BAB III

PEMBAHASAN

A. Hubungan Penyelundupan Hukum Dengan Ketertiban Umum

Penyelundupan hukum adalah suatu perbuatan yang dilakukan di suatu negara asing
dan diakui sah di negara asing itu, akan dapat dibatalkan oleh forum atau tidak diakui oleh
forum jika perbuatan itu dilaksanakan di negara asing yang bersangkutan, dengan tujuan untuk
menghindarkan diri dari aturan – aturan lex fori yang akan melarang perbuatan semacam itu
dilaksanakan di wilayah forum. (memilih hukum asing untuk dipakai, dan perbuatan hukum
yang dilakukan dilarang oleh hukum nasional, dan dampaknya yaitu tidak diakui negara).92

Ketertiban umum dan penyelundupan hukum mempunyai hubungan yang erat. Kedua-
keduanya bertujuan agar supaya hukum nasional dipakai dengan mengenyampingkan hukum
asing. Hukum asing dinyatakan tidak berlaku jika dipandang sebagai penyelundupan hukum.
Kedua-keduanya hendak mempertahankan hukum nasional terhadap kaidah-kaidah hukum
asing. Perbedaan antara ketertiban umum dan penyelundupan hukum adalah bahwa pada yang
pertama kita saksikan bahwa pada umumnya suatu hukum nasional dianggap tetap berlaku,
sedangkan dalam penyelundupan hukum kita, hukum nasional tetap berlaku itu dan dianggap
tepat pada suatu periwtiwa tertentu saja, yaitu ada seseorang yang untuk mendapatkan
berlakunya hukum asing telah melakukan tindakan yang bersifat menghindarkan pemakaian
hukum nasional itu. Jadi hukum asing dikesampingkan karena penyelundupan hukum, akan
mengakibatkan bahwa untuk hal-hal lainnya akan selalu boleh dipergunakan hukum asing itu.
Dalam hal-hal khusus, kaidah asing tidak akan dipergnakan karena hal ini dimungkinkan
(pemakaian hukum asing ini) oleh cara yang tidak dapat dibenarkan.93

Lembaga penyelundupan hukum dapat juga dilihat dalam hubungannya dengan

masalah hak-hak yang diperoleh. Bahwa penyelundupan hukum justru bertentangan dengan
hak-hak yang diperoleh. Karena pada penyelundupan hukum kaidah-kaidah asing
dikesampingkan dan hukum nasional di[ergunakan. Tetapi pada hak-hak yang diperoleh justru
hak-hak itu telah diperoleh menurut hukum asing diakui dan dihormati oleh hukum nasional
hakim sendiri.94

92
Sudargo Gautama. Pengantar Hukum Perdata Internasional Indonesia (1977). Op. Cit. hlm. 148
93
Ibid.
94
Ibid. hlm. 149.
B. Contoh Penyelundupan Hukum
Dalam buku Sudargo Gautama ada beberapa contoh mengenai penyelundupan hukum
yang terbagi atas contoh perkawinan dan contoh perceraian, antara lain :
1. Contoh Perkawinan
a. Perkawinan Gretna Green
Greetna green adalah sebuah desa yang terletak di Skotlandia. Merupakan tempat
dimahna berlangsungnya pernikahan bagi orang-orang Inggris yang tidak memiliki persetujuan
orang tua. Terkenal dengan sebutan “ The Blacksmith of Gretna Green” yaitu hakim
perdamaian dihadapan siapa harus diucapkan untuk menikah.95

b. Perkawinan orang-orang dari Indonesia di Penang atau Singapura

Dalam praktek hukum Indonesia dikenal dengan larangan untuk menikah kembali bagi
pihak perempuan yang telah bercerai sebelum 300 hari lewat. Akan tetapi mereka dapat
melangsungkan penikawinan sebelum 300 hari lewat, mereka melakukan pernikahan di Pinang
atau Singapura, karena Singapura menganut hukum Inggris dimana hukum Inggris tidak ada
dikeneal jangka waktu masa idah 300 hari lewat.96

