Makalah Pengantar Ilmu Hukum BAB 1-7

BAB I
KARAKTERISTIK ILMU HUKUM
A. Pengertian Ilmu Hukum

Untuk mendapatkan pengertian ilmu hukum, perlu
diingat ungkapan lama quot homines, tot sententiae.
Dalam bahasa Inggris, ilmu hukum disebut
jurisprudence.
Beberapa penulis berbahasa Inggris ada menyebut ilmu hukum
sebagai the science of
law atau legal science. Kata Science berarti merujuk kepada
arti yaitu ilmu alamiah. Jenis ilmu ini hanya dapat diperoleh
melalui metode ilmiah atau scientific method.
Francis Bacon adalah orang yang pertama kali
memformulasikan metode ilmiah meskipun dilakukan beberapa
perbaikan rumusan bacon dapat diterima para ilmuan sejak
abad XVII. Para ilmuwan itu merekam apa yang mereka
temukan, menganalisisnya dan mempublikasikannya. Dalam
situasi semacam itu, para ilmuwan tidak mulai dengan
menyusun hipotesis, melainkan mereka mulai dengan
melakukan observasi.
Hipotesis adalah suatu praduga yang bersifat tentatif yang
dibuat untuk menarik kesimpulan dan menguji sesuatu yang
bersifat empiris. Dalam hipotesis seorang peneliti mengajukan
dua proposisi yang berhubungan dengan cara kausal, yaitu
adanya suatu gejala dengan disebabkan oleh suatu faktor
tertentu. Untuk membuktikan benar tidaknya suatu hipotesis,
diperlukanlah data empiris. Verifikasi empiris inilah yang
merupakan batas damarkasi antara ilmiah dan non ilmiah.
Pengantar Ilmu Hukum
Konstruksi pemikiran yang tidak dapat di verifikasi secara

empiris di anggap tidak ilmiah.
Yang pertamakali menggunakan metode yang dipakai oleh
ilmu-ilmu alamiah untuk menerangkan evolusi sosial adalah
seorang ahli matematika dan filsuf Prancis bernama Auguste
Comte (1798-1857) dalam bukunya Cours de Philosophie
Positive (1830-1832).
Auguste Comte dipandang sebagai pendiri positivisme. Ia
membedakan tiga tahap evolusi pemikiran manusia.
1. Theologis, pada tahap ini semua gejala diterangkan
dengan merujuk kepada kausa yang bersifat supra natural
dan campur tangan sesuatu ilahi.
2. Metafisika, pada tahap ini pikiran dikembalikan kepada
prinsip-prinsip dan gagasan-gagasan yang mendasar yang
dipandang berada dibawah permukaan yang membentuk
kekuatan nyata dalam evolusi manusia.
3. Positive, pada tahap ini menolak semua konstruksi
hipotesis yang ada dalam filsafat yang membatasi diri
kepada observasi empiris dan hubungan di antara fakta
melalui metode yang digunakan dalam ilmu-ilmu alamiah.
Sejak abad XIX, positivisme yang dikemukakan oleh Auguste
Comte menjadi suatu pola ilmu-ilmu sosial. John Austin
dipandang sebagai pendiri legal positivis. Setelah mempelajari
hukum romawi Austin menjumpai betapa teraturnya hukum
romawi dan betapa kacaunya hukum inggris. Ia kemudian
membuat perbedaan yang tajam antara juris prudence dan the
science of ethics.
Yuris menurut Austin hanya berhubungan dengan hukum
sebagaimana adanya. Sebaliknya, legislator dan filsuf etika
berhubungan dengan hukum yang seharusnya. Hukum positif,
menurut Austin tidak berkaitan dengan hukum yang ideal atau
yang adil.
Legal positivism didirikan sebagai suatu jawaban akan
tuntutan ilmu pengetahuan modern dalam semangat anti
metafisiska. Doktrin hukum yang bersifat tradisional dianggap
diselimuti oleh kabut metafisika. Ilmu pengetahuan modern,
sebaliknya,
memerlukan
pengetahuan
objektif.
Austin
mendeskripsikan hukum sebagai gejala yang dapat diamati.
Dalam pandangan Austin, hukum terdiri dari pemerintahpemerintah dan sanksi-sanksi yang diberikan oleh penguasa
dan dipatuhi oleh setiap anggota masyarakat. Bagi Austin,
evaluasi terhadap aturan hukum merupakan suatu yang lain.
Menurut Bernard Barber, prosedur semacam itu dapat
diterapkan untuk ilmu-ilmu sosial ia mengatakan Science is
unity, whatever the class of empirical materials to which it is
applied, and therefore natural and social science belong
together in principle. Ia mengemukakan bahwa perbedaan
antara ilmu-ilmu alamiah dan ilmu-ilmu sosial terletak pada
tingkat perkembangannya dan tidak bersifat fundamental.
Menurut Barber, suatu karakter yang esensial dalam semua
ilmu sosial adalah ilmu-ilmu itu berkaitan dengan hanya secara
fisik melainkan juga atas dasar makna-makna yang disepakati
bersama.
Ada dua hal yang perlu diperhatikan dalam menerapkan
metode yang digunakan untuk ilmu ilmu alamiah kepada ilmu
ilmu sosial.pertama,gejala yang dihadapi oleh ilmuwan sosial
tidak sama dengan gejala yang dihadapi oleh ilmuwan dalam
ruang lingkup ilmu ilmu alamiah.
Objek telaahnya berbeda,yaitu ilmu ilmu alamiah yang
berkaitan dengan materi sedangkan ilmu ilmu sosial mengenai
manusia.
Ilmuwan dalam ruang lingkup ilmu ilmu alamiah dapat
menetapkan logika eksternal terhadap data yang ia peroleh.
Di dirikannya law and society and society association dan
jurnalnya law&society review tahun 1960-an telah menyulut
studi studi hukum dari perspektif ilmu sosial.sejak itu literatur
literatur mengenai hukum dan masyarakat berkembang dengan
pesat.objek objek penelitian acap kali diarahkan pada topik
topik dampak hukum terhadap masyarakattertentu, kepatuhan
hukum masyarakat tertentu terhadap suatu aturan hukum,
efektivitas aturan hukum dalam kehidupan bermasyarakat,dan
hukum perubahan sosial.
Penelitian hukum dimaksudkan tidak lebih untuk

memperoleh kebenaran empiris atau lebih tepat dikatakan
sebagai keniscayaan.inti dari penelitian semacam ini adalah
untuk menguji sejauh mana teori hukum dapat diterapkan
dalam suatu masyarakat dan apakah aturan aturan hukum
tertentu dipatuhi oleh anggota anggota masyarakat.
Kebanyakan para sarjana menggunakan suatu konsep
yang mereka tetapkan untuk bekerja yaitu berpegang pada
konsep hukum austinian.oleh karena itu,hukum dipandang
sebagai perintah untuk melakukan sesuatu atau tidak
melakukan suatu perbuatan tertentu yang didukung oleh
paksaan fisik yang akan dijatuhkan kepada siapa yang tidak
menaati ketentuan itu.
Dalam hukum terhadap sanksi yang tegas bagi yg
melanggarnya,sebenarnya sanksi bukan merupakan unsur
esensial dalam hukum.sanksi merupakan unsur tambahan.ada
beberapa hukum yang tidak dilekati dengan sanksi.unsur yang
esensial dalam hukum adalah penerimaan masyarakat
terhadap aturan hukum itu,sehingga aturan itu mempunyai
kekuatan mengikat.
Konsep hukum sebagai suatu perintah yang
didukung oleh paksaan fisik merupakan konsep yang sangat
diwarnai oleh hukum pidana.konsep semacam itu dengan
sendirinya mengabaikan bidang bidang hukum lainnya.
Secara etimologis,kata
mempunyai dua pengertian.
law
dalam
bahasa
inggris
Diartikan sebagai serangkaian pedoman untuk mencapai

keadilan.
Merujuk kepada seperangkat aturan tingkah laku untuk
mengatur ketertiban masyarakat.
Perbedaan terhadap dua rujukan terhadap dua pengertian
law akan menghasilkan perbedaan dalam pendekatan secara
teoritis terhadap hukum.
Untuk menghindari ketidaktepatan,dalam bahasa inggris
digunakanlah istilah jurisprudence dan bukan the science of law
untuk suatu disiplin disiplin yang pokok bahasanya adalah
hukum. Istilah jurisprudence berarti kebijaksanaan yang

berkaitan
dengan
hukum
atau
pengetahuan
hukum.jurisprudence dapat didefinisikan secara luas sebagai
semua yang bersifat teoritis tentang hukum.
Mahasiswa hukum tidak akan mampu melakukan telaah
hukum tanpa memiliki standar, nilai-nilai, keahlian, dan teknik
hukum, gagasangagasan hukum, metode yang harus diikuti
yang semuanya merupakan bidang kajian ilmu hukum. Validitas
aturan hukum, keadilan, prosedur, standar penerapan hukum,
dan masalah masalah internal hukum merupakan bagian yang
esensial dari Jurisprudence.
Dengan demikian,dapat dikatakan bahwa titik anjak dalam
mempelajari hukum adalah memahami kondisi intrinsik aturan
hukum.hal ini yang membedakan ilmu hukum dengan disiplin
disiiplin lain yang objek kajiannya ilmu hukum.disipli disiplin
lain memandang hukum dari luar. Studi studi hukum
memandang hukum sebagai gejala sosial. Dengan melihat
kondisi intrinsik aturan hukum, ilmu hukum mempelajari
gagasan gagasan hukum yang bersifat mendasar, universal,
umum, dan teoritis serta landasan pemikiran yang
mendasarinya. Landasan pemikiran itu berkaitan dengan
macam konsep mengenai kebenaran, pemahaman dan makna,
serta nilai nilai atau prinsip prinsip moral. Tugas ilmu hukum
dalm hal inii Jurisprudence adalah menemukan prinsip prinsip
umum yang menjelaskan bangunan dunia hukum.
B. Sejarah Timbulnya Ilmu Hukum
Timbulnya ilmu hukum tidak dapat dipisahkan dari tradisi
peradaban Barat. Berbed dengn peradaban Timur seperti
Tingkok, India, Jepang, dan Afrika yang tidak menempatkan
hukum sebagai hukum sebagai faktor sentral, dalam peradaban
Barat hukum dipandang sebagai prinsip sentral kehidupan.
Peradaban Barat bersumber kepada peradaban Yunani.

Negra dipandang lebih penting dari semua organisasi yang
dibuat oleh manusia.
Dijadikannya hukum sebagai prinsip sentral dalam
kehidupan tidak lama sejak tahun 1200SM yaitu bermula sejak
Dorian yang datang dari Utara menduduki pusat kekuasaan
Mysia. Mereka menciptakan seperangkat hukum dan system
pemerintahan yang kuat untuk menjamin kerja sam dalam
pemukiman baru. Merka lalu mendirikan Negara-negara kota
yang dalam bahasa Yunani disebut Polis.
Polis-polis tersebut berukuran kecil dan penduduknyapun
sedikit. Oleh karena itulah setiap orang dapat berpartisipasi
secara
langsung
dalam
kehidupan
politik.
Dengan
menggunakan penalaran, mereka menolak adanya pandangan
yang mengtakan bahwa dewa-dewa merupakan penguasa alam
semesta.
Sebagai
gantinya,
mereka
kemudian
mengembangkan hukum alam untuk menjelaskan fenomena
alam.
Menurutnya telah Surya Prakash Sinha, ada empat
tahap perkembangan pikiran Yunani. Yaitu pikiran Herois,
pikiran Visioner, pikiran Teoretis, dan pikiran Rasional. Pikiran
Herois mendasarkan pemikiran pada pengalaman-pengalaman
konkret secara fisik dan memperkayanya dengan fantasi dan
mitos-mitos seperti yang terdapat pada karya Homerus. Pikiran
Visioner terjadi sering dengan pembentukan polis, yaitu dengan
mencari sesuatu yang dapat membuat tertib melalui
penggabungan antara dunia gagasan dan dunia indra. Pikiran
Teoretis menggunakan kekuatan analitis untuk melihat sesuatu
dibawah permukaan. Pikiran Rasional merunjuk kepada tertib
akal sebagaimaana yang dikemukakan oleh Plato (429-348 SM.)
dan Aristoteles (384-322 SM.). dalam Pikiran Rasional
dikonsepsikan
adanya
logos,
yaitu
instrument
untuk
mendapatkan keniscayaan dan keadilan dengan cara
memikirkan dan mendiskusikan isu yang ada, arte, yaitu nilai
manusia sebgai makhluk berpikir dan metron, yaitu konsep
ukuran dan proporsi untuk menghindari hubris atau sesuatu
yang melampaui batas.
Dengan ketiga hal tersebut, manusi memiliki kemampuan

untuk berfikir, kebebasan memilih, dan kemampuan untuk
membuat putusan. Disinilah mulai timbul individualism ini
adalah adanya independensi Negara yang warganya memiliki
hak-hak secara hukum dan politik yang tertuang didalam the
rule of law. Oleh karena itulah hukum menjadi prinsip sentral
dalam organisasi social.
Dominasi Athena ternyata kemudian dipatahkan oleh
Sparta pada 404 SM. Meskipun bahasa Latin merupakan
bahasa yang berlaku, para intelektual, diantaranya, Cicero
(106-43 SM.) masih menganut filsafat Yunani. Menurut Cicero,
pemerintah berasal dari perjanjian sekarela diantara warga
Negara dan hukum harus merupakan prinsip pemerintahn
tertinggi.
Hukum Romawi yang menjadi acuan hukum Barat
sebernarnya bersumber pada Corpus luris Civilis hasil
kondifikasi kaisar Iustinianus. Pada saat itu, aturan-aturan dan
putusan-putusan mengenai sangketa dipelajari dan diterangkan
dalam kerangka prinsip-prinsip umum. Dengan demikian,
mereka mengukir system hukum baru yang lain dari hukum yng
telah ada yang tidak dipisahkan dari kebiasaan, politik, agama.
Apakah mungkin mereka mengajarkan hukum terpisah
dari kebiasaan masyarakat, politik, dan agama sedangkan
hukum yang berlaku saat itu masih tidak dapat dilepaskan dari
kepercayaan dan praktik-praktik keagamaan, politik, ekonomi,
dan kehidupan social pada umumnya ? ternyata yang diajarkan
secara sistematis secara sistematis untuk pertama kaliny di
universitas-universitas itu bukan hukum yang sedang berlaku di
dunia Barat saat itu.
Hukum Romawi yang dikomplikasi oleh kaisar
lustinianus di Konstantinopel merupakan suatu hukum yang
sangat berkembang yang berbeda dengan hukum rakyat
Germania. Kaisar Konstantin mendirikan ibu kota baru di
Byzantium dan menguah nama ibu kota itu menjadi
Konstantinopel. Kaisar Konstantin inilah yang menetapkan
agama Kristen sebagai agama Negara.
Kekaisaran Romawi Timur ini meliputi juga Italy Selatan.

Konsep-konsep hukum yang di kembangkan di Romawi Timur
kadang-kadang muncul dalam penetapan-penetapan penguasa
dibagian
Barat
maupun
tertuang
didalam
kebiasaan
masyarakat menghuni daerah saat ini disebut Prancis dan Italy
Utara.
Koleksi yang agak longgar terhadap aturan-aturan
dan prinsip-prinsip hukum Romawi diundangkan oleh Raja-Raja
Jermania. Akan tetapi, Hukum Romawi sebagai suatu system
hukum, berlakunya sangat terbatas diEropa Barat, ketika karya
Iustinianus itu diketemukan di Italy. Hukum Romawi merupakan
suatu system hukum yang merefleksikan suatu peradaban yang
tinggi enam abad sebelumnya .
Oleh karena itu Hukum Romawi itu kemudian menjadi
objek studi hukum sistematis yang pertama kali . Para yuris
yang memperlajari naskah kuno itu percaya bahwa peradaban
mereka , yaitu peradaban kaisar Romawi, tetap ada baik di
timur maupun barat.
Di samping diketemukannya karya Iustinianus sekitar
tahun 1080, terdapat dua unsur lagi yang perlu dalam studi
hukum secara sistematis pertama kali.
Pertama, penguasaan metode analisis dan sintesis
yang diterapkan kepada naskah naskah Hukum.
Kedua, adanya pengajaran di universitas yang
menggunakan metode itu.
Hal yang diajarkan pada masa yang mula-mula di Bologna
adalah teks-teks hukum Romawi yang dikompilasi oleh
Iustinianus abad IV. Fakultas Hukum Universitas Bologna
didirikan terutama untuk mempelajari teks-teks Iustinianus
tersebut.
Naskah Iustinianus terdiri dari 4 bagian, yaitu :
Caudex
Novelloe
Instituti
Digesta
Digesta bersama-sama dengan Caudex, Novelloe, Instituti, dan

Digesta Disebut Sebagai Corpus Iuris Civilis. Corpus Iuris Civilis
ternyata mencerminkan gagasan budaya Romawi. Hal ini
disebabkan disatu pihak karya Iustinianus itu tidak dirasakan
asing bagi masyarakat Eropa Barat mengingat karya itu
merupakan kompilasi dari hukum Romawi klasik sehingga
sesuai dengan pakan kompilasi dari hukum romawi klasik
sehingga sesuai dengan Volksgeist.
Peranan para Glassator dan Commentator yang
mengelolah karya itu untuk disesuaikan dengan situasi yang
ada pada saat itu. Tugas Glassator terutama adalah
mempelajari makna Corpus Iuris Civilis. Para Glassator adalah
para dosen di Fakultas Hukum Universitas Bologna. Kurikulum
fakultas hukum abad XII terutama adalah mempelajari teks
Digesta. Dosen membaca dan mengoreksi bahasa teks yang
tertulis ditangan dan para mahasiswa menyimak salinan
naskah dengan sesekali membetulkan jika memang dosen
membuat kesalahan.
Pada abad XIII, glossator digantikan oleh commentator
yang berkerja atas dasar-dasar yang diletakkan oleh para
glossator. Mereka bahkan selangkah lebih maju dengan
melakukan glossir. Glossa, yaitu hasil kegiatan glossir oleh
dosen, didiktekan dan disalin oleh mahasiswa makin lama
makin panjang sehingga glossa tersebut memiliki kekuatan
hukum yang sama dengan naskah yang ada di-glossir. Dan
sekitar tahun 1520, Glossa Ordinaria merupakan karya resmi
pada Digesta secara keseluruhan.
Glossa terdiri dari beberapa jenis yaitu :
Notabilia
Brocardica
Di samping itu, para dosen akan melalukan anotasi terhadap

test itu melalui klarifikasi yang disebut distinctiones. Disamping
membuat distinctiones, para dosen tersebut juga mengajukan
quoes-tiones dengan menguji doktrin yang lulus itu untuk

diterapkan kepada masalah tertentu.
Dengan berjalannya waktu, kurikulum di Universitas
Bologna, Paris, Oxford, dan Universitas-Universitas lain di Eropa
diperluas bukan hanya yang terdapat pada Corpus Iuris Civilis
saja, melainkan juga meliputi hukum Kanonik yang ditetapkan
oleh Paus dan Dewan Gereja Katholik.
Metode pengajaran di Fakultas Hukum Universitas Bologna
dan universitas-universitas lain di Dunia Barat pada abad XII
dan XIII merupakan suatu metode baru tentang analisis dan
sintesis. Metode ini yang pertama kali dikemmbangkan pada
awal 1100-an. Metode ini disebut Dialectica, yaitu mencari titik
temu dari dua hal yang bertentangan. Istilah Dialectica dalam
bahasa Latin merupakan adaptasi dari istilah Yunani Dialektike.
Dari sejarah perkembangan
dikemukakan tiga hal yaitu :
ilmu
hukum
tersebut
dapat
Pertama, ilmu hukum lahir sebagai suatu ilmu terapan.

Kedua, ilmu hukum mempelajari aturan-aturan yang
ditetapkan oleh penguasa, putusan-putusan yang diambil
dari sangketa-sangketa yang timbul, dan doktrin-doktrin
yang dikembangkan oleh ahli hukum.
Ketiga, metode yang digunakan didalam ilmu hukum
adalah penalaran.
C. Ilmu Hukum Merupakan Disiplin Bersifat Siu Generis
Meuwissen
dan
penulis-penulis
Belanda
lainnya
membedakan ilmu hukum dogmatis dengan ilmu hukum
empiris. Studi-studi hukum yang masuk ke dalam bilangan ilu
hokum empiris menurut Meuwissen adalah sosiologi hukum,
sejarah hukum, perbandingan hukum, dan psikologi hukum.
Sama halnya, Bruggink membedakan antara ilmu hukum
normatifdan ilmu hukum empiris. Ada beberapa unsur yang
tidak dapat di amati dan di ukur, harus di singkirkan. Apabila
yang diteliti adalah manusia, dapat di katakan bahwa masalah-
10
masalah yang bersifat tidak dapat diamati dan diukur. Oleh

karena itu batin dan pikiran manusia merupakan bagian yang
esensial dan spesifikasi bagi umat manusia. Dengan demikian
ilmu-ilmu empiris tidak layak untuk di gunakan dalam
menjelaaskan gejala yang tidak dapat diamati dan tidak dapat
di ukur.
Ilmu hukum yang merupakan terjemahan dari bahasa
inggrisjurisprudence berasal dari bahsa latiniuris dan prudential
sebagaimana telah
ditemukan bukan merepukan suatu
pengetahuan tentang sesuatu yang bersifat empiris.
Sedangkan sosiologi hukum dan psikologi hukum termasuk ke
dalam studi-studi sosial tentang hukum dan kedua cabang ilmu
itu bukan termasuk ke ilmu hukum. Sosiologi dan psikologi
hukum merupakan kajian-kajian yang bersifat empiris.
Perbedaan antara sosiologi hukum dengan mazhab
sosiologis dalam ilmu hukum; sosiologi hukum merupakan
cabang sosiologi sedangkan mazhab sosiologis merupakan
salah satu mazhab dalam ilmu hukum. Studi perbandingan
hukum merupakan bagian dari ilmu hukum yang bersifat
normatif dan preskriptif. Ilmu-ilmu empiris bersisifat bebas nilai,
pada masa sekarang ilmu dapat di bedakan menjadi ilmu
alamiah (seperti biologi, fisika), ilmu formal (matematika), ilmu
sosial (seperti sosiologi,ekonomi), dan humaniora (seperti
sejarah, sastra). Humaniora dapat diajukan masalah pokok
mengenai arti penting verifikasi empiris terhadap studi
humaniora, oleh karena itulah metode untuk ilmu-ilmu emppiris
tidak dapat di terapkan untuk studi humaniora. Menurut
meuwissen berpendapat bahwa gejala perasaan dan
pernyataan-pernyataan yang berkaitan dengan emosi tidak
dapat di jadikan objek penelitian empiris karena hal itu akan
menggusur unsur yang spesifik dari manusia.
Meuwissen mengemukan argumentasi bahwa suatu fakta
kadang-kadang tidak dapat dapat diamati tetapi harus
dibentuk. Dengan merujuk kepada argumentasi itu, Meuwissen
mengemukan dua pertanyaan:
a) Tidak bolehkah kita mengalami pengalaman orang lain?
11
b) apakah kita tidak boleh mengalami suatu pengalaman

yang unik dengan pola tingakah laku yang justru menjadi
objek penelitian?
Menurut Meuwissen ilmu empiris tidak akan dapat
menjawab pertanyaan pertanyaan itu. Argumen kedua dalam
menolak ilmu hukum di klaifikasi sebagai studi yang berifat
empiris adalah studi-studi hukum tidak dapat menjelaskan isi
hukum. Merupakan suatu kenyataan bahwa di manapun hukum
diadakan, hukum itu dimaksudkan untuk mempertahankan
ketertiban sosial dan menciptakan keadilan bagi setiap anggota
masyarakat. Ilmu empiris tidak bertalian dengan kedua hal itu
karena kedua hal itu tidak dapat diamati dan tidak dapat
diukur. Di samping itu, tiak dapat diingkari bahwa ilmu-ilmu
empiris tidak dapt menjelaskan makna di belakang fakta yang
dapat diamati. Sedangkan makna di belakang fakta yang dapat
diamati itulah yang esensial bagi studi-studi non empiris.
Untuk mengetahui karakteristik ilmu hukum, perlu kiranya di
acu
pernyataan
Paul
Scholten
menyatakan,
bahwa
rechswetenchap kent niet allen een bescrijivende maar ook
voorschrijivende dimensie. Menurut Scholten, ilmu hukum
berbeda dengan ilmu deskriptif. Ia mengemukakan bahwa ilmu
hukum bukan untuk mencari fakta historis dan hubunganhubungan sosial seperti yang terdapat di penelitian sosial.
Menurutnya, ilmu hukum berurusan dengan preskripsi hukum,
putusan-putusan yang bersifat hukum, dan materi-materi yang
diolah dari kebiasaan-kebiasaan. Ia lebih jauh menyatakan
bahwa bagi legislator, ilmu hukum berkaitan dengan hukum in
abstracto, bukan berarti bagi hakim ilmuhukum berkaitan
dengan hukum in concerto.
Argumentasi yang di kemukakan oleh Paul Scholten
menunujukan secara jelas bahwa ilmu hukum mempunyai
karakter preskriptif dan sekaligus sebagai ilmu terapan. Hukum
positif menurut Austin adalah aturan umum yang di buat oleh
mereka yang mempunyai kedudukan politis lebih tinggi untuk
mereka yang mempunyai kedudukan politis lebih rendah.
12
Demikian pula halnya dengan Hans Kelsen (1881-1973)

yang mendirikan Die reine Rechtlehre atau Ajaran Hukum
Murni. Hans Kelsen lebih jauh berpendapat bahwa hukum
tetaplah hukum meskipun tidak adil. Sebenernya, sebelum
Kelsen seorang ahli hukum Amerika Serikat yang bernama
Roscoe Pound (1870-1964) medirikan suatu mazhab yang di
kenal dengan mazhab sosiologis. Ia mengemukakan bahwa
hukum yang harus di bedakan dengan undang-undang yang
muradministrative action recognized or established in a
politically organized society.
Oleh karena ilmu hukum merupakan studi tentang hukum,
ilmu hukum tidak dapat diklasifikasikan ke dalam ilmu sosial
yang bidang kajiannya kebenaran empiris. Dalam studi
humaniora hukum dipelajari dalam kaitannya dengan etika dan
moralitas, tidak dapat di sangkal bahwa keadilan merupakan
isu dalam ruang lingkup filsafat. Oleh karena itu tidaklah tepat
mengkalisifikasi ilmu hukum ke dalam ilmu sosial maupun
humaniora. Meskipun ia membuat klasifikasi ilmu hukum
dogmatic dan ilmu hukum empiris, Meuwissen menetapkan
ilmu hukum dogmatik sebagai sesuatu yang bersifat sui generis
artinya tidakk ada bentuk ilmu lain yang dapat dibandingkan
dengan ilmu hukum. Selanjutnya Meuwissen menyatakan
bahwa ilmu hukum dogmatik yang mempunyai posisi sentral
dalam pendidikan di universitas. Menurut Jan Gijssels dan mark
Van Hoecke terdapat tiga tingkatan ilmu hukum yaitu dogmatik
hukum, teori hukum, dan filsafat hukum.
D. Upaya Mengempirisikan Ilmu Hukum
Menurut Meuwissen para pengikut ilmu hukum empiris
meragukan apa yang ditmukan oleh penganut ilmu hukum
dogmatic.
Dogmatik
sebagai
suatu
seni
atau
rechtgeleerheid, ilmu hukum dogmatik menurut mereka
bukan ilmu. Gejala hukum dipandang sebagai gejala empiris
yang murni faktual, gejala-gejala ini harus dipelajari dan diteliti
dengan menggunakan metode empiris dengan meminjam pola
standar. Penelitian yang bersifat yang bersifat empiris faktual
13
tentang isi hukum dan perilaku masyarakat yang berkaitan

dengan hukum menduduki posisi yang utama.
Dengan demikian ilmu empiris bersifat bebas nilai dan
netral. Dengan berpegang kepada apa yang telah dikemukakan
tersebut, Meuwissen dapat menarik suatu konklusi bahwa
mereka yang mempelajari ilmu hukum empiris harus di
pandang sebagai kaum positivis.. menurut pengikut ilmu
hukum empiris, pertimbangan-pertimbangan mengenai isi
hukum dan praksis hukum dalam arti luas bersifat pribadi dan
oleh karena itulah untuk hal-hal itu tidak dapat dikembangkan
kriteria yang berlaku bersifat intersubjektif. Hukum mennurut
De Wild merupakan bentuk perilaku seseorang yang dapat
diamati, norma-norma hukum oleh De Wild disebut gejalagejala hukum diterangkan dengan bantuan fakta sosial lain.
Terhadap hal itu dilibatkan pula pola standar ilmu empiris
untuk menjelaskan serangkaian fakta sosial yang terdapat
dalam hidup bermasyarakat yang saling terpisah, dengan cara
demikian dapat juga diterangkan latar belakang sosial aturan
undang-undang putusan-putusan pengadilan. Sosiologi hukum
bahkan dapat memenuhi suatu fungsi tertentu dalam praktik
hukum. Ilmu hukum dapat menawarkan kepada pembentuk
undang-undang dan hakim model-model tertentu yang sudah
pasti.
Dengan demikian, ilmu hukum benar-benar dalam
kerangka rasionalitas instrumental, yaitu sebagai alat untuk
mencapai
tujuan.
Pengertian
hukum
harus
dapat
dioperasionalkan, kalu ini sesuai dengan sifat ilmu hukum
empiris yang memandang hukum sebagai fakta sosial yang
dapat diamati. Ini berarti terjadi suatu reduksi terhadap
pengertian hukum karena hal-hal yang esensial yang tidak
dapat dioperasionalkan dieliminasi. Nilai-nilai, norma-norma
dan sikap kritis berada diluar bidang kerja ilmu hukum empiris.
Oleh karena itulah harus dikatakan bahwa ilmu dapat
menyajikan suatu penjelasan yang masuk akal mengenai gejalgejala hukum yang ex post facto, tetapi refleksi terhadap hal itu
untuk masa depan semat-mata terletak pada pengertian
hukum, hakikat kerja yuridis adalah ex ante.
14
BAB II
HUKUM SEBAGAI NORMA SOSIAL
15
A. Eksistensis Hukum Dalam Hidup Bermasyarakat

Kapan tepatnya hukum mulai ada tidak dapat diketahui.
Apabila ungkapan klasik ubi societas ibi ius diikuti, berarti
hukum ada sejak masyarakat ada. Hidup masyarakat
merupakan modus survival bagi mahluk manusia, artinya
hanya dengan hidup bermasyarakat manusia dapat hidup
secara atomisti dan dengan demikian dalam hidup
bermasyarakat manusia terdapat 2 aspek, yaitu aspek fisik dan
aspek eksistensial berkaitan dengan keberadaannya yang
berbeda dengan mahluk hidup lainnya.
Adanya pranata-pranat timbul karena adanya moral, Didalam
masyarakat yang sangat primitif pun juga terdapat pranatapranata. Pranata-pranata itu dapat berbentuk ritul dan norma.
Ritual merupakan pranata yang berkaitan dengan
hubungan antara antara masyarakat dengan sesuai diluar
dirinya.
Norma merupakan pranata yang berkaita dengan
hubungan antara induvidu dalam hidup bermasyarakat.
Norma berisi perintah dan larangan. Perintah dan larangan
yang masih bersifat luas itu perlu dituangkan secara konkret
baik secara tertulis atau melalui kebiasaan-kebiasaan yang
dilakukan dalam hidup bermasyarakat. Aturan seperti itulah
yang disebut hukum. Kesalahan yang sering terjadi adalah
pandangan yang menyatakan bahwa hukum baru ada, karena
adanya masyarakat yang terorganisasikan. Pandangan seperti
itu menafikan keberadaan-keberadaan hukum pada masyarakat
primitif.
B. Hukum Dan Kebiasaan
Memang, acap kali pada masyarakat primitif kebiasaan
didentikkan dengan hukum. Hal itu disebabkan sebelum
16
lahirnya antropologi modern, awal kehidupan bermasyarakat

dipelajari berdasarkan spekulasi yang abstrak dan bukan pada
penelitian lapangan atas masyarakat primitif. Sebagai norma
sosial, hukum, merupakan suatu produk budaya. Oleh karena
merupakan suatu produk budaya, hukum hadir dalam
masyarakat dengan bentuk budaya apapun.
Kebiasaan merupakan tindakan yang selalu dilakukan dan
dipelajari oleh sekelompok orang. Tindakan itu dapat berupa
ritual dalam rangka peristiwa penting dalam kehidupan
manusia, seperti kelahiran, perkawinan, dan kematian dan
dapat juga berupa sakadar norma pergaulan.
Suatu studi yang menarik adalah studi masyarakat Indian
Cheyenne yang dilakukan oleh Llewellyn dan Hoebel. Mereka
mempunyai postulat bahwa dalam setiap masyarakat terdapat
tiga unsur, yaitu :
Kelompok
Adanya keinginan yang berbeda di dalam kelompok itu.
Gugatan-gugatan yang dilakukan oleh anggota-anggota
kelompok terhadap anggota-anggota kelmpok lainnya dan
terhadap kelompok itu sendiri.
Dari studi tersebut dapat ditemukan dua hal, yaitu bahwa
antara kebiasaan dan hukum kebiasaan memang berbeda, dan
hukum kebiasaan itu timbul karena kebutuhan masyarakat .
menurut pandangan yang diterima banyak orang, hukum
kebiasaan timbul begitu kebiasaan-kebiasaan tertentu yang
dirasakan sebagai kewajiban hukum secara terus menerus
dilakukan dan dihormati oleh anggota-anggota keluarga,
kelompok, dan suku.
Ternyata, kebiasaan-kebiasaan yang sesuai dengan cara
hidup yang umum pada masyarat primitif dan yang memenuhi
kebutuhan sistem ekonomi mereka yang dapat diadopsi oleh
para aristokrat menjadi hukum kebiasaan.
Studi antopologis, mengungkapakan bahwa pada awal
perkembangan, masyarakat primitif telah membedakan suatu
17
pembayaran yang bersifat kewajiban dan pembayaran yang

merupakan hasil kebaikan hati.
C. Arti Penting Hukum Dalam Aspek Fisik Dan Eksistensial
Manusia
Dari Studi antopologis tersebut, jelas bahwa pandangan
yang mengatakan bahwa hukum baru ada pada masyarakat
yang berbentuk organisasi modern tidak dapat diterima.
Apa yang dikemukakan oleh Hart tersebut menunjukan
bahwa ia berpangkal dari sesuatu yang bersifat empiris.
Prinsip-prinsip tingkah laku yang mempunyai dasar kebenaran
elementer mengenai, kemanusiaan, lingkungan alamnya, dan
tujuannya oleh Hart disebut minimum content of natural law.
Selanjutnya Hart mengatakan bahwa minimum content of
natural law inilah yang menjadi alasan manusia untuk menaati
aturan yang dibuat oleh manusia guna melanjutkan hidup
bermasyarakat.
Hal pertama, dari minimum content of natural law adalah
apa yang olehh Hart disebut Human vulnerability atau
manusia sebagai makhluk rentan.
Hal kedua, dari minimum content of natural law oleh Hart
disebut approximate equality, yaitu adanya keadaan yang
hampir sama antara satu manusia dan manusia lainnya.
Hal ketiga, dari minimum content of natural law ini adalah
limited altruism atau altruisme terbatas
Hal keempat, dari minimum content of natural law adalah
limited resources atau terbatasnya sumber daya.
Hal terakhir, dari minimum content of natural law meurut
Hart adalah Limited understanding and strength of will
atau terbatasnya pemahaman dan daya kemampuan.
Dengan demikian Hart tetap berpegang kepada pandangan
bahwa Hukum merupakan perintah penguasa. Apabila
pandangan Hart diikuti bisa dikatakan bahwa pada masyarakat
18
primitif tidak terdapat hukum. Masyarakat primitif hanya memili

primary rules yang memikat karena adanya penerimaan
masyarakat.
Hart
juga
mengemukakan
adanya
tiga
karakteristik hukum dan sistem hukum yaitu :
Validity
Efficacy
Acceptance
D.Eksistensi Sanksi
Sebagian besar teori hukum menyatakan baik secara
eksplisit maupun implisit bahwa yang membedakan norma
hukum dan norma norma lainnya adalah pada norma hukum
dilekatkan suatu paksaan atau sanksi.
Bahkan HART sekalipun juga memandang hukum sebagai
perintah dan menempatkan sanksi sebagai sesuatu yang
memang melekat pada hukum.
Sayangnya,dalam realita tidak ada satu masyarakat pun
memiliki sebegitu banyak aparat yang diperlukan untuk
menjamin bahwa setiap anggota masyarakat secara resmi dan
tersendiri diberi petunjuk tentang setiap tindakan yang harus
dilakukan.
Berlainan halnya dengan L.J. van apeldoorn. Secara tegas ia
menyatakan bahwa sanksi bukan elemen yang esensial dalam
hukum,melainkan
elemen
tambahan.
Menurut
van
apeldoorn,ajaran yang menyatakan bahwa ciri hukum terletak
pada sanksi adalah sesuatu hal yang kontradiktif terhadap
dirinya sendiri.
Menurut van apeldoorn hal itu bukan berarti memberikan
alasan pembenar terhadap pandangan yang menyatakan
bahwa sanksi merupakan tanda pembeda antara norma hukum
dan norma sosial lainnya.
19
E. HUKUM DAN KEKUASAAN

Bertrand russell menegaskan bahwa cinta pada kekuasaan
merupakan motif utama yang menyebabkan terjadinya
perubahan.
Dalam arti sosiologis,kekuasaan merupakan suatu kemampuan
individu atau kelompok untuk melaksanakan kemauannya
meskipun
harus
menghadapi
pihak
lain
yang
menentangnya.kemampuan
untuk
dapat
melaksanakan
keinginan tersebut disebabkan oleh kekuatan fisik,keunggulan
psikologis,atau kemampuan intelektual.
Sulit dibantah bahwa keinginan untuk berkuasa sering kali
menguasai kehidupan individu atau kelompok.doronga itu
dapat saja berupa keinginan untuk mempunyai kekuasaan
politis,kekuasaan finansial,atau kekuasaan intelektual.
Akar kekuasaan adalah hasrat untuk mendominasi pihak
lain dan menundukkan merekadi bawah pengaruh dan
kontrolnya.
Motif yang melandasi kekuasaan ini :
1. motif politik
2. motif sosial.
3. motif ekonomi.
Memang,hukum dalam bentuknya yang asli bersifat
membatasi kekuasaan dan berusaha untuk memungkinkan
terjadinya keseimbangan dalam hidup bermasyarakat.
Semakin
kuat
kekuatan
fisik
yang
mendukung
hukum,semakin efektif fungsi hukum yang dengan demikian
semakin amanlah kehidupan masyarakat dari ancaman
disintegrasi sosial.
F. Hukum Dan Norma Sosial Lainnya
20
Disamping hukum,terdapat norma sosial lainnya..yaitu:

Agama
Moral
Etika tingkah laku
Norma norma itu memberi petunjuk tentang
bagaimana manusia bertingkah laku.
Hukum dan norma sosial lainnya tersebut dapat
dibedakan dari segi,yaitu :
Segi tujuan adanya norma itu

Wilayah pengaturannya
Asal kekuatan mengikatnya
Dan isi norma tersebut
BAB III
TUJUAN HUKUM
A. Relevansi Perbincangan Tujuan Hukum Dalam Ilmu Hukum
Tidak semua tujuan hukum membahas ilmu hukum.
Perbincangan hukum merupakan karakteristik aliran hukum
alam. Hukum juga dipandang sebagai gejala sosial, yaitu
sesuatu yang selalu ada dalam kehidupan sosial
dan
kebenarannya karena di buat oleh penguasa, oleh karena itu
keberadaan hukum tidak dapat dilepaskan dari npertimbanganpertimbangan politik, ekonomi, sosial dan budaya.
Akan tetapi esensi hukum yaitu hakikat hukum yang justru
menjadi dasar pijakan dalam pembuatan undang-undang
maupun pengembalian putusan dalam proses peradilan dan
tidakan eksekutif. Yang menjadi sasaran studi ilmu hukum
menurut pandangan positivesme dengan demikian tidak lain
21
daripada aturan-aturan yang di buat oleh penguasa yang di

pengaruhi oleh penguasa yang dipengaruhi oleh pertimbanganpertimbangan politik, sosial, ekonomi dan budaya. Tujuan
hukum dipandang sebagai sesuatu yang bersifat metafisis dan
melekat pada pandangan hukum alam yang eksistensinya
tergantikan oleh pengetahuan modern yang mengandalkan
observasi empiris.
Memang menurut hukum hart, perbincangan mengenai
tujuan merupakan bagian dari pandangan hukum alam kuno
yang menetapkan bagian dari pandangan hukum alam kuno
yang menetapkan bahwa dunia yang dapat diamati bukan
semata-mata panggung tempat terjadinya keajekan.menurut
hukum alam kuno ini, keberadaan segala sesuatu bukan
sekedar untuk mempertahankan dirinya sendiri, melainkan
merupakan suatu perjalanan menuju tujuan tertentu yang
dalam bahasa yunani di sebut telos.
Pandangan teologis yang merupakan bagian dari hukum
alam kuno ternyata masih dapat bertahan apabila diterapkan
kepada manusia saja, secara kodrati manusia harus makan
(termasuk minum) dan tidur, kata harus ditujukan kepada
kebutuhan. Oleh karena itulah kalau Hart menyatakan bahwa
pandangan semacam itu merupakan pandangan hukum alam
versi yang paling lemah.
Selanjutnya Hart menyatakan bahwa kesulitan memahami
pandangan teologis adalah seperti halnya
meminimalisasi
perbedaan antara apa yang secara ajek terjadi dan pernyataan
mengenai apa yang seharusnya terjadi. Yang pertama kali
mengajarkan pandangan teologis adalah Aristoteles, menurut
Aristoles manusia harus mencari persamaan-persamaan yang
melandasi gerakan dan perubahan apa yang dilihat oleh
manusia,
secara historis Aristoteles menyatakan bahwa Negara
kota merupakan hasil organik dari bergaubungnya beberapa
desa menjadi suatu Negara yang swasembada. Selanjutnya,
pandangan teologis di pertegas oleh Thomas Aquinas. Bagi
Thomas Aquinas keseluruhan alam merupakan suatu system
22
perbuatan untuk mencapai tujuan (dolgerecht/teologis).

Thomas Aquinas mengemukakan empat macam hukum yaitu ;
Lex Aterna yaitu merupakan suatu aturan yang menguasai
alam semesta melalui kehendak Allah sesuai dengan
kebijakannya
Lex Naturalis yaitu yang mengarahkan manusia melalui
aturan-aturan dasar yang dapat dilakukan dan tidak dapat
dilakukan atau perbuatan yang baik dan tidak baik.
Lex Divina yaitu pedoman-pedoman dari Allah untuk
mengarahkan bagaimana seyogianya manusia bertindak.
Lex Humana yaitu aturan-aturan yang berasal dari
pemerintah atau aturan-aturan yang di buat oleh manusia
yang di dasarkan atas Lex Naturalis.
B. Perkembangan Padangan Tentang Tujuan Hukum
Pemikir yunani yang untuk pertama kali bicara masalah
tujuan hukum adalah Aristoteles, filsuf ini melihat realita bahwa
manusia secara alamiah adalah zoon politicon atau mahkluk
yang bermasyarakat. Karena banyak terjadi kasusu akibat
kesulitan penerapan hukum yang kaku, akhirnya Aristoteles
mengusulkan adanya equity atau koreksi terhadap hukum.
Apabalia terjadi kasus yang unik, hakim harus berani
mengabaikan huruf-huruf undang-undang dan memutuskan
kasus itu dengan bertindak seakan-akan pembuat undangundang yang seharusnya menduga bahwa kasus semacam itu
mungkin terjadi. Dapat disimpulkan bahwa tujuan hukum
Aristoteles adalah untuk mencapai kehidupan yang baik.
Dalam bidaang hukum awal abad modern tersebut
didominasi oleh bentuk baru pandangan hukum alam yang
biasanya disebut sebagai aliran hukum alam klasik.
Perkembangan hukum alam klasik ini dapat dibedakan menjadi
tiga periode;
Periode pertama setelah reformasi merupakan proses
emansipasi terhadap theologia dan feodalisme abad
pertengahan
23
Periode kedua di tandai dengan tendensi menuju

kapitalisme bebas dalam bidang ekonomi dan liberalisme
dalam bidang politik
Periode ketiga ditandai dengan kepercayaan yang kuat
terhadap dxemokrasi
Menurut
pangan
Hobbes
tujuan
hukum
adalah
ketetertiban sosial, selanjutnya ia mengatakan bahwa di dalam
status naturalis setiap orang memiliki hak alamiah untuk
mempertahankan jiwa raganya dan denggan segala kekuatan
yang dimilikinya ia menghadapi serangan dari pihak lain. Akan
tetapi
masih
menurut
Hobbes,
manusia
mempunyai
kecenderungan memilih damai daripada situasi naturalis yang
seperti perang. Menurut John Locke, setiap pribadi mempunya
hak-hak alamiah yang dibawa sejak lahir yaitu hak hidup, hak
atas kebebasan, dan hak milik. John Locke melukiskannya
sebagai paradise Lost, suatu keadaan yang damai, tentram,
saling menolong dan terlindungi. Kegunaan Negara menurut
John Locke adalah untuck memprtahankan hak-hak alamiah
yang berupa hak hidup, hak kebebasan dan hak milik yang ada
pada status naturalis. Tujuan hukum menurut John Locke adalah
memelihara hak-hak alamiah yang telah ada pada masa status
naturalis.
Ajaran Bentham adalah utilitiarianisme, Menurut bethham
pandangan utilitiarianisme adalah menempatkan manusia
dibawah perintah dua tuan tyang berkuasa yaitu kesengsaraan
dan kebahagiaa. menurut Bentham utility adalah prinsip-prinsip
yang menyetujui atau menolak setiap tindakan apapun juga
yang tampak memperbesar atau mengurangi kebahagian pihak
yang kepentingannya terpengaruh oleh tindakan itu.
C. Perkembangan Makna Hukum Dalam Hidup Masyarakat
24
Ada dua belas

bermasyarakat;
gagasan
makna
hukum
dalam
hidup
1) Hukum di pandang sebagai aturan atau seperangkat aturan

tentang tingkah laku manusia yang ditetapkan oleh
kekuasaan yang bersifat ilahi
2) Hukum dimaknai sebagai suatu tradisi masa lalu yang
terbukti berkenan bagi para dewa sehingga menuntun
manusia untuk mengurangi kehidupan dengan selamat
3) Hukum dimaknai sebagai catatan kearifan para orang tua
yang telah banyak makn garam atau pedoman tingkah laku
manusia yang telah ditetapkan secara ilahi.
4) Hukum dipamdang sebagai system prinsip prinsip yang
ditemukan
secara
filsufis
dan
prinsip-prinsip
iu
mengungkapkan hakikat hal-hal yang merupakan pedoman
tingkah laku manusia
5) Kelanjutan gagasan keempat, ditangan para flsuf prinsipprinsip itu ditelaah secara cermat, diinterpretasi, dan
kemudian digunakan
6) Hukum dipandang sebagai seperangkat perjanjian yang
dibuat oleh orang-orang dalam suatu masyarakat yang
diorganisasi secara polits.
7) Hukum dipandang sebagai suatu refleksi pikiran ilahi yang
menguasai alam semesta
8) Hukum dipandang sebagai serangkaian perintah penguasa
dalam suatu masyarakat yang diorganisasi secara politis
9) Hukum dipandang sebagai system pedoman yang ditemukan
berdasarkan pengalaman manusia dan dengan pedoman
tersebut manusia secara individual akan merealisasikan
kebebasaannya
sebanyak
mungkin
seiring
dengan
kebebasan yang sama yang dimiliki orang lain.
10) Sekali lagi hukum dipandang sebagai system prinsip yang
ditemukan secara flsufis dan dikembangkan secara rinci
melalui tulisan yuristik dan putusan pengadilan
11) Hukum dipandang sebagai seperangkat system aturan
yang dipaksakan kepada manusia dalam bermasyarakat
12) Hukum dioandang sebagai suatu gagasan yang
ditimbulkan dari prinsip-prinsip ekonomi dan sosial tentang
tingkah laku manusia dalam bermasyarakat.
25
D. Tujuan Hukum Dari Prefektif Ilmu Sosial

Ke 12 pandangan dalam hidup bermasyrakat di atas telah
membuka perspektif ilmu sosial terhadap hukum.salah satu
aspek eksistensial manusia adalah terwujudnya rasa keadilan
dalam hidup bermasyarakat.dalam perspektif ilmu sosial
konsep
keadilan
masuk
ke
dalam
bilangan
ilmu
fiilsafat.keadilan diartikan sebagaimana hukum memperlakukan
masyarakat
dan
bagaimana
hukum
mendistribusikan
keuntungan biaya.friedman menyatakan bahwa setiap fungsi
hukum baik secara umum atau spesifik hukum bersifat
alokatif.menurut friedman hukum merupakan suuatu produk
tuntutan sosial.
Nilai nilai sosial ditentukan oleh mode produksi yang
digunakan
oleh
organisasi
sosio
ekonomis
suatu
masyarakat.berburu dan mengumpulkan makanan termasuk
menangkap ikan adalah moda,produksi yang paling awal dalam
kehidupan bermasyarakat.
Setelah pola berburu dan mengumpulkan makanan,pola
selanjutnya
adalah
agraris.pada
suatu
masyarakat
agraris,modal produksi masyarakat bergantung pada tanah dan
tanaman.dalam situasi seperti itu,hukum ditujukan untuk
menetapkan hak milik,mengamankan apa yang penting untuk
tanaman pada masa depan.
Sejak diluncurkannya revolusi industri,modal produksi
berganti ke industri.dalam studi ilmu sosial,masyarakat industri
disebut juga masyarakat modern.menurut max weber
masyarakat modern termasuk masyarakat yang rasional.karna
efisiensi dan produktivitas mempunyai nilai yang tinggi.
Dalam perspktif ilmu sosial hukum hanya ditujukan dalam
pemenuhan kebutuhan aspek fisik manusia saja.tujuan hukum
bukan hanya mengenai aspek fisik,melainkan dan lebih lebih
harus mempertimbangkan aspek eksistensial manusia.
26
E. Moral Sebagai Landasan Tujuan Hukum

Hukum harus ditujukan untuk memenuhi baik kebutuhan
aspek fisik maupun aspek eksistensial dalam hidup
bermasyarakat.dalam banyak literatur dikemukakan bahwa
tujuan hukum atau cita hukum tidak lain daripada keadilan
gustav radbruch,diantaranya menyatakan bahwa cita hukum
tidak lain daripada keadilan.
Keadilan adalah suatu keinginan yang terus menerus dan
tetap untuk memberikan kepada orang apa yang menjadi
haknya.yang pertama kali mengemukakan moral dasar aturan
hukum adalah thomas aquinas.thomas aquinas telah
mengkristenkan
pandangan
aristoteles.menurut
aristoteles,manusia secara alamiah berorientasi kepada tujuan
tertentu.tujuan
manusia
adalah
mendapatkan
kebahagiaan.oleh aristoteles dikemukakan bahwa kebahagiaan
dapat dicapai oleh manusia dengan memenuhi kodratnya
sebagai manusia.dalam hal inilah aristoteles mengemukakan
adanya moralitas alamiah.berpegang kepada aristoteles inilah
thomas aquinas menyatakan bahwa manusia tidak dapat
mengingkari keberadaan tubuhnya.tubuh inilah yang memicu
adanya tindakan,keinginan,dan hawa nafsu.
Menurut thomas aquinas manusia melalui kekuatan
kemauan dan pikiran yang dimilikinya,dapat melepaskan diri
dari kendali kendali keinginan keinginan yang menyenangkan
ataupun tidak menyenangkan.aquinas percaya bahwa kebaikan
yang
universal
itu
tidak
dapat
diketemukan
pada
ciptaan,melainkan pada allah,sang pencipta.
Manusia
membangun
kehidupannya
berdasarkan
tindakannya yang bebas.jika determinisme secara fisik
menguasai
manusia,manusia
tidak
akan
bertindak
bebas.konsekuensinya moralitas juga tidak ada.kebebasan
merupakan syarat mutlak bagi suatu tindakan yang dianggap
bermoral.
Moral yang luhur dapat terjadi karena adanya kendali
terhadap hawa nafsu melalui pendayagunaan kehendak dan
pikiran.secara alamiah terdapat beberapa moral yang
27
luhur,yaitu keberanian,pengekangan diri,keadilan dan ke hati

hatian ditambah dengan pengetahuan manusia tentang hukum
alam dan hukum moral.
Manusia adalah bersifat rasional.kebenaran secara moral
yang mendasar adalah perintah kepada diri sendiri tentang
perbuatlah apa yang baik dan hindariyang jahat.
Thomas aquinas merujuk kepada hukum alam.apabila
keadaan manusia dianalisis,beberapa hal ternyata bersesuaian
dengan nalar manusia. Berikut adalah contohnya :
1. Manusia
mempunyai
kewajiban
alamiah
untuk
mempertahankan hidup dan kesehatannya.
2. Kebutuhan manusia untuk melanjutkan keturunan yaitu
membesarkan dan mendidik anak merupakan keharusan
fundamental bagi kesatuan suami istri.
3. Manusia
berusaha
mencari
kebenaran,ia
akan
menemukannya dalam suatu keharmonisan sosial dengan
sesamanya.oleh karena itu perlu adanya aturan hukum
yang mengatur tingkah laku manusia agar tercipta
keharmonisan sosial.
Ketiga hal tersebut bertalian dengan keadaan alamiah
manusia.hukum dengan demikian dibangun berdasarkan
kemampuan nalar manusia mengidentifikasi tingkah laku yang
benar dilihat dari keadaan alamiah manusia.
Undang undang harus dapat mencerminkan prinsip moral
dalam
kerangka
fungsi
eksistensial
manusia.dengan
demikian,undang undang atau hukum secara keseluruhan tidak
mungkin dibuat bertentangan dengan hakikat kemanusiaan.
F. Damai Sejahtera Sebagai Tujuan Hukum
Thomas hobbes mengemukakan bahwa tujuan hukum adalah
untuk mnciptakan ketertiban sosial,sejak itu pula ketertiban
dipandang sebagai sesuatu yang mutlak harus diciptakan oleh
hukum.dalam situasi tertib mungkin secara agregat masyarakat
28
itu makmur,tetapi kemakmuran itu tidak dinikmati secara

seimbang oleh setiap individu yang menjadi warga masyarakat
itu.di dalam kehidupan masyarakat itu mungkin sekali terjadi
kesenjangan.oleh karena itu,dalam suatu masyarakat yang
membutuhkan ketertiban, pemerintah akan bersikap represif
dan otoriter.
Hukum harus dapat menciptakan damai sejahtera,bukan
ketertiban.damai sejahtera inilah yang merupakan tujuan
hukum.dalam situasi damai sejahtera hukum melindungi
kepentingan manusia baik secara material maupun imaterial
dari perbuatan perbuatan yang merugikan.
Roscoe pound membedakan 3 kepentingan yang ada dalam
masyarakat:
Kepentingan
pribadi,berupa
keinginan
seseorang
mengenai hal hal yang bersifat pribadi,misalnya
perkawinan.
Kepentingan
publik,berkaitan
dengan
kehidupan
bernegara,misalnya hak pilih dalam pemilihan umum.
Kepentingan sosial,adapun kepentingan sosial berkaitan
dengan kehidupan sosial,misalnya pemeliharaan moral.
G. Kepastian Hukum
Merupakan suatu kenyataan bahwa dalam hidup
bermasyarakat diperlukan aturan aturan yang bersifat
umum.setiap kepentingan yang ada di dalam masyarakat
dipertimbangkan untuk dituangkan di dalam aturan yang
bersifat umum agar kepentingan kepentingan itu dilindungi dan
sedemokratis
apa
pun
kehidupan
bernegara
dan
bermasyarakat suatu bangsa,tidaklah mungkin aturan aturan
itu dapat mengakomodasi semua kepentingan tersebut.
Aturan hukum,baik berupa undang undang maupun
hukum tidak tertulis,dengan demikian,beriasi aturan aturan
yang bersifat umum yang menjadi pedoman bagi individu
bertingkah laku dalam hidup bermasyarakat,baik dalam
29
hubungan
dengan
sesama
individu
maupun
dalam
hubungannya dalam masyarakat.aturan aturan itu menjadi
batasan bagi masyarakat dalam membebani atau melakukan
tindakan terhadap individu.
Adanya aturan semacam itu dan pelaksanaan aturan
tersebut menimbulkan kepastian hukum.dengan demikian
kepastian hukum mengandung dua pengertian,,:
1. Adanya aturan yang bersifat umum membuat individu
mengetahui perbuatan apa yang boleh atau tidak boleh
dilakukan.
2. Berupa keamanan hukum individu dari kesewenangan
pemerintah karena dengan adanya aturan yang bersifat
umum itu individu dapat mengetahui apa saja yang boleh
dibebankan atau dilakukan negara terhadap individu.
Kepastian hukum bukan hanya berupa pasal pasal
melainkan juga adanya konsistensi dalam putusan hakim
antara putusan hakim yang satu dengan putusan hakim yang
lainnya untuk kasus serupa yang telah diputuskan.dalam
menjaga kepastian hukum peran pemerintah dan pengadilan
sangat penting.pemerintah tidak boleh menerbitkan aturan
pelaksanaan yang tidak diatur oleh undang undang atau
bertentangan dengan undang undang.
H. Anatomi Dalam Hukum
Memang dalam literatur literatur klasik dikemukakan
antinomi antara kepastian hukum dan keadilan.menurut
literatur literatur tersebut,kedua hal itu tidak dapat diwujudkan
sekaligus dalam situasi yang bersamaan.oleh karena
itulah,dalam hal ini menurut literatur literatur itu hukum
bersifat kompromi,yaitu dengan mengorbankan keadilan untuk
mencapai kepastian hukum.
Disitu,penerap hukum harus mampu untuk melakukan
pilihan mana yang harus dikorbankan,kepastian hukum ataukah
30
keadilan.adapun yang menjadi acuan dalam hal ini adalah

moral.jika kepastian hukum yang dikedepankan,penerap hukum
harus pandai pandai memberikan interpretasi terhadap undang
undang.tanpa memberikan interpretasi yang tepat,akan
berlaku lex dura sed tamen scripta,yang terjemahnya ,
undang undang memang keras,tetapi mau tidak mau memang
demikian bunyinya.
Betapapun,tujuan hukum adalah untuk menciptakan
kedamaian sejahtera dalam hidup bermasyarakat.oleh karena
itu,perlu dirujuk pandangan ulpianus yang menyatakan,iuris
pracepta sunt haec honeste vivere,alterum non-ladere,suum
cuique tribuere,yang kalau diterjemahkan secara bebas artinya,
perintah hukum adalah hidup jujur,tidak merugikan sesama
manusia,dan setiap orang mendapat bagiannya.
BAB IV
HAK
A. Hak dan Hukum
Dalam literatur berbahasa inggris kerap kali dikemukakan
bahwa hak berdasarkan hukum (legal right) dibedakan dari
hak yang timbul dari norma lain. Menurut Pato, hak
berdasarkan biasanya diartikan sebagai hak yang diakui dan
dilindungi oleh hukum. Hal senada dikemukakan oleh Sarah
Worthington yang menyatakan bahwa legal right sering
dilawan dengan modal rights. Ia memberi contoh bahwa
seseorang dapat mengharapkan dibayar oleh majikannya,
31
dicintai oleh ibunya, atau diberi hadiah, pada hari ulang

tahunnya.
Sebagaimana Paton, Worthington juga mengatakan bahwa
hak berdasarkan hukum ditetapkan oleh aturan hukum.
Menurut Bentham, hak tidak mempunyai arti apa-apa jika
tidak ditunjang oleh undang-undang. Oleh karena itu Betham
berpendapat bahwa hukum yang nyata bukanlah hukum
alam, melainkan hukum yang dibuat oleh lembaga legislatif.
Hak mulai menjadi tema sentral perbincangan seiring
dengan
timbulnya
negara-negara
nasional
yang
mempersoalkan hubungan antara negara dan warga negara
dan yang mengenai masalah hak-hak apakah induvidu,
bilamana ada, atau harus dimiliki oleh induvidu terhadap
negara terutama terhadap pemerintah yang memerintah
warga negara.
B. Pengertian Hak
Meijaers mengemukakan dalam sejarah, tiada suatu
pengertian pun yang menduduki posisi sentral dalam hukum
perdata selain hak. Karena hak merupakan sesuatu yang
melekat pada manusia baik pada aspek fisik maupun aspek
eksistensialnya. Teori-teori yang berbasis tujuan adalah teoriteori yang dibangun untuk memberikan justifikasi terhadap
diutamakannya kepentingan masyarakat secara keseluruhan
dalam kehidupan bernegara. Teori-teori tersebut adalah
ekonomi
bencana.
Hukum
dirancang
untuk
lebih
mempertahankan kepentingan induvidu.
Teori-teori berbasis hak ini memberikan justifikasi terhadap
diutamakannya kepentingan pribadi daripada kepentingan
masyarakat. Produk teori ini yang klasik adalah laissez faire.
Hukum dirancang untuk sebanyak mungkin melindungi
induvidu.
C. Penyalahgunaan Hak
32
Suatu adagium kuno berbunyi : neminem laedit qui sou iure

utitur, yang terjemahan bebasnya adalah tidak seorang pun
dirugikan oleh penggunaan hak. Dikembangkan pemikiran
bahwa penggunaan suatu hak dan kewenangan per defisi harus
merupakan suatu tindakan menurut hukum. Sehingga tidak
dapat secara sekaligus juga menghasilkan suatu tindakan yang
melanggar hukum.
Sebagai contoh klasik dalam perbincangan penyalahgunaan
hak yang selalu dikemukakan adalah putusan-putusan
pengadilan di Colmar pada 2 mei 1855. Putusan-putusan itu
mengenai perkara pembangunan cerobong asap palsu. Perkara
itu berawal dari A dan B yang bertentangga didalam suatu
rumah susun. A bertempat tinggal di lantai yang lebih tinggi
dari B dan mempunyai jendela yang memungkinkan A
pemandangan lewat jendela itu. B yang iri terhadap A lalu
membangun cerobong asap palsu hanya untuk memriksa
cerobong asap itu mendapati bahwa cerobong asap itu palsu.
Oleh karena itulah, atas dasar penyalahgunaan hak, pengadilan
memerintahkan agar cerobong asap itu dibongkar.
D. Macam-macam Hak
Hak dapat ditinjau dari beberapa segi, yaitu segi eksisitensi
hak itu sendiri, dari segi keterkaitan hak itu dalam kehidupan
bernegara dan dari segi keterkaitan hak itu dalam kehidupan
bermasyarakat. Dari segi eksistensi hak itu sendiri hak itu
sendiri, terdapat dua macam hak, yaitu :
Hak orisinal dan Derivatif
Hak yang melekat pada manusia yang diciptakan satu
paket oleh Allah dengan manusia itu sendiri dalam tulisan ini
disebut hak-hak orisinal. Akan tetapi, tidak dapat dibantah
selain hak yang melekat pada diri manusia secara kodrati
memang ada hak yang merupakan bentukan hukum karena
diciptakan oleh hukum. Hak-hak yeng merupakan bentukan
hukum tersebut disebut hak-hak derivative.
33
Hak orisinal pertam adalah hak hidup. Hak hidup ini bukan
hanya berkaitan dengan aspek fisik manusia, melainkan juga
dengan aspek eksistensial manusia. Pidana mati jelas-jelas
meupakan aturan hukum yang merampas hak orisinal seseorag
yang paling hakiki. Begitu juga dengan aborsi dan euthanasia
merupakan pelanggaran terhadap hak hidup.
Hak orisinal kedua adalah ha katas kebebasan. Kebebasan
kehendak yang dimiliki oleh manusia diimbangi dengan adanya
nalar untuk tidak saling membinasakan diantara sesame
anggota kelompok. Nalar itulah yang membatasi kebebasan
kehendak manusia.
Hak orisinal ketiga adalah hak milik. Hak milik dipandang
sebagai hak orisinal karena manusia secara kodrati mempunyai
akal pikiran untuk menguasai benda-benda atau objek-objek
dan memanfaatkannya untuk mempertahankan aspek fisik
maupun aspek eksistensial.
Ketiga hak orisinal itu melahirkan hak-hak derivative. Hakhak derivative ini merupakan bentukan hukum, yaitu melalui
undang-undang, dipraktikan dalam hukum kebiasaan, dan
dituangkan di dalam perjanjian.
Hak-Hak Dasar
Pemikiran mengenai hak-hak dasar ini mulai mencuat pada
abad ke 18. Apa yang tertuang di dalam magna charta, viginia
bill of rights dan la declaration des Ihommnes et du citoyens
merupakan hak-hak dasar.
W. Duk membedakan antara hak-hak dsar klasik dan hak-hak
dasar sosial. Pada hak dasar klasik terdapat kewajiban bagi
pemerintah untuk melakukan segala sesuatu dalam melindungi
manusia dan warganya, diantara hak-hak dasar bersifat klasik
terdapat hak untuk memperoleh pendidikan, hak untuk
beragama, hak untuk mengeluarkan pendapat dan hak untuk
berserikat. Jika hak-hak dasar sosial dapat dikatakan sebagai
tuntutan-tuntutan warga Negara kepada penguasa. Tuntutantuntan itu beupa bahwa semua organ pemerintah harus
mewujudkan tujuan sebagaimana terdapat pada teks-teks
tempat hak-hak dasar dituangkan.
34
Hak-Hak Politik
Hak-hak politik berupa hak untuk ikut serta baik secara
langsung maupun tidak langsung dalam penyelenggaraan
pemerintah. Hak ikut serta pemerintah secara langsung
misalnya, hak untuk dipilih untuk menjadi anggota lembaga
politik, anggota perwakilan rakyat dan anggota cabinet.
Sedangkan secara tidak langsung adalah hak untuk memilih
anggota-anggota perwakilan dan memilih kepala daerah dan
memilih kepala Negara di Negara republic.
Hak-Hak Privat
Hak privat di bedakan menjadi hak absolute dan hak relative.
Hak absolute dapat dibagi menjadi:
a) Hak-hak pribadi adalah hak-hak manusia dalam kaitannya
dengan diri sendiri orang tersebut.
b) Hak-hak kekeluargaan adalah hak-hak yang berkaitan
dengan hubungan kekeluargaan
c) Hak-hak kebendaan (hak harta kekayaan) adalah hak-hak
yang dapat dinilai dengan uang. Yang termasuk hak itu
adalah hak untuk menikmati warisan, hak milik, hak sewa
dan hak guna bangunan.
Hak-hak atas harta kekayaan yang bukan merupakan hakhak kebendaan merupakan hak-hak relatif. Hak-hak relatif
memungkinkan pemegangnya menuntut suatu ha katas subjek
hukum tertentu.
Hak-hak privat baik yang absolut maupun relative timbul
karena adanya peristiwa hukum, hubungan hukum, dan
perbuatan hukum. Perbuatan hukum dapat dibedakan menjadi
perbuatan hukum menurut hukum dan perbuatan melanggar
hukum.
35
E. Privasi dan Teknologi

Dilihat dari segi karakternya, sebenernya privacy masuk ke
dalam bilangan hak dasar karena melekat pada aspek
eksistensial manusia. Perbincangan mengenai privacy baru
marak dengan terbitnya tulisan warren dan brandeis, the right
to privacy pada harvard law journal tahun 1890.
Masalah pivacy ini semakin mengedepankan dengan adanya
perkembangan teknologi terutama dengan berkembangnya
teknologi informasi. Secara umum privacy diartikan sebagai the
right of a person to be free from unwarranted publicity.
Pada umumnya, setiap orang mempunyai hak-hak untuk
mengontrol penggunaan informasi dan identitas atas dirinya
sendiri meskipun apabila orang lain memiliki hak cipta atas
karya yang diinformasikan itu. Hak atas privacy meliputi
kesendirian seseorang, komunikasi yang dilakukan seseorang,
data seseorang, dan persona seseorang.
Dengan berkembangnya teknologi informasi, kesempatan
untuk melakukan pelanggaran terhadap privacy seseorang
malah semakin berlipat ganda. Di negara-negara maju pasti
memiliki data pribadi yang lengkap tentang setiap warganya
mulai lahir sampai meninggal dunia.
Dalam rangka melindungi hak atas privacy dari serbuan
teknologi informasi itulah di beberapa negara kemudian
dikembangkan privacy law. Privacy juga bisa berlaku bagi figur
publik, karena figur publik juga ingin wilayah pribadinya tidak
diganggu orang lain. Kemudian kebebasan untuk memperoleh
informasi publik juga tidak boleh menyentuh hal-hal yang
36
bersifat strategis dalam kehidupan bernegara, karena akan

mengganggu penyelenggaraan kehidupan bernegara. Yang
dapat diakses oleh publik adalah policy atau beleid. Adapun
cara melaksanakan policy atau beleid merupakan suatu art
penyelenggara kehidupan berbegara. Art bersifat sangat
induvidual meskipun art bukan merupakan privacy, art bukan
menjadi bagian dari sesuatu yang dapat diakses oleh publik.
BAB V
PENGERTIAN-PENGERTIAN ELEMENTER
DALAM HUKUM
A. HUKUM PUBLIK DAN HUKUM PRIVAT

Dilihat dari kepentingan yang diaturnya, ada dua macam
hukum, yaitu hukum public dan hukum privat. Ada dua alasan
mengapa diadakan pembedaan itu. Alsan pertama, Negara
berfungsi untuk melaksanakan kehendak rakyat. Negara
dibentuk untuk menjaga terpeliharanya kehidupan berbangsa,
melindungi warganya dari serangan musuh dari luar,
meningkatkan kesejahteraan sosial dan memberdayakan
warganya. Alasan kedua adalah mengenai hubungan yang
diaturnya. Kepentingan-kepentingan yang diatur dapat di bagi
menjadi dua yaitu kepentingan umum dan kepentingan khusus.
Kepentingan umum berkaitan dengan kebersamaan dalam
hidup bermasyarakat. Dalam suatu kehidupan bermasyarakat,
warga masyarakat mempunyai kebebasan untuk mengadakan
hubungan diantaranya sesama dalam hal ini di sebut
kepentingan khusus.
37
Secara tradisional yang termasuk hukum publik adalah

a) Hukum tata Negara
b) Hukum administrasi
c) Hukum pidana dan
d) Hukum acara pidana
Hukum tata Negara adalah hukum yang berkaitan dengan
organisasi Negara. Yang menjadi objek pengaturan hukum tata
Negara adalah hukum tata Negara kewenangan, tugas organorgan Negara, hak-hak asasi manusia dalam penyelenggaraan
kehidupan bernegara.
Secara umum hukum administrasi diartikan sebagai hukum
yang mengatur hubungan antara organ administrasi dengan
warga masyarakat. Ciri khas hukum administrasi adalah selalu
berbentuk tertulis.
Hukum pidana adalah hukum yang menetapkan
perbuatan-perbuatan apa saja yang dilarang dan menetapkan
sanksi bagi yang melakukan perbuatan-perbuatan itu. Akan
tetapi tidak semua perbuatan yang merugikan masyarakat
merupakan perbuatan pidana. Dalam hukum pidana berlaku
azas legalitas. Azas legalitas adalah tiada seorangpun dapat
dipidanakan karena melakukan sesuatu perbuatan jika tidak
ada aturan undang-undang yang mengatur sebelum perbuatan
itu di lakukan.
Hukum acara pidna adalah hukum yang berisi tentang
prosedur penanganan perkara pidana apabila ada dugaan telah
terjadi perbuatan pidana. Yang diatur dalam hukum tersebut
adalah penyelidikan, penyidikan, pembuktian, penjatuhan
sanksi, dan eksekusi terhadap terpidana.
Secara tradisional hukum privat hanya meliputi;
a) Hukum perdata
b) Hukum acara perdata
Hukum perdata mengatur status seseorang, kecakapan
untuk melakukan perbuatan hukum dengan akibatnya, domisili,
perkawinan dengan akibatnya, hak-hak kebendaaan dan hakPengantar Ilmu Hukum
38
hak atas orang, perwarisan, dan kedaluwarsaan. Hukum bisnis

merupaka perkembangan hukum perdata, yang menjadi
cakupan hukum bisnis adalah hukum kontrak, hukum
perseroan, hukum pasar modal, hukum ketenagakerjaan,
hukum hak kekayaan intelektual, hukum perban dankan,
hukum asuransi, hukum transportasi, dan hukum penyelesaian
sengketa alternative.
Perbedaan hukum publik dan hukum privat juga ditentukan
oleh siapa yang melakukan perbuatan. Pabila yang melakukan
perbuatan itu penguasa, yang menguasai adalah hukum publik.
Sebaliknya, jika yang melakukan perbuatan adalah individu,
perbuatan itu di kuasai oleh hukum privat.
Perbedaan kepentingan umum dan kepentingan khusus:
Kepentingan umum terdapat dalam setiap aturan
hukum. Sebagai contoh sesuai dengan pasal 132 BW
(burgerlijk wetboek) harus ada 4 syarat yang sah,
sedangkan di pasal 1337 BW menyatakan bahwa
suatu sebab adalah terlarang, jika sebaab itu
dilarang oleh undang-undang atau bila sebab itu
bertentangan dengan kesusilaan atau dengan
ketertiban umum. Dari contoh ini wilayah hukum
privat tidak dapat melepaskan pertimbangan umum.
Kekaburan antara hukum publik dan hukum privat
disebabkan banyak hal. Di belanda, peradilan
administrasi telah lama ada. Semntara itu, dalam
mencari perlindungan hukum dari campur tangan
Negara,
individu
mengajukan
perkaranya
ke
peradialn umum, sebagai perkara perdata. Dengan
demikian perkara-perkara itu diarahkan menjadi
suatu paket dalam bidang hukum perdata.
Dengan adanya dua hal seperti itu, antara asas-asas
hukum administrasi dan asas-asas hukum perdata benar-benar
tak terpisahkan.
Hukum internasional yang berkaitan dengan
bidangbidang
yuridiksi,
organisasi
internasioal,
perjanjian
internasional, pemyelesaian sengketa internasional masuk ke
hukum internasiona publik. Sebaliknya, yang berkaitan dengan
39
masalah bisnis yang lahir dari andanya kontrak yang bersifat

komersial masuk ke dalam ruang lingkup hukum internasional
privat.
B. HUKUM YANG MEMAKSA DAN HUKUM YANG MENGATUR
Dilihat dari segi pekerjaannya aturan hukum,hukum dapat
dibedakan menjadi hukum yang bersifat memaksa dan hukum
yang bersifat mengatur Menurut Van Apeldroon, istilah hukum
yang memaksa (dwigend recht) merupkana istilah yang
menyesatkan karena semua hukum dapat dipaksakan.Kata
memaksa dalam hal ini dimaksudkan bahwa pembuat
undang-undang tidak memberikan keleluasaan kepada para
pihak untuk menerapkan atau tidak menerapkan aturan itu.
Sebagai contoh adalah ketentuan Pasal 913 Burgerlijk
Wetboek Indonesia yang berbunyi:
Legitieme portie atau bagian warisan menurut undangundang ialah suatu bagian dari harta benda yang harus
diberikan kepada para ahli waris dalam aris lurus menurut
undang-undang,yang terhadapnya orang yang meninggal dunia
tidak boleh menetapkan sesuatu,baik sebagai hibah antara
orang yang masih hidup ,maupun sebagai wasiat.
Sama halnya dengan istilah hukum yang bersifat
memaksa,menurut Van Apeldroon,istilah hukum yang bersifat
mengatur (regelend) juga keliru karena semua hukum bersifat
mengatur.maksud digunakannya istilah hukum yang bersifat
mengatur adalah hukum itu akan dijadikan acuan bagi para
pihak manakala para pihak tidak membuat sendiri aturan yang
berlaku bagi hubungan mereka,selanjutnya Van Apeldroon
mengemukakan bahwa hukum yang bersifat mengatur
memberikan disposisi kepada para pihak dan mengisi
kekosongan aturan untuk hal-hal yang tidak diatur oleh para
pihak,akan tetapi para pihak tersebut dapat menetapkan
sendiri bahwa mereka ingin menyimpangi aturan-aturan itu dan
menetapkan sendiri aturan-aturan yang berlaku bagi hubungan
mereka.
40
Masih menutu Van Apeldoorn,perbedaan besar antara suatu

aturan yang bersifat memaksa dari hukum privat dengan suatu
aturan hukum publik adalah pada yang pertama pemilik
kepentingan memiliki kemungkinan untuk menyimpang dari
aturan itu.
Menurut Van Apeldoorn, hal itu disebabkan oleh empat hal :
a) Pertama,pembentuk Undang-undang ingin melindungi
pihak lemah dari pihak yang kuat dalam banyak bidang
yang semakin berkembang.
b) Ke dua,aturan-aturan yang didalamnya terangkat
kepentingan umum dan ketertiban umum bersifat
memaksa.
c) Ke tiga,dalambanyak hal pembentuk Undang-undang
harus melindungi orang-orang dari ketidaktahuan
contoh: dalam undang-undang Perlindungan Konsumen
informasi yang tidak memadai dianggap sebagai salah
satu cacat produk
d) Dan
keempat,undang-undang
masih
mengakui
bekerjanya ketentua-ketentuan yang mensyaratkan
berlakunya perbuatan-perbuatan hukum.
C. Subjek Hukum
Istilah subjek hukum merupakan terjemahan dari bahasa
belanda rechtsubjek. Kata subjek dari bahasa latin adalah
subjectus yang artinya dibawah kekuasaan seseorang lain
(subordinasi). Dalam bahsa inggris subjek di sebut person
yang diartikan sebagaii sesuatu yang dapat mempunyai hak
dan kewajiban. Subjek hukum atau person dalam bahasa
inggris merupakan bentukan hukum artinya keberadaannya
karena diciptakan oleh hukum. Pada masa sekarang semua
manusia merupakan subjek hukum. Manusia mrupakan
subjek hukum selama masih hidup, yaitu sejak saat
dilahirkan sampai meninggal dunia.
Menurut salmond person di bedakan menjadi dua manusia
dan bukan manusia. Manusia dalam literature bahsa inggris
41
di sebut natural person sedangkan bukan manusia adalah

legal person dalam bahasa indonesianya adalah badan
hukum. Karakteristik badan hukum adalah didirikan oleh
orang, mempunyai kekayaan sendiri yag terpisah dari
kekayaan pendiri dan pengurusnya, mempunyai hak dan
kewajiban terlepas dari hak dan kewajiban dari pendiri atau
pengurusnya. Badan hukum dibedakan menjadi dua:
Badan Hukum Publik
Negara dan bagian-bagian Negara, seperti daerah kota dan
lain-lain.
Badan Hukum Privat
Suatu organisasi yang bergerak di luar bidang-bidang politik
dan kenegaraan. Badan hukum privat didirakan untuk
mencari keuntungan dan tujuan social
D. PERISTIWA HUKUM DAN TINDAKAN HUKUM
Di dalam kehidupan nyata terdapat banyak fakta, yaitu
segala sesuatu yang benar-benar ada. Di dalam ilmu hukum
dikenal dengan adanya dua macam fakta, yaitu fakta biasa dan
fakta hukum. Dalam fakta hukum harus ada sesuatu yang
dinamakan identifikasi fakta hukum. Identifikasi fakta hukum
merupakan ssesuatu yang esensial dalam praktik hukum
karena bersangkut paut dengan hak dan kewajiban seseorang.
Dari identifikasi tersebut baru kita bisa menemukan yang
namanya fakta. Fakta itu diatur oleh hukum, alasan mengapa
fakta itu diatur oleh hukum adalah fakta itu berkaitan dengan
hak dan kewajiban subjek hukum. Fakta dapat terjadi karena
peristiwa dan karena tindakan manusia.
Peristiwa hukum
adalah peristiwa yang diatur oleh hukum. Peristiwa itu
berkaitan dengan hak dan kewajiban subjek hukum.
E. ANALISIS PERISTIWA DAN TINDAKAN HUKUM

42
F. HUBUNGAN HUKUM
43
Hubungan hukum adalah hubungan yang diatur oleh

hukum. Hal itu berarti hubungan yang tidak diatur oleh
hukum bukan merupakan hubungan hukum. Hubungan
hukum bisa terjadi diantara sesama subjek hukum dan antar
subjek hukum dengan barang.
HUBUNGAN HUKUM YANG

BERSIFAT PRIVAT
SIFAT
HUBUNGAN
HUKUM
HUBUNGAN HUKUM YANG

BERSIFAT PUBLIK
G. TANGGUNG GUGAT
Tanggung Gugat (liability/aansprakelijkheid) merupakan
bentuk spesifik dari tanggung jawab .tanggung gugat merujuk
kepada posisi seseorang atau badan hukum yang di pandang
harus membayar suatu bentuk kompesensi atau ganti rugi
setelah adanya peristiwa hukum atau tindakan hukum
misalnya harus membayar ganti kerugian kepada orang atau
badan hukum lain karena telah melakukan melanggar hukum
(onrechtmatige daad) sehingga menimbulkan kerugian bagi
orang atau badan hukum lain tersebut.istilah tanggung gugat
berada dalam ruang lingkup hukum privat.
Kesalahan
pada setiap
samping itu,
bertanggung
bukan merupakan unsur yang harus di penuhi

kasus agar seseorang bertanggung gugat.Di
seseorang atau badan hukum di mungkinkan
gugat atas tindakan orang atau badan hukum
44
lainnya.contohnya orang tua bertanggung gugat atas tindakan

anaknya yang masih di bawah umur, seorang wali bertanggung
gugat atas tindakan seorang anak yang berada di bawah
perwaliannya. Oleh karena itulah , unsur kesalahan tidak
disyaratkan untuk di penuhi oleh orang atau badan hukum
yang bertanggung gugat, Misalnya hewan hewan potong yang
telah do potong di rumah potong hewan terjangkit penyakit
sehingga konsumen yang mengkonsumsi daging hewan
hewan itu menjadi sakit.
Oleh karena itulah,dalam hal ini petugas tersebut
bertanggung gugat bukan karena kesalahannya menyebabkan
hewan terjangkit penyakit, melainkan karena ia seharusnya
dapat menghindari sesuatu kerugian tetapi hal itu tidak di
laksanakannya.
45
BAB VI
SISTEM CIVIL LAW DAN COMMON LAW
A. SEJARAH TERJADINYA SISTEM CIVIL LAW DAN COMMON

LAW
System yang diatur oleh Negara-negara eropa continental
yang didasarkan atas hukum romawi disebut sebagai civil
law. Di sebut demikian karena hukum romawi pada mulanya
bersumber kepada karya agung kaisar iustiniabus corpus
iuris civilis. Sedangkan system yang dikembangkan di inggris
karena didasarkan atas hukum asli rakyat inggris disebut
system common law. System civil law dianut oleh Negaranegara eropa continental sehingga kerap disebut juga
system continental. Sebaliknya, common law dianut oleh
suku-suku anglika dan saksa yang mendiami sebagian besar
inggris yang disebut juga anglo-saxon. Negara Negara bekas
jajahan Negara eropa continental juga menganut system civil
law, begitu dengan sebaliknya dengan system common law.
Tidak dapat di ragukan bagwa timbulnya dan
berkembangnya system civil law seiring dengan perjalanan
kekaisaran romawi. Pada kenyataannya sebagian besar
eropa barat pada hari ini termasuk bagian-bagian dari inggris
telah diromawikan selama 400 tahun sebelum kekaisaran
romawi barat di runtuhkan oleh suku-suku jerman.
Runtuhnya kekaisaran eropa barat runtuh, kekaisaran
romawi barat masih tetap berlanjut di bagian timur dengan
ibu kota konstantinopel.
46
Di kekaisaran romawi timur inilah kaisar iustinianus crpus

iuris civilis yang sebagaimana telah dikemukakan pada bab I
terdiri dari
a) Caudex
b) Novella
c) Instiuti
d) Digesta
Pembentukan suatu hukum yang baru di eropa continental
dan di inggris memang melalui proses yang panjang dan
kompleks. Sejarah perkembangannya tidak dapat dilepaskan
dari; sejasrah ekonomi, politik, dan intelektual eropa barat. Civil
law yang dikembangkan di jerman dan perancis merupakan
kembangkitan kembali hukumn romawi yang tertuang dalam
corpus iuris civilis. Karya iustinianus tersebut dipandang
sebagai pencerminan budaya romawi yang ideal dan setelah
dilakukan interprestasi dan komentator dari glassator dan
commentator mahakarya itu dapat diterapkan dalam perkarsaperkara yang terjadi pada masa itu.
Corpus iuris civilis berisi hukum yang dapat menyelesaikan
secara memuaskan berbagai masalah ekonomi yang lebih
berkembang dalam menggunakan tanahnya. Hukum romawi
menawarkan unifikasi hukum yang berlaku bagi semua unit
politisi.
Yang pertama merepsi hukum romawi adalah kota-kota italia,
selanjutnya seluruh eropa barat. Selanjutnya resepsi hukum
romawi oleh jerman disebabkan oleh beberapa factor :
1. Tidak adanya unifikasi hukum di jerman dan tidak
memadainya hukum jerman yang beraneka ragam
mendorong untuk resepsi hukum romawi.
2. Tidak adanya hukum tertulis sulit untuk mendapatkan
aturan yang pasti
3. Tidak adanya hukum tertulis dipandang sebagai suatu
penyebab utama tidak sistematis dan tidak terstrukturnya
secara rasional hukum jerman
47
4. Terfragmentasinya tertib hukum menyebabkan tidak

terciptanya profesi hukum yang kuat dengan pengetahuan
yang luas
5. Sumber daya manusia yang terlatih di bidang hukum
semakin dibutuhkan untuk mengganti para admisnistrator
kerajaan yang tidak terlatih
Akan tetapi tidak boleh di lupakan bahwa inovasi yang
penting ini bukan semata-mata tipikal inggris, tidak dapat
disangkal bahwa inovasi itu berbau anglo-norman. Raja
Henry II mengintroduksi penetapan penetapan baru dan juri
di suatu duchy normandia, suatu wilayah yang dikuasai oleh
pengeran-pangeran normandia dan diseluruh kerajaan
inggris. Salah satu institusi yang paling penting untuk
mempertahankan dan memperkuat kewenangan pusat yang
di kembangkan oleh Raja William dan para penggantinya
adalah pengadilan kerajaan. Oleh karena itu pengadilan
kerajaan lebih tinggi derajatnya dari pengadilan lokal. Hukum
yang di kembangkan di pengadilan kerajaan secara cepat
menjadi suatu hukum yang umum (common) bagi semua
orang di seantero negri. Itulah sebabnya system hukum
inggris disebut system common law.
B. Perkembangan Common Law
Apa yang telah dikemukakan tersebut menunjukan bahwa
common law memiliki karakter yang sangat berbeda dari
hukum romawi pada saat-saat awal terbentuknya. Pada court of
chancery, chancellor menggunakan kompetensinya secara adil
untuk memeperbaiki pengadilan-pengadilan common law.
Sebenernya, court of chancery menawarkan cara-cara
penyelesaian sengketa yasng secara procedural professional
tetapi pengadilan-pengadilan common law tidak menyediakan
prosedur demikian. Common law dan para ahli common law
dipandang sebagai biang keladinya supremasi parlemen yang
berhadapan dengan raja. Sebenernya, tidak semua hakim di
pengadilan-pengadilan common law mempunyai pendirianPengantar Ilmu Hukum
48
pendirian yang bersebarangan dengan raja. Pada abad XVII

hukum romawi menjadi sasaran kritik di eropa continental
sendiri. Sebaliknya, inggris pada saat itu mengalami kejayaan.
Oleh karena itu bahasa inggris merasa superior atas bangsabangsa lