Machine Translated by Google

HUBUNGAN PENGADILAN DAN HUKUM

JOHN HARRISON*

Grant Gilmore menyebut Corbin on Contracts sebagai buku hukum terbesar yang pernah ditulis.1
Henry Hart dan Albert Sacks bersama-sama menghasilkan buku hukum Amerika terbesar yang tidak
2
pernah selesai, The Legal Process. Hart sendiri menyumbangkan dua artikel yang tetap menjadi
pusat hukum konstitusional Amerika, salah satunya adalah pilihan saya untuk artikel tinjauan hukum
favorit (sebenarnya, itu adalah favorit saya): 'Hubungan Antara Negara Bagian dan Hukum Federal'.3

Baik Proses Hukum dan 'Hubungan' memiliki dua kebajikan besar, di atas semua yang datang
hanya dari kecerdasan tajam Hart dan pengetahuan hukum yang mendalam.
Mereka melihat hukum, dan hukum Amerika khususnya, sebagai sistem, sebagai keseluruhan yang
terdiri dari bagian-bagian yang bekerja sama. Kedua, mereka mengembangkan dan menggunakan
konsep-konsep hukum yang cukup abstrak untuk menggambarkan fenomena yang berulang dari satu
bidang hukum substantif ke bidang hukum lainnya dan cukup konkret untuk segera diterapkan pada
fenomena tersebut. Mereka menerapkan teori hukum, dan model beasiswa hukum yang sukses.
Kontribusi ini berupaya menerapkan metode Hart pada tiga pertanyaan yang sesuai dengan
agendanya. Semua menyangkut cara pengadilan dan hukum berinteraksi. Yang pertama menyangkut
cara-cara di mana pengadilan dan pejabat eksekutif masuk ke dalam sistem hukum Amerika yang
kompleks di mana satu badan hukum substantif dikelola oleh lembaga-lembaga dari dua tingkat
pemerintahan yang berbeda. Dua berikutnya, terkait erat satu sama lain, memperluas penyelidikan Hart
ke dalam interaksi antara aturan hukum dan lembaga pemerintah dengan menyelidiki tangan pendek
standar yang menurut pengadilan membuat hukum dalam sistem common-law dan unmake hukum
ketika mereka menemukan inkonstitusionalitas dalam sistem yang memiliki Peninjauan kembali ala
Amerika.
Meskipun konsep analitis Hart bersifat umum, fokus spesifiknya adalah pada sistem hukum dan
konstitusional Amerika. Bagi Henry Hart, itu mungkin lebih karena keterbatasan pembacanya daripada
dirinya sendiri. Dalam kasus saya, banyak parokialisme dihasilkan dari nasihat yang masuk akal kepada
semua penulis, tulis apa yang Anda ketahui. Henry Hart tahu tentang hukum secara umum, tetapi
kebanyakan dari kita harus lebih fokus secara sempit.

I PENGADILAN DAN HUKUM DAN EKSEKUTIF DAN HUKUM

Pada satu isu penting 'Hubungan Antara Negara Bagian dan Hukum Federal' adalah boilerplate:
muncul dalam sebuah bagian dari pendapat Mahkamah Agung bahwa Pengadilan sendiri mengutip,
meninggalkan kata-kata Hart tertanam dalam beberapa tingkat tanda kutip. 'Persyaratan bahwa
pengadilan negara bagian dari yurisdiksi yang kompeten memperlakukan hukum federal sebagai hukum
negara tidak selalu termasuk di dalamnya persyaratan bahwa Negara membuat

*
James Madison Profesor Hukum Terhormat, Universitas Virginia.
1
Grant Gilmore, Kematian Kontrak (1974) 57.
2
Henry M Hart, Jr. dan Albert M Sacks, The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law
(1994). Meskipun The Legal Process pertama kali diterbitkan dalam bentuk sampul keras pada tahun 1994, versi
tersebut didasarkan pada Edisi Tentatif tahun 1958: at i. Versi 1958 hanya ada dalam bentuk stensil, di vii-vii
(Kata Pengantar oleh mantan Dekan Harvard Law School Erwin M Griswold).

3
Henry M Hart, Jr., 'Hubungan Antara Negara Bagian dan Hukum Federal' (1954) 54 Tinjauan Hukum Columbia
489. Saya akan sering menyebut artikel itu sebagai 'Hubungan'. Yang lainnya adalah Henry M Hart, Jr., 'Kekuatan
Kongres untuk Membatasi Yurisdiksi Pengadilan Federal: Latihan dalam Dialektika' (1953)
66 Tinjauan Hukum Harvard 1362.
Machine Translated by Google

100 Jurnal Hukum Universitas Queensland 2016

pengadilan yang berwenang untuk mengadili kasus di mana klaim federal diajukan. Aturan umum, “yang sangat
meyakini pentingnya kontrol negara atas prosedur peradilan negara bagian, adalah bahwa hukum federal
mengambil pengadilan negara bagian seperti yang ditemukannya”. Hart, [Hubungan Antara Negara Bagian dan
Hukum Federal], 54 Kolom. L. Rev. [489, 508 (1954)]; lihat juga Southland Corp. v. Keating, 465 US 1, 33
(O'Connor, J., perbedaan pendapat); FERC v.
Mississippi, 456 US [742, 774 (1982)] (pendapat Powell, J.) Dengan demikian, Amerika Serikat memiliki
keleluasaan yang besar untuk menetapkan struktur dan yurisdiksi pengadilan mereka sendiri.'4
Bagian itu mencakup dua prinsip standar mengenai hubungan antara hukum negara bagian dan federal
dan pengadilan negara bagian dan federal. Yang pertama berkaitan dengan hukum, dan sistem hukum hierarkis
yang kompleks yang dianalisis Hart secara mendalam. Sistem hukum Amerika mencakup aturan-aturan yang
berasal dari Negara-Negara Persatuan dan dengan Amerika Serikat sebagai entitas pembuat hukum yang
terpisah. Klausul Supremasi Pasal VI membuat multiplisitas itu menjadi hierarki: jika keduanya bertentangan,
hukum federal yang berlaku. Seperti yang ditekankan Hart, hukum federal tidak lengkap, melainkan interstisial.5
Ketika hukum federal tidak berjalan, hukum negara bagian terus melakukannya. Hukum federal dapat mengubah
atau menggantikan atau membatasi hukum negara bagian, karena superioritas hierarkisnya.

Bersama-sama, hukum negara bagian dan federal dengan demikian membuat 'satu sistem yurisprudensi, yang
merupakan hukum negara untuk negara.' 6

Sistem yurisprudensi itu diatur oleh dua sistem pengadilan, negara bagian dan federal.7 Aturan substantif
yang sama berlaku di keduanya. Masalah lebih rumit sehubungan dengan yurisdiksi, prosedur, dan badan hukum
serupa. Pertanyaan yang Pengadilan mengutip dirinya sendiri mengutip Hart di Johnson v Fankell adalah apakah
pengadilan negara bagian, dalam menerapkan hukum substantif federal, harus mengikuti aturan federal mengenai
banding. Jawaban atas pertanyaan itu di Johnson adalah ya, tetapi seperti yang ditekankan oleh Pengadilan
dengan mengutip 'Hubungan', itu bukan kesimpulan yang sudah pasti.

8 berurusan dengan situasi

Sebuah kasus pusat Hart, Erie Railroad v Tompkins,
sebaliknya, di mana pengadilan federal menerapkan hukum negara bagian, seperti yang sering diminta untuk dilakukan.
Erie berpendapat bahwa dalam mengidentifikasi hukum tidak tertulis dari Negara Bagian Persatuan mana pun,
pengadilan federal secara mutlak terikat oleh akun pengadilan negara bagian tentang hukum itu. Begitulah, kata
Erie, bahkan ketika kasus-kasus negara menerapkan prinsip-prinsip hukum privat yang umumnya dimiliki bersama
di antara yurisdiksi common law. Kasus itu mengakhiri apa yang disebut hukum umum umum federal, yang
muncul ketika pengadilan federal mengambil pandangan mereka sendiri tentang prinsip-prinsip hukum privat yang
tidak tertulis yang dimiliki bersama.
Tak lama setelah Erie, Pengadilan mempertimbangkan aplikasi kasus itu untuk kasus-kasus di mana
pengadilan federal diminta untuk memberikan bantuan yang adil sehubungan dengan hak substantif yang
diciptakan oleh hukum negara bagian. Pengadilan di Guaranty Trust Co. v York9 menggunakan dasar-dasar
yurisprudensi Erie dan menemukan bahwa dalam keadaan tersebut pengadilan federal 'berlaku, hanya pengadilan
negara bagian lain' dan 'tidak dapat memberikan pemulihan jika hak untuk memperoleh pemulihan tidak tersedia
oleh Negara juga tidak dapat secara substansial mempengaruhi penegakan hak seperti yang diberikan oleh
Negara'.10 Hart percaya bahwa Pengadilan telah sangat menekankan pentingnya keseragaman keputusan antara
pengadilan negara bagian dan federal, yang bertentangan dengan kebutuhan untuk mengakui 'negara pengadilan
sebagai organ

4
Johnson v Fankell (1997) 520 US 911, 919 (mengutip Howlett v Rose (1990) 496 US 356, 372 (mengutip Hart)).

5
'Kongres jarang memberlakukan badan hukum federal yang lengkap dan mandiri.' Hart, di atas n 3, 498.

6
Claflin v Houseman (1876) 93 US 130, 137.
7
'Hak hukum atau hak yang setara, yang diperoleh di bawah salah satu sistem hukum [negara bagian atau
federal], dapat ditegakkan di pengadilan mana pun dengan kedaulatan yang kompeten untuk mendengar dan
menentukan hak semacam itu dan tidak dibatasi oleh konstitusinya dalam pelaksanaan yurisdiksi tersebut.' Ibid 136.
8
(1938) 304 AS 64.
9
(1946) 326 AS 99.
10 Ibid 108-109.
Machine Translated by Google

Jil 35(1) Hart's 'Hubungan antara Negara Bagian dan Hukum Federal' 101

mengoordinasikan otoritas dengan cabang-cabang lain dari pemerintah negara bagian, yang dia yakini sebagai
11
landasan utama Erie. Fokus pada keseragaman dan penghindaran insentif untuk
memilih federal daripada pengadilan negara bagian telah membutakan Pengadilan terhadap perbedaan antara
masalah besar Erie dan 'masalah jaminan. . . garis pemisah antara hukum substantif negara bagian, baik
undang-undang maupun keputusan, dan hukum perbaikan dan prosedur federal'.12 Dalam pandangan Hart,
bukanlah 'pelanggaran terhadap cita-cita federalisme untuk pengadilan federal untuk mengelola, antara warga
negara bagian yang berbeda, sebuah keadilan yang lebih adil daripada pengadilan negara bagian, selama
mereka menerima premis yang sama dari kewajiban utama yang mendasarinya.'
13

Hart juga sangat kecewa dengan Klaxon Co. v Stentor Electric di mana Pengadilan membahas prinsip-
14
Manufaktur Co, Inc., prinsip pilihan hukum
bahwa pengadilan federal harus mengikuti dalam memutuskan kasus di bawah hukum negara bagian setelah
Erie. Mengandalkan kebutuhan untuk mempertahankan 'administrasi keadilan yang setara dalam koordinasi
pengadilan negara bagian dan federal yang duduk berdampingan', Pengadilan menginstruksikan pengadilan
federal untuk mengikuti prinsip pilihan hukum negara bagian tempat mereka duduk.15 Hart berpikir bahwa
pertanyaan tentang pilihan hukum 'pada dasarnya federal, karena mereka melibatkan, dengan hipotesis, lebih dari satu negara bagian.
Untuk solusi dari tidak ada jenis kontroversi lain adalah yurisdiksi keragaman yang lebih cocok.'16

Kritik Hart yang mendasari Guaranty Trust dan Klaxon adalah pemahamannya tentang interaksi antara
sistem federal Amerika dan berbagai kategori aturan hukum. Dalam The Legal Process, Hart dan Sacks
menarik 'perbedaan utama antara arahan yang ditujukan secara resmi dan yang ditujukan secara pribadi'.17
Aturan perilaku utama – perilaku yang tidak terkait langsung dengan litigasi – ditujukan kepada orang pribadi,
sedangkan aturan mengenai pemulihan resmi ditujukan kepada pemerintah pejabat.18 Dengan cara yang
sama, pilihan aturan hukum ditujukan kepada pengadilan. Hart tidak menyangkal bahwa pihak-pihak yang
canggih mungkin merencanakan urusan mereka dengan pengetahuan tentang hukum pemulihan dan konflik,
tetapi bagi analis untuk fokus pada aturan semacam itu sementara mengabaikan norma-norma tentang perilaku
utama akan menjadi alasan mundur bukan ke depan.19 Perbedaan antara Aturan yang ditangani secara
pribadi dan ditangani secara resmi dalam sistem federal menjelaskan bagaimana Hart dapat mendukung Erie
tanpa mengagumi Guaranty Trust

atau Klakson. Satu sistem hukum yang dijalankan oleh dua sistem pengadilan adalah hukum substantif yang
dicakup oleh Erie. Para hakim dari dua sistem pengadilan memiliki aturan yang ditujukan kepada mereka
sebagai pejabat, yang mempertahankan karakter mereka yang berbeda sebagai hukum negara bagian dan
federal. Pengadilan federal yang menyelenggarakan hukum pemulihan federal untuk membela hak utama
negara bagian mungkin memang dapat memberikan keadilan yang lebih adil daripada pengadilan negara
bagian, dengan kapasitas dan prinsip remedial yang berbeda, yang bertindak untuk melindungi hak yang sama.

11
Hart, di atas n 3, 512.
12
Ibid 512-513. Hart merujuk warga negara bagian yang berbeda karena sebagian besar kasus di mana pengadilan
federal menerapkan hukum negara bagian muncul di yurisdiksi mereka berdasarkan keragaman kewarganegaraan
negara pihak.
13
Ibid 513.
14
(1941) 313 AS 481.
15
Ibid 496.
16
Hart, di atas n 3, 514 (catatan kaki dihilangkan).
17
Hart and Sacks, di atas n 2, 119.
18
Ibid 118. Hart dan Sacks membahas secara mendalam tentang kategori analitis Hohfeldian dalam aplikasi
utama mereka, yaitu pada perilaku utama. Ibid 127-137.
19
Hart dan Sacks mengkritik Hohfeld dan Corbin karena menyarankan 'bahwa hak dan hak untuk bertindak harus
berjalan bersama sehingga jika tidak ada hak untuk bertindak, tidak akan ada hak utama. . . . Banyak orang
telah mencoba untuk berpikir mundur dengan cara ini. Ini adalah inti dari analisis yang jelas untuk melihat bahwa
itu mundur , dan bukannya berpikir ke depan.' Ibid 136. Mereka menjelaskan: 'Tujuan hukum tidak dinyatakan dalam
sanksi yang layak atau bijaksana untuk dijatuhkan.' (pada 136).
Machine Translated by Google

102 Jurnal Hukum Universitas Queensland 2016

Ketika Hart memberikan kalimat kepada Mahkamah Agung bahwa hukum federal mengambil pengadilan
negara bagian seperti yang ditemukannya, dia menerapkan visi federalisme ini dan hubungan yang berbeda dari
pengadilan ke aturan utama dan yang ditangani secara resmi. Dia juga memberikan beberapa blok bangunan
untuk solusi untuk masalah yang terkait erat. Di Printz v Amerika Serikat,
20
Pengadilan menyatakan bahwa Kongres tidak dapat 'memerintah' pejabat eksekutif negara bagian
dengan memaksakan pada mereka kewajiban afirmatif untuk melaksanakan hukum federal. Untuk mendukung
undang-undang tersebut, pemerintah berpendapat bahwa tugas pejabat eksekutif negara tersebut sejajar dengan
kewajiban hakim pengadilan negara untuk menerapkan hukum federal, yang sudah mapan.21 Menulis untuk
Pengadilan, Hakim Scalia menjawab bahwa hakim pengadilan negara bagian adalah diharuskan menerapkan
hukum federal oleh Klausul Supremasi, suatu kewajiban yang tidak mengatakan apa-apa tentang pejabat
eksekutif negara bagian.22 Dengan sendirinya jawaban itu tidak memadai. Klausul Supremasi menciptakan satu
sistem yurisprudensi yaitu hukum negara untuk negara bagian dan untuk semua cabang pemerintahannya.

Catatan Printz yang lebih baik menjelaskan bagaimana Konstitusi membuat hukum federal menjadi yang
tertinggi tanpa mengubah Amerika Serikat menjadi badan-badan federal yang tunduk pada kendali kongres.
Seperti yang dijelaskan Hart, sementara pengadilan negara bagian menerapkan satu sistem hukum primer
kepada pihak-pihak yang mencerminkan supremasi federal berdasarkan Pasal VI, hukum federal mengambil
23
pengadilan tersebut karena mereka dibuat dan diberdayakan oleh hukum negaraJika sebuah kasus tidak masuk
bagian.
dalam yurisdiksi pengadilan negara bagian di bawah hukum negara bagian, pengadilan tidak memiliki kesempatan
untuk menerapkan hukum federal, terlepas dari status tertinggi hukum tersebut. Di bawah Erie, hukum negara
bagian mengambil pengadilan federal karena menemukan mereka, dengan batasan yurisdiksi mereka sendiri
dan, Hart percaya, kapasitas perbaikan mereka sendiri.
Menerapkan wawasan Hart ke komando pejabat eksekutif memerlukan beberapa pemikiran tentang
hubungan eksekutif dengan hukum. Pekerjaan pejabat eksekutif biasanya cukup spesifik, dan tugas afirmatif
untuk melakukan pekerjaan itu juga spesifik. Bahkan komponen besar eksekutif federal, seperti Departemen
Pertahanan, terspesialisasi dalam fungsinya. Departemen Pertahanan tidak mengoperasikan taman nasional
seperti halnya mengoperasikan taman negara. Akibatnya, pejabat eksekutif mengelola beberapa tetapi tidak
berarti semua aturan hukum. Itu berlaku untuk negara bagian dan juga pemerintah federal. Pejabat eksekutif
negara memiliki tugas hukum negara yang mengarahkan mereka untuk menerapkan bagian-bagian tertentu dari
sistem hukum, khususnya bagian-bagian yang berasal dari hukum negara.

Pengadilan negara bagian, sebaliknya, dibebankan oleh hukum negara bagian dengan memutuskan
kasus berdasarkan aturan hukum yang mengatur hubungan antara para pihak. Kumpulan aturan yang ditujukan
kepada pihak swasta dan bukan kepada aktor pemerintah, seperti yang dikatakan Hart dan Sacks, mencerminkan
prinsip supremasi federal. Akibatnya, ketika Kongres membuat atau mengubah undang-undang federal yang
memuat suatu kasus, itu mengubah hukum yang harus dilihat oleh pengadilan negara bagian yang mengadili
kasus tersebut. Kongres dengan demikian dapat mempengaruhi bagaimana pengadilan negara bagian harus

20
(1997) 521 AS 898.
21 Ibid 928-929.
22
Ibid. Klausul Supremasi mengatakan bahwa Konstitusi, perjanjian federal, dan hukum Amerika Serikat adalah
hukum tertinggi negara 'dan para hakim di setiap negara bagian akan terikat karenanya, apa pun dalam
konstitusi atau undang-undang negara bagian mana pun yang bertentangan sekalipun. .' Konstitusi Amerika
Serikat Pasal VI.
23
'Sejak 1789, hak-hak yang berasal dari hukum federal dapat ditegakkan di pengadilan negara bagian kecuali
Kongres membatasi penegakannya di pengadilan federal. Hal ini persis dengan alasan yang sama sehingga
hak yang diciptakan oleh Parlemen Inggris atau oleh Badan Legislatif Vermont dapat ditegakkan di pengadilan
New York. Baik Kongres maupun Parlemen Inggris maupun Badan Legislatif Vermont tidak memiliki kekuatan
untuk memberikan yurisdiksi kepada pengadilan New York. Tetapi yurisdiksi yang diberikan kepada mereka
oleh satu-satunya otoritas yang memiliki kekuatan untuk menciptakannya dan untuk memberikan yurisdiksi
kepada mereka — yaitu kekuatan pembuat undang-undang Negara Bagian New York — memungkinkan
mereka untuk menegakkan hak tidak peduli apa sumber legislatif dari hak tersebut. mungkin.' Brown v Gerdes
(1944) 321 US 178, 188 (Frankfurter J setuju).
Machine Translated by Google