2. Contoh Perceraian
a. Peristiwa Helene Bohlau97
Helene Bohlau, seorang evangeliste. Seorang pria tanpa kewarganegaraan yang
dilahirkan di Petersburg, telah menikah pada tahun 1863 di Helgoland (wilayah Inggris)
dengan seseorang wanita Saksen yang dilahirkan juga di Petersburg pada tahun 1884.
Kemudian mereka bertempat tinggal di Berlin dan mempunyai seorang anak. Pada tahun 1886
sang suami pergi ke kota Konstatinopel disertai evangelist Helene Bohlau. Disana pria tersebut
masuk Islam dan menjadi warganegara Turki. Karena berubahnya agama pria tersebut maka
perkawinannya bubar. Pada akhir tahun 1886 ia mengirim surat tak ke alamat istrinya di Berlin
dan tahun 1887 ia menikah dengan Helene Bohlau di Konstatinopel dan kembali ke Jerman
dimana ia hidup bersama di Munchen sejak 1888. Setelah tahun 1900 istri pertama mengajukan
gugatan agar perkawinan pertamanya masih dianggap sah, diajukan ke Oberlandesgericht di
Muncen dan kemudian kembali lagi ke Bayerische Oberste Landesgericht serta kembali lagi
ke Oberlandesgericht di Muncen. Dalam keputusan yang pertama Oberlandesgericht Muncen
menolak untuk menerima perceraian secara surat talak, karena dianggap bertentangan dengan
ordre public pasal 30 EGBGB. Akan tetapi Bayerische Oberste Landesgericht menanggap
pendirian ini kurang tepat tidak pertentangan dengan ordre public. Kemudian OLG Munchen
juga menolak adanya pelanggaran ketertiban umum dan tuntutan dari pihak istri yang pertama.

b. Peristiwa De Ferrari
Ny. Ferarri melepaskan diri dari ikatan perkawinan dengan melakukan naturalisasi
kembali menjadi kewarganegaraan Prancis. Ia melakukannya demi bercerai dengan suaminya
yang menikah menurut hukum Italia. Dimana italia tidak mengenal perceraian pada saat itu.98

95
Sudargo Gautama. Pengantar Hukum Perdata Internasional Indonesia (1977). Op. Cit. hlm. 149
96
Ibid. hlm. 150.
97
Ibid. hlm. 160
98
Ibid. hlm. 165.
C. Perbuatan Melawan Hukum
Dinamakan perbuatan melawan hukum apabila perbuatan itu bertentangan dengan
hukum pada umumnya. Hukum bukan saja berupa ketentuan-ketentuan undang-undang, tetapi
juga aturan-aturan hukum tidak tertulis, yang harus ditaati dalam hidup bermasyarakat.
Kerugian yang ditimbulkan itu harus disebabkan karena perbuatan yang melawan hukum itu,
antara lain kerugian-kerugian dan perbuatan itu harus ada hubungannya yang langsung,
kerugian itu disebabkan karena kesalahan pembuat. Kesalahan adalah apabila pada pelaku ada
kesengajaan atau kealpaan (kelalaian).99

Kriteria perbuatan melawan hukum apabila bertentangan dengan kewajiban hukum si

pelaku atau melanggar hak subyektif orang lain atau melanggar kaidah tata susila (goede
zeden) atau bertentangan dengan azas kepatutan, ketelitian serta sikap hati-hati dalam
pergaulan hidup masyarakat.

Masalah-masalah HPI yang dapat timbul dari perkara-perkara HPI antara lain :100
a. Berdasarkan sistem hukum mana penentuan kualitas suatu perbuatan sebagai
perbuatan melawan hokum harus ditentukan.
b. Berdasarkan sistem hukum mana penetapan ganti rugi harus ditentukan.

