepres, pp, peraturan
pelaksana yang mengatur hal lainnya.dsb
Terdapat hierarkis dalam perturan perundang-undangan di
indonesia berdasar atas ketetapan mpr no XX/mprs/1966, yaitu
a. UUD 1945
b. KETETAPAN MPR
c. UU/perpu
d. Pp
e. Kepres
f. Peraturan pelaksana lainnya, peraturan menteri, gubernur
g. Perda (provinsi & kabupaten)
Asas berlakunya UU
UU tidak boleh berlaku surut
UU tidak boleh diganggu gugat
Asas lex posterior derogate lex priori (hukum baru
mengalahkan hukum lama)
Asas lex specialis derogate lex generalis
Asas lex superior derogate lex inferior
3. Yurisprudensi/case law/judgement law/putusan pengadilan adalah
peraturan yang secara konkrit dalam hal terjadinya tuntutan hak yang
dijalankan oleh suatu badan yang berdiri sendiri dan dijalankan oleh
negara yang tanpa pengauh dari pa atau siapaun dengan cara memberi
keputusan yang adil, mengikat dan berwibawa
Ajaran ahli hukum terkemuka
Abad sebelum masehi
1. Socrates
Menurut socrates hukum adalah kebajikan, dimana pemikiran ini
dipengaruhi oleh ajaran etikanya (budi adalah tahu, orang yang
berintelktual dengan sendirinya berbudi baik).
Tidaklak layak membalas kejahatan dengan kejahatan, ketidakadilan
dengan ketidakadlian, kelicikan dengan kelicikan
Berpegangteguhlah pada keadilan dan kebenaran karenahal itu ada di
atas segala-galanya
Hukum adalah perwujudan dari keadilan dan dan kebenaran
2. Plato

Menurut plato, seorang yang melanggar hukum (UU) harus diberi

hukuman. Namun tidak dimaksudkan sebagai bentuk atas pembalasan
dari pelanggaranya