Perkenalan

Dalam bab ini kami ingin mensurvei beberapa pendekatan yang tidak hanya terfokus pada
yurisprudensi (misalnya ilmu hukum) maupun sosiologi hukum. Ini adalah “perantara”, jika
Anda mau. Namun pendekatan-pendekatan kontemporer ini sangat penting dalam pergerakan
menuju teori yang diartikulasikan sepenuhnya dalam sosiologi hukum. Oleh karena itu, pada
bagian pertama kita telah mensurvei yurisprudensi sosiologis dan mazhab hukum realis.
Roscoe Pound mungkin paling tepat melambangkan yang pertama. Legalisme Amerika
paling baik diwakili oleh Karl Liewellyn dan Jerome Frank. Meskipun analisis mereka jelas
melampaui dogmatika hukum dengan diperkenalkannya literatur sosiologi, psikoanalitik,
ekonomi, filosofis dan antropologis dalam kritik mereka , analisis mereka masih lebih bersifat
yurisprudensi daripada sosiologi hukum.

Bagian kedua kami akan berkonsentrasi pada Gerakan Studi Hukum Kritis, yang merupakan
perkembangan dari dua pendekatan sebelumnya. Dimulai secara formal pada tahun 1977.
Para ahli teori CLS, atau “crits,” telah, dengan cara yang sesat, berteori dalam lembaga-
lembaga hukum formal dan telah mengembangkan serangkaian analisis kritis yang hebat
yang pada dasarnya mempertanyakan “netralitas” aparat hukum . Bagian ketiga,
yurisprudensi feminis, baru-baru ini muncul sebagai posisi dominan dalam pemikiran hukum
kritis. Beberapa orang mempertanyakan pemberian sebutan terpisah sebagai perspektif. Lagi
pula, para kritikus terus melanjutkan, mengapa tidak juga membuat sebutan terpisah untuk
perspektif Afrika-Amerika, perspektif Hispanik, perspektif penduduk asli Amerika, dll.? Ada
banyak manfaat dari hal ini. Dalam buku ini kami menghadirkan pendekatan yurisprudensi
feminis karena tampaknya telah mengembangkan banyak literatur serta memiliki identitas
dan legitimasi yang lebih formal di dunia akademis saat ini. Kita tidak sedang berdebat
mengenai perlunya penyempurnaan dan pemisahan lebih lanjut dalam sosiologi hukum (pada
kenyataannya, kita akan melihat bahwa dalam yurisprudensi feminis, banyak analisis kritis
berfokus pada dominasi suara perempuan kulit putih). Dan tentu saja banyak orang yang
kehilangan haknya akan menyuarakan pendapat mereka dalam waktu dekat mengenai
pendekatan yang representatif. Faktanya, hal ini merupakan tantangan besar dalam waktu
dekat: untuk membangun wacana-wacana berbeda di mana beragam suara dapat diungkapkan
secara sungguh-sungguh dalam undang-undang. Kami juga akan kembali ke pendekatan
feminis ketika kami memaparkan perspektif postmodern dalam sosiologi hukum. Di sana,
kami akan menunjukkan bahwa sejumlah kecil analisis yang jelas dan persuasif telah
dikembangkan berdasarkan karya semiotika psikoanalitik Jacques Lacan.

Bagian keempat kami dikhususkan untuk Semiotika Hukum. Meskipun sejumlah perspektif
baru-baru ini muncul, kami memilih perspektif Peircean dan Greimasian sebagai perspektif
yang lebih dominan di Dunia Barat. Semiotika Hukum Peircean berpusat pada Roberta
Kevelson , yang memiliki energi luar biasa . komitmen dan karya ilmiah yang tepat, telah
mendorongnya menjadi pusat perhatian tahap Semiotika Hukum. Pendekatan Greimasian
dikembangkan oleh Bernard Jackson dan Eric Landowski. Meskipun tidak ada pendekatan
yang mengklaim melakukan sosiologi hukum, kami berpendapat bahwa, paling tidak,
semiotika hukum mendapat tempat sebagai “perantara”, dan, paling banter, bahkan
mengklaim sebagai kekuatan ketiga. .

Yurisprudensi Sosiologis dan Realisme Hukum

Perkenalan. Meskipun bukan sosiologi hukum dalam arti sebenarnya, “yurisprudensi

sosiologis” dan Realisme Hukum Amerika telah menjadi dua gerakan besar dalam bidang
hukum pada abad ke-20. Roscoe Pound, bapak dari yang pertama, dan Karl Liewellyn dan
Jerome Frank, pemikir utama dari yang terakhir, akan menjadi pusat dalam presentasi
berikut. Kedua gerakan tersebut menyerang bentuk hukum dan pemikiran (rasionalitas
formal, atau formalisme) yang berkembang sejak abad kesembilan belas. “Kritik mereka
ditujukan terhadap model hukum yang diungkapkan dengan sangat baik oleh Langdell,
Dekan Harvard Law School pada tahun 1870.

Hukum, menurut Langdell, adalah ilmu pasti, ilmu hukum, seperti fisika, zoologi , botani,
dan kimia. Ahli hukum yang ideal menggunakan perpustakaan hukum sebagai
laboratoriumnya. Bukan pengalaman praktis, tetapi pengetahuan yang diperoleh tentang
hukum yang murni dan abstrak, khususnya dengan menganalisis “kasus hukum” dari
keputusan banding akan menjamin pemahaman ilmiah tentang hukum. Melalui penguraian
hukum kasus dan dengan menggunakan metode pembacaan dan kuis Socrates oleh
instruktur , prinsip dan doktrin hukum dapat diajarkan kepada siswa (Langdell, 1887).