Untuk menjawab masalah-masalah tersebut adanya asas-asas, doktrin-doktrin utama

dan teori-teori klasik yang berkembang di dalam hukum perdata internasional terhadap
permasalahan HPI, yaitu :101

1. Hukum yang Berlaku Menurut Teori Lex Loci Delicti Commissi.

Teori Lex Loci Delicti Commissi atau singkatan lex loci delictii merupakan kaidah atau
teori yang tertua dan umum diterima sejak lama tanpa menentukan tantangan sedikitpun. Teori
Lex Loci Delicti Commissi atau teori prinsip yang dominerend paling berpengaruh. Penentuan
kualitas suatu perbuatan sebagai PMH atau tidak harus dilakukan berdasarkan hukum dari
tempat perbuatan itu dilakukan atau terjadi termasuk penetapan tentang perikatan-perikatan
yang terbit dari perbuatan itu (penetapan ganti rugi dan sebagainya) harus diatur berdasarkan
hukum dari tempat timbulnya akibat perbuatan hukum. Hukum ini menentukan baik mengenai
syarat-syaratnya maupun juga sampai sejauh manakah akibat-akibat dari padanya (tidak
diadakan perbedaan antara syarat-syarat untuk perbuatana melanggar hukum dan akibat –
akibat hukumnya).

99
Perbuatan Melawan Hukum http://andina-sari.blogspot.co.id/2010/06/pmh.html diakses pada tanggal 28 Juni 2010.
100
Ibid.
101
Ibid.
2. Hukum yang Berlaku Menurut Teori Lex Fori.
Lex Fori juga menentukan kopetensi hakim. Pendapat demikian pernah dianut pula di
Negara-negara lain seperti Inggris Perancis dahulu. Bahwa penentuan kualitas suatu hukum
forum sebagai PMH harus ditentukan oleh hukum forum (lex fori) termasuk penerapan hak
dan tanggungjawab dari para pihak yang terlibat. Dengan pemakaian asas ini dijauhkan lex loci
delicti antara lain karena locus sukar untuk ditentukan, sedangkan pemakaina lex loci diperoleh
kepastian hukum.

3. Hukum yang Berlaku Menurut Teori Lex Fori yang Dikombinasikan Dengan Lex Loci
Delicti Commissi.
Pendirian HPI Inggris mengenai PMH memperlihatkan dua unsure terpenting yang
harus dipenuhi untuk dapat berhasil suatu tuntutan kerugian dihadapan Hakim Inggris untuk
perbuatan-perbuatan di luar negeri yaitu syarat actionability dan justifiability. Syarat
actionability berarti bahwa seorang penggugat dihadapan pengadilan Inggris harus dapat
membuktikan bahwa tindakan sengketa tergugat apabila dilakukannya di dalam wilayah
Inggris akan merupakan suatu perbuatan tort pula yang membawa kewajiban membayar ganti
rugi, sedangkan syarat justifiable mengaitkan suatu kepada lex locus delicti. Perbuatan yang
disengketakan harus juga merupakan PMH di tempat dimana ia dilakukan. Kedua syarat
tersebut hampir mendekati pemakaian dari lex fori akan tetapi dengan sedikit perlunakan untuk
melindungkan tergugat yang perbuatannya adalah justifiable pada tempat dimana
dilakukannya.

4. Hukum yang Berlaku Menurut Teori Lex Loci Delicti Commissi Dengan Pelembutan.

Pada latar belakang semua keberatan–keberatan yang diajukan terhadap teori klasik
mengenai Lex Loci Delicti Commissi Nampak ketidakpuasan dengan sifat kaku (rigide) yang
mengakibatkan dipergunakan kaidah klasik itu secara werktuiglijk (automaticsh) oleh pihak
hakim sebagai hard and fast rule tanpa memperlihatkan keadaan sekitarnya peristiwa
bersangkutan, tak adanya souplesse atau soepelheid. Dengan demikian diperoleh suatu system
yang soepel. Hakim tak terikat kepada kaidah penunjuk yang kaku melainkan ia bias selalu
mengadakan perubahan seperlunya dalam nuanceling dan evaluasi beratnya tiap-tiap titik taut
yang bersangkutan. Sang hakim dapat memperlihatkan antaranya: tempat dimana
dilangsungkan, tempat dimana dilaksanakan hubungan hukum, kewarganegaraan para pihak,
tempat kediaman mereka sebagainya. Semua ini dapat ditentukan untuk tiap peristiwa, khusus
(individueel,bijzonder), satu dan lain dalam hubungan dengan sengketa yang timbul antara para
pihak yang berkontrak. Sistem yang berlaku untuk hukum kontrak ini dapat juga dipergunakan
bagi PMH.

5. Cara Menentukan Tempat Suatu Perbuatan Melawan Hukum (Locus)

Locus perlu ditentukan karena kaidah petunjuk lex loci delicti diakaitkan kepada tempat
. Locus menjadi penting berkenaan dengan yuridiksi hakim, karena sengkali perkara harus
diajukan dalam wilayah dimana telah terjadi tort tersebut. Bahwa salah satu keberatan terhadap
teori atau kaidah klasik tradisional acapkali tempat sukar untuk ditentukan, terutama apabila
lebih dari satu tempat yang turut diperkaitkan atau apabila, sama sekali tidak ada hukum
setempat yang berarti. Juga telah diadakannya berbagai konsepsi tertentu untuk menghindarkan
kesulitan-kesulitan yang timbul karena penentuan locus. Berbagai teori dikemukakan untuk
memecahkan persoalan, yaitu tempat terjadinya kerugian, tempat dilakukannya perbuatan dan
kombinasi dengan kebebasan memilih.
2. Praktek penyeludupan hukum di Indonesia
Seringkali dalam praktek soal penyeludupan hukum ini di lukiskan dan dengan
memberikan contoh contoh mengenai perkawinan. Misalnya terjadi para pihak mepergunakan
berbagai cara penyeludupan hukum untuk dapat melangsungkan perkawinana. Kalau tidak
memakai cara cara khusus ini mereka tidak akan mungkin melakukan perkawinan menurut
hukum nasional mereka. Maka mereka menggunakan berbagai “tipu muslihat” untuk
mengelakkan hukum nasional sendiri ini.
Contoh Kasus:
“Kasus Eddy Maliq Meijer lahir pada April 2007 merupakan anak dari perkawinan campuran
dari ayahnya Frederik J Meijer yang berkewarganegaraan Belanda dan ibunya Maudy
Koesnaedi yang warga Negara Indonesia juga merupakan subjek hukum. Definisi anak dalam
pasal 1 angka 1 UU No.23 Tahun 2002 tentang Perlindungan Anak adalah: “Anak adalah
seseorang yang belum berusia 18 (delapan belas) tahun, termasuk anak yang masih dalam
kandungan.” Saat ini Eddy masih anak -anak karena usianya masih 3 tahun, dapat kita analisa
dalam hukum perdata, bahwa manusia memiliki status sebagai subjek hukum sejak ia
dilahirkan.Pasal 2 KUHP memberi pengecualian bahwa anak yang masih dalam kandungan
dapat menjadisubjek hukum apabila ada kepentingan yang menghendaki dan dilahirkan dalam
keadaan hidup.Manusia sebagai subjek hukum berarti manusia memiliki hak dan kewajiban
dalam lalulintas hukum. Berdasarkan pasal 1330 KUHP, mereka yang digolongkan tidak cakap
adalahmereka yang belum dewasa, wanita bersuami, dan mereka yang dibawah
pengampuan.Dengan demikian anak dapat dikategorikan sebagai subjek hukum yang tidak
cakap melakukan perbuatan hukum.Seseorang yang tidak cakap karena belum dewasa diwakili
oleh orang tua atau walinya dalam melakukan perbuatan hukum. Anak yang lahir dari
perkawinan campuran memiliki kemungkinan bahwa ayah ibunya memiliki kewarganegaraan
yang berbeda sehingga tunduk pada dua yurisdiksi hukum yang berbeda pembahasan Menurut
Teori HukumPerdata Internasional Menurut teori hukum perdata internasional, untuk
menentukan status anak dan hubungan antara anak dan orang tua, perlu dilihat dahulu
perkawinan orang tuanya sebagai persoalan pendahuluan, apakah perkawinan orang tuanya sah
sehingga anak memiliki hubunganhukum dengan ayahnya, atau perkawinan tersebut tidak sah,
sehingga anak dianggap sebagaianak luar nikah yang hanya memiliki hubungan hukum dengan
