ASAS LEGALITAS DALAM PENEMUAN HUKUM KHUSUSNYA DI

BIDANG PRIVAT
Ariel Mirza Dwinanda Astrawinata
110110170280

I. Pendahuluan
Salah satu asas utama negara hukum yang demokratis adalah asas legalitas. 1 Negara hanya
dapat menjalankan kekuasaannya dengan atau berdasarkan suatu ketentuan perundang-
undangan. Aturan hukum. Prinsip legalitas juga berlaku untuk pengadilan dalam dua cara.
Hakim pertama-tama memperoleh yurisdiksinya untuk menjalankan keadilan dari konstitusi.2
Selain itu, dalam sistem kontinental seperti kita, hakim harus menjalankan keadilan
berdasarkan hukum.3 'Hakim harus', menurut "berbicara tentang keadilan menurut hukum: dia
sama sekali tidak boleh menilai nilai intrinsik atau keadilan hukum." Sebaliknya, ada desas-
desus bahwa ketentuan itu sudah ada waktunya. Lebih jauh, khususnya dalam hukum privat,
sedikit perhatian dogmatis diberikan pada implikasi dari prinsip bahwa hakim harus
menjalankan keadilan atas dasar hukum.
Oleh karena itu dalam artikel tulisan ini, penulis mencoba menjelaskan sebuah teori tentang
pentingnya asas legalitas bagi penemuan hukum privat. Metode yang digunakan bukan studi
kasus, yang mengkaji bagaimana sebenarnya hakim atau Mahkamah Agung menangani asas
legalitas. Jika makna asas legalitas bergantung pada hukum perkara Mahkamah Agung, maka
ia secara harfiah dan kiasan menjadi hakim dalam perkaranya sendiri. Penulis mengambil
pendekatan yang berbeda. Dalam artikel ini Penulis mencoba membangun teori selangkah
demi selangkah yang menjawab pertanyaan tentang bagaimana seharusnya hakim menangani
secara de jure prinsip bahwa ia harus menjalankan keadilan atas dasar hukum dalam hukum
privat. Apa implikasi asas legalitas konstitusional bagi penemuan hukum privat? Dalam
melakukannya, Penulis mencoba untuk membawa sifat berlapis-lapis yang hampir terlupakan
antara dua sistem hukum yang terkenal dalam sorotan hukum: interaksi antara temuan hukum
privat di satu sisi dan asas legalitas konstitusional di sisi lain.

II. Penemuan Hukum di Bidang Privat ditinjau dari segi Konstitusi

‘Debat penemuan hukum’, tulis Koopmans, ‘biasanya tidak memiliki dimensi konstitusional:
debat itu dilakukan dalam hal teknik hukum.’ Kurang diperluasnya perspektif konstitusional
dalam perdebatan tentang penemuan hukum hukum privat sangat luar biasa. Tidak boleh
dilupakan bahwa semua penemuan hukum pada akhirnya berkaitan dengan aktivitas salah satu
dari tiga kekuasaan negara: hakim. Holmes menulis:
‘When we study law we are not studying a mystery but a well-known profession. We are
studying what we shall want in order to appear before judges, or to advise people in such a way
as to keep them out of court. The reason why it is a profession, why people will pay lawyers to
argue for them or to advise them, is that in societies like ours the command of the public force is
1
Holmes, The path of the Law and the Common Law, New York: Kaplan, 2003, hlm. 1.
2
Dworkin, Law’s Empre, Cambridge: Harvard Universiy Press 1986, hlm. 33.
3
Diephuis, Nederlandcsh Burgerlich Recht, Groningen: Wolters, hlm. 110.
entrusted to the judges in certain cases, and the whole power of the state will be put forth, if
necessary, to carry out their judgments and decrees. People want to know under what
circumstances and how far they will run the risk of coming against what is so much stronger
than themselves, and hence it becomes a business to find out when this danger is to be feared.
The object of our study, then, is prediction, the prediction of the incidence of the public force
through the instrumentality of the courts.’4
Kata-kata terkenal Holmes ini tidak hanya memberikan gambaran tentang pentingnya ilmu
hukum, tetapi juga memberi kesan kepada kita bahwa hukum erat kaitannya dengan monopoli
negara atas kekerasan. Ketika semuanya telah dikatakan dan dilakukan, temuan yudisial
adalah persiapan untuk kata-kata yang berkuasa. Kata kekuasaan ini, diktum, mengaktifkan –
jika perlu – eksekutif. Sebagai ultimum remedium, yang terakhir akan dipersiapkan untuk
menggunakan pedang untuk melaksanakan pernyataan.5 Kata kekuatan ini dapat sangat
mempengaruhi kehidupan seseorang. Dworkin dengan fasih menulis: ‘People often stand to
gain or lose more by one judge’s nod than they could by any general act of Congress or
Parliament.'6 Kekuasaan hakim, dan dengan demikian kekuasaan untuk menemukan hukum,
tentu saja dalam kaitannya dengan individu, berpotensi besar. Oleh karena itu secara umum
diterima bahwa kekuasaan hakim harus terikat. Ikatan ini tidak melangkah lebih jauh untuk
membuat pengadilan lebih geometris terhadap hukum. Pandangan umum adalah bahwa hakim
terikat oleh hukum (tidak tertulis).7
Sekarang orang dapat menganggap fakta hukum bahwa pengadilan swasta terikat oleh hukum
sebagai batasan konstitusional khusus dari yurisdiksi pengadilan swasta. Dari perspektif
konstitusional, ada sesuatu yang bisa dikatakan menentang ini. Ada jebakan bahasa dalam
terminologi yang membangkitkan gagasan hakim terikat hukum, ya dalam konsep 'menemukan
hukum' itu sendiri. Citra di mana penekanannya adalah pada hukum yang ada yang – dalam
kata-kata Scholten – 'harus ditemukan', 8 memberi hakim semacam kekebalan konstitusional
konseptual: bagaimana seorang hakim, yang menjalankan keadilan sesuai dengan hukum yang
ditetapkan, akan pernah bertindak bertentangan dengan aturan hukum? Tentu Penulis tidak
ingin berargumentasi bahwa kritik terhadap lembaga peradilan dari perspektif ini tidak mungkin,
apalagi mengembangkan pemikiran bahwa hukum tidak tertulis itu tidak ada. Poin yang ingin
Penulis sampaikan adalah bahwa ada bias tertentu dalam terminologi keutamaan hukum (tidak
tertulis), yang menghalangi pandangan konstitusional yang tajam tentang penemuan hukum
hukum privat. Mengikat hukum tidak tertulis tidak jelas dan – secara halus – terbuka untuk
banyak interpretasi.
Untuk lebih menonjolkan dimensi konstitusional dari penemuan hukum, Penulis ingin
menekankan dalam presentasi kegiatan hakim bukan hakim yang menemukan undang-undang
yang ada, tetapi pada hakim yang menjalankan kekuasaan yang diberikan kepadanya untuk
menyelesaikan. perselisihan. Berdasarkan hukum tata negara yang berlaku, setiap tugas
pemerintah – termasuk tugas penyelesaian sengketa – harus dilakukan atas dasar hukum.
Yurisdiksi telanjang untuk menjalankan keadilan berasal dari pengadilan sipil hanya dari

4
Supra note 1
5
Kortmann, Constitutional Law, Deventer: Kluwer 2008, hlm. 51-52.
6
Ibid.
7
Ibid.
8
Ibid.
konstitusi.9 Tetapi cerita hukum tata negara tidak berakhir di sini: hakim harus juga menjalankan
kekuasaan ini sesuai dengan hukum. Masalah penemuan hukum muncul dari sudut ini sebagai
masalah konstitusional. Apa syarat hakim harus menegakkan keadilan menurut undang-
undang?
Seberapa besar kebebasan yang dapat dimiliki hakim dalam hubungannya dengan hukum dan
pembuat undang-undang? Dan mungkin yang paling relevan dengan temuan hukum:
bagaimana kepastian hukum dan kesetaraan hukum dapat dijamin dalam sistem di mana
hukum tidak tertulis menempati tempat yang menonjol? Pertanyaan-pertanyaan ini
menempatkan masalah pencarian hukum sebagai jantung hukum tata negara dan menciptakan
ruang bagi refleksi konstitusional atas temuan hukum dalam hukum privat.
Pandangan tentang temuan hukum ini sama sekali bukan hal baru: kaum sipilis di masa lalu –
para legislator – yang melihat temuan hukum dengan lensa ini. 10 Mereka memiliki pandangan
politik-konstitusional tentang temuan hukum dan menyimpulkan dari trias politica bahwa
keutamaan pembentukan undang-undang sedapat mungkin terletak pada pembuat undang-
undang – dan bukan pada pengadilan. 11 Sebagai badan yang dilegitimasi secara demokratis,
dalam pandangan ini, kehendak pembuat undang-undang juga harus 'hukum'. Sebelum
pengadilan. Tanah adalah legis yang di dalamnya terlihat motif secara jelas. Tanah mengakui
bahwa menurut definisi hukum gagal jika hukum dibandingkan dengan standar keadilan.
Menurut Holmes, fakta ini tidak berarti bahwa hakim memiliki, atau seharusnya memiliki,
wewenang untuk menambah atau memperbaiki undang-undang sesuai dengan keadilan.12
Kompetensi untuk membentuk undang-undang menurut standar keadilan terutama harus
diserahkan kepada pembuat undang-undang. Ini karena, sebagai hasil dari 'kerjasama umum,
hukum dapat dianggap sebagai ekspresi keyakinan masyarakat daripada keputusan hakim,
yang secara independen akan mengikuti penilaiannya sendiri.' Harus ditegaskan dengan
beberapa menekankan bahwa pandangan konstitusional tentang temuan hukum ini tidak serta
merta mengarah pada gambaran yang terlalu disederhanakan tentang esensi temuan hukum.
Misalnya, Diephuis, seorang pengacara dari tradisi hukum, tidak segan-segan mengakui bahwa
hakim harus menafsirkan hukum, dan terkadang analogi memang diperlukan. Tetapi dia juga
menunjukkan bahaya bahwa ketika menafsirkan undang-undang, hakim akan terlalu dibimbing
oleh hasil yang diinginkan.13 Penafsiran undang-undang tidak boleh fokus pada pertanyaan
tentang apa yang mungkin dianggap oleh pengacara sebagai ide pembuat undang-undang,
tetapi lebih pada bahwa 'yang benar-benar menjadi pemikirannya dan demikian dinyatakan
dalam undang-undang'.14

III. Makna Asas Legalitas dalam Hukum Privat

9
Tamanaha, On the Rule of Law: History Politics, Theory, Cambridge: Cambridge University Press 2004,
hlm. 91.
10
Ibid.
11
J. Locke, The Second Treates of Government and A Letter Concerning Toleration, New York: Dover
2002, hlm. 87.
12
Supra note 1
13
Sudikno Mertokusumo, Bab-Bab tentang Penemuan Hukum, Bandung: Citra Aditya Bakti 1993, hlm.
28.
14
Afif Khalid, “Penafsiran Hukum oleh Hakim dalam Sistem Peradilan di Inodnesia”, Jurnal Al’ Ai, Vol. VI,
No. 11, 2014, hlm. 19.
Asas legalitas, aturan konstitusional yang harus diadili oleh hakim menurut hukum, adalah
norma yang umumnya dianut oleh setiap warga sipil, tetapi pada saat yang sama – menurut
Penulis - bukan norma yang tertanam di hati. Dari sipil kontemporer, satu hal yang pasti, gairah
yang dimiliki para legislator terhadap hukum tidak lagi ditemukan di kalangan pegiat hukum sipil
saat ini. Bahkan, kemenangan atas legisme dipandang sebagai salah satu prestasi hukum
perdata, sebuah prestasi yang tidak bisa lagi diserahkan. Misalnya, Snijders berpendapat
bahwa hukum properti adalah sistem terbuka, yang selalu memenuhi dan harus memenuhi
kebutuhan transaksi hukum, dan bahwa 'mengabaikan' ini pada dasarnya adalah bentuk
legisme baru.15 Dan tak lama setelah pengenalan saat ini KUHP, Hartkamp berpendapat bahwa
kita tidak perlu takut bahwa KUHP baru akan menghidupkan kembali legisme, karena KUHP
menawarkan ruang yang cukup untuk menegakkan keadilan terhadap keadaan kasus
tersebut.16 Sejarawan hukum Jansen melangkah lebih jauh dan berpendapat bahwa aturan
hakim tidak boleh memutus berdasarkan hati nurani merupakan ketentuan yang terlalu
berlebihan.
Apa perkembangan dan wawasan "modern" ini yang membuat asas legalitas tidak menjadi
agenda utama hukum privat? Hal ini dapat dikaitkan dengan setidaknya tiga faktor bahwa asas
legalitas tidak lagi menempati tempat yang menonjol di benak dan hati para praktisi praktik
hukum privat kontemporer.

a. Asas dan hukum tidak cocok secara metodologis

Pengikatan pengadilan terhadap undang-undang paling tidak memunculkan anggapan bahwa
undang-undang memuat penyelesaian posisi-posisi perkara yang konkrit dengan cara yang
meyakinkan secara logis. Memang, tak lama setelah gerakan kodifikasi, pengadilan Prancis
tidak diizinkan untuk menafsirkan undang-undang tersebut.17 Ketidakpastian pandangan ini
merupakan faktor pertama yang menyebabkan relativisasi makna asas legalitas.
Pemahaman bahwa penerapan hukum sebagian menentukan makna hukum berarti tidak ada
batas tegas yang dapat ditarik antara formasi hukum yang murni teoritis dan formasi hukum
yang relevan secara praktis. Ini berarti, sebagaimana telah ditunjukkan dengan tepat oleh
Smith, bahwa penentuan hukum yang berlaku berkaitan erat dengan pertanyaan tentang seperti
apa seharusnya hukum itu.18 Karena penerapan hukum selalu memerlukan keputusan, hukum
yang berlaku dalam hal itu tidak dapat dilihat secara terpisah dari hukum yang diinginkan. Hal
ini terlihat dari penggunaan instrumen law-finding. Ketika masalah menemukan hukum muncul,
dengan cepat beralih ke metode interpretasi dan teknik hukum lainnya seperti analogi dan
penyempurnaan hukum. Vranken berpendapat bahwa meskipun hakim terikat oleh 'premis
normatif hukum',19 ia juga memiliki kebebasan memilih tertentu: ia kurang lebih memilih
instrumen mana yang akan digunakan dalam pencariannya untuk hukum yang berlaku. Sepuluh
sehubungan dengan metode interpretasi, umumnya diasumsikan bahwa tidak ada hierarki
antara metode ini; paling-paling ada urutan prioritas relatif. Wawasan bahwa hakim memilih
15
Wahyu Iswantoro, “Penemuan Hukum oleh Hakim dan Implikasi terhadap Perkembanga Praperadilan”,
Majalah Hukum Nasional, Vol. 48, No. 1, 2018, hlm. 53.
16
Wahyu Iswantoro, op. cit., hlm. 49
17
Wahyu Iswantoro, op. cit., hlm. 50
18
Sudikno Mertokusumo, Penemuan Hukum Sebuah Pengantar, Cet. 1, Yogyakarta: Liberty 1996, hlm.
36.
19
Bachtiar, “Metode Penelitian Hukum”, UNPAM Press-Skripsi, 2019, hlm. 73.
metode interpretasi yang tepat menyiratkan bahwa hakim tidak selalu dapat menghindari
pembentukan hukum yang relevan secara praktis dan bahwa hakim memiliki kemungkinan,
dalam batas-batas tertentu, untuk sampai pada keputusan yang paling adil. Wawasan bahwa
penerapan hukum mencakup pembentukan hukum merupakan relativisasi dari makna asas
legalitas.

b. Legislator tidak dapat menjawab semua pertanyaan hukum

Relativisasi lebih lanjut tentang pentingnya asas legalitas dalam pemikiran hukum privat, kedua,
merupakan hasil dari kearifan yang setidaknya kembali ke zaman klasik. Wawasan Aristoteles
adalah bahwa sifat hukum umum, yang – menurut definisi – berisi aturan umum, tidak akan
pernah bisa adil terhadap kekhususan semua posisi kasus yang mungkin.20 Hukum
memberikan aturan umum yang berlaku dan 'berfungsi' bagi mayoritas. dari kasus. Tetapi
segera setelah sebuah kasus muncul yang tidak disediakan, hakim harus – menurut Aristoteles
– menilai seperti yang akan dilakukan pembuat undang-undang jika dia mengetahui kasusnya.
Justru dalam hukum privat inilah kelemahan aturan-aturan hukum yang dirumuskan secara
umum sangat terasa, karena hukum privat berkaitan dengan semua kemungkinan konflik
kepentingan hukum properti yang mungkin timbul antara satu orang atau lebih. Menurut
Portalis, ketentuan KUHPerdata dengan demikian mencakup 'semua tindakan dan kepentingan
yang kompleks dan beragam yang dapat menjadi subyek perselisihan antara orang-orang yang
hidup dalam konteks sosial.'21 Sudah menjadi hal yang lumrah – tetapi penting – bahwa bagi
pembuat undang-undang tidak dapat memperkirakan semua sumber konflik dan menetapkan
solusi yang dapat diterima dalam hukum untuk semua kasus. Bagaimana kesulitan ini dapat
diatasi?

c. Norma yang tidak jelas

Solusi yang dipilih oleh pembentuk undang-undang merupakan faktor ketiga yang turut
menyebabkan kurangnya perhatian terhadap asas legalitas dalam pemikiran hukum privat.
Portalis mengatakan: 'tugas hukum adalah untuk menetapkan aturan umum hukum dengan
pandangan jauh ke depan, untuk memperkenalkan prinsip-prinsip yang kaya akan konsekuensi,
dan tidak membahas hal-hal detail yang mungkin timbul di yurisdiksi manapun. Adalah tugas
hakim dan sarjana hukum untuk mengarahkan penerapannya, yang dijiwai oleh semangat
umum undang-undang.”22 Tidak masuk ke pertanyaan detail. Nasihat inilah yang dicamkan oleh
pembuat undang-undang modern dalam hukum privat. Pembuat undang-undang telah
memasukkan standar terbuka di sejumlah tempat strategis dalam KUHPerdata. Perilaku (antara
lain) melanggar hukum jika bertentangan dengan 'kebiasaan dalam masyarakat menurut hukum
tidak tertulis'; “Suatu perjanjian tidak hanya mempunyai akibat-akibat hukum yang disepakati
oleh para pihak, tetapi juga akibat-akibat yang menurut sifat perjanjian itu timbul dari hukum,
kebiasaan atau syarat-syarat kewajaran dan kewajaran; Aturan antara kreditur dan debitur tidak
berlaku "sejauh ini tidak dapat diterima dalam keadaan tertentu dengan standar kewajaran dan

20
Aco Nur, et. al., Kompilasi Penerapan Hukum oleh Hakim dilengkapi beberapa Putusan, Jakarta: Biro
Hukum dan Humas Badan Urusan Administrasi Republik Idonesia 2015, hlm. 337.
21
Ibid.
22
Kortmann, op. cit., hlm. 69.
keadilan."; “Barangsiapa diperkaya secara tidak adil dengan mengorbankan orang lain, sejauh
hal ini wajar, wajib mengganti kerugiannya sampai jumlah kekayaannya.”
Terkuaklah masalah dengan sangat tajam yang bersentuhan dengan makna asas legalitas. Jika
undang-undang tidak memberikan kriteria pada sejumlah poin penting, maka asas legalitas,
gagasan bahwa hakim harus menegakkan keadilan menurut hukum, kehilangan banyak makna:
di mana hakim harus memutuskan berdasarkan suatu standar terbuka, hakim bisa – bahkan
jika dia mau – tidak melakukan kontra legem, karena hukum sepertinya tidak menghalangi
jalannya. Kesopanan sosial dalam undang-undang kewajiban ekstra-kontrak, kewajaran dan
keadilan dalam undang-undang kewajiban kontraktual dan klaim untuk pengayaan yang tidak
adil sebagai elemen terakhir tampaknya menyiratkan bahwa prinsip legalitas dapat memiliki
sedikit kekuatan normatif. Dengan kata lain, standar-standar ini memberikan ruang yang cukup
luas bagi hakim untuk pembentukan hukum.

IV. Tidak Ada Ruang untuk Asas Legalitas dalam Hukum Swasta?
Fakta yang seharusnya tidak dapat dibedakan dari perspektif metodologis, fakta bahwa
pembuat undang-undang tidak dapat sepenuhnya mengawasi realitas hukum perdata dan –
secara kualitatif – penggunaan standar terbuka yang murah hati oleh pembuat undang-undang
hukum privat berarti bahwa tampaknya hanya ada sedikit ruang untuk asas legalitas dalam
hukum harta benda. Ya, jauh melampaui gagasan samar tentang mengikat hukum di satu sisi,
dan mencari hasil yang dapat diterima di sisi lain, kita tampaknya tidak mampu dari perspektif
konstitusional. Interaksi antara sistem Hukum? Antara hukum tata negara dan hukum privat,
kita tampak jauh darinya, tentu dalam hal asas legalitas. Hesselink menulis:
'Tugas hakim berdasarkan sistem aturan abstrak untuk memutuskan kasus konkret oleh karena
itu mensyaratkan bahwa dalam keadaan tertentu ia harus mengkonkretkan, menambah atau
memperbaiki aturan untuk mencapai hasil yang dapat diterima (dalam pandangannya).'23
Dia kemudian membuat kesimpulan berikut:
“Hakim tidak hanya menerapkan hukum; dia juga mengembangkannya. […] Perlunya
pengadilan untuk mengembangkan aturan baru [akibat] dari fakta bahwa dalam setiap sengketa
sebelumnya dia harus memutuskan: dia harus mengabulkan atau menolak klaim. Jadi, jika
seseorang ingin menggugat yurisdiksi pengadilan untuk merumuskan undang-undang, dia juga
harus mempertanyakan yurisdiksinya untuk menjalankan keadilan. Setiap upaya legitimasi lebih
lanjut karena itu pasti akan gagal. Tidak ada legitimasi apapun untuk keputusan yudisial selain
fakta bahwa Konstitusi telah memberikan tugas kepada pengadilan untuk menyelesaikan
perselisihan berdasarkan Kode.'24
Izinkan Penulis mengklarifikasi pertanyaan abstrak ini dengan contoh konkret. Secara umum
diasumsikan bahwa pengadilan pada prinsipnya dapat membentuk undang-undang jika ada
celah hukum.42 Siapa pun yang membuat pernyataan ini harus mencermati apa yang membuat
celah itu. Misalkan kita hidup pada tahun 1919 dan kita memiliki kursi di Mahkamah Agung

23
James Black, “Forms and Paradoxes of Principles-Based Regulation”, Cambridge Law Journal, 2008,
hlm. 425.
24
Andi Andojo Sotjipto, Menyongsong dan Tunaikan Tugas Negara sampai Akhir: Sebuah Memoar,
Jakarta: Granit 2007, hlm. 167.
Belanda dan Cohen dan Lindenbaum berdiri di hadapan kita. Yang pertama telah mencuri
rahasia dagang dari yang terakhir; yang terakhir menginginkan kompensasi. Memang ada
solusi: penolakan klaim juga solusi.25 Putusan ini akan membuat kesal banyak pengacara. Itu
membawa kita ke inti masalah: pernyataan 'hukum mengandung kekosongan' sering setara
dengan pernyataan 'hukum harus mengatur ini atau itu sedemikian dan itu'. Memang,
kebutuhan akan hasil tertentu terkadang merupakan kesenjangan. Hal ini kemudian menjadi
pertanyaan menarik apakah legitimasi (politik atau konstitusional) dapat ditemukan untuk
mengisi kekosongan tersebut secara yudisial. Apakah kredo progresif Mahkamah Agung dalam
putusan klasik Lindenbaum/Cohen bertentangan dengan asas legalitas? Sebelum kita dapat
menjawab pertanyaan ini dengan baik, ada baiknya untuk mempertimbangkan secara singkat
hubungan asas legalitas dengan teori konstitusional.

V. Asas Legalitas dan Teori Konstitusi

Hukum tata negara (idealnya) didahului oleh konsepsi tentang seperti apa seharusnya hukum
tata negara.26 Sejak zaman Yunani kuno, gagasan tentang konstitusional ius consti tuendum ini
telah menjadi bagian dari tradisi penting yang sekarang dikenal sebagai teori konstitusional.
Mereka yang mempelajari teori ketatanegaraan ini akan melihat bahwa kira-kira ada dua prinsip
inti yang sebisa mungkin harus dipatuhi oleh setiap sistem ketatanegaraan. Pertama, konstitusi
harus dirancang sedemikian rupa untuk melindungi rakyat dari penggunaan kekuasaan negara
secara sewenang-wenang. Penyalahgunaan kekuasaan harus sedapat mungkin dicegah;
pepatah inilah yang dibawa setiap pengacara di kepala dan hatinya. Tetapi ada juga prinsip
dasar kedua: setiap negara harus memiliki cukup kekuatan yang dilegitimasi secara hukum
untuk melayani kepentingan publik dengan baik.27
Tetap tidak boleh dilupakan bahwa cita-cita negara hukum lainnya akan terancam segera
setelah pembuat undang-undang (ingin) mengatur semua tugas ini sendiri secara menyeluruh.
Maksud saya, persyaratan bahwa pemerintah harus cukup diberdayakan untuk melayani
kepentingan umum. Tentu saja harus diperhatikan agar asas legalitas menjadi cangkang
kosong dengan mundurnya pembuat undang-undang. Namun, harus diingat bahwa keberatan
dan banding terhadap keputusan badan administratif dimungkinkan. Pengadilan secara khusus
dapat menilai keputusan yang bertentangan dengan prinsip-prinsip administrasi yang baik.
Memang, prinsip-prinsip administrasi yang baik diilhami oleh prinsip perlindungan; penarikan
anggota legislatif melalui asas legalitas.

VI. Pemaknaan Asas Penemuan Hukum dan Legalitas dalam Hukum Privat
a. Kekuatan Pendorong Asas
Hakim harus menegakkan keadilan menurut hukum. Jika kita melihat premis ini dari perspektif
prinsip perlindungan konstitusional, ia memiliki dua fungsi yang berbeda secara khusus. Di satu
sisi, persyaratan ini mengandung nilai bahwa kasus yang sama harus diperlakukan sama dan
kasus yang tidak sama harus diperlakukan secara tidak sama: setiap orang sama di depan
25
Aco Nur, et. al., op. cit., hlm. 150.
26
Jimly Ashidiqie, Pengantar Hukum ilmu Tata Negara, Jakarta: Sekretariat Jenderal dan Kepaniteraan
MK 2006, hlm. 44.
27
James Black, op. cit., hlm. 329.
hukum. Di sisi lain, asas legalitas bertujuan untuk memberikan kepastian hukum kepada 'warga
negara' dan 'badan hukum'. Mereka harus bisa memprediksi kapan, dalam kata-kata Holmes,
seluruh kekuatan negara akan berbalik melawan mereka dalam menegakkan perintah yang
bisa ditegakkan.
Dalam komunitas politik dalam konflik yang tak terpecahkan, satu-satunya cara untuk
menghasilkan banyak uang adalah, secara hukum, bukan dengan tinju, tetapi dengan panggilan
pengadilan. Hal ini menjadikan fungsi peradilan sebagai fungsi negara yang penting. Berbeda
dengan pemahaman bahwa 'kekuasaan negara' adalah potensi kejahatan, ini sekaligus pedang
yang melindungi warga negara dari kesewenang-wenangan yang disengaja dan tidak disengaja
dari sesamanya. Sebagian dari 'Bellum omnium contra omnes' saat ini (sebagian) dilakukan
melalui jalur hukum.28 Justru karena pelarangan main hakim sendiri, Portalis menulis bahwa
penyelenggaraan peradilan adalah 'utang pertama penguasa (...) kepada warga negara. ' 29
Hutang ini juga memiliki dimensi kualitatif. Lites finiri oportet seharusnya tidak menjadi pepatah
sinis dalam negara ketatanegaraan. Memang, prinsip legalitas mensyaratkan bahwa hakim
harus memiliki instrumen untuk memperhitungkan keadaan kasus, ia harus memiliki instrumen
yang dengannya dia dapat menilai secara adil.
Masalah dalam penilaian Lindenbaum/Cohen adalah contoh mencolok dari masalah yang lebih
umum yang melekat dalam hukum properti yang dikodifikasikan. Asas legalitas (yang sebagian
didasarkan pada asas telo) didasarkan pada anggapan bahwa pembuat undang-undang
mampu membuat undang-undang yang cukup memungkinkan hakim untuk menyelenggarakan
keadilan secara adil. Secara garis besar, ada dua strategi yang mencoba menangani masalah
kualitatif ini, yang satu digunakan oleh pembuat undang-undang, yang lain oleh hakim. Penulis
mengacu pada penggunaan norma terbuka dalam hukum oleh pembuat undang-undang di satu
sisi dan kredo progresif oleh hakim di sisi lain. 'Hasilnya menentukan', tulis Schoordijk,
'...apakah kita mengalami keputusan sebagai baik atau buruk. Hasil yang ingin dicapai
menentukan isi standar.”30

b. Kekuatan Status Quo dari Asas Legalitas: Asas Stare Decisis

Penemuan hukum yang kredo progresif tentu sah dalam hukum kontrak. Tapi, bisa kita katakan
dalam hal ini, bukankah warga menginginkan kepastian, kepastian hukum di samping keadilan
yang adil?31 Di manakah tempat ideal bahwa kasus-kasus serupa harus diperlakukan sama?
Singkatnya, bagaimana prinsip perlindungan bisa muncul dengan sendirinya? – kita tampaknya
benar di awal argumen kita di mana tempat prinsip legalitas tampak tidak begitu penting.
Wawasan metodis bahwa penerapan norma juga menentukan makna, norma-norma yang
terbuka dalam hukum properti, legitimasi yang 'menunjukkan' secara adil dari suatu kredo
pencarian hukum yang progresif, semua ini seolah-olah mengarah pada kesimpulan yang tak
terhindarkan bahwa asas legalitas hampir tidak memiliki kekuatan normatif: sepertinya tidak
cocok. Bahkan setelah semua hal di atas, sejarawan hukum Jansen tampaknya benar di
pihaknya.