Kaum realis dan para pendahulunya, yang berasal dari yurisprudensi sosiologis, berbeda
pendapat dengan idealisme ini. Mereka memandang hukum lebih sebagai ilmu sosial.
Sosiologi. ekonomi, psikologi dan filsafat akan menjadi panduan mereka. Laboratorium
mereka adalah dunia nyata. Pragmatisme adalah filosofi mereka. Fokus mereka adalah pada
pengambilan keputusan peradilan dan aspek non-formal (ekstra-hukum). Bagi mereka,
hukum menjadi stagnan. Hal ini telah menjadi kaku dalam prosedur formal yang tidak
memberikan keadilan yang adil. Tantangannya adalah pernyataan ideal tentang kepastian dan
prediktabilitas dalam pengambilan keputusan (yang dianggap terjamin dengan mematuhi
ketentuan hukum), penekanan ketat pada preseden (stare decisis), dan penalaran abstrak dan
silogistik. Metode yang mereka gunakan adalah kritik sosio-legal. Mereka akan menerapkan
berbagai temuan sosiologis ke dalam bidang yurisprudensi. Mereka mempertanyakan
metodologi dan praktik hukum tradisional. Kesenjangan antara hukum dalam teori dan
hukum dalam praktik terpecah belah.

Penting untuk memahami mengapa kedua gerakan tersebut berkembang adalah kekuatan
sosial dan sejarah yang bekerja pada pergantian abad kedua puluh di AS (Hunt, 1978: 13:
Hunt, 1993: 36-57). Beberapa dekade pertama abad kedua puluh ditandai dengan
pertumbuhan ekonomi yang dramatis. Bersamaan dengan itu terjadilah pemusatan kekuasaan
dan sentralisasi negara dan aparat birokrasi. Pada pergantian abad, ideologi hukum yang ada,
sebagai pedoman ideal, menekankan pada keterlibatan hukum sesedikit mungkin, atau
laissez-faire. Intervensi pengadilan dalam bidang ekonomi dan sosial dipandang tidak
diinginkan. Lebih tepatnya,. ketaatan yang ketat terhadap prinsip-prinsip hukum dan isi
undang-undang dipandang sebagai cita-cita, jalan menuju perwujudan nilai-nilai sosial secara
maksimal. Namun percepatan perubahan ekonomi dan sosial di masyarakat, dengan
banyaknya tuntutan yang saling bertentangan, memaksa pengadilan untuk menghadapi
metodologi pengambilan keputusan internalnya sendiri . Dengan inersia, negara ini bisa
melanjutkan ke arah laissez-faire dan formalisme yang ketat. Namun ada dua gerakan yang
berdampak pada perkembangannya. Serangan terhadap formalisme akan dipusatkan di
sekolah hukum bergengsi di Harvard, Columbia dan Yale.

A. Roscoe Pound: Yurisprudensi Sosiologis. Roscoe Pound, Dekan Harvard Law School
selama bertahun-tahun, dianggap sebagai bapak yurisprudensi sosiologis. Dia adalah seorang
penulis produktif yang menulis hingga usia sembilan puluhan. Inti gagasannya dikembangkan
pada tiga dekade pertama abad kedua puluh. Pound, bersama dengan ahli hukum terkemuka
Holmes dan Cardozo, melancarkan serangan terhadap formalisme hukum ( rasionalitas
formal ). Periode paling aktif gerakan ini adalah pada tahun 1900 hingga 1920. namun
pengaruhnya masih tetap ada pada dekade-dekade berikutnya. Gerakan ini mendahului dan
dalam banyak hal menjadi landasan penting bagi Realisme Hukum yang mencapai masa
kejayaannya dari tahun 1920 hingga 1940.
Roscoe Pound dipengaruhi oleh perspektif kontrol sosial, aliran pemikiran sosiologi yang
berlaku pada pergantian abad (lihat juga Hunt, 1993: 40). Ia banyak mengambil inspirasi dari
tulisan sosiolog Edward Ross dan filsafat William James, seorang pragmatis. “Kontrol
sosial,” kata Pound, “ membutuhkan kekuasaan— kekuasaan untuk mempengaruhi perilaku
manusia melalui tekanan dari sesamanya” (1968: 49). Gagasannya tentang kontrol sosial
mengarah pada definisinya tentang hukum sebagai “suatu bentuk kontrol sosial yang sangat
terspesialisasi, yang dijalankan sesuai dengan aturan-aturan yang berwenang, yang diterapkan
dalam proses peradilan dan administratif” (ibid., 41). Gagasan tentang kontrol sosial adalah
visi individu yang mengejar berbagai kepentingan. Bersamaan dengan konflik yang tak
terhindarkan antara individu yang mengajukan klaim, ia prihatin dengan stabilitas dan
ketertiban masyarakat. Oleh karena itu, model sosiologis yang mendasarinya berkaitan
dengan pemeliharaan keseimbangan, Atau status guo dalam masyarakat, kurang peduli
terhadap sebab-sebab berkembangnya bentuk hukum, lebih tertarik pada hasil hukum, yaitu
bagaimana penerapannya berdampak pada masyarakat (Hunt, 1978: 20-22).

Dari artikel pertamanya pada tahun 1903, gaya Pound yang agak eklektik menekankan
masalah-masalah praktis dan bukan sekedar pengembangan teori murni seperti dalam
sosiologi hukum. Singkatnya, gayanya adalah pragmatisme. Ada dua fokus dalam
pendekatannya. Pertama, memfokuskan kembali hukum dari analisis doktrin (aturan dan
praktik) hukum ke analisis dampak sosialnya. Artinya, pendekatan ini menekankan
bagaimana hukum mempengaruhi kehidupan praktis sehari-hari (Pound, 1907). Untuk
mencapai tujuan ini, menurutnya, metode, praktik, dan temuan ilmu-ilmu sosial harus
digunakan. Dalam kata-katanya, “ marilah kita melihat ke bidang ekonomi, sosiologi dan
filsafat, dan berhenti berasumsi bahwa yurisprudensi itu mandiri...janganlah kita menjadi
biksu yang sah” (ibid.. 611-12).