ibunya. Sejak dahulu diakui bahwa soal keturunan termasuk status personal.Negara-negara
common law berpegang pada prinsip domisili (ius soli) sedangkan negara-negara civil law
berpegang pada prinsip nasionalitas(ius sanguinis). Umumnya yang dipakai ialah hukum
personal dari sang ayah sebagai kepalakeluarga (pater familias) pada masalah-masalah
keturunan secara sah. Hal ini adalah demikesatuan hukum dalam keluarga dan demi
kepentingan kekeluargaan, demi stabilitas dankehormatan dari seorang istri dan hak-hak
maritalnya. Sistem kewarganegaraan dari ayah adalahyang terbanyak dipergunakan di negara-
negara lain, seperti misalnya Jerman, Yunani, Italia,Swiss dan kelompok negara-negara
sosialis. Dalam sistem hukum Indonesia, Prof.SudargoGautama menyatakan kecondongannya
pada sistem hukum dari ayah demi kesatuan hukumdalam keluarga, bahwa semua anak – anak
dalam keluarga itu sepanjang mengenai kekuasaantertentu orang tua terhadap anak mereka
(ouderlijke macht) tunduk pada hukum yang sama.Kecondongan ini sesuai dengan prinsip
dalam UU Kewarganegaraan No.62 tahun 1958.Kecondongan pada sistem hukum ayah demi
kesatuan hukum, memiliki tujuan yang baik yaitukesatuan dalam keluarga, namun dalam hal
kewarganegaraan ibu berbeda dari ayah, lalu terjadi perpecahan dalam perkawinan tersebut
maka akan sulit bagi ibu untuk mengasuh dan membesarkan anak-anaknya yang berbeda
kewarganegaraan, terutama bila anak-anak tersebutmasih dibawah umur. Dalam kasus Eddy,
terjadi perkawinan campuran antara ayahnya Warga Negara Belanda dan ibunya Warga Negara
Indonesia. Berdasarkan pasal 8 UU No.62 tahun1958, seorang perempuan warga negara
Indonesia yang kawin dengan seorang asing bisakehilangan kewarganegaraannya, apabila
selama waktu satu tahun ia menyatakan keteranganuntuk itu, kecuali apabila dengan
kehilangan kewarganegaraan tersebut, ia menjadi tanpa kewarganegaraan. Apabila suami
WNA bila ingin memperoleh kewarganegaraan Indonesiamaka harus memenuhi persyaratan
yang ditentukan bagi WNA biasa. Karena sulitnya mendapatijin tinggal di Indonesia bagi laki
laki WNA sementara istri WNI tidak bisa meninggalkanIndonesia karena berbagai factor,
antara lain : faktor bahasa, budaya, keluarga besar, pekerjaan pendidikan,dll maka banyak
pasangan seperti terpaksa hidup terpisah. Lantas, bagaimana status hukum seorang anak dalam
perkawinan campuran? Di tinjau dari UU kewarganegaraan yang baru nomor 12 tahun 2006
tentang kewarganegaraan bahwasanya anak yang lahir dari perkawinan campuran memiliki
dwi kewarganegaraan. Anak tersebut diberikankebebasan untuk memilih warga Negara mana
yang akan di anut nya,hak memilih tersebutdiberikan setelah sang anak berusia genap 18 tahun.
Namun,dalam perjalanannya,apabila sanganak memilih bukan menjadi warga Negara
Indonesia maka hapuslah segala status hukum sanganak di Indonesia karena Indonesia sebagai
penganut system hukum civil law yangmengedepankan asas nasionalitas maka hukum
Indonesia berlaku untuk warga Negara Indonesia.Kemudian daripada itu,bagaimana kalau
berkaitan dengan hak waris si anak,maka tentunya kitalihat lagi bahwa ketika anak tersebut
memilih status kewarganegaraan asing dari ayah/ibunyatindakan renvoi atau pengembalian
hukum perlu dilakukan.