bahasa Belanda mempunyai suatu makna yang digunakan di dalam Pasal 1365
Pasal 1365 KUH Perdata, yang dimaksud dengan perbuatan melawan hukum
adalah Perbuatan yang melawan hukum yang dilakukan oleh seseorang yang
maupun keharusan yang harus diindahkan dalam pergaulan hidup terhadap orang
lain atau benda, sedang barang siapa karena salahnya sebagai akibat perbuatannya
itu telah mendatangkan kerugian pada orang lain, berkewajiban membayar ganti
kerugian.17
disebut dengan istilah tort yang dipandang sebagai pranata untuk melindungi
menimbulkan kerugian bagi orang lain yang harus dibatasi, dimana istilah tort ini
16
M. A. Moegni Djojodiharjo, Perbuatan Melawan Hukum, Jakarta, Pradya Paramita,
1982, hal.26
17
Ibid.
19
20
diartikan sebagai suatu kesalahan perdata yang dilakukan oleh seseorang yang
mengakibatkan kerugian pada orang lain dengan melanggar hak dan kewajiban
yang telah ditentukan oleh hukum bukan timbul dari wanprestasi kontrak atau
trust, yang dapat dimintakan ganti rugi terhadap kerugian yang diakibatkannya. 18
konteks Hukum Perdata adalah lebih dititikberatkan pada perbedaan sifat Hukum
Pidana yang bersifat publik dan Hukum Perdata yang bersifat privat. Sesuai
dengan sifatnya yaitu sebagai hukum publik, maka dengan perbuatan pidana, ada
kepentingan umum yang dilanggar atau tidak dilaksanakan (di samping mungkin
sifat Hukum Perdata maka yang dilanggar hanya kepentingan pribadi saja.20
negatif, yaitu meliputi juga tentang hal yang orang dengan berdiam diri saja dapat
dikatakan melanggar aturan hukum karena menurut hukum seharusnya orang itu
bertindak. Perbuatan negatif yang dimaksudkan bersifat aktif yaitu orang yang
diam saja, baru akan dapat dikatakan melakukan perbuatan hukum, kalau ia sadar,
bahwa ia dengan diam saja adalah melanggar hukum. Maka yang bergerak bukan
18
Munir Fuady, Perbuatan Melawan Hukum: Pendekatan Kontemporer, Bandung, Citra
Aditya, 2005, hal. 33-37
19
Rosa Agustina, “Perbuatan Melawan Hukum”, Jakarta, Pasca Sarjana FH Universitas
Indonesia, 2003, hal. 37
20
Munir Fuady, Op.Cit, hal. 22
21
tubuhnya seseorang itu, melainkan pikiran dan perasaannya. Jadi unsur bergerak
dari pengertian perbuatan kini pun ada. Perkataan melanggar dalam rangkaian
kata-kata tentang perbuatan melanggar hukum yang dimaksud bersifat aktif, maka
menurut beliau perkataan atau istilah yang paling tepat untuk menerjemahkan
secara umumnya telah berlaku di Indonesia serta ketentuan yang sebagian terbesar
menerjemahkan BW, ini bisa dilihat pada terjemahan bahasa Indonesia untuk
Pasal 1365.22 Terminologi perbuatan melawan hukum antara lain digunakan oleh
menentukan bahwa setiap perbuatan yang melawan hukum yang telah membawa
1365 KUH Perdata. ini sangat penting artinya karena melalui pasal ini hukum
mengenai perbuatan melawan hukum ini dapat dilihat dalam uraian sebagai
berikut:
21
Wirjono Prodjodikoro, Perbuatan Melanggar Hukum, Bandung, Mandar Maju, 2000,
hal. 1
22
Subekti dan Tjitrosudibio, Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, Jakarta, PT.
Pradnya Paramita, 2002, hal. 346
23
Mariam Darus Badrulzaman, Op.Cit, Bandung, Alumni, 1983, hal. 146
22
kepada orang lain, mewajibkan orang yang karena kesalahan atau itu
lain;
3. Seorang yang sengaja atau lalai tidak melakukan suatu perbuatan wajib
Setelah adanya Arrest dari Hoge Raad 1919 Nomor 110 tanggal 31 Januari
1919, maka pengertian perbuatan melawan hukum lebih diperluas, yaitu :24 Hal
berbuat atau tidak berbuat itu adalah melanggar hak orang lain, atau itu adalah
bertentangan dengan kewajiban hukum dari orang yang berbuat (sampai di sini
adalah merupakan perumusan dari pendapat yang sempit), atau berlawanan baik
pernyataan di atas, bahwa perbuatan itu tidak saja melanggar hak orang lain dan
bertentangan dengan kewajiban hukum dari pelakunya atau yang berbuat, tetapi
perbuatan itu juga berlawanan dengan kesusilaan dan kepantasan terhadap diri
atau benda orang lain, yang seharusnya ada di masyarakat.25 Selain itu, ada juga
yang telah mengartikan perbuatan melawan hukum sebagai suatu kumpulan dari
24
Rachmat Setiawan, Pokok-pokok Hukum Perikatan, Bandung, Bardin, 1999, hal. 62
25
Djaja S. Meliala, Hukum Perdata Dalam Perspektif B.W., Bandung, Nuansa Aulia,
2014, hal. 189
23
berbahaya, untuk memberikan tanggungjawab atas suatu kerugian yang terbit dari
interaksi sosial dan untuk menyediakan ganti rugi terhadap korban dengan suatu
Perbuatan yang bertentangan dengan hak orang lain adalah melanggar hak-
hak seseorang yang diakui oleh hukum, tetapi tidak terbatas pada hak-hak yaitu
atas kebebasan dan juga hak atas kehormatan dan nama baik. Perbuatan yang
masyarakat yang baik atau yang disebut dengan istilah zorgvuldigheid juga
tindakan yang merugikan orang lain, tidak secara melanggar pasal-pasal dari
hukum yang tertulis mungkin masih dapat dijerat dengan perbuatan melawan
masyarakat tersebut tentunya tidak tertulis, tetapi diakui oleh masyarakat yang
26
Munir Fuady, Op.Cit, hal. 22
27
Hery Shietra, Kaedah-Kaedah Menarik Perbuatan Melawan Hukum, Jakarta, Siethra
Publishing, 2013, hal. 62
24
bersangkutan. Maka berdasarkan uraian hal di atas, maka setiap pihak hendaknya
adalah bahwa suatu kewajiban yang diberikan oleh hukum terhadap seseorang,
baik hukum tertulis maupun hukum tidak tertulis. Sedangkan perbuatan yang
diakui sebagai hukum tidak tertulis juga dianggap sebagai perbuatan melawan
kerugian bagi pihak lain maka pihak yang menderita kerugian tersebut dapat
meminta ganti kerugian berdasarkan atas perbutan melawan hukum (Pasal 1365
KUHPerdata).
dan karenanya adanya suatu ganti rugi dapat dituntut oleh pihak yang
dirugikan.
7. Perbuatan melawan hukum bukan suatu kontrak seperti juga kimia
bukan suatu fisika atau matematika.28
korban meninggal dunia dan luka ringan serta merusak kendaraan dan atau
barang. Selain itu, perbuatan melawan hukum yang dilakukan oleh Tergugat I dan
Sesuai dengan ketentuan yang ada di dalam Pasal 1365 Kitab Undang-
Undang Hukum Perdata, maka berdasaekan pasal itu suatu perbuatan melawan
1365 KUH Perdata) dan perbuatan negatif, yang dalam bahasa aslinya bahasa
seperti ditentukan dalam Pasal 1366 KUHPerdata. Dengan demikian, Pasal 1365
28
Munir Fuady, Op.Cit, hal. 4
26
1366 KUHPerdata itu untuk orang yang tidak berbuat. Pelanggaran dua pasal ini
Perbuatan yang dimaksud disini adalah perbuatan yang dapat dilihat secara
aktif, juga termasuk perbuatan yang nampak secara tidak aktif artinya tidak
nampak adanya suatu perbuatan, tetapi sikap ini bersumber pada kesadaran dari
yang bersangkutan akan tindakan yang harus dilakukan tetapi tidak dilakukan.30
Suatu perbuatan melawan hukum diawali oleh suatu perbuatan dari pelakunya.
berbuat sesuatu (dalam arti aktif) maupun tidak berbuat sesuatu (dalam arti pasif),
misalnya tidak berbuat sesuatu, padahal dia mempunyai kewajiban hukum untuk
membuatnya, kewajiban mana timbul dari hukum yang berlaku (karena ada juga
kewajiban yang timbul dari suatu kontrak). Oleh karena itu, terhadap perbuatan
melawan hukum, tidak ada unsur “persetujuan atau kata sepakat” dan tidak ada
perjanjian.
1919, unsur melawan hukum tersebut diartikan dalam arti yang seluas-luasnya,
itu dalam pergaulan masyarakat. Kesalahan dalam arti subjektif adalah melihat
pada orangnya yang melakukan perbuatan itu, apakah menurut hukum dapat
dipertanggungjawabkan artinya fisik orang itu normal atau masih kanak- kanak.
perbuatan tersebut.
jawab berdasarkan kepada Pasal 1365 KUH Perdata. Jika pun dalam hal tertentu
diberlakukan sistem tanggung jawab tanpa kesalahan tersebut (strict liability), hal
tersebut tidak didasari atas Pasal 1365 KUH Perdata, tetapi didasarkan kepada
unsur kesalahan (schuld) dalam suatu perbuatan melawan hukum, maka perlu
diketahui bagaimana cakupan dari suatu unsur kesalahan tersebut. Suatu tindakan
28
adanya tiga unsur yaitu biaya, kerugian yang sesungguhnya, dan keuntungan yang
Adanya kerugian (schade) bagi pihak korban juga merupakan syarat agar
dengan kerugian karena wanprestasi yang hanya mengenal kerugian materil, maka
kerugian karena yang timbul atas perbuatan melawan hukum di samping kerugian
materil, yurisprudensi juga mengakui konsep kerugian immaterial, yang juga akan
dinilai dengan uang. Kerugian yang dimaksud dalam hal ini harus dapat dihitung
dan dapat diukur secara logis. Hal ini dimaksudkan untuk menghindari terjadinya
31
Syahrul Machmud, Penegakan Hukum dan Perlindungan Hukum, Bandung, Mandar
Maju, 2008, hal. 185
29
kerugian, maka perlu diikuti teori adequate veroorzaking dari Von Kries. Menurut
teori ini yang dianggap sebagai sebab adalah perbuatan yang menurut pengalaman
manusia normal sepatutnya dapat diharapkan menimbulkan akibat, dalam hal ini
kerugian. Jadi antara perbuatan dan kerugian yang timbul harus ada hubungan
langsung.
terjadi juga merupakan syarat dari perbuatan melawan hukum. Untuk hubungan
sebab akibat ada 2 (dua) macam teori, yaitu teori hubungan faktual dan teori
fact) hanyalah merupakan masalah fakta atau apa yang secara faktual telah terjadi.
penyebab secara faktual, asalkan kerugian (hasilnya) tidak akan pernah terdapat
akibat jenis ini sering disebut dengan hukum mengenai but for atau sine qua
non.32
Von Buri adalah salah satu ahli hukum Eropa Kontinental yang sangat
mendukung tentang ajaran akibat faktual ini. Selanjutnya agar lebih praktis dan
agar tercapainya suatu elemen kepastian hukum dan hukum yang lebih adil, maka
32
Takdir Rahmadi, Mediasi Penyelesaian Sengketa Melalui Pendekatan Mufakat, Jakarta,
Rajawali Pers, 2011, hal. 1
30
telah diatur dalam Pasal 1365 KUH Perdata. Perbuatan melawan hukum dianggap
terjadi dengan melihat adanya perbuatan dari pelaku yang diperkirakan memang
umum, atau bertentangan dengan kepatutan dalam masyarakat baik terhadap diri
sendiri maupun orang lain, namun demikian suatu perbuatan yang dianggap
(alasan pembenar). Ada 4 hal yang pada umumnya telah lazim sebagai alasan
pembenar yaitu:
datangnya dari luar yang tak dapat dielakkan atau harus dielakkan. Overmacht
mempunyai sifat yang berbeda dan tidak harus menimbulkan akibat yang sama.
untuk tidak melakukan suatu perbuatan karena melawan hukum ditiadakan oleh
33
A. Qirom Syamsuddin Meliala, Pokok-pokok Hukum Perjanjian, Yogyakarta, Liberty,
1985, hal. 26
31
suatu kewajiban lain atau suatu kepentingan yang lebih tinggi tingkatnya.
mutlak apabila setiap orang dalam keadaan terpaksa harus melakukan perbuatan
relatif apabila seseorang melakukan perbuatan melawan hukum oleh karena suatu
yang terpaksa untuk membela diri sendiri atau orang lain, kehormatan atau barang
terhadap serangan yang tiba-tiba yang bersifat melawan hukum. Setiap orang
yang diserang orang lain berhak untuk membela diri. Jika dalam pembelaan
hukum dari perbuatan orang tersebut menjadi hilang. Guna menentukan perbuatan
tersebut merupakan bela diri, harus ada serangan yang ditujukan kepadanya dan
pembelaan diri tidak boleh melampaui batas. Oleh karena diserang dengan golok,
untuk membela diri maka orang tersebut menggunakan tongkat dan dipakai
memukul tangan si penyerang, sehingga tangannya patah. Dalam hal ini perbuatan
34
Rosa Agustina, Op.Cit, hal. 44
35
Sri Soedewi Masyohen Sofwan, Op.Cit, hal.15
32
panitera yang akan melakukan sitaan tidak melakukan perbuatan melawan hukum.
sebagai alasan pembenar bagi orang yang melaksanakan perintah tersebut. Tidak
tersebut bertindak melawan hukum. Di dalam praktek, alasan pembenar ini tidak
begitu penting karena biasanya penguasa yang digugat dan bukan pegawai yang
sifat melanggar hukum ditinjau dari perbuatannya dengan tidak memandang tubuh
1. Hak pribadi;
melawan hukum dapat terjadi dikarenakan adanya unsur kesalahan oleh pelaku.
Hal ini dapat dilihat dan dibuktikan karena untuk menentukan terjadinya suatu
dipersalahkan padanya.37
Kesalahan (schuld) juga digunakan dalam arti kealpaan sebagai lawan dari
kesengajaan, demikian pula yang dibenarkan sebagai sinonim dari pada istilah
perbuatan melawan hukum. Kesalahan (schuld), dalam hal ini mencakup kealpaan
arti yang luas dan kesalahan dalam arti yang sempit dan kesengajaan. Untuk
kesengajaan adalah sudah cukup bilamana orang itu pada waktu ia melakukan
kewajibannya.38
objektif maka persoalan adalah apakah bahwa si pelaku pada umumnya dapat
dipersalahkan mengenai suatu perbuatan tertentu, dalam arti bahwa ia harus dapat
akan ada kesalahan dalam arti konkrit atau dalam arti objektif bilamana si pelaku
pelaku telah berbuat secara lain dari pada yang seharusnya dilakukan dan dalam
hal ini sedemikian itu kesalahan dan sifat melawan hak menjadi satu.
atau lalu lintas, unsur kesalahan diserap oleh unsur sifat melawan hukum.
Kesalahan dalam hal ini mencakup dua pengertian, yakni kesalahan dalam
arti luas (terdapat kelalaian dan kesengajaan) dimana kesalahan dalam arti sempit
melawan hukum itu tahu betul bahwa perbuatannya akan berakibat suatu keadaan
tertentu yang merugikan pihak lain maka dapat dikatakan bahwa pada umumnya
bahwa seseorang itu tahu betul akan adanya akibat itu, ialah bahwa seseorang itu
tahu hal adanya keadaan-keadaan sekitar perbuatannya yang tertentu itu, yaitu
39
M.A. Moegni Djojodirjo, Op.Cit, hal. 65
35
tinggi. Jika seseorang yang dengan sengaja merugikan orang lain (baik untuk
kepentingannya sendiri atau bukan), berarti dia telah melakukan perbuatan yang
melanggar hukum tersebut dalam arti yang sangat serius daripada dilakukannya
berikut:
a. Kesengajaan
konsekuensi tertentu terhadap fisik dan/atau mental atau harta benda korban,
meskipun belum merupakan kesengajaan untuk melukai (fisik atau mental) dari
korban tersebut.42 Van Bemmelen dan Van Hattum dalam Rosa Agustina telah
perbuatan saja;
b. Kelalaian
sebagai suatu bidang perbuatan melawan hukum yang berdiri sendiri. Perbuatan
kepatutan dalam suatu masyarakat, diterima sebagai suatu bagian dari perbuatan
bidang yang mandiri dari perbuatan melawan hukum telah diterima sejak awal
43
Rosa Agustina, Op.Cit, hal. 48
44
Moegni Djojodirjo, Op.Cit, hal 68
45
Munir Fuady, Op.Cit, hal. 72
37
itu. Sebab, banyak juga kasus kelalaian diterapkan terhadap kasus-kasus kelalaian
dengan abad ke-19, setiap orang yang menyebabkan kerugian kepada orang lain
(sengaja atau tidak) harus mengganti kerugian tanpa harus melihat apakah orang
tersebut bersalah atau tidak, karena konsep kelalaian belum berkembang. Akan
tetapi, mulai pada abad ke-19, orang mulai berpikir bahwa tidak ada alasan yang
wajar untuk memindahkan suatu beban tanggung jawab dari korban kepada
pelaku selama pelaku tidak dalam keadaan bersalah. Oleh karena itu, mulailah
niat dari dalam hati dari pihak pelaku untuk menimbulkan kerugian tertentu bagi
korban, atau paling tidak dapat mengetahui hal itu secara pasti bahwa akibat dari
perbuatannya tersebut akan terjadi. Akan tetapi, dalam hal kelalaian tidak ada niat
dari dalam hati dari pihak pelaku untuk menimbulkan kerugian, bahkan mungkin
ada niat untuk mencegah terjadinya kerugian tersebut. Dengan demikian, dalam
perbuatan melawan hukum dengan unsur kesengajaan, niat atau sikap mental
menjadi faktor dominan, tetapi pada kelalaian, yang dipentingkan ialah sikap
lahiriah dan perbuatan yang dilakukan tanpa terlalu mempertimbangkan apa yang
ada dalam pikirannya. Berdasarkan hal di atas, maka dapat dibedakan perbuatan
c. Keadaan memaksa
38
dilakukan atas dasar adanya unsur keterpaksaan dan di luar yang diharapkan oleh
pelaku. Konsep keadaan memaksa, overmacht, atau force majeure (dalam kajian
hukum. Akibat dari adanya perbuatan melawan hukum adalah timbulnya kerugian
bagi korban. Kerugian tersebut harus diganti oleh orang-orang yang dibebankan
oleh hukum untuk mengganti kerugian tersebut. Mengenai kerugian ini dalam
beberapa bahasa dikenal istilah sebagai berikut di dalam Bahasa Inggris disebut
damages, dalam Bahasa Belanda disebut nadeel, dalam Bahasa Perancis disebut
dommage.47
Perdata Indonesia, termasuk kiblat bagi hukum yang berkenaan dengan perbuatan
46
Muhammad Syaifuddin, Hukum Kontrak Memahami Kontrak dalam Perspektif
Filsafat,Teori, Dogmatik, dan Praktik Hukum (Seri Pengayaan Hukum Perikatan), Bandung,
Mandar Maju 2008, hal. 19
47
R. Setiawan, Op.Cit, hal. 15
39
melawan hukum, mengatur kerugian dan ganti rugi dalam hubungannya dengan
Ganti rugi umum dalam hal ini adalah ganti rugi yang berlaku untuk semua
yang berkenaan dengan perikatan hukum lainnya, termasuk salah satunya karena
Ketentuan ganti rugi yang umum ini oleh KUHPerdata dalam bagian
Keempat Buku Ketiga, mulai dari Pasal 1243 sampai dengan Pasal 1252. Dalam
hal ini untuk ganti rugi tersebut, KUHPerdata secara konsisten untuk hal ganti
a. Biaya
Biaya adalah setiap cost atau uang, atau apapun yang dapat dinilai
dengan uang yang telah dikeluarkan secara nyata oleh pihak yang
dirugikan.
b. Rugi
melawan hukum. Kerugian yang dimaksud dalam hal ini harus dapat
c. Bunga
Selain dari ganti rugi umum di atas yang diatur mulai dari Pasal 1243
KUHPerdata, KUHPerdata ternyata juga mengatur ganti rugi khusus, yakni ganti
Dalam hubungan dengan ganti rugi yang terbit dari suatu Perbuatan Melawan
Hukum, selain dari bentuk ganti rugi dalam bentuk yang umum, KUH Perdata
KUHPerdata)
b. Ganti Rugi untuk perbuatan yang dilakukan oleh orang lain (Pasal
sehingga dirasakan adil atau patut, bahwa di samping orang itu, atau
49
Ibid, hal. 137
41
juga dipertanggungjawabkan.
Alasan hal ini adalah terletak pada dua macam sifat perhubungan
lain itu, yaitu yang pertama sifat pengawasan atas seorang subjek itu,
yang diletakkan atas pundak orang lain, dan sifat yang kedua sifat
pemberian kuasa oleh orang lain kepada subjek itu untuk menarik
hukum.50
KUHPerdata)
Perbuatan melawan hukum ini dapat disebut dengan res ruinosa, yakni
e. Ganti rugi untuk keluarga yang ditinggalkan oleh orang yang dibunuh
Ganti rugi untuk keluarga yang ditinggalkan oleh orang yang dibunuh,
Pengertian menurut Pasal 1370 diatas dapat diketahui bahwa ganti rugi
menurut keadaan.
f. Ganti Rugi karena orang telah luka atau cacat anggota badan (Pasal
1371 KUHPerdata)
bahwa:
menyebabkan luka atau cacatnya anggota badan maka ganti rugi yang
Ganti rugi yang dapat dituntut dalam hal ini adalah dapat berupa
oleh luka atau cacat tersebut. ganti kerugian yang disebabkan oleh luka
atau cacat tersebut tersebut didasarkan pada Pasal 1371 ayat (2), yang
atau penjatuhan nama baik diatur mulai dari Pasal 1372 sampai dengan
Menurut Pasal 1380 juga terdapat hal lain yang dapat menggugurkan
tuntutan. Isi dari Pasal 1380 yakni “tuntutan dalam penghinaan gugur
Bentuk ganti rugi terhadap perbuatan melawan hukum yang dikenal oleh
Jika adanya perbuatan melawan hukum yang serius, seperti perbuatan yang
bagi korban, maka kepada korban dapat diberikan sejumlah uang tertentu sesuai
yang merupakan suatu pembayaran kepada korban atas dan sebesar kerugian yang
benar-benar telah dialami oleh pihak korban dari suatu perbuatan melawan
hukum. Karena itu ganti rugi ini disebut ganti rugi yang aktual. Misalnya, ganti
rugi atas segala biaya yang dikeluarkan oleh korban, kehilangan keuntungan/gaji,
sakit dan juga penderitaan, termasuk penderitaan mental seperti stress, malu, jatuh
nama baik dan lain-lain. Penderitaan dalam hal ini juga harus dapat dibuktikan di
hadapan sidang.
dalam jumlah yang besar yang melebihi dari jumlah kerugian yang sebenarnya.
Besarnya jumlah ganti rugi korban tersebut dimaksudkan sebagai hukuman bagi si
pelaku. Adapun ganti rugi penghukuman ini layak diterapkan terhadap kasus-
Bila ganti rugi karena perbuatan melawan hukum berlakunya lebih keras,
sedangkan ganti rugi karena kontrak lebih lembut, itu merupakan salah satu ciri
dari hukum zaman modern. Sebab, di dalam dunia yang telah berperadaban tinggi,
maka seseorang haruslah waspada untuk tidak menimbulkan kerugian bagi orang
lain. Karena itu, bagi pelaku perbuatan melawan hukum sehingga menimbulkan
kerugian bagi orang lain, haruslah mendapatkan hukuman yang setimpal, dalam
Korban dari perbuatan melawan hukum, sama sekali tidak pernah terpikir
akan risiko dari perbuatan melawan hukum, yang kadang-kadang datang dengan
sangat mendadak dan tanpa diperhitungkan sama sekali, karena pihak korban dari
perbuatan melawan hukum sama sekali tidak siap menerima risiko dan sama
sekali tidak pernah berpikir tentang risiko tersebut, maka seyogiyanya dia lebih
dilindungi, sehingga ganti rugi yang berlaku kepadanya lebih luas dan lebih tegas
berlakunya. Sistem pengaturan ganti rugi diatur juga oleh Kitab Undang-Undang
Hukum Perdata.