Usulan keduanya berkaitan dengan penerapan aturan. Dia berceramah bahwa kita harus
menjauh dari penerapan hukum mekanis. Ia berpendapat , kita harus tetap jelas dalam
menerapkan hukum yang berlaku dalam semua kasus (rasionalitas formal). Gagasan bahwa
pengambilan keputusan harus mengikuti aturan hukum dan mekanisme yang diambil dari
4. . .ion dalam hukum ( srare decisis) harus menjadi aturan w:.: bertentangan dengan
kerangka hukum dalam tindakannya. Aturan-aturan hukum seharusnya menjadi “ Pedoman
umum ” bagi hakim. Hakim harus diberi keleluasaan tertentu dalam kasus-kasus tertentu
dalam menentukan keadilan. Hanya dalam kaitannya dengan hukum properti dan komersial
maka harus ada “penerapan hukum secara mekanis.” Alasannya, menurutnya, karena
transaksi tersebut sangat mirip dan sifatnya berulang. Namun jika menyangkut moralitas
individu atau perilaku perusahaan, maka standar yang digunakan haruslah “ penerapan yang
adil ”. Logika formal seharusnya hanya sekedar “instrumen” yang digunakan untuk mencapai
keputusan yang adil . Singkatnya, yurisprudensi sosiologisnya bertentangan dengan
formalisme. Dalam sebuah pernyataan klasik beliau mengatakan: “Para bhikkhu yang
menjalani kehidupan mereka dalam suasana hukum yang murni, yang mana setiap elemen
duniawi dan kemanusiaan dikecualikan, tidak dapat membentuk prinsip-prinsip praktis untuk
diterapkan pada dunia yang penuh kegelisahan. daging dan darah” (1907: 611-12: lihat, «
juga Pound, 1908).

Teori Pound tentang kepentingan adalah inti dari tulisannya. Kepentingan, menurutnya, bisa
bersifat individual, sosial, atau publik (kepentingan publik bisa dimasukkan ke dalam
kepentingan sosial). Kepentingan adalah “suatu tuntutan atau keinginan yang ingin dipenuhi
oleh manusia, baik secara individu atau melalui kelompok atau perkumpulan atau dalam
hubungan, ... (1968: 66). Ini tidak diciptakan oleh hukum. Konflik terjadi karena persaingan
antara kepentingan-kepentingan ini dalam masyarakat di mana tidak ada jaminan kepuasan
total (ibid.). Bagi Pound, “belum pernah ada masyarakat yang mempunyai kelebihan sarana
untuk memenuhi klaim-klaim ini...” (ibid.). Suatu sistem hukum memberikan legitimasi
terhadap kepentingan-kepentingan tertentu dalam hukum (ibid., 65). Itu adalah. saya
beberapa dan menjamin perlindungan hukum mereka . Undang-undang, bagi Pound, harus
bertindak sedemikian rupa untuk menjamin pemenuhan kepentingan masyarakat secara
maksimal. Dan hal ini harus dilakukan dengan meminimalkan pengorbanan, pemborosan, dan
gesekan yang tidak masuk akal. Hal ini akan terjadi melalui penyeimbangan kepentingan oleh
pengadilan. Misalnya, mereka akan menyeimbangkan kepentingan sosial seperti
“keselamatan umum” atau “kesehatan umum” dan kepentingan individu, yaitu bebas dari
campur tangan pemerintah menjadi bebas naik pesawat, berkendara , terbang layang, terjun
payung. dan sebagainya. Oleh karena itu, ia menyebut model hukumnya “social engincerin ,

Sejalan dengan gagasannya tentang kepentingan dan rekayasa sosial, Pound menyatakan
prinsip etikanya, “postulat hukum masyarakat beradab” (1968: 113-115). Dengan kata lain,
dalam penerapan keseimbangan kepentingan, etika tertentu harus menjadi prinsip-prinsip
yang membangun. Dengan kata lain, dalil-dalil ini adalah tujuan, maksud dan tujuan hukum
substantif. Hal ini mencakup gagasan yang lebih umum bahwa dalam masyarakat yang
beradab, seseorang harus dapat bergantung pada harapan-harapan umum tertentu. Postulat
spesifiknya mencakup : harapan bahwa orang lain tidak akan dengan sengaja menimbulkan
kerugian: bahwa seseorang dapat mengendalikan apa yang secara hukum telah ditemukan,
diperoleh , atau diciptakan melalui usahanya, s bahwa pihak lain akan bertindak dengan hati-
hati dan tidak menimbulkan risiko yang tidak masuk akal: bahwa pihak lain akan melakukan
tindakan yang merugikan. bertindak dengan itikad baik dalam urusan kontraknya: dan jika
pihak lain memiliki barang yang berpotensi berbahaya, dia tidak akan membiarkannya lepas
kendali. Dalam tulisannya selanjutnya ia menambahkan hal lain: harapan akan keamanan
pekerjaan dan kompensasi atas cedera yang diderita di tempat kerja (ibid.. 115-116).
Mungkin sebagai bagian dari rencana kedua, dia juga menyarankan jaminan sosial. Di sini
seluruh masyarakat harus memikul tanggung jawab atas kemalangan warganya (ibid.).

Terakhir, Pound menguraikan tahapan-tahapan tertentu dalam perkembangan hukum.

Tahapan-tahapannya beralih dari bentuk primitifnya menuju “sosialisasi” hukum. Tujuan
dalam tipe ideal terakhir ini adalah pemenuhan keinginan dan keinginan secara maksimal.
Hukum akan berusaha untuk mengakui jumlah maksimum kepentingan dan memungkinkan
pemenuhannya dalam kerangka hukum. Dalam bentuk yang lebih tinggi, bobot yang lebih
besar akan diberikan pada kepentingan publik dan sosial dibandingkan kepentingan pribadi
(lihat Tipologi Hunt, 1978:30). Kita hanya perlu melihat evolusi hak milik untuk melihat
bagaimana peningkatan pembatasan telah berkembang atas nama “kepentingan publik.” Hal
ini, tentu saja, merupakan hasil akhir dari penyeimbangan kepentingan. Kesimpulannya,
Pound adalah pemain yang penting Ia mempunyai kekuatan dalam merekonseptualisasikan
bagaimana hukum harus dipahami. Ia tertarik pada hukum dalam praktiknya. Ia tidak
mengembangkan sosiologi hukum yang sistematis, namun ia berpendapat bahwa ilmu-ilmu
sosial harus diterapkan dalam bidang yurisprudensi. Baru setelah tahun 1930 , ketika sebuah
gerakan baru — Realisme Hukum — sedang berjalan, perbedaan antara yurisprudensi
sosiologis dan yurisprudensi sosiologis menimbulkan perdebatan yang tajam (lihat, secara
umum, Rumble, 1968).

B. Realisme Hukum: Yurisprudensi Realistis. Perkembangan Realisme Hukum, atau

“yurisprudensi realistis” banyak dipengaruhi oleh landasan yurisprudensi sosiologis. Dalam
banyak hal, hal ini lebih memiliki kesinambungan daripada perbedaan. Perbedaannya
mungkin lebih pada tingkatannya. Realisme Hukum harus dilihat lebih sebagai sebuah
gerakan daripada sebagai sebuah perspektif atau aliran. Ada berbagai posisi dalam gerakan
ini , mulai dari Kari Liewellyn yang lebih sentralis secara politis , hingga Jerome Frank yang
lebih berhaluan kiri. Frank dipengaruhi oleh sosiolog William Graham Sumner dan teori
psikologi, khususnya karya Sigmund Freud. Liewellyn juga dipengaruhi oleh karya Sumner.
Periode paling aktif dari gerakan ini adalah antara tahun 1920 hingga 1940. Bertentangan
dengan mereka yang berpendapat bahwa gerakan ini adalah “ radica !” Dalam polemiknya,
gerakan ini, seperti pendahulunya, tidak peduli dengan kritik terhadap kapitalisme itu sendiri.
Sebaliknya, kerangka sosiologis yang lemah memberi nilai tinggi pada gagasan pluralisme.
Artinya , dalam berbagai perspektif diasumsikan terdapat individu-individu dengan berbagai
kepentingan yang bersaing dalam masyarakat yang mengalami kelangkaan. Kapitalisme,
individualisme, Kon: tion , dan keinginan akan bentuk sistem hukum yang ada (rasionalitas
formal) diterima begitu saja meskipun, pada berbagai waktu, beberapa elemen rasionalitas
substantif dianjurkan. Mungkin, yang belum cukup disadari, adalah bahwa pintu yang kini
terbuka bagi rasionalitas substantif dapat meningkatkan sekaligus membatasi pemenuhan
nilai-nilai sosial. Kaum Realis adalah reformis yang tertarik pada perubahan progresif di era
meningkatnya kompleksitas sosial dan intervensi negara. Mengingat depresi pada tahun
1930-an dan meningkatnya intensitas konflik di masyarakat, perlunya perubahan dan solusi.
Permasalahan konflik yang beragam bahkan lebih menarik dibandingkan dengan gerakan
kritis sebelumnya di bidang hukum. Hal ini berdampak pada ketajaman kaum Realis: "."
menyerang. Kaum Realis menyerang anggapan bahwa hukum dalam praktiknya adalah - -
ilmu pengetahuan alam . Penekanan keseluruhan dari “realisme,” secara umum, adalah untuk
menggambarkan “ dan membahas hal-hal “sebagaimana adanya”. Kepedulian mereka
terhadap hal-hal praktis menyebabkan banyak orang dilibatkan secara langsung oleh para ahli
teori utama dalam Administrasi New Deal Franklin Roosevelt.

Asumsi filosofis yang mendasari kaum Realis bertumpu pada pragmausm ( Rumble, 1968:
Hunt, 1978: 41-42: Hunt, 1993: 180). Pada tahun 1920-an dan 1930-an di Amerika Serikat,
pragmatisme merupakan pemikiran dominan dalam filsafat. Para ahli teori seperti William
James dan John Dewey sangat dihormati. Hal ini terbawa hingga ke ranah hukum. Kaum
pragmatis memusuhi formalisme, penggunaan abstraksi, dan ketergantungan eksklusif pada
jenis penalaran deduktif yang ketat. Bagi James (1955: 45), cita-cita seperti aturan dan
prinsip yang tetap, sistem tertutup, dogma, dan finalitas dalam kebenaran harus dibuang. Bagi
Dewey, “masalahnya bukanlah menarik kesimpulan dari premis-premis tertentu: hal ini
paling baik dilakukan oleh sebuah mesin mati dengan “menjari keyboard. Masalahnya adalah
menemukan pernyataan-pernyataan prinsip umum dan fakta partikular yang layak dijadikan
premis” (1931: 134). Jadi, daripada mengandalkan penalaran deduktif mekanis dari aturan-
aturan yang ada, para pengambil keputusan harus berorientasi pada hasil: yaitu, peduli
dengan kemungkinan konsekuensi dari keputusan mereka (tentu saja, di sini kita melihat
ketegangan antara prinsip-prinsip rasionalitas formal dan rasionalitas substantif). .

Kaum Realis menyerang, bahkan lebih keras dibandingkan para pendahulunya, terhadap
pengambilan keputusan formal di pengadilan. Pandangan klasik dalam mengambil keputusan
pengadilan menyatakan bahwa hakim hanya menerapkan aturan tertentu secara mekanis
terhadap “fakta” kasus. Aturan struktur keputusan. Hakim dirasa kurang mempunyai
independensi dalam menafsirkan aturan-aturan ini. Konstitusi, anggaran dasar, dan/atau
preseden ( jarang deci -sis) mendikte proses pengambilan keputusan. Oleh karena itu, cara
pengambilan keputusan bersifat formal. mekanis dan dapat diprediksi. Faktor ekstra hukum,
yaitu faktor di luar hukum, seperti perasaan tertentu, atau bias hakim tertentu. Dikatakan,
tidak memiliki pengaruh dalam proses pengambilan keputusan.

Dalam pandangan klasik, hakim menggunakan penalaran silogistik. Premis tertentu (utama)
ditetapkan yang berakar pada konstitusi AS dan negara bagian. aturan dan preseden.
Kemudian, penalaran logis dan formal diterapkan pada “fakta” (premis minor) yang
mengarah pada suatu kesimpulan (ingat contoh Carlier yang menerapkan “ argumen
perlindungan yang sama ” terhadap narapidana yang mengalami hilangnya kebebasan “waktu
yang baik”. Bab 2 , Gambar 3). Jadi hakim hanya perlu melihat “fakta”, memutuskan doktrin
atau prinsip yang berlaku, mencari aturan atau preseden yang sesuai. dan menerapkannya
pada kasus ini . Dengan pemikiran logis, hal ini akan menghasilkan keputusan yang tepat.
pada keseragaman itu. formalitas, nilai-nilai dan ketidaksesuaian metode ini ada,
prediktabilitas, kepastian. Dan pemerataan keputusan idealnya dapat diwujudkan. Singkatnya,
hukum adalah ilmu pasti. Dan ini mewakili cita-cita rasionalitas formal. supremasi hukum
(formalisme).

Kaum Realis, khususnya Liewellyn dan Frank, menyerang gagasan pandangan klasik hukum
pada dua tingkat (Rumble, 1968). Pertama, pada level “ skeptisisme aturan ” dan kedua “
skeptisisme fakta .” Pada level pertama, kaum Realistis , dengan berbagai tingkat
kegigihannya, berargumentasi bahwa ada perbedaan antara aturan “kertas” dan aturan
“nyata”. Artinya, terdapat perbedaan antara apa yang seharusnya dilakukan oleh para hakim
(dan apa yang tampak sebagai apa yang mereka lakukan ) dan apa yang sebenarnya mereka
lakukan. Para ahli hukum sebelumnya seperti Holmes telah berargumen bahwa “Saya akan
menerima setiap Proposisi umum yang Anda menyukai dan memutuskan kasusnya dengan
cara apa pun” (dikutip dalam Rumble, 1968: 40). Asumsi keterkaitan penalaran silogistik
sedang dipermasalahkan . Dengan kata lain, maksud yang dikemukakan adalah bahwa
pengambilan keputusan suatu kasus lebih didasarkan pada firasat . , intuisi, kilasan, dalam: 1.
keyakinan atau proses yang tidak disadari (misalnya faktor ekstralegal ) Setelah fakta (ex post
facto) pembenaran atau rasionalisasi selalu dapat didasarkan pada beberapa teori, doktrin,
rumusan, aturan atau preseden yang membenarkan keputusan tersebut Misalnya, seorang
petugas polisi memberikan kesaksian di depan pengadilan bahwa ia melakukan penangkapan
berdasarkan “doktrin pandangan biasa” – sebuah doktrin yang ditetapkan secara hukum yang
menetapkan bahwa seorang petugas polisi dalam menjalankan tugas normalnya, ketika
menyaksikan suatu kejahatan. atau barang selundupan, tidak harus mendapat surat perintah
penangkapan atau penggeledahan. Kadang-kadang, tidak jelas apakah sebenarnya petugas
polisi tersebut terlibat dalam garis lintang yang diperbolehkan oleh doktrin pandangan biasa
atau apakah dia terlibat dalam aktivitas yang melanggar hukum dan baru kemudian
membenarkan penangkapan atau penggeledahan berdasarkan doktrin ini.

Bahkan situasi “faktual” yang sama, menurut kaum Realis, dapat diputuskan dengan cara
yang berbeda jika banyak bukti pendukung yang berakar pada hukum. Jerome Frank adalah
orang yang paling tegas dalam hal ini. Dalam Law and the Modern Mind (1963) dia
berpendapat:

Proses menilai, menurut para psikolog, jarang dimulai dengan sebuah premis yang kemudian
dijadikan kesimpulan sub-seguentiy . Penilaian dimulai dengan cara yang sebaliknya –
dengan suatu kesimpulan yang kurang lebih terbentuk secara samar-samar , seseorang
biasanya menatap kesimpulan tersebut dan kemudian mencoba untuk menemukan premis-
premis yang dapat memperkuat kesimpulan tersebut (1963: 108).

Jadi, alih-alih menerima gagasan bahwa keberadaan penalaran silogistik tipe deduktif formal
menstrukturkan proses pengambilan keputusan, kaum Realis berargumentasi bahwa hal
tersebut berlaku sebaliknya. Kesimpulan pertama-tama dibuat berdasarkan beberapa faktor di
luar hukum dan kemudian keadilan bekerja mundur untuk mendapatkan pembenarannya.
“Pengadilan,” kata Frank kepada kita, “dapat memutuskan dengan satu atau lain cara dan
dalam hal apa pun dapat membuat pertimbangannya tampak sempurna ” (1963: 72). Pada
tingkat “ skeptisisme terhadap aturan ” kaum Realis bersatu dalam gagasan bahwa kepastian
dan prediktabilitas tidak dijamin oleh metode penalaran hukum formal.
Rupanya keseragaman yang ada pasti disebabkan oleh faktor-faktor lain yang bekerja.
Misalnya, sikap dan nilai hakim ( faktor ekstralegal ) dikatakan 10 menyebabkan
keseragaman dalam pengambilan keputusan. Liewellyn mengatakan bahwa pencarian
kepastian hukum adalah sebuah ilusi dan “untuk tujuan prediksi, Anda harus melihat reaksi
para hakim terhadap fakta dan kehidupan di sekitar mereka” (1960: 68).

Oleh karena itu, bagi Liewellyn , yang penting bukanlah supremasi hukum, melainkan
“hukum melalui manusia” (1962: 62). Frank, yang jauh lebih ekstrem, berargumentasi bahwa
alasan yang ditemukan dalam kasus opini lebih merupakan “penutup jendela,” atau “pakaian
formal di mana keyakinan mendandani pikirannya ” (1963: 140-41). Lagi. ketegangan antara
prinsip-prinsip rasionalitas formal dan substantif terlihat jelas dalam kritik-kritik ini . Dan
kritik-kritik ini, bisa saya tambahkan, jauh melampaui rumusan apa pun yang dibuat oleh
gerakan yurisprudensi sosiologis.

Serangan tingkat kedua terhadap gagasan klasik mengenai pembuatan peradilan berkisar pada
“ skeptisisme fakta ” (Rumble, 1968). Tradisi tersebut menyatakan bahwa R (2 aturan) XF
(“fakta”) z D (keputusan). Namun penetapan “fakta”, menurut argumen kaum Realis, adalah
hasil dari begitu banyak faktor, beberapa di antaranya yang paling penting disembunyikan.
Frank berpendapat bahwa sumber utama ketidakpastian atau ketidakpastian dalam hukum
adalah “ketidakpastian fakta”. Artinya, “fakta-fakta” yang ditetapkan dalam proses hukum
selalu dapat diperdebatkan. Fakta-fakta tersebut merupakan konstruksi atau hasil akhir dari
proses definisional. Artinya, hanya melalui kesaksian lisan oleh para saksi dengan kapasitas
dan motivasi yang sangat berbeda dalam menggambarkan “apa yang terjadi,” dapat
dibuktikan. “fakta” yang ditetapkan.

obsesi terhadap kepastian meresap ke dalam proses pengambilan keputusan menurut kaum
Realis. Misalnya, di tingkat pengadilan yang lebih tinggi, Frank mengatakan kepada kita, ada
suatu bentuk “keadilan Cadi (Khadi)”. “Pengadilan,” ia berargumen, “sering kali
memutuskan terlebih dahulu dan kemudian menyusun 'fakta' dan 'aturan' mereka sedemikian
rupa untuk membenarkan keputusan yang diambil sebelumnya ” (1931a: 29). Dengan kata
lain, rasionalitas substantif, irasionalitas substantif , atau irasionalitas formal sebenarnya bisa
menjadi faktor penentu dalam proses pengambilan keputusan. Frank telah menyatakan secara
blak-blakan bahwa “sistem peradilan kita sepenuhnya diresapi dengan keadilan Cadi... Sistem
kita adalah sistem di mana ia (Cadi Justice) aktif tetapi tersembunyi” (ibid., 31). Dengan
demikian rumus RXF z D harus dibuktikan sebagai $ (stimulus yang mempengaruhi hakim)
XP (kepribadian hakim yang panik ) D (keputusan) (1931b: 242). Sekali lagi, di sini kita
sangat jauh dari prinsip-prinsip rasionalitas formal meskipun penerapan logika linier
(penalaran silogistik) secara ex post facto dapat membuat keputusan tersebut tampak “secara
logis” dikembangkan sesuai dengan ketentuan hukum.

Frank juga mengkritik kaum Realis lain karena mengabaikan pentingnya bagaimana “catatan
beku” dari bawah bisa dibuat. Frank mengkritik Pound, Cardozo, dan juga Liewellyn karena
penekanan mereka pada proses pengambilan keputusan di tingkat atas hingga mengabaikan
pengadilan tingkat rendah. Dalam proses persidanganlah “fakta” ditetapkan dan di sinilah
terdapat banyak ketidakpastian.

Kaum Realis, pada umumnya, kecuali Frank, berpendapat bahwa prediktabilitas dapat
dibangun kembali jika ada kepatuhan yang lebih baik terhadap metode ilmiah dalam studi
hukum (Rumble, 1968: 140). Liewellyn , misalnya, mengemukakan empat belas “faktor
utama yang memantapkan di pengadilan banding kita.” Poin-poin ini berkisar dari pengacara
yang terlatih dan berpengalaman di bidang hukum, hingga penggunaan “catatan yang
dibekukan hingga masa jabatan hakim seumur hidup, dan akhirnya, sebuah “kantor peradilan
profesional” (1962: 19-51). Di sisi lain, rekomendasi Frank meliputi:

“. menganjurkan pengembangan dan pelembagaan sistem yang “ konstruktif skeptisisme ”

mengenai bagaimana pengadilan sebenarnya beroperasi- mengubah pendidikan hukum untuk
memasukkan lebih banyak magang praktis dan pemeriksaan kasus di sekolah hukum yang
mencakup catatan lengkap “ ». meningkatkan proses persidangan yang bersifat adversarial
( ic . memungkinkan praktik penemuan pra-persidangan yang lebih luas di mana pihak cache
akan mengetahui semua fakta yang relevan dari sebuah kasus : menunjuk pejabat pemerintah
yang tidak memihak untuk menggali fakta secara independen) memungkinkan hakim
pengadilan untuk menghadiri peninjauan pengadilan banding dari kasus “meninggalkan jubah
ritual yang dikenakan oleh hakim” menganjurkan sesuatu yang mirip dengan analisis diri oleh
hakim sehingga mereka dapat memahami bias mereka sendiri – menyempurnakan metode
persidangan demi juri (1949). Ada baiknya jika kita membandingkan secara singkat
pandangan kedua teoritikus besar mengenai tujuan akhir yang diinginkan dalam hukum. Bagi
Frank, hakim harus menganggap fiksi bahwa hanya peraturan yang mengambil keputusan.
Hakim harus peduli dengan memberikan keadilan yang adil . “Hukum,” katanya kepada kita,
“bukanlah sebuah mesin dan para hakim bukanlah sebuah mesin yang melakukan tender” dan
“tidak pernah ada dan tidak akan pernah ada seperangkat peraturan yang tetap dan telah
ditentukan sebelumnya untuk semua orang” (1949: 129). Oleh karena itu, keadilan, aturan-
aturan yang abstrak harus dapat diadaptasi dan disesuaikan. Rasa keadilan dari hakim yang
tajam dan tidak memihak akan menghasilkan keputusan yang dapat dipertanggungjawabkan .
Namun Frank juga mengakui bahwa hukum dengan usulannya bisa menjadi lebih tidak dapat
diprediksi (il! 43- 44, 169).

Liewellyn , sebaliknya, pertama kali mencatat perbedaan antara “agung” dan “formal!” gaya
dalam pengambilan keputusan. Gaya formal mewakili cara klasik dan formal dalam
mengambil kesimpulan dalam bidang hukum. Gaya agung adalah suatu pendekatan yang
“setiap keputusan yang diambil harus diuji dengan kebijaksanaan hidup”. Di sini, “” preseden
” dipertimbangkan dengan hati-hati, tetapi tidak masuk akal jika hal ini biasanya dikaji
ulang ... /Sebuah “prinsip” yang dianggap harus menghasilkan kebijaksanaan serta ketertiban
jika ingin memenuhi syarat seperti itu (dikutip dalam Rumble, 1968: 201). Pada tahun 1940,
ia memberi tahu kita, pergerakan hukum telah beralih dari gaya formal ke gaya besar. Dalam
model Liewellya , kepastian dan prediktabilitas yang lebih tinggi memiliki nilai yang lebih
besar dan dipandang lebih penting . Oleh karena itu, bagi Frank, pencarian akan
prediktabilitas dan kepastian adalah sebuah ilusi. Cita-cita ini tidak akan pernah bisa dicapai
karena kondisi manusia yang tidak dapat diprediksi .

Ringkasan. Dua dekade pertama abad kedua puluh menyaksikan berkembangnya serangan
frontal terhadap formalisme, atau rasionalitas formal dalam hukum. Gerakan yurisprudensi
sosiologis. dipelopori oleh Pound, mempertanyakan metode-metode yang telah berkembang
pada abad kesembilan belas . Kaum Realis Hukum pada tahun 1920-an dan 1930-an
melanjutkan serangannya namun dengan cara yang lebih kritis. Penekanan dalam kedua
gerakan tersebut adalah pada pengambilan keputusan peradilan. Gagasan bahwa keputusan
hakim bersifat formal, impersonal, bebas nilai, dan diturunkan secara logis melalui metode
penalaran silogistik mendapat berbagai tingkat semangat yang berbeda-beda.

Tampilan formalisme dalam hukum tidak pernah sama. Namun Realisme Hukum pun hilang
tiba-tiba dari posisinya pada awal tahun 1940-an. Baru sekitar tiga puluh lima tahun
kemudian terjadi letusan lagi, gerakan Studi Hukum Kritis, sekali lagi melanjutkan pekerjaan
yang dimulai oleh Holmes, Pound dan Cardozo dan dipertajam oleh Frank und Liewellyn .
Namun serangan tersebut akan lebih dahsyat dan luas cakupannya. Hal itu akan dipusatkan di
salah satu benteng hukum – Harvard Law School.

Studi Hukum Kritis

Perkenalan. Sama seperti Realisme Hukum yang merupakan pewaris logis yurisprudensi
sosiologis, Studi Hukum Kritis (CLS) merupakan hasil perkembangan kritis Realisme
( Tushnet , 1986, 1991: Freeman, 1988: Hunt, 1993: 139-81: 211-26) . Awal mula CLS
secara formal dapat ditelusuri ke Konferensi Pertama Studi Hukum Kritis pada tahun 1977
yang diadakan di Universitas Wisconsin di Madison. Pada tahun 1982, pertemuan
tahunannya dihadiri hampir seribu orang.

Selama lebih dari tiga puluh lima tahun setelah masa aktif Realisme Hukum, perspektif kritis
terhadap hukum tidak lagi aktif. Namun segalanya berubah dengan cepat . Karena perbedaan
gerakan dan perjuangan sosial pada tahun 1960an dan awal 1970an, dan persepsi bahwa
hukum yang dipraktikkan – formalisme – tidak sesuai dengan kenyataan yang ada,
sekelompok pengacara kritis muncul untuk menyampaikan kritik tersebut . oleh Realis
(Gordon, 1992). Kritik mereka menjadi lebih keras dan luas. Sosiologi hukum yang
sistematis sedang dibuat. Namun mereka yang berada di menara gading merespons (lihat
secara umum, Russell, 1986). Orientasi Teoritis. Gerakan CLS berkembang dalam tiga tahap.
Tahap pertama, penjelajahan awal, berlangsung dari awal hingga pertengahan tahun 1970an .
Para ahli teori seperti Kennedy melontarkan beragam kritik terhadap formalisme dan
pengajaran hukum (1970, 1973). Tahap kedua berlangsung dari pertengahan tahun 1970an
hingga awal tahun 1980an. Hal ini ditandai dengan studi kasus dan kritik internal terhadap
formalisme. Periode ini ditandai dengan penerbitan kumpulan studi kasus yang diedit oleh
Kairys. berjudul Politik Hukum (1982). Dari pertengahan tahun 1980an hingga awal tahun
1990an gerakan ini dapat dikonseptualisasikan sebagai gerakan pencarian teori. Perubahan ini
diungkapkan dengan baik melalui penerbitan terbitan khusus On the CLS dalam Stanford
Law Review pada bulan Januari 1984. Gerakan CLS saat ini berada pada fase remaja.

Meskipun lembaga ini sudah kehilangan daya tariknya seperti terlihat dari menurunnya
jumlah kehadiran pada pertemuan tahunannya, lembaga ini tetap memberikan kritik internal
terhadap rasionalitas formal. Beberapa feminis kritis yang memulai gerakan CLS kini
mengkonsolidasikan pendekatan mereka sendiri yang berbeda, yaitu yurisprudensi feminis.
Kami akan kembali ke pendekatan ini di bagian selanjutnya.
Beberapa fokus menyatukan mereka yang berada dalam CLS. Pertama, skeptisisme terhadap
aturan dan fakta membawa polemik kaum Realis. Beban tradisional formalisme –
ketergantungan pada penalaran silogistik yang “netral” dan linier, objektivitas,
prediktabilitas, kepastian, dan kestabilan , menurut mereka , merupakan perpaduan antara
hukum dan politik. Faktanya, politik dipandang sebagai penentu utama keputusan. Pendapat
kasus hanyalah rasionalisasi atau pembenaran yang menyembunyikan pilihan nilai. ii

