BAB III

DASAR-DASAR DALAM ARGUMENTASI HUKUM

1. DARI LOGIKA TRADISIONAL

Seperti telah dikemukakan sebelumnya, teori argumentasi Dewasa ini dapat ditelusuri kembali ke
masa Aristoteles. Aristoteles mulai dengan studi sistematis tentang logika, yang intinya adalah
konsistensi (logical sequence) yaitu konsistensi dalam Premis-premis sampai kesimpulan. Dari logika,
Aristoteles mengembangkan dasar-dasar dialektika sebagai ajaran berdebat. Dari dialektika menuju
ke retorika, yaitu teknik untuk meyakinkan. Istilah dialectica dalam bahasa Latin merupakan adaptasi
dari istilah Yunani dialektikê yang artinya suatu diskusi dan penalaran melalui dialog sebagai suatu
metode investigasi intelektual yang dikembangkan pada masa Socrates, Plato, dan Aristoteles 1.

Rasionalitas dan Argumentasi (Rationaliteit en Argumentatie)

Pertanyaan: Apakah rasionalitas itu? Jawabannya adalah: tanpa argumentasi tidak ada rasionalitas
(zonder argumentatie geen rationaliteit). Fuller adalah seorang liberal yang tak mungkin me nengok
ke beLakang ke pandangan hukum alam yang meng edepankan telos (τέλος) Seperti dikemukakan
oleh Aristoteles. Lalu, standar apakah yang dapat Ditawarkan olehnya sebagai pedoman dalam
menciptakan kehidupan Sosial? Ia menawarkan adanya dua hal, yaitu moralitas yang timbul Dari
aspirasi manusia (morality of aspiration) dan moralitas yang timBul karena kewajiban (morality of
duty).58 Moralitas yang timbul dari Aspirasi manusia berkaitan dengan hidup yang baik dan berbudi
luhur. Adapun moralitas yang timbul karena kewajiban justru mengasumsiKan manusia berangkat
dari keadaan moral manusia yang paling renDah. Oleh karena itulah, moralitas yang timbul dari
kewajiban berupa Larangan-larangan. Apabila seseorang gagal memenuhi kewajibannya, Ia me
langgar larangan yang ada sehingga ia dinyatakan ber salah. Da-Lam kaitannya dengan judi,
misalnya, mo ra litas yang timbul dari kewa-Jiban memandang bah wa judi membawa kerugian
dalam berbagai hal. Oleh karena itu judi harus dilarang. Di sini terlihat adanya rasionalitas Dalam
pelarangan judi. Dalam hal ini jelas bahwa Fuller menghendaki Bahwa hukum harus didasar kan
moralitas yang timbul dari kewajiban Dan moralitas ter sebut didasarkan atas rasionalitas. 2

1
Peter Mahmud Marzuki “ pengantar ilmu hukum” (Jakarta. kencana. 2008.) hlm.19.
2
Peter Mahmud Marzuki “ pengantar ilmu hukum” (Jakarta. Kencana. 2008.) hlm.66.
Hal itu berarti bahwa: tidak setiap argumentasi itu rasional. Dengan pendekatan fungsional dapat
dirumuskan syarat-syarat argumentasi yang rasional. Dengan pendekatan ini suatu argumentasi
terdiri atas dialog dan diskusi.

Kriteria argumentasi rational dengan pendekatan ini berkaitan dengan:

1. Bentuk argumentasi (de vorm van de argumentatie)

2. Substansi atau isi argumentasi (de inhoud van de argumentatie) Contoh: larangan
argumentum ad hominem (misal: satu argumentasi menolak suatu argumentasi karena
alasan bahwa yang bersangkutan bukan orang Indonesia)
3. Prosedur atau hukum acara³
Deduksi Misalnya: bentuk argumentasi
Misal: beban pembuktian
Dalam BW Pasal 1865 beban pembuktian pada penggugat, tapi dalam UU No. 5 Tahun 1986
tentang PTUN, Pasal 107, hakim yang menentukan beban pembuktian. Dengan ketentuan
tersebut dalam perkara perdata, satu gugatan dapat ditolak, karena si penggugat tidak bisa
membuktikan dalil-dalilnya, tetapi alasan itu tidak bisa digunakan hakim dalam mengadili
dan memutus sengketa TUN, karena hakim bisa membebankan pembuktian pada tergugat.
Dalam teori hukum, logici hukum bertitik tolak dari model logika deduksi. Hal tersebut
digambarkan dalam buku Logical Models Of Legal Argumentation, dengan editor Henry
Prakken dan Giovanni Sartor sebagai berikut: In legal theory, legal logicians tended to focus
on a deductive reconstruction of a judgeds’ justification of a decision, without taking into
account the dialectical process which had led to the selection of the chosen justification ....
Logic found its favourite application domain in legislation: the basic idea was to represent
legislation as a set of consistent statements (rules), from with legal conclusions could be
deductively direved (cf. (Sergot e.at., 1986)). Dialectic founds instead its favourite
application domain in case based reasoning. The basic idea was to model legal reasoning via
the adversarial (citation of pro and contra cases (cf. E.q. (Ashley, 1990)). However, in the last
years the separation between logic and dialectic seems to be coming to an end.*

Dengan titik tolak logika tradisional, model argumentasi y argumentasi deduksi. Lazim adalah

1. Argumentasi Deduksi yaitu penerapan suatu aturan hukum pada suatu kasus
Norma: Pencuri harus dihukum
Fakta: Johan adalah pencuri
Jenis argumentasi ini populer dalam civil law system yang disebut Rule-based Reasoning
(argumentation based on rules).

2. Dalam common law system dikenal model argumentasi yang tidak bisa dikualifikasikan sebagai
argumentasi deduksi. Argumentasi in beranjak dari case tertentu. Model ini disebut Principle
based reasoning. Disebut juga argumentation based on precedents (analogical reasoning).
Contoh: Modifikasi genetika pada bakteri Pertanyaannya: berapa besar bakteri yang dapat
menimbulkan Bahaya dalam usaha modifikasi genetika. Note: Analogical reasoning dalam
common law system berbed dengan penalaran analogi dalam civil law system (lihat Gambar 6)
Bentuk paling lazim dalam argumentasi deduksi adalah silogisme. Tentang hal tersebut Ian
McLeod menggambarkan bentu argumentasi hukum sebagai berikut:

Model klasik argumentasi hukum lazimnya dikenal sebagai mod sillogisme.

Alur sillogisme nampak sebagai berikut:

Jika A= B

Dan B=C

Maka A = C

Daris pertama adalah premis mayor

Baris kedua adalah premis minor

Baris ketiga adalah konklusi

Contoh hukum sebagai berikut:

Premis mayor: melampaui batas kecepatan adalah melanggar huku Premis minor: terdakwa telah
melampaui batas kecepatan

Kongklusi: terdakwa melanggar hukum.” Dalam kaitan dengan deduksi patut diperhatikan
kekhususan logika hukum sebagaimana digambarkan oleh Irving M. Copy: Dalam hal memecahkan
masalah hukum, peran sentral argumentasi dalam hal tersebut haruslah memberi perhatian khusus
pada prinsip-prinsip logika yang diterapkan dalam dunia hukum dan peradilan. Dalam menggunakan
logika di bidang hukum, hendaklah selalu diingat 3 perbedaan pokok yang berkaitan dengan hakekat
hukum (the nature of laws), sumber-sumber hukum (resources of laws) dan jenisjenis hukum (the
kinds of laws). contoh lain
Barang siapa dengan sengaja menghilangkan nyawa orang lain bersalah karena pembunuhan
selama-lamanya lima belas tahun penjara (terjemahan sendiri dari Pasal 338 Wetboek van
Strafrecht). Edwin telah terbukti secara sengaja menghilangkan nyawa Hartono; Spen edwin
bersalah melakukan pembunuhan.

Prosedur demikian, untuk membuktikan apakah argumentasi yang diajukan oleh jaksa dalam hal ini
penuntut umum telah memenuhi unsur-unsur yang ditentukan di dalam aturan undang-undang.
Oleh karena itulah dalam menjumpai fakta ada orang mati yang diduga terbunuh dan ada seorang
pelaku yang tertangkap yang diduga sebagai pelaku dari perbuatan menghilangkan nyawa orang
yang mati itu, jaksa akan membuat beberapa premis mayor. Ia akan membuktikan fakta bahwa
orang yang diduga pelaku itu telah melakukan perbuatan menghilangkan nyawa orang yang mati itu.
Dengan mengajukan beberapa premis mayor, ia akan membuktikan apakah perbuatan yang terbukti
itu memenuhi unsur-unsur salah satu premis mayor yang diajukannya. Biasanya yang diajukan
sebagai premis mayor yang pertama atau dalam praktik acara pidana disebut sebagai dakwaan
primer adalah ketentuan paling rumit pembuktiannya dan mengandung ancaman orang lain ini
biasanya yang diajukan sebagai dakwaan primer atau premis mayor yang pertama adalah melakukan
perbuatan sebagaimana diatur dalam Pasal 340 KUHP tentang Pembunuhan Berencana, yang
mengandung ancaman pidana mati. Adapun Pasal 338 tentang Pembunuhan diajukan sebagai
premis mayor kedua atau dakwaan subsider. Agar terdakwa tidak lolos dari dakwaan, biasanya juga
diajukan premis mayor ketiga sebagai dakwaan lebih subsider pasal 359 KUHP tentang karena
kealpaannya menghilangkan nyawa orang lain. Akan tetapi premis minornya tetap. Jika hakim
sebagai yang memutus perkara berpendapat bahwa premis minor yang berupa fakta hukum
memenuhi unsur-unsur premis mayor pertama, tidak perlu lagi diperhatikan apakah premis minor
itu memenuhi unsur-unsur premis mayor yang berupa dakwaan subsider dan lebih subsider.
Selanjutnya apakah Edwin akan dijatuhi pidana maksimum seperti yang tercantum di dalam
ketentuan itu di luar silogisme tersebut. Dengan demikian, penggunaan silogisme semacam itu
adalah untuk membuktikan apakah fakta hukum yang dalam hal ini merupakan premis minor
memenuhi unsurunsur perbuatan yang diatur oleh undang-undang yang dalam hal ini merupakan
premis mayor. Mengenai tinggi rendahnya pidana yang dijatuhkan merupakan diskresi hakim dalam
rentang yang ditentukan oleh undang-undang. Oleh karena itulah penggunaan silogisme hukum
hanya mungkin dilakukan oleh ahli hukum yang memang disiapkan memiliki keahlian hukum. 3

3
Peter Mahmud Marzuki “ penelitian hukum “ ( kencana, 2005). Hlm.90.
 1. . Hakekat

Dalam suatu negara ataupun masyarakat terdapat aturan-aturan perilaku berupa hukum positif dan
norma-norma moral. Bisa terjadi ketidaksesuaian antara norma-norma hukum positif dan norma-
norma moral. Dalam hal ini penerapan logika hanya dibatasi pada penegakan hukum positif sebagai
aturan formal.

2. Sumber-sumber hukum

Terdapat berbagai jenis sumber hukum baik produk legislatif maupun yurisprudensi, juga patut
diperhatikan hierarki sumber sumber hukum. Dalam hal terjadi pertentangan menyangkut
interpretasi atau penerapan, perlu dirumuskan asas-asas untuk memecahkan masalah tersebut.

A. Bahan Hukum Primer dan Sekunder

Sebagaimana dikemukakan pada Bab II bahwa penelitian hukum tidak mengenal
adanya data. Untuk memecahkan isu hukum dan sekaligus memberikan preskripsi
mengenai apa yang seyogianya, diperlukan sumber-sumber penelitian. Sumber-
sumber penelitian hukum dapat dibedakan menjadi sumber-sumber penelitian yang
berupa bahan-bahan hukum primer dan bahan-bahan hukum sekunder. Bahan
hukum primer merupakan bahan hukum yang bersifat autoritatif, artinya
mempunyai otoritas. Bahan-bahan hukum primer terdiri dari perundang-undangan,
catatan-catatan resmi atau risalah dalam pembuatan perundang-undangan dan
putusan-putusan hakim. Adapun bahan bahan sekunder berupa semua publikasi
tentang hukum yang bukan merupakan dokumen-dokumen resmi. Pub likasi tentang
hukum meliputi buku-buku teks, kamus-kamus hukum, jurnal-jurnal hukum, dan
komentar-komentar atas putusan pengadilan. 4
B. Peraturan Perundang-undangan sebagai Bahan Hukum Primer
Mengingat Indonesia bekas jajahan Belanda, sebagaimana negara-negara Eropa
kontinental lainnya dan bekas jajahannya, Indonesia merupakan penganut civil law
system. Tidak seperti Amerika Serikat dan negara-negara penganut common law
lainnya, bahan-bahan hukum primer yang terutama bukanlah putusan peradilan
atau yurisprudensi, melainkan peraturan perundang-undangan. Menurut Pasal 1
angka 2 UU No. 12 Tahun 2011, perundang-undangan adalah peraturan tertulis yang

4
Peter Mahmud Marzuki “ penelitian hukum “ ( kencana, 2005). Hlm.181
 memuat norma hukum yang mengikat secara umum dandibentuk atau ditetapkan
oleh lembaga negara atau pejabat yang berwenang melalui prosedur yang
ditetapkan dalam peraturan perundang-undangan. Dari pengertian tersebut, yang
dapat dijadikan bahan hukum primer berupa legislasi dan regulasi. Di luar apa yang
disebutkan di dalam ketentuan itu tidak termasuk ke dalam peraturan perundang-
undangan. Adapun di dalam penyelenggaraan kehidupan bernegara terdapat
keputusan yang diterbitkan oleh pejabat administrasi untuk masalah yang bersifat
konkret dan khusus yang lazimnya disebut beschikking/decree, misalnya Keputusan
presiden, keputusan menteri, keputusan bupati, dan keputusan suatu badan
tertentu. Jika ketentuan Pasal 1 angka 2 UU No. 12 Tahun 2011, produk tersebut
tidak dapat dijadikan bahan hukum primer, karena bukan peraturan perundang-
undangan. 5
C. Putusan Pengadilan
sebagai Bahan Hukum Primer Bahan hukum primer berikutnya yang perlu dirujuk
oleh peneliti hukum adalah putusan-putusan pengadilan yang. Berkaitan dengan isu
hukum yang dihadapi. Untuk memper6
D. Bahan hukum sekunder
Sebagai bahan hukum sekunder yang terutama adalah buku buku hukum termasuk
skripsi, tesis, dan disertasi hukum serta jurnal hukum. 7
E. Bahan-bahan Nonhukum
Seorang praktisi hukum yang cerdas adalah yang mempunyai kemampuan untuk
mengidentifikasi dan menganalisis fakta secara akurat dan menemukan isu hukum
atas fakta tesebut. Akan tetapi fakta yang dihadapi oleh ahli hukum tersebut sering
kali kompleks, sehingga perlu pemahaman tertentu akan masalah itu. Sebagai
contoh, sebuah jembatan yang baru saja dibangun ternyata ambruk karena adanya
mobil trailer yang lewat. Pemerintah Kabupaten tempat dibangunnya jembatan itu
langsung menggugat kontraktor yang membangunnya. Meskipun masih dalam masa
layanan pascakonstruksi, kuasa hukum penggugat menduga bahwa konstruksi
tersebut tidak wajar karena baru saja dibangun telah ambruk. Dalam petitumnya ia
menyatakan bahwa kontraktor telah melakukan wanprestasi dan karena itulah harus
mengembalikan uang yang telah diterimanya dua kali lipat sesuai perjanjian dan sisa
pembayaran yang belum dibayarkan tidak akan dibayarkan. Sebagai kuasa

5
Ibid hlm.184.
6
Ibid hlm.187
7
Ibid hlm.195
 penggugat, pengacara tersebut harus membuktikan kebenaran dalihnya. Dalam
melakukan pembuktian inilah pengacara tersebut memerlukan saksi ahli di bidang
teknik sipil. Tidak mungkin seorang pengacara harus juga belajar teknik sipil
sehingga ahli hukum menjadi seorang megalomaniac. Hal yang sama juga terjadi
pada pihak lawan. Pengacara kontraktor juga akan membuat kontra pembuktian
yang juga didasarkan atas keahlian teknik sipil. Agar mampu memberikan
pertanyaan-pertanyaan yang tepat, terarah, dan cerdas, pengacara kedua belah
pihak tersebut ada baiknya membaca-baca buku mengenai teknik sipil. Begitu juga
hakim yang menangani perkara itu, juga perlu membaca buku teknik sipil sehingga
dapat menilai kesaksian para ahli yang telah diarahkan oleh masing-masing
pengacara yang juga telah membaca buku teknik sipil tersebut. 8
F. Wawancara, dialog, kesaksian ahli hukum di pengadilan, seminar, ceramah, dan
kuliah.9
G. Penelitian dalam bidang hukum internasional
Hukum internasional lazimnya diartikan sebagai hukum internasional publik yang
mengatur hubungan antar negara atau antara negara dengan organisasi
internasional. Dilihat dari segi historis, sebenarnya hukum internasional timbul
karena adanya kebutuhan akan mempertahankan perdamaian. Dan aturan-aturan
dalam perang.28 Akan tetapi, pada saat ini hukum internasional tidak hanya
mengatur masalah-masalah yang berkaitan dengan kenegaraan, tetapi juga
mengatur aktivitas bisnis transnasional.29

Meskipun demikian, sebagai sumber-sumber hukum internasional masih diacu

ketentuan Pasal 38 Statuta Mahkamah Internasional. Menurut ketentuan itu
sumber-sumber hukum internasional antara lain:

a. International conventions, whether general or particular, establishing rules

expressly recognized by the contesting states;
b. b. International custom as evidence of a general principle accepted as law;
c. General principles of law recognized by civilized nations;
d. the judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicist of
various nations, as subsidiary means for the determination of the rules of law. 10

8
Peter Mahmud Marzuki “ penelitian hukum “ ( kencana, 2005). Hlm.204.
9
Ibid Hlm 206.
10
Peter Mahmud Marzuki “ penelitian hukum “ ( kencana, 2005). Hlm.208.
 3. . Jenis-jenis hukum

Hukum positif membedakan hukum publik dan hukum privat. Prinsip-prinsip publik berbeda dengan
hukum privat. Demikian juga dalam lapangan hukum publik ada Hukum Tata Negara ada Hukum
Administrasi, ada Hukum pidana yang masing-masing memiliki karakter sendiri-sendiri dan asas-asas
yang khusus. Ada dua alasan mengapa diadakan pembedaan itu. Alasan pertama, negara berfungsi
untuk melaksanakan ke hendak rakyatnya. Negara dibentuk untuk menjaga ter peliharanya
kehidupan berbangsa, melindungi warganya dari serangan musuh dari luar, meningkatkan ke se jah
te raan sosial, dan memberdayakan warganya. Di sini negara bertindak sebagai fasilitator dalam ke
hidup an berbangsa. Dalam melaksanakan fungsi ter sebut, di perlukan aturan-aturan hukum.
Aturan-aturan hukum itu mungkin saja diadopsi dari praktik-praktik dalam pergaulan hidup
bermasyarakat. Akan tetapi dengan semakin besarnya organisasi yang terdiri dari ke bhineka suku,
budaya, dan adat-istiadat, harus ada atur an-aturan yang lain daripada yang ditetapkan oleh
masyarakat.11Di dalam wilayah hukum publik, hukum tata negara merupakan Suatu esensialitas
dalam hidup bernegara. Oleh karena itu, tidak salah Jika dalam literatur hukum tata negara disebut
sebagai basic law, yaitu Hukum yang mendasari eksistensi hukum-hukum lainnya. Hal itu Ber arti
tanpa hukum tata negara tidak ada hukum-hu kum yang lain. Namun demikian, tidak selalu hukum
tata negara itu bersifat tertuLis. Dalam suatu masyarakat ke cil yang di dalamnya terdapat beberapa
Orang yang mengendalikan persekutuan itu, tentu saja kepada mereka Di berikan kewenangan-
kewenangan tertentu meskipun ti dak tertulis. Hal ini merupakan embrio hukum tata
negara.12Apabila hukum publik secara tradisional meliputi hu kum tata Negara, hukum administrasi,
hukum pi da na, dan hukum acara pidana, Maka hukum privat secara tra di sional hanya meliputi
hukum perdata Dan hukum aca ra perdata saja. Pada masa sekarang, cakupan hu kum Privat lebih
dari itu. Jika hukum administrasi ma suk ke dalam bilangan Hukum publik, tidak demikian ha l nya
dengan hukum acara peradilan Administrasi. Ber beda dengan peradilan pidana yang inisiatif untuk
Me nye lenggarakan peradilan dilakukan oleh negara, pada peradilan Administrasi, inisiatif untuk
menyelenggarakan peradilan dilakukan Oleh individu yang dirugikan oleh tindakan atau keputusan
organ adMinistrasi. Hal ini me nyerupai hukum acara perdata yang inisiatif unTuk beperkara
dilakukan oleh individu bukan oleh negara. Dalam hal Negara mengajukan gugatan perdata kepada
individu, kapasitas negara Tersebut sebagai individu bu kan sebagai organ publik. Di samping huKum
acara per adilan administrasi yang merupakan bidang baru dalam Cakupan hukum privat adalah
hukum bisnis.Hukum perdata mengatur status seseorang, kecakapan untuk meLakukan perbuatan
hukum dengan akibatnya, domisili, perkawinan Dengan segala akibatnya, hak kebendaan dan hak
atas orang, pewariSan, dan ke ke daluwarsaan. Bidang-bidang itu memang bersifat priBadi, akan
11
Peter Mahmud Marzuki “ pengantar ilmu hukum” (Jakarta. Kencana. 2008.) hlm.181
12
Peter Mahmud Marzuki “ pengantar ilmu hukum” (Jakarta. Kencana. 2008.) hlm.183
tetapi dalam rangka kepastian hukum, negara juga diunDang untuk membuat peraturan di bi dang-
bidang itu13

13
Ibid 187