28
Aco Nur, et. al., op. cit, hlm. 378.
29
Sudikno Mertokusumo, Bab-Bab, op. cit., hlm. 23.
30
Christian Vollenhoven, Staatsrecht Overzee, Leiden: Stenfert Kroese 1934, hlm. 30.m
31
Drion, Stare Decisis, Denter: Kluwer 1968, hlm. 161.
Saya percaya bahwa landasan konstitusional yang cukup 'keras' dapat diberikan pada prinsip
star decisis. Menurut hemat saya, asas star decisis ini berangkat dari asas legalitas: aturan
bahwa hakim harus menegakkan keadilan menurut hukum. Penulis menjelaskan ini. Jika kita
mengakui bahwa penerapan juga menentukan makna undang-undang, dan jika kita mengakui
bahwa pengadilan - demi prinsip telo - dapat memberikan interpretasi yang wajar tentang
undang-undang berdasarkan praktik, maka itu tidak sepenuhnya bohong, bahwa kita kemudian
mengatakan bahwa makna demikian 'ditemukan' harus terus bekerja dalam aturan bahwa
hakim harus menilai menurut hukum? Bukankah kata 'hukum' termasuk hukum perkara yang
telah diberikan sebagai tanggapan terhadap hukum, justru karena penerapannya juga
menentukan maknanya?32 Memang, aturan bahwa hakim harus menegakkan keadilan menurut
hukum menjadi aturan yang hakim harus menegakkan keadilan menurut hukum – dan sekarang
akan datang – sesuai dengan hukuman yang dinyatakan dalam hukum perkara Mahkamah
Agung. Itulah konsekuensi dari dasar pemikiran asas legalitas (dari asas perlindungan),
merupakan konsekuensi dari diinginkannya pembentukan peradilan (dari asas legalitas) dan
merupakan konsekuensi dari wawasan bahwa makna hukum ditentukan oleh aplikasi. Hakim
terikat oleh hukum pada hukum tidak tertulis – pada hukum yudisial.
Prinsip keputusan menatap ini – tentu saja – prinsip, bukan aturan. Ini tidak dapat dilihat secara
terpisah dari kredo penemuan hukum yang lebih progresif. Pengadilan dapat menyimpang dari
hukum kasus jika aturan tertentu dalam hukum kasus mengarah pada hasil dalam kasus
tertentu yang tidak dapat diterima menurut standar kewajaran dan keadilan. Akan tetapi, ini
berarti bahwa penafsiran terhadap ketentuan hukum tertentu yang ditetapkan dalam kasus
hukum adalah dan harus menjadi titik awal. Hakim hanya boleh menyimpang jika hasil yang adil
melebihi dan harus melebihi asas persamaan dan asas kepastian hukum.
Dalam kredo yang Penulis bayangkan, baik asas legalitas maupun asas perlindungan muncul
dengan sendirinya. Asas muncul dengan sendirinya karena hakim mempunyai kekuasaan untuk
menyimpang dari hukum dan yurisprudensi sepanjang keadilan menuntutnya. Asas
perlindungan muncul dengan sendirinya karena pengadilan tidak hanya terikat oleh undang-
undang, tetapi juga oleh makna yang diberikan Mahkamah Agung kepada undang-undang.
Yang terakhir ini sangat penting di mana norma – karena keterbukaan norma – diam;
Menyelenggarakan keadilan menurut hukum berarti menegakkan keadilan menurut aturan-
aturan hukum yang ditetapkan dalam undang-undang. Penulis akan mengatakan bahwa kredo
hukum yang lebih progresif hanya sah jika diimbangi dengan prinsip stare decisis. Tidak ada
pembentukan hukum tanpa mengikat.

VII. Penutup
Saya tidak ingin memberikan lebih dari sekadar landasan konstitusional dari dua hal yang
diketahui secara intuitif oleh setiap warga sipil. Yaitu bahwa hakim mempunyai dan seharusnya
mempunyai kekuasaan diskresi yang cukup besar dan bahwa hakim (termasuk Mahkamah
Agung) sampai batas tertentu terikat dan harus terikat oleh yurisprudensi Mahkamah Agung.
Penulis mencoba menjawab pertanyaan tentang apa pentingnya asas legalitas bagi penemuan
hukum privat. Dalam melakukan itu, Penulis ingin memperhatikan, mengikuti jejak para legis,
pada dimensi konstitusional penemuan hukum privat.

32
Ibid.