Kedua, gagasan tentang legitimasi merupakan hal yang penting dalam kritik mereka . Salah
satu fungsi hukum, menurut mereka, adalah melegitimasi dominasi elit kekuasaan.
Masyarakat dituntun untuk percaya bahwa mereka diatur oleh “aturan hukum, bukan aturan
manusia.” Para ahli teori CLS tertarik pada bagaimana sistem kepercayaan , yaitu bagaimana
kesadaran dan ideologi dibentuk dengan bantuan hukum. Faktanya, menurut mereka, hukum
adalah ideologi ( Keruish , 1991). Dua komponen fungsi legitimasi adalah reifikasi dan
hegemoni. Reifikasi berarti proses di mana orang-orang secara sadar dan/atau tidak sadar
membantu menciptakan struktur dan institusi yang mendominasi mereka. Struktur-struktur ini
memiliki kualitas yang objektif dan, pada tingkat yang berbeda-beda, dipuja. Hegemoni
berarti proses dimana elit penguasa memerintah berdasarkan persetujuan aktif dari pihak
yang tertindas. Pada bagian di bawah ini mengenai yurisprudensi feminis, kita akan melihat
bahwa beberapa “pengkritik fem” berpendapat bahwa menghentikan “wacana hak”,
meskipun dipahami bahwa wacana ini mempunyai fungsi hegemonik, mungkin akan
kehilangan haknya . terlalu banyak dan meninggalkan masyarakat yang tertindas tanpa ganti
rugi apa pun (lihat misalnya, Crenshaw, 1988). Pertimbangkan poin Crenshaw: “Posisi
subordinat orang kulit hitam dalam masyarakat ini menjadikan kecil kemungkinannya orang
Afrika-Amerika akan memperoleh keuntungan melalui tantangan langsung terhadap
masyarakat yang tertindas. legitimasi ideologi liberal Amerika yang kini dilancarkan oleh
para sarjana Kritis” (ibid., 1385: lihat juga West, 1989).

Ketiga, para ahli teori CLS mempertanyakan metode pengajaran Langdellian yang telah
diterapkan di sekolah-sekolah hukum besar pada akhir abad kesembilan belas. Sekolah
hukum, menurut mereka , mempersiapkan pengacara untuk hierarki. Pengacara yang baik
adalah “robot ceria” yang berfungsi sebagai robot. Keempat, CLS saat ini sedang mencari
teori. Gerakan ini muncul di AS tepat pada saat dilakukannya pengujian ulang besar-besaran
terhadap teori Marxian dalam pemikiran sosial. Para ahli teori CLS mencari teori sosio-
politik untuk diadopsi Dengan demikian , pemeriksaan kritis mereka terhadap hukum
menemukan perspektif-perspektif yang bersaing dengan kontradiksi-kontradiksi yang belum
terselesaikan. (Lihat juga Hunt, 1986b: 9: Hunt, 1993: 211-48). Oleh karena itu, teori
Weberian , Marxis, Anarkis, dan pluralistik telah diterapkan secara beragam (Lihat, secara
umum, Boyle, 1985). Pusat dalam mereka (1971) tentang hegemoni dan teori sosial kritis
Mazhab Frankfurt (1975).

Kelima, para sarjana CLS umumnya mengabaikan versi instrumental dari Marxisme. Mereka
memandang hukum sebagai sesuatu yang relatif otonom (Tetapi lihat Hunt, 1993: 165-69).
Hukum bukanlah pelayan langsung dari elit kekuasaan, dan juga tidak sepenuhnya
independen dari dinamika kapitalisme. Hukum adalah arena di mana kontradiksi dihadapi dan
perjuangan diperjuangkan. Di sini proses penafsiran terungkap. Kelas yang memiliki dan
tidak memiliki properti berupaya untuk menetapkan pandangan mereka tentang dunia dan
memberinya legitimasi.

Keenam, metodologi para ulama CLS dalam mengkaji kasus hukum dan opini yang ada
adalah salah satu yang “membuang”. Terminologi yang lebih halus adalah “ dekonstruksi ”
yang didasarkan pada Derrida (1993: lihat juga Balkin, 1987). Pendekatan ini terdiri dari
pemeriksaan kritis atas asumsi-asumsi yang mendasar dan tidak dinyatakan yang terdapat
dalam kasus ini. Hal ini dibuat terlihat dan ditelusuri pada kepentingan tertentu kelompok.

Sevenih , dan yang terakhir, “crits,” yang sebagian merupakan tanggapan terhadap kritik,
khususnya dari “fem-crits,” mulai menawarkan visi tentang bentuk masyarakat dan hukum
yang lebih diinginkan. Roberto Unger (1987) tetap menjadi visioner paling terkemuka di sini.

ironisnya , hanya sedikit analisis sistematis yang mengikuti visinya yang mendalam mengenai
“demokrasi yang berdaya” dan “politik transformatif.” Yurisprudensi feminis, yang akan
kami kembangkan di bawah ini, telah memimpin dalam menawarkan tidak hanya filosofi
dekonstruksi namun juga visi untuk kemungkinan rekonstruksi.

Masalah Substantif. Pada bagian berikut ini kami telah memilih tujuh isu substantif yang
mewakili beberapa posisi CLS (untuk gambaran umum yang baik, Kairys, 1992). Hal ini
dipilih untuk menjelaskan bentuk kritik yang telah berkembang (untuk ringkasan berguna
dari kritik internal dan eksternal , sce Boyle, 1985: Harper, 1987: Hunt, 1993: 139-81, 211-
26). Beberapa ahli teori berpendapat bahwa sekolah hukum mempersiapkan siswa untuk
posisi masa depannya dalam struktur hierarki (lihat khususnya Kennedy, 1970, 1992: lihat
juga kritik feminis oleh Menkel-Meadow, 1988). Dikatakan bahwa siswa diajarkan topik-
topik seperti itu sebagai kontrak , gugatan, properti, hukum pidana dan acara perdata dalam
kerangka waktu kapitalisme akhir abad kesembilan belas. Mereka diajari hal itu legal
menggoda adalah metode yang berbeda dan obyektif dalam sampai pada keputusan hukum
yang benar. Mereka secara bertahap menginternalisasikan bahasa hukum yang berbeda.
Siswa mempelajari doktrin, aturan, prinsip, prosedur dan teknik penalaran yang
menghilangkannya dari dunia nyata dan kemungkinan pekerjaan atau pandangan lain
(verstehen).

Dengan kata lain, para “kritikus” mengklaim bahwa ideologi supremasi hukum dan
rasionalitas formal diinternalisasikan secara tidak sengaja oleh para mahasiswa hukum dan
menjadi pusat praktik di masa depan (lihat khususnya studi kasus oleh Granfield dan Koenig