Jil 35(1) Hart's 'Hubungan antara Negara Bagian dan Hukum Federal' 103

memutuskan tanpa memberi mereka kewajiban afirmatif apapun sehubungan dengan fungsi resmi mereka.
Kewajiban afirmatif tersebut berasal dari aturan yang ditujukan kepada pejabat, bukan orang pribadi, dan
berasal dari hukum negara. Tidak ada hal serupa terjadi sehubungan dengan pejabat eksekutif negara
ketika Kongres mengubah badan hukum yang ditujukan kepada orang-orang swasta, karena pejabat
eksekutif negara tidak memiliki tugas hukum negara yang mengharuskan mereka melihat ke seluruh badan
hukum itu. Sebaliknya, seperti pejabat eksekutif federal, mereka memiliki tugas afirmatif yang jauh lebih
sempit untuk menerapkan aturan hukum tertentu.
Perbedaan antara aturan yang ditujukan kepada orang pribadi dan aturan yang ditujukan kepada
pejabat, dikombinasikan dengan sistem federal yang membedakan keduanya, lebih lanjut
dikombinasikan dengan fungsi yang berbeda dari pengadilan dan pejabat eksekutif, bersama-sama
mengalahkan analogi antara pengadilan negara dan lembaga eksekutif negara dibahas di Printz. Poin ini
tidak konklusif untuk seluruh masalah perampasan pejabat eksekutif negara oleh Kongres, tetapi
menyelesaikan satu pertanyaan. Pada pertanyaan itu, 'Hubungan Antara Negara Bagian dan Hukum
Federal' menyediakan kerangka struktural yang dapat diterapkan untuk memahami dua prinsip besar
konstitusionalisme Amerika, federalisme dan pemisahan kekuasaan.

II PEMBUATAN HUKUM PERADILAN

Proses Hukum sangat berkaitan dengan operasi pengadilan yang menetapkan dan mengikuti
preseden, dan 'Hubungan' mencakup hukum umum negara bagian dan federal di alam semesta hukum
yang dieksplorasinya. Meskipun Hart tentu saja menyadari hubungan antara aturan preseden yudisial dan
kemampuan pengadilan untuk menciptakan apa yang disebutnya hukum keputusan, dia tidak
mengeksplorasi hubungan itu secara mendalam. Dia dan Sacks, bagaimanapun, menekankan perbedaan
antara undang-undang dan hukum keputusan, dan fakta bahwa yang terakhir muncul karena aturan tatapan
decisis. 24
Saya akan berpendapat bahwa eksplorasi
asal-usul hukum keputusan menghasilkan pemahaman yang lebih baik tentang beberapa masalah yang
menjadi perhatian Hart. Penyelidikan saya terinspirasi oleh pendekatannya karena menggunakan konsep-
konsep hukum yang khas dalam upaya untuk menjelaskan struktur dan operasi sistem hukum dan lembaga-
lembaga pemerintah yang bekerja di dalamnya.
Hal ini juga diilhami secara lebih khusus oleh penolakan Hart terhadap kecenderungan untuk
bernalar mundur dari pemulihan ke aturan utama.25 Arah analisis itu mungkin tampak bersandar pada
realisme yang keras kepala: apa yang benar-benar penting adalah apa yang sebenarnya akan dilakukan
pengadilan, sehingga tempat untuk memulai, dan bukan dengan prinsip-prinsip yang menurut pengadilan
diterapkan dalam mencapai kesimpulan yang benar-benar penting. Pernyataan bahwa pengadilan membuat hukum juga
mungkin tampak seperti realisme yang keras kepala: yang penting adalah apa yang akan dilakukan pengadilan, jadi apa yang
akan mereka lakukan adalah hukum. Realisme keras kepala yang sama, yang diterapkan pada konstitusionalisme, mengatakan
bahwa pengadilan membatalkan undang-undang sebagaimana mereka membuatnya. Ketika pengadilan menganggap aturan
hukum tidak konstitusional, itu membuat aturan itu tidak valid.
Garis antara keras kepala dan keras kepala adalah salah satu yang penting.
Pemeriksaan yang cermat tentang alasan seseorang dapat mengatakan bahwa pengadilan membuat dan membatalkan
undang-undang jauh lebih mencerahkan daripada pernyataan sederhana yang mereka lakukan, dan menunjukkan batas-
batas dari pernyataan tersebut.

24
Hart dan Sacks membandingkan otoritas undang-undang dan keputusan pengadilan. 'Undang-undang
berutang wewenangnya kepada kekuatan penyelesaian legislatif, yang memberi rangkaian kata-kata tertentu
itu kekuatan hukum. Doktrin keputusan. . . berutang otoritas seperti itu mungkin dalam kasus-kasus kemudian
doktrin menatap decisis. Hart and Sacks, di atas n 2, 126.
25 Ibid 119.
Machine Translated by Google

2016
104 Jurnal Hukum Universitas Queensland

A Apakah Pengadilan Membuat Hukum?

'Saya tidak begitu naif (saya juga tidak berpikir nenek moyang kita) untuk tidak menyadari bahwa hakim dalam arti
sebenarnya "membuat" hukum. Tetapi mereka membuatnya seperti yang dibuat oleh hakim, yang berarti seolah-olah mereka
"menemukan" - memahami apa hukum itu, daripada memutuskan apa yang diubah hari ini, atau apa yang akan terjadi besok .'
26 Rumusan khas Hakim

Scalia membantu menjelaskan perbedaan Hart dan Sacks antara undang-undang dan keputusan pengadilan. Yang terakhir ini
bukan hukum yang berdiri sendiri karena mereka berdasarkan hipotesis bersandar dan menerapkan prinsip-prinsip hukum yang
sudah ada sebelumnya. Karena mereka bukan hukum seperti undang-undang, keputusan peradilan harus memiliki sumber
otoritas lain.
Sumber itu adalah prinsip bahwa pengadilan kemudian mengikuti pengadilan sebelumnya.
Pernyataan keras kepala dan realistis bahwa pengadilan membuat undang-undang dengan demikian harus memenuhi
syarat untuk mencerminkan alasan yang benar untuk mengatakan bahwa mereka melakukannya. Pengadilan membuat undang-
undang sejauh mereka menetapkan preseden otoritatif, sehingga ruang lingkup kekuasaan pembuatan undang-undang mereka
27 Sistem peradilan
tergantung pada aturan preseden yang kemudian, kadang-kadang, pengadilan lain akan mengikuti.
federal Amerika menggambarkan hal itu. Salah satu fitur yang agak mengejutkan dari sistem itu adalah bahwa Pengadilan
Distrik Amerika Serikat – pengadilan pengadilan utama dalam sistem federal – tidak menganggap pendapat pengadilan distrik,
bahkan pendapat mereka sendiri, sebagai otoritas persuasif. Di tempat lain, sistem peradilan federal menunjukkan cukup kuat
tetapi seringkali terbatas
aturan preseden, vertikal dan horizontal. Pengadilan distrik menganggap diri mereka sebagai terikat secara mutlak oleh
preseden pengadilan banding untuk wilayah mereka, dan semua pengadilan federal yang lebih rendah menganggap diri mereka
sebagai terikat secara mutlak oleh preseden Mahkamah Agung Amerika Serikat pada pertanyaan federal. Secara umum,
pengadilan banding untuk sirkuit duduk di panel tiga hakim, meskipun pengadilan tersebut terdiri dari lebih dari tiga hakim,
kadang-kadang lebih banyak. Panel mengikuti aturan keputusan tatapan mutlak

horizontal: doktrin mereka adalah bahwa hanya pengadilan yang duduk en banc yang dapat menolak preseden yang ada. Jadi
pengadilan federal tidak asing dengan preseden yang mengikat, tetapi mereka juga tidak asing dengan pendapat yang tidak
mengikat sama sekali.28
Untuk tujuan praktis, oleh karena itu, semua pengadilan federal Amerika membuat undang-undang hanya untuk
beberapa perselisihan di masa depan, dan identitas perselisihan ditentukan oleh aturan preseden. Itu benar bahkan untuk
Mahkamah Agung Amerika Serikat. Di bawah Erie, jika Pengadilan memiliki kesempatan untuk memutuskan masalah hukum
negara bagian, dan pengadilan tertinggi negara bagian terkait kemudian mengambil pandangan yang berbeda, Pengadilan itu
sendiri dan pengadilan federal lainnya akan mengikuti keputusan negara bagian yang lebih baru. Alhasil, jawaban atas
pertanyaan, apakah pengadilan ini membuat undang-undang, bisa jadi, ya sampai batas tertentu.

Aturan preseden tidak hanya menentukan apakah pengadilan membuat undang-undang dan seberapa kuat, mereka
juga menentukan peran pendapat yudisial.29 Sudah lama menjadi standar

26
James B Beam Distilling Company v Georgia (1991) 501 US 529, 549 (Scalia J setuju dalam penilaian). Penekanan pada
aslinya.
27
Dengan menyebut preseden otoritatif atau mengikat, maksud saya bahwa pengadilan berikutnya akan menganggapnya
lebih dari sekadar otoritas persuasif.
28
Lihat Evan H Caminker, 'Mengapa Pengadilan Rendah Harus Mematuhi Preseden Pengadilan Tinggi?' (1994) 46 Stanford
Law Review 817, 823-825 (menggambarkan aturan preseden dalam sistem pengadilan federal Amerika). Argumen saya di
sini dibangun di atas dan melengkapi karya dasar Dean Caminker tentang topik ini. Dia menyimpulkan bahwa meskipun
praktik standar saat ini dibenarkan, itu tidak mengalir sebagai masalah hukum formal dari Konstitusi atau undang-undang
federal, melainkan bersandar pada pertimbangan praktis (di 821-822). Kesimpulan itu, yang saya bagikan, mendukung
kesimpulan saya mengenai hubungan antara hukum negara bagian dan federal: untuk pengadilan negara bagian, aturan
preseden, termasuk preseden vertikal, adalah masalah hukum negara bagian.

29
Dengan permintaan maaf kepada pembaca Persemakmuran, saya akan menggunakan terminologi Amerika, yang menurutnya
keputusan pengadilan adalah penilaiannya dan penjelasan keputusan itu adalah pendapatnya. Penjelasan tentang
pandangannya sendiri yang diberikan oleh hakim yang tidak mewakili pengadilan secara keseluruhan disebut juga pendapat,
bukan putusan. Dengan demikian, sudah menjadi praktik umum bagi pengadilan Amerika untuk mengeluarkan a
Machine Translated by Google

Jil 35(1) Hart's 'Hubungan antara Negara Bagian dan Hukum Federal' 105

praktik di yurisdiksi yang membangun hukum mereka di atas hukum umum untuk menemukan kekuatan
preseden dari suatu keputusan dalam rasio keputusannya. Rasio tidak perlu ditemukan secara tepat
menurut pendapat kasus sebelumnya, dan mungkin sampai batas tertentu menyimpang darinya.30 Seperti
yang baru-baru ini ditunjukkan oleh Neil Devins dan David Klein, dalam beberapa dekade terakhir
pengadilan Amerika bukan pilihan terakhir, termasuk dalam khususnya pengadilan federal dan pengadilan
distrik, telah datang lebih untuk memperlakukan teks pendapat banding seolah-olah mereka adalah undang-
undang.31 Pengadilan Amerika saat ini jauh lebih kecil kemungkinannya untuk mempertimbangkan kembali
alasan preseden yang mereka anggap otoritatif.
Selain menunjukkan pentingnya aturan preseden, praktik baru ini mungkin tampak paradoks. Sebuah
fitur yang mendefinisikan standar dari common law adalah bahwa hal itu tidak tertulis, dan memiliki dan
tidak dapat memiliki formulasi verbal kanonik.32 Common law ditemukan dalam praktik, dan praktik yang
sama dapat memiliki lebih dari satu deskripsi dalam kata-kata. Itulah perbedaan utama antara common law
dan undang-undang, termasuk undang-undang yang mengkodifikasikannya. Yang satu ditangkap dengan
kata-kata tertentu dan yang lainnya tidak. Tetapi pengadilan Amerika mulai menganggap kata-kata tertentu
sebagai hukum, meskipun kata-kata itu tidak ditemukan dalam undang-undang tetapi dalam pendapat
yudisial.
Beberapa paradoks yang tampak sebenarnya adalah sumber penerangan, dan saya percaya bahwa
paradoks yang tampak seperti itu sedang bekerja di sini. Pencerahannya adalah untuk melihat bahwa
pendapat yudisial dan hukum umum memang berbeda, dan bahwa hubungan di antara keduanya memang
didasari oleh aturan preseden. Praktik memperlakukan opini seperti undang-undang itu sendiri adalah
praktik, dan opini memiliki efek hukum yang serupa dengan undang-undang hanya karena diperlakukan
demikian.33 Praktik memperlakukan opini seperti hukum tidak memiliki pembenaran selain praktik peradilan,
jadi kecuali jika itu hanya melanggar hukum, itu sah karena pola putusan pengadilan dalam hal ini
merupakan hukum. Pola itu, seperti hukum umum, tidak dapat ditangkap dalam teks apa pun; jika
pengadilan menyangkal bahwa mereka memutuskan seperti itu, mereka tetap akan melakukannya.

Dengan tidak adanya peraturan perundang-undangan atau konstitusional mengenai aturan preseden,
aturan tersebut ditemukan dalam praktik pengadilan yang secara intrinsik tidak tertulis, terutama pengadilan
yang lebih rendah. Keputusan-keputusan pengadilan yang menjadi preseden, baik akibat
presedennya ditemukan terutama dalam hasil keputusannya atau kata-kata pendapat pengadilan, dapat
dikatakan hukum sejauh aturan-aturan tidak tertulis itu membuatnya berwibawa.

keputusan tetapi tidak ada pendapat untuk pengadilan, baik karena tidak ada penjelasan yang disiapkan atau karena
mayoritas hakim tidak dapat menyetujuinya.
30
'Selain itu, meskipun doktrin keputusan dihormati dalam kasus-kasus selanjutnya, rasio deterncinya tidak terpenjara
dalam rangkaian kata apa pun; dan ini memberikan fleksibilitas yang tidak dimiliki undang-undang.' Hart and Sacks, di
atas n 2, 126. Hart yang lain setuju. Dalam penggunaan preseden dalam hukum Inggris, 'tidak ada rumusan otoritatif
atau unik yang benar dari aturan apa pun yang dapat diambil dari kasus-kasus.' HLA Hart, Konsep Hukum ( edisi ke-2,
1994) 134.
31
Neil Devins dan David Klein, 'Hakim Hukum Umum yang Menghilang?' (akan datang, 2016) 165
Tinjauan Hukum Universitas Pennsylvania.
32
'Hukum umum, seperti sistem bilangan real, adalah sistem konseptual – bukan tekstual.
Konsep kelalaian, pertimbangan, ketergantungan, tidak terikat pada formulasi verbal tertentu, tetapi dapat
dinyatakan kembali dalam kata-kata apa pun yang tampak paling jelas dalam kaitannya dengan konvensi linguistik
saat ini. Common law dengan demikian tidak tertulis dalam arti yang mendalam.' Richard A Posner, 'Formalisme
Hukum, Realisme Hukum, dan Penafsiran Anggaran Dasar dan Konstitusi' (1986-1987)
37 Case Western Reserve Law Review 180, 186. Jika common law benar-benar ditemukan dalam praktik
pengadilan, bahkan konsep seperti kelalaian dan ketergantungan tidak serta merta menangkapnya dengan benar. Poin
penting di sini adalah bahwa hukum umum tidak tertulis.
33
Dengan mengatakan itu, saya tidak bermaksud tergelincir ke dalam realisme vulgar dan menegaskan bahwa hukum
hanyalah apa yang dilakukan pengadilan. Perilaku yudisial dapat menyimpang dari hukum, dan oleh karena itu
dimungkinkan untuk mengkritik pengadilan karena melanggar hukum. HLA Hart, di atas n 30, 141-147. 'Kami belum final karena
kita sempurna, tetapi kita sempurna hanya karena kita final.' Brown v Allen (1953) 344 US 443, 540 (Jackson J
setuju).
Machine Translated by Google

106 Jurnal Hukum Universitas Queensland 2016

Analisis yang cermat (dan saya harap Hartian) tentang dasar pembuatan undang-undang peradilan
mengarah pada dua kesimpulan tentang masalah yang sangat menarik bagi Hart, salah satunya sangat
heterodoks. Yang pertama adalah bahwa aturan Erie tidak mengikuti kewajiban pengadilan federal untuk
menerapkan hukum negara bagian. Erie dapat dianggap mengikuti dari kewajiban itu, bersama dengan
premis lebih lanjut bahwa isi hukum negara tidak tertulis perlu ditemukan dalam keputusan pengadilan
negara tentang hal itu. Jika hukum tertulis suatu negara menghasilkan persamaan Erie yang benar untuk
hukum negara itu, tetapi tanpa adanya hukum tertulis, argumen harus bertumpu pada klaim bahwa
keputusan pengadilan negara adalah hukum dalam sistem hukum tidak tertulis.34 Bahwa klaim,
bagaimanapun, adalah benar hanya sejauh aturan preseden membuatnya benar. Pertanyaan di Erie
adalah apakah preseden negara bagian mengikat pengadilan federal. Asas bahwa putusan-putusan
peradilan adalah hukum sepanjang kaidah-kaidah preseden membuatnya demikian tidak dapat digunakan
dalam memutuskan apa kaidah-kaidah preseden itu, karena tergantung pada jawaban atas pertanyaan
itu. Ungkapan yang sudah usang seperti hukum keputusan dan undang-undang yang dibuat oleh hakim
dapat meninabobokan bahkan analis yang paling tajam pun untuk melewati kompleksitas yang ditangkap
oleh frasa tersebut dan terkadang mengaburkannya melalui singkatnya.
Skeptisisme tentang alasan Erie (jika bukan hasilnya) datang dan pergi dalam beasiswa Amerika,
dan saat ini cukup umum.35 Pada masalah lain yang penting bagi Hart, saya akan mendesak posisi
yang jauh lebih heterodoks: hukum federal tidak mengharuskan itu pengadilan negara bagian mengikuti
preseden Mahkamah Agung Amerika Serikat, bahkan sehubungan dengan hukum federal.

Bahwa pengadilan negara bagian memiliki kewajiban seperti itu adalah asumsi yang sudah
mendarah daging dari pengacara Amerika sehingga banyak dari mereka mungkin akan bingung untuk
menjelaskan mengapa hal itu benar. Tempat pertama yang wajar untuk dilihat adalah Klausul Supremasi
Pasal VI, yang memang mengharuskan pengadilan negara bagian memutuskan menurut 'hukum
Amerika Serikat.'36 Keputusan dan pendapat yudisial adalah hukum, bagaimanapun, hanya sejauh
aturan preseden membuat mereka begitu. Oleh karena itu, seperti halnya Erie, asumsi bahwa mereka
adalah hukum tidak dapat digunakan dalam menentukan isi aturan preseden.
Tempat lain yang wajar untuk dilihat adalah kata 'tertinggi', yang digunakan Konstitusi dalam
memberikan kekuasaan kehakiman Amerika Serikat 'di satu Mahkamah Agung dan di Pengadilan-
pengadilan yang lebih rendah seperti yang dapat ditetapkan dan ditetapkan oleh Kongres dari waktu ke
waktu'.37 argumen yang mendukung posisi standar menarik beberapa kekuatan dari fakta bahwa
'tertinggi' adalah deskripsi, bukan bagian dari nama; undang-undang menyebut pengadilan itu sebagai
Mahkamah Agung Amerika Serikat, tetapi Konstitusi tidak. Namun, kata tersebut tidak perlu menyiratkan
apa pun tentang aturan preseden, karena ia memiliki implikasi lain yang cukup penting untuk
membenarkan penggunaannya: mahkamah agung adalah pengadilan yang tidak perlu ditinjau lebih
lanjut dalam beberapa pengertian penting.38 Argumen yang lebih masuk akal muncul dari yurisdiksi
kasasi Mahkamah Agung. Konstitusi menetapkan kasus dan kontroversi di mana kekuasaan
kehakiman Amerika Serikat meluas, menempatkan beberapa di antaranya dalam yurisdiksi asli
Mahkamah, dan kemudian memberikan yurisdiksi banding atas semua yang lain, tunduk pada
pengecualian seperti yang mungkin dibuat Kongres.39 Pengaturan default, kemudian, adalah di mana

34
Tidak ada konstitusi Negara Bagian yang menetapkan bahwa keputusan pengadilan Negara Bagian merupakan
hukum Negara Bagian. Caleb E Nelson, 'Panduan Kritis untuk Erie Railroad v Tompkins' (2013) 54 William and
Mary Law Review 921, 980-981.
35
Lihat, misalnya, Suzanna Sherry, 'Wrong, Out of Step, dan Pernicious: Erie sebagai Keputusan Terburuk
Sepanjang Masa' (2011) 39 Pepperdine Law Review 129.
36
Konstitusi Amerika Serikat, Pasal VI
37
Konstitusi Amerika Serikat, Pasal III, bagian 1.
38
Kualifikasi mencerminkan fakta bahwa pengadilan tertinggi negara bagian secara tepat digambarkan sebagai
yang tertinggi meskipun mereka tunduk pada yurisdiksi banding Mahkamah Agung Amerika Serikat sehubungan
dengan beberapa keputusan mereka. 'Supreme' dengan demikian dapat menjadi kependekan dari 'tertinggi
dalam sistem lembaga peradilan ini'.
39
Konstitusi Amerika Serikat, Pasal III, bagian 1-2.
Machine Translated by Google

Jil 35(1) Hart's 'Hubungan antara Negara Bagian dan Hukum Federal' 107

Pengadilan memiliki yurisdiksi banding atas pengadilan negara bagian dan federal sehubungan dengan sebagian
besar kasus yang dapat didengar oleh pengadilan federal mana pun. Meskipun undang-undang yang membentuk
peradilan federal tidak pernah memberikan Pengadilan itu semua yurisdiksi banding itu, mereka selalu memberinya
wewenang untuk memutuskan banding dari pengadilan negara bagian dalam kategori besar kasus yang melibatkan
hukum federal.40 Sementara rincian yurisdiksi itu agak bervariasi, fokusnya pada kasus-kasus yang mengarah
pada pertanyaan federal, dan luasnya dalam kategori itu, telah menjadi konstan.

Hari ini, yurisdiksi banding mungkin tampak secara alami menyiratkan kewajiban di pihak pengadilan yang
lebih rendah dalam hierarki untuk mengikuti preseden pengadilan yang keputusannya dapat diajukan banding.
Sebuah fitur penting dari aturan preseden yang sebenarnya di pengadilan federal adalah bahwa mereka sangat
(tetapi tidak sempurna) mencerminkan prinsip itu. Pengadilan distrik mengikuti preseden pengadilan banding di
mana keputusan mereka dapat diajukan banding dan menganggap keputusan pengadilan federal lainnya hanya
memiliki kekuatan persuasif.41 Keadilan bagi pihak yang berperkara sangat mendukung aturan preseden tersebut.
Adalah memberatkan untuk meminta pihak yang akan memenangkan banding untuk bersusah payah untuk benar-
benar mengambil banding. Namun, jika pengadilan yang lebih rendah gagal mengikuti preseden pengadilan yang
dapat membalikkannya, banding yang memberatkan seperti itu dianjurkan daripada dihindari.

Fakta itu tentu saja dapat membenarkan aturan preseden yang sudah dikenal, termasuk aturan yang diikuti
oleh pengadilan negara bagian tentang diri mereka sendiri sebagai terikat oleh kepemilikan Mahkamah Agung
sebagai hukum federal. Konstitusi, bagaimanapun, tidak mengamanatkan setiap aturan yang masuk akal.
Misalnya, hal itu tidak dengan sendirinya mencegah pihak-pihak swasta untuk mencoba melemahkan satu sama
lain dengan proses banding yang sia-sia. Pengadilan dan legislatif dapat mengadopsi aturan terhadap banding
sembrono, tetapi Konstitusi itu sendiri tidak memuatnya. Mengatakan bahwa aturan standar preseden tentang
pengadilan negara bagian adalah kebijakan yang sehat sama sekali tidak tepat untuk mengaitkannya dengan
Konstitusi.
Beberapa pemikiran tambahan tentang praktik hukum Amerika ketika Konstitusi dibingkai menimbulkan
keraguan serius pada kesimpulan praktik standar dari struktur peradilan. Sementara pemberian Konstitusi
yurisdiksi banding mempertimbangkan keputusan dalam kasus, itu tidak dengan sendirinya mempertimbangkan
pendapat yudisial. Praktik awal tidak menunjukkan bahwa produksi opini dianggap sebagai bagian dari tugas
konstitusional Mahkamah Agung. Kongres tidak menyediakan Reporter Keputusan resmi sampai tahun 1817,
lebih dari seperempat abad setelah pertama kali menyelenggarakan Pengadilan dalam Undang- Undang
Kehakiman tahun 1789.
42
Dalam dekade pertama Pengadilan, para Hakim umumnya
menyampaikan pendapat seriatim, daripada menghasilkan pendapat untuk pengadilan secara keseluruhan.43
Pendapat seriatim mengharuskan pengadilan negara untuk memecahkan makna setiap kasus, membuat tugas
mereka lebih sulit jika dilakukan dengan itikad baik sembari memberikan ruang gerak yang lebih besar kepada
hakim-hakim negara bagian yang berusaha meminimalkan kendala yang ditimbulkan oleh putusan-putusan
Pengadilan. Jika para Hakim berpikir bahwa pengadilan negara bagian memiliki kewajiban konstitusional untuk
mengikuti preseden mereka, mereka mungkin akan merumuskan preseden tersebut dalam bentuk yang lebih
mudah digunakan.
Alur penalaran ini tidak menyangkal bahwa hakim, negara bagian dan federal, mengharapkan pengadilan
negara bagian pada umumnya akan menganggap diri mereka terikat oleh preseden hukum federal Mahkamah
Agung. Hakim pengadilan negara bagian yang masuk akal akan berharap untuk mengampuni pihak yang berperkara

40
Hari ini, Pengadilan memiliki yurisdiksi banding atas pengadilan negara bagian dalam berbagai kasus
yang melibatkan pertanyaan federal. 28 USC 1257.
41
Lihat Evan H Caminker, di atas n 28, 824-825.
42
Akta 3 Maret 1817, bab lxiii, 3 Stat 376.
43
Misalnya, Profesor David Currie mencatat kesulitan yang ditimbulkan dalam mengekstraksi pegangan dari
pendapat seriatim dalam kasus awal dan masih penting dari Calder v Bull (1798) 3 US 386, yang menimbulkan
pertanyaan apakah Klausul Ex Post Facto Pasal I, Bagian 10 hanya berlaku untuk undang-undang pidana.
David P Currie, Konstitusi di Mahkamah Agung: Seratus Tahun Pertama, 1789-1888 (1985) 44.
Machine Translated by Google

108 Jurnal Hukum Universitas Queensland 2016

banding yang sia-sia, dan ketika mereka dapat melihat tren yang jelas dalam kasus Mahkamah Agung,
mereka akan menemukan kekuatan preseden dalam tren itu, terlepas dari pandangan mereka sendiri.
Praktik pengadilan negeri sendiri tentang keputusan pengadilan , yang didasarkan pada pertimbangan kebijakan, dengan
demikian akan mengarahkan mereka untuk memberikan kekuatan yang lebih dari sekadar persuasif terhadap keputusan
Mahkamah Agung ketika banding ke Pengadilan tersedia bagi para penggugat. Kekuatan preseden itu akan datang dari
hukum negara bagian dan bukan federal.

Argumen yang berasal dari aturan preseden dari yurisdiksi banding Mahkamah Agung menghadapi
kesulitan lain, yang pada gilirannya melibatkan masalah yang sangat penting bagi Hart. Kekuasaan kehakiman
Amerika Serikat meluas ke kontroversi antara warga negara yang berbeda, tanpa memperhatikan hukum
substantif yang mengatur perselisihan tersebut.44 Dari dasar Konstitusi hingga hari ini, apa yang disebut
yurisdiksi keragaman telah memasukkan banyak kasus yang hanya menghidupkan hukum negara bagian
tertentu, tanpa unsur hukum federal yang relevan.45 Dalam undang-undang yurisdiksi, Kongres tidak pernah
memberikan yurisdiksi banding Mahkamah Agung atas pengadilan negara bagian dalam kasus-kasus
keragaman.46 Sepanjang sejarah Konstitusi, yurisdiksi keragaman federal selalu berasal dari pengadilan
federal yang lebih rendah, dengan peninjauan banding di Mahkamah Agung seperti yang diberikan Kongres.
Konstitusi, bagaimanapun, tidak mensyaratkan pengaturan itu.

Memang, secara default Pengadilan akan memiliki yurisdiksi banding atas kasus keragaman di pengadilan
negara bagian. Kongres telah mencegah hasil itu dengan undang-undang sejak undang-undang peradilan
pertama pada tahun 1789, tetapi dapat melembagakan yurisdiksi banding berbasis keragaman kapan saja dipilih.
Yurisdiksi banding berdasarkan identitas para pihak daripada substansi hukum sangat tidak sesuai
dengan prinsip bahwa aturan preseden mengikuti yurisdiksi banding. Pertanyaan yang sama tentang hukum
Virginia, misalnya, dapat diajukan ke pengadilan Virginia dalam kasus yang melibatkan dua warga negara
Virginia serta dalam satu kasus yang melibatkan seorang warga negara Virginia dan seorang warga negara
Maryland.47 Apakah Kongres mengizinkan Mahkamah Agung untuk menggunakan keragamannya? yurisdiksi
banding, kasus terakhir tetapi bukan yang pertama akan dikenakan banding ke Pengadilan. Jika Pengadilan
memiliki pegangan pada masalah ini, aturan preseden berdasarkan yurisdiksi banding akan mengikat
pengadilan Virginia ke holding federal dalam beberapa kasus dan tidak dalam kasus lain.

Henry Hart sendiri punya solusi untuk masalah itu. Solusi tersebut tidak konsisten dengan turunan
aturan preseden dari yurisdiksi banding. Hart mendukung praktik lama bahwa ketika Mahkamah Agung
memiliki yurisdiksi banding atas kasus dari pengadilan negara bagian, yurisdiksi itu umumnya hanya
mencakup pertanyaan hukum federal.48 Praktik itu terutama didasarkan pada undang-undang yurisdiksi,
yang tidak pernah diberikan kepada Pengadilan yurisdiksi keragaman banding yang diizinkan secara
konstitusional, dan selalu baik secara eksplisit atau dengan inferensi yudisial telah membatasi tinjauannya
pada pertanyaan federal dalam kasus di mana pertanyaan federal mendukung yurisdiksi tetapi masalah
hukum negara bagian juga diputuskan di bawah.49 Kasus sentral, dari kesembilan belas abad, adalah
Undang-undang peradilan asli secara eksplisit menyatakan bahwa ketika Mahkamah Agung Amerika Serikat
50
Murdock vs Memphis. menjalankan yurisdiksi banding atas pengadilan negara bagian, itu terbatas
pada peninjauan masalah hukum federal.51 Di Murdock, Pengadilan dihadapkan

44
'Kekuasaan yudisial akan meluas sampai . . . kontroversi. . . antara warga negara yang berbeda.'
Konstitusi Amerika Serikat, Pasal III, bagian 2.
45
Lihat, misalnya, Erie Railroad v Tompkins (1938) 304 US 64 (klaim gugatan non-federal dan tidak ada hukum federal
yang berlaku).
46
Undang-Undang Kehakiman pertama membatasi yurisdiksi banding Mahkamah Agung atas pengadilan negara
bagian untuk pertanyaan federal. Akta 24 September 1789, bab xx, s 25, 1 Stat 73, 85-87. Begitu juga dengan
judul 28 dari Kode Amerika Serikat hari ini. 28 USC 1257.
47
Yurisdiksi keragaman federal tidak eksklusif.
48
Henry M Hart, Jr., di atas n 3, 503-504.
49 Ibid.
50
(1874) 87 AS 590.
51
Akta 24 September 1789, bab xx, s 25, 1 Stat 73, 85-87.
Machine Translated by Google

Jil 35(1) Hart's 'Hubungan antara Negara Bagian dan Hukum Federal' 109

amandemen undang-undang yurisdiksi yang bisa dibilang menghilangkan pembatasan dan memberikan
yurisdiksi banding atas seluruh kasus, bukan hanya pertanyaan federal. Pengadilan menemukan bahwa versi
revisi undang-undang tersebut secara implisit mempertahankan pembatasan tersebut, dan dengan demikian
dengan sengaja menghindari pertanyaan apakah Konstitusi akan mengizinkan pengadilan federal untuk
membatalkan pengadilan negara bagian atas masalah hukum negara bagian.52
Bersama-sama, Erie dan Murdock mewajibkan pengadilan federal untuk mengikuti pandangan pengadilan
negara bagian tentang hukum negara bagian. Dengan demikian mereka menciptakan aturan preseden yang
tidak dapat diturunkan dari aturan yurisdiksi banding. Pengadilan federal terikat oleh keputusan pengadilan
negara bagian tentang hukum negara bagian, meskipun tidak ada pengadilan negara bagian yang memiliki
yurisdiksi banding atas pengadilan federal. Pengadilan negara tidak terikat dengan keputusan tentang hukum negara
dari satu pengadilan federal yang memiliki yurisdiksi atas mereka, melainkan pengadilan itu terikat oleh
interpretasi hukum negara bagian dari pengadilan yang ditinjau. Asas bahwa hukum negara adalah untuk
pengadilan negara mungkin sehat atau tidak, tetapi tidak dapat diturunkan dari sistem yurisdiksi banding yang
diizinkan oleh Konstitusi. Sistem hukum dan peradilan yang digambarkan dengan begitu tajam dalam 'Hubungan'
dengan demikian menentang prinsip bahwa aturan preseden berasal dari struktur banding.

Jika pengadilan negara bagian memiliki kewajiban untuk mengikuti preseden Mahkamah Agung, itu tidak
mungkin karena Pengadilan dapat membalikkannya pada pertanyaan hukum federal. Kewajiban semacam itu
harus berasal dari pertimbangan struktural dan fungsional.53 Pada titik ini muncul pertanyaan mendasar tentang
Konstitusi, yang saya dengan agak ragu berangkat dari Hart. Dalam pandangan saya, argumen praktis yang
kuat yang tidak berakar pada teks Konstitusi adalah pertimbangan kebijakan, bukan norma konstitusional.

Federalisme Amerika kemungkinan besar bekerja lebih baik jika negara tersebut memiliki satu pengadilan
tertinggi sehubungan dengan hukum federal, dan semua pengadilan lain mengikuti preseden pengadilan itu.
Pertimbangan praktis sangat menonjol dalam perumusan aturan preseden, dan pengadilan negara harus
memperhatikan mereka dalam mengembangkan aturan preseden mereka. Dengan tidak adanya aturan aktual
hukum konstitusional federal, atau undang-undang federal, aturan-aturan preseden tetap menjadi bagian dari
negara bagian dan bukan hukum federal.
Konstitusi, menurut saya, dengan demikian meninggalkan pertanyaan preseden yudisial kepada hukum
sub-konstitusional, yang bagi pengadilan negara bagian dalam masalah ini adalah hukum negara. Ketika
pengadilan yang terlibat adalah pengadilan negara bagian, Konstitusi mengambil aturan preseden mereka
seperti yang ditemukannya.

B Apakah Pengadilan Membatalkan Hukum?

Dalam beberapa sistem konstitusional, badan yudisial yang melakukan tinjauan konstitusional dapat
menyebabkan undang-undang yang telah diundangkan berhenti berfungsi secara hukum setelah berlaku, yang
54
pada dasarnya mencabutnya. Konvensi Federal mempertimbangkan untuk membentuk Dewan Revisi yang
akan mencegah berlakunya undang-undang dengan menjalankan fungsi veto yang pada akhirnya berada di
tangan Presiden dan akan mencakup para hakim dari mahkamah agung.55

52
(1874) 87 AS 625-627.
53
Dean Caminker juga menyimpulkan bahwa struktur hierarkis peradilan tidak memerlukan
keputusan tatapan vertikal yang kuat, tetapi bahwa praktik saat ini harus dan dapat dibenarkan atas
dasar normatif. Evan H Caminker, di atas n 28, 822.
54
Mahkamah Konstitusi Austria, yang dirancang oleh Hans Kelsen, beroperasi seperti itu. 'Jika suatu
ketentuan ditemukan inkonstitusional, pengadilan harus mencabutnya [dan pencabutan] mulai berlaku
setelah berakhirnya hari penerbitan.' Christoph Bezemek, 'A Kelsenian Model of Constitutional
Adjudication' (2012) 67 Zeitschrift fur offentliches Recht 115, 127. Secara default, pencabutan hanya
bersifat prospektif, kecuali untuk kasus yang memunculkannya. 'Kecuali Mahkamah Konstitusi
menyatakan sebaliknya, pencabutan tidak memiliki efek ex tunc ; kasus yang prosesnya dimulai
menjadi pengecualian.' Pada 127 (kutipan dan catatan kaki dihilangkan).
55
M Farrand (ed) 2 Catatan Konvensi Federal tahun 1787 (edisi revisi, 1937) 71, 73
(usulan oleh delegasi, kemudian Hakim Agung, James Wilson).
Machine Translated by Google

110 Jurnal Hukum Universitas Queensland 2016

Menurut catatan Konvensi Madison, keberatan utama adalah bahwa para hakim, sebagai ekspositor undang-undang,
seharusnya tidak memiliki peran dalam membuat undang-undang tersebut.56
Sebagaimana digarisbawahi perbedaan antara veto dan kasus selanjutnya di pengadilan, bentuk uji materi
yang dikembangkan di bawah Konstitusi terjadi setelah undang-undang diadopsi melalui proses legislatif di mana
57
hakim tidak memiliki peran.
Adalah umum untuk mengatakan bahwa ketika pengadilan Amerika menemukan suatu peraturan perundang-
undangan atau peraturan sub-konstitusional lainnya tidak konstitusional, itu membatalkan peraturan tersebut.58
Diambil secara harfiah dan digabungkan dengan fakta bahwa pengadilan bertindak setelah undang-undang diadopsi,
rumusan itu menyiratkan bahwa pengadilan membatalkan hukum cara legislatif lakukan ketika mereka mencabut
undang-undang dan cara Mahkamah Konstitusi Austria tidak. Pencabutan atau amandemen menyebabkan norma
yang sebelumnya mengikat menjadi tidak berlaku lagi, atau hanya mengikat dalam bentuk yang diubah. Pencabutan
dan amandemen pada umumnya tidak berlaku surut; mereka meninggalkan di tempat hasil hukum yang telah dicapai
di bawah norma yang dicabut atau diubah.
Meskipun penggunaan umum dari terminologi pembatalan, akun kanonik dari
59
Judicial review Amerika tidak menunjukkannya. Menurut Marbury vs Madison,
uji materi hasil dari superioritas hierarkis Konstitusi terhadap undang-undang lain dan kewajiban pengadilan untuk
memutus perkara menurut undang-undang. Dalam hierarki itu, ketika norma tingkat yang lebih rendah bertentangan
dengan norma tingkat yang lebih tinggi, norma tingkat yang lebih rendah tidak berlaku.
Norma tingkat yang lebih tinggi dengan demikian memberikan kriteria keabsahan, seperti yang dilakukan persyaratan
pemberlakuan, dan undang-undang federal yang bertentangan dengan Konstitusi tidak lebih merupakan aturan
hukum operatif daripada yang telah tunduk pada veto presiden yang tidak dikesampingkan. . Menurut akun ini,
pengadilan tidak membawa ketidakabsahan. Lebih tepatnya,
mereka mengakuinya, sama seperti mereka mengakui bahwa undang-undang telah diadopsi tanpa mereka sendiri
yang membuat undang-undang.
Namun tentunya pengadilan membuat hukum, sebagaimana diketahui semua orang, bahkan dalam bentuk
mengakui hukum yang ada. Jadi ketika mereka seharusnya mengakui bahwa di bawah hukum hierarkis yang ada,
suatu norma sub-konstitusional tidak pernah berlaku sejak awal, mereka benar-benar membuatnya tidak valid. Seperti
banyak argumen yang tampaknya canggih, argumen itu terlalu mudah. Pengadilan memutuskan kasus dan sering
menjadi preseden. Sejauh mereka dapat dikatakan membuat dan mengubah hukum, dan mengubah norma yang
sebelumnya sah menjadi norma yang tidak sah, mereka melakukannya melalui proses-proses tersebut. Sejauh
memutuskan kasus dan menetapkan preseden tidak menyerupai undang-undang, pengadilan tidak membuat undang-
undang lebih dari yang mereka buat.
Pemeriksaan terhadap praktik aktual sistem konstitusional Amerika menunjukkan bahwa ada beberapa kekuatan
untuk merujuk pada pembatalan yudisial atas dasar konstitusional, tetapi kekuatan itu sangat terbatas.

Untuk menganalisis lebih baik pertanyaan apakah dan sejauh mana pengadilan yang melakukan tinjauan
konstitusional benar-benar membuat norma menjadi tidak valid, saya akan mengidentifikasi dimensi di mana setiap
perbedaan antara pengakuan dan penciptaan ketidakabsahan konstitusional akan terwujud. Yang pertama adalah
waktu. Jika ketidakabsahan konstitusional dihasilkan oleh hierarki hukum itu sendiri, maka itu muncul ketika norma
yang tidak valid diadopsi dan diakui oleh pengadilan nanti jika sesuai. Menurut penalaran ini, temuan ketidakabsahan
harus diterapkan secara retroaktif yang diukur dari sudut pengambilan keputusan. Artinya, pengadilan yang
menemukan suatu norma tidak berlaku atas dasar konstitusional

56
Ibid 74-75 (delegasi Elbridge Gerry dan Caleb Strong).
57
Konstitusi Amerika Serikat, Pasal I, bagian 7 (statuta federal diadopsi oleh majelis Kongres dan Presiden,
yang memiliki hak veto yang memenuhi syarat).
58
Misalnya, dalam INS v Chadha (1983) 462 US 919, Mahkamah Agung menyatakan bahwa ketentuan veto legislatif
dalam Undang- Undang Keimigrasian dan Kewarganegaraan, yang memberi wewenang kepada satu Dewan Kongres
untuk membatalkan keputusan imigrasi oleh Jaksa Agung, adalah inkonstitusional. Dalam perbedaan pendapat,
Hakim White mengatakan, 'Hari ini Pengadilan tidak hanya membatalkan 244(c)(2) dari Undang-Undang Imigrasi dan
Kebangsaan, tetapi juga membunyikan lonceng kematian bagi hampir 200 ketentuan undang-undang lainnya di mana
Kongres telah mencadangkan "hak veto legislatif .”' Pada 967.
59
(1803) 5 AS 137.
Machine Translated by Google

Jil 35(1) Hart's 'Hubungan antara Negara Bagian dan Hukum Federal' 111

harus memutuskan kasus tersebut seolah-olah tidak pernah beroperasi. Sebaliknya, jika pengadilan
membuat norma tersebut tidak berlaku, maka dalam penerapannya sebelum pembatalan oleh pengadilan,
norma tersebut harus diperlakukan sebagai berlaku pada saat itu.
Dalam satu hal penting, praktik standar konsisten dengan akun Marbury dan tidak konsisten dengan
pembatalan yudisial. Ketika perilaku pribadi tunduk pada norma sub-konstitusional, dalam ajudikasi yang
terjadi setelah perilaku tersebut, jika pengadilan menemukan norma tersebut tidak sesuai dengan
Konstitusi, ia akan memperlakukan norma tersebut sebagai batal ab
initio dan tidak akan menghukum perilaku pribadi yang bersangkutan.60 Seorang terdakwa kriminal yang
dituntut di bawah aturan yang tidak konstitusional tidak dapat dihukum.
Namun, dalam konteks lain, keputusan pengadilan dapat dikatakan secara wajar mengubah aturan
konstitusional yang berlaku dan dengan demikian menciptakan garis pemisah dalam waktu. Mungkin yang
paling akrab dalam hukum tata negara Amerika saat ini adalah doktrin kekebalan yang memenuhi syarat
bagi petugas penegak hukum.61 Ketika seorang petugas polisi, misalnya, melakukan penggeledahan yang
tidak bertentangan dengan Amandemen Keempat dalam kasus-kasus yang ada, petugas tersebut akan
menikmati kekebalan dari kerugian. bahkan jika pengadilan pada saat persidangan memutuskan bahwa
penggeledahan itu tidak sah. Namun, begitu prinsip itu ditetapkan dengan jelas dalam kepemilikan yudisial,
kekebalan yang memenuhi syarat tidak lagi tersedia dalam tindakan ganti rugi.
Seperti yang ditunjukkan oleh contoh kekebalan yang memenuhi syarat, banyak doktrin dirancang
untuk menangani ketidakpastian hukum. Seringkali alasan dari doktrin tersebut adalah untuk melindungi
keputusan yang mengandalkan penilaian yang masuk akal tentang hukum, bahkan jika penilaian tersebut
tidak akurat. Dalam sistem yang menampilkan preseden peradilan yang kuat, penilaian yang masuk akal
tentang hukum akan mencerminkan preseden yang ada dan akan berubah seiring dengan perubahan stok
preseden. Doktrin-doktrin tentang perkembangan hukum kasus tidak secara khusus berkaitan dengan
masalah konstitusional, meskipun pada umumnya berlaku untuk mereka sebagai sumber ketidakpastian
lainnya.62 Dalam sistem hukum dengan banyak ketidakpastian di mana pengadilan memainkan peran
penting dalam mengurangi ketidakpastian, baik dengan menyelesaikan konkrit perselisihan dan
dengan menetapkan preseden, tidak mengherankan bahwa doktrin ada untuk mengelola ketidakpastian.
Secara khusus, tidak mengherankan bahwa para pihak tidak selalu berpegang teguh pada hukum seperti
yang diidentifikasi oleh pengadilan di mana mereka muncul. Ketika sebuah doktrin yang dirancang untuk
melindungi harapan yang masuk akal berdasarkan pernyataan yudisial beroperasi dalam kasus yang
melibatkan konstitusionalitas, itu dapat menghasilkan efek yang menyerupai pencabutan yudisial dari
aturan undang-undang. Hasil itu, yang berasal dari asas-asas yang tidak ada hubungannya dengan
pengujian konstitusional seperti itu, sangat berbeda dengan prinsip yang berdiri sendiri bahwa dalam
pengujian konstitusi, pengadilan membatalkan aturan hukum. Jadi, meskipun adil untuk mengatakan bahwa
perubahan yudisial dalam undang-undang melalui perubahan dalam preseden yang berlaku sering kali
beroperasi dengan cara legislasi beroperasi sehubungan dengan waktu, akan menyesatkan untuk
mengatakan secara lebih spesifik bahwa pengadilan beroperasi seperti legislatif ketika mereka menemukan
aturan sub-konstitusional. menjadi tidak valid. Rumusan terakhir akan menyesatkan karena akan
menunjukkan bahwa fungsi tinjauan konstitusi berbeda dari aspek lain dari fungsi peradilan di mana
preseden yang mengatur dapat berubah.

60
Hal ini sangat jelas ketika pengadilan menemukan bahwa peraturan perundang-undangan yang menjatuhkan
hukuman pidana tidak sesuai dengan ketentuan substantif Konstitusi seperti Amandemen Pertama.
Orang-orang yang melanggar aturan seperti itu sebelum pengadilan menemukan aturan itu inkonstitusional tidak
dihukum, jadi pengadilan memutuskan seolah-olah aturan undang-undang itu batal sejak awal. Lihat, misalnya,
Amerika Serikat v Eichman, (1990) 496 US 310 (menegaskan penghentian dakwaan pidana dengan alasan
bahwa undang-undang yang dipermasalahkan, yang telah diadopsi sesaat sebelum pelanggaran para terdakwa
terhadapnya dan sebelum keputusan pengadilan atas konstitusionalitasnya , adalah inkonstitusional).
61
Lihat, misalnya, Pearson v Callahan (2009) 555 US 223 (perintah yang mengatur masalah yang akan
diputuskan dalam kasus yang melibatkan klaim kekebalan resmi).
62
Hart dan Sacks membahas panjang lebar masalah perubahan pemahaman yudisial, khususnya pertanyaan
apakah pengadilan harus mengubah doktrin common law mereka secara retrospektif atau prospektif saja. Hart
and Sacks, di atas n 2, 576-596.
Machine Translated by Google

112 Jurnal Hukum Universitas Queensland 2016

Dimensi lain di mana pengakuan dan penciptaan ketidakabsahan menyimpang adalah

ruang, atau lebih tepatnya ruang lingkup keputusan menatap vertikal, yang secara kasar
didefinisikan dalam istilah geografis di Amerika Serikat. Jika pengadilan benar-benar beroperasi
seperti legislatif, mereka harus dapat membatalkan aturan yang ada di seluruh negeri, seperti
yang dapat dilakukan Kongres. Seperti yang saya bahas di atas, aturan preseden umumnya
mengikuti garis otoritas banding. Banyak pengadilan Amerika hanya memiliki kewenangan banding
yang terbatas, dan sebagai akibatnya hanya memiliki kemampuan terbatas untuk membuat undang-
undang menjadi tidak sah secara prospektif. Secara khusus, otoritas penetapan preseden dari
pengadilan banding federal secara geografis terbatas. Sirkuit Keempat tidak dapat mencabut
undang-undang untuk seluruh negeri, seperti yang dapat dilakukan Kongres. Untuk semua
pengadilan federal kecuali satu, analogi antara tinjauan konstitusional dan kekuasaan legislatif rusak.
Dimensi ketiga dan kurang jelas di mana pengakuan dan penciptaan ketidakabsahan
berbeda melibatkan substantif daripada cakupan geografis preseden. Mahkamah Agung Amerika
Serikat dalam Obergefell v Hodges63 menemukan bahwa persyaratan pernikahan lawan jenis
tidak konstitusional. Ketika Obergefell diputuskan, Mahkamah Agung Massachusetts di Goodridge
v Department of Public Health64 telah mengakui pernikahan sesama jenis dalam hukum negara
bagian itu.
Seandainya Massachusetts tidak lama kemudian mengubah konstitusinya untuk memaksakan
persyaratan pernikahan lawan jenis, ketentuan baru itu akan menjadi inkonstitusional di bawah
Obergefell.
Rangkaian peristiwa seperti itu sesuai dengan hipotesis bahwa Konstitusi mencegah aturan
perundang-undangan yang tidak sesuai dengannya untuk menjadi hukum yang berlaku, dan
bahwa pengadilan menetapkan preseden mengenai makna Konstitusi. Hal ini tidak sesuai dengan
hipotesis bahwa peraturan perundang-undangan yang tidak sesuai dengan Konstitusi akan efektif
sampai pengadilan menindaknya seperti yang dilakukan oleh badan legislatif dan dengan demikian
mengubah peraturan hukum yang berlaku. Dalam hal ini, pembatalan yudisial atas dasar
konstitusional sekali lagi merupakan kiasan. Apa yang sebenarnya dilakukan pengadilan lebih
seperti ajudikasi daripada legislasi.
Dimensi lain di mana perbedaan antara pengakuan yudisial dan penciptaan ketidakabsahan
konstitusional akan menjadi nyata menyangkut pemisahan kekuasaan. Jika pengadilan membuat
peraturan perundang-undangan tidak berlaku, maka peraturan tersebut mengikat pejabat eksekutif
sampai pengadilan melakukan pembatalan. Sebaliknya, jika pengadilan hanya mengakui
ketidakabsahan yang sudah ada sebelumnya, pejabat eksekutif juga harus dapat melakukannya.
Menurut logika sederhana hierarki hukum, pejabat eksekutif seharusnya tidak lagi memaksakan
atau memperlakukan aturan hukum mengikat yang tidak sesuai dengan Konstitusi.
Aturan yang memenuhi deskripsi itu tidak valid, titik.65 Sejauh praktik konstitusional Amerika
mengakui tinjauan eksekutif, itu sejalan dengan prinsip pembatalan yang sudah ada sebelumnya
atas dasar konstitusional dan bukan pembatalan yudisial.
Praktik itu mengakui beberapa tinjauan eksekutif, dan bukan hanya penerimaan eksekutif
atas pembatalan yudisial. Misalnya, posisi standar federal
cabang eksekutif adalah bahwa ia dapat menolak untuk menerapkan tindakan Kongres yang
secara inkonstitusional parit pada hak prerogatif eksekutif.66 Tinjauan eksekutif, di

63
(2015) 133 S.Ct. 2584.
64
(2003) 798 NE 2 941 (Massa).
65
'Jika kita menerima pembenaran Alexander Hamilton untuk peninjauan kembali – bahwa undang-undang
inkonstitusional bukanlah “hukum” dan tidak mengikat siapa pun – maka tidak ada perbedaan antara hakim dan
Presiden.' Frank H Easterbrook, 'Presidential Review' (1989-1990) 40 Case Western Reserve Law Review 905,
92) (catatan kaki dihilangkan).
66
'Presiden telah meningkatkan tanggung jawab untuk melawan ketentuan inkonstitusional yang melanggar
kekuasaan konstitusional Kepresidenan. Di mana Presiden percaya bahwa suatu undang-undang secara
inkonstitusional membatasi kekuasaannya, dia memiliki wewenang untuk mempertahankan jabatannya dan
menolak untuk mematuhinya, kecuali dia yakin bahwa Pengadilan tidak akan setuju dengan penilaiannya.'
Machine Translated by Google

Jil 35(1) Hart's 'Hubungan antara Negara Bagian dan Hukum Federal' 113

setidaknya dalam keadaan terbatas, dengan demikian merupakan bagian dari praktik konstitusional
Amerika. Satu-satunya alasan yang saya temui untuk itu adalah bahwa di bawah logika pejabat
eksekutif Marbury mengakui ketidakabsahan; sepengetahuan saya, tidak ada yang berpendapat bahwa
mereka membuat aturan tidak valid. Dapat dibayangkan bahwa pejabat eksekutif menemukan tetapi
pengadilan menghasilkan ketidakabsahan, tetapi mereka sama dalam hal tidak memiliki kekuatan
legislatif. Itu menunjukkan bahwa posisi mereka sama dalam hal hukum.
Yang pasti, tinjauan eksekutif tunduk pada kritik keras. Ketika Presiden Amerika Serikat
mengatakan bahwa mereka tidak akan melaksanakan peraturan perundang-undangan karena tidak
konstitusional, kontroversi hampir selalu terjadi. Eksekutif harus mengikuti hukum, lanjut kritik. Hanya
pengadilan yang dapat menyatakan undang-undang inkonstitusional atau membatalkannya, merupakan
tindak lanjut alami yang menanggapi seruan ketidakabsahan.67 Dari para kritikus, orang dapat
menyimpulkan bahwa pelaksanaan tinjauan eksekutif yang sebenarnya bukanlah praktik normatif, tetapi
penyimpangan tanpa hukum dari prinsip konstitusional.
Sebuah kekuasaan kehakiman yang unik untuk membatalkan peraturan perundang-undangan
atas dasar konstitusional menyiratkan bahwa tinjauan eksekutif tidak tepat, tetapi ketidakpantasan
tinjauan eksekutif tidak akan menyiratkan kekuasaan kehakiman yang unik untuk membatalkan
peraturan perundang-undangan atas dasar konstitusional. Kesimpulan bahwa dengan tidak adanya
pembatalan yudisial eksekutif terikat oleh peraturan perundang-undangan tanpa memperhatikan
konstitusionalitas mereka dapat mengikuti dari premis yang berbeda. Misalnya, judicial review
mensyaratkan asumsi bahwa pengadilan harus menyelesaikan pertanyaan konstitusional untuk dirinya
sendiri, dan tidak terikat oleh kesimpulan legislatif bahwa undang-undangnya sesuai dengan Konstitusi.
Asumsi itu mungkin benar untuk yudikatif tetapi tidak untuk eksekutif.
Penilaian independen atas pertanyaan hukum, setidaknya sebagian besar pertanyaan hukum,
tentu saja merupakan atribut yang masuk akal untuk peradilan. Jika pengadilan tidak memutuskan
sendiri pertanyaan hukum, sulit untuk melihat untuk apa mereka.68 Alasan serupa tidak berlaku untuk
eksekutif. Pejabat eksekutif mungkin terikat oleh penilaian legislatif atas pertanyaan hukum sambil tetap
menjalankan fungsi utama implementasi mereka. Sebuah lembaga yang membangun jalan dan
mendistribusikan manfaat dan mengajukan gugatan tidak memerlukan penilaian hukum yang independen
seperti halnya lembaga yang intinya menyelesaikan sengketa hukum secara konklusif. Seseorang yang
mendukung judicial review sementara menolak executive review dengan demikian mungkin cukup
percaya bahwa asimetri hasil dari perbedaan antara dua cabang operasional tetapi bukan dari kekuasaan
kehakiman sebenarnya untuk membatalkan aturan yang sebelumnya berlaku. Kutukan tinjauan
eksekutif, bahkan jika itu masuk akal, dengan demikian tidak berarti bahwa pengadilan membuat aturan
menjadi tidak valid.

Sepanjang berbagai dimensi di mana perbedaan antara pengakuan yudisial dan penciptaan
yudisial ketidakabsahan akan memanifestasikan dirinya, praktik terutama tetapi tidak secara eksklusif
sejalan dengan akun Marbury , yang menurutnya Konstitusi menghasilkan ketidakabsahan dan
pengadilan mengakui ketidakabsahan itu dalam memutuskan kasus-kasus tertentu. Pembatalan yudisial
atas dasar konstitusional bukanlah deskripsi akurat tentang praktik konstitusional Amerika. Ini
menggambarkan latihan itu kira-kira di

'Kewenangan Presiden untuk Menolak Menjalankan Statuta Inkonstitusional' (1994) 18 Opini Kantor
Penasihat Hukum 199, 201.
67
Frank H Easterbrook, di atas n 65, 906 (membahas reaksi permusuhan terhadap penolakan presiden
untuk menegakkan). Karya yang lebih baru oleh pendukung tinjauan eksekutif lainnya, Profesor
Sakrishna Prakash, membawa laporan keberatan lebih up to date. Saikrishna Bangalore Prakash, 'Tugas
Eksekutif untuk Mengabaikan Hukum Inkonstitusional' (2008) 96 Jurnal Hukum Georgetown
1613, 1619-1620.
68
Dalam ungkapan Marshall yang terkenal, 'Sudah menjadi kewenangan dan tugas Departemen
Kehakiman untuk mengatakan apa itu hukum.' Marbury v Madison (1803) 5 US 137, 177. Baik pernyataan
maupun alasan Marbury secara lebih umum tidak menyiratkan bahwa hanya pengadilan yang memiliki
tugas itu, atau bahwa pernyataan pengadilan tentang apa hukum mengikat aktor pemerintah lainnya di
luar keputusan pihak mana pun. kasus tertentu.
Machine Translated by Google

114 Jurnal Hukum Universitas Queensland 2016

terbaik, dan tidak lebih dari metafora. Hal yang sama berlaku untuk pembuatan undang-undang peradilan.
Metafora dapat bermanfaat, tetapi juga dapat menyesatkan secara fatal. Profesor Hart
bersikeras bahwa kita melihat melampaui mereka, dan menunjukkan kepada kita bagaimana.
Machine Translated by Google

Direproduksi dengan izin dari pemilik hak cipta. Reproduksi lebih lanjut dilarang tanpa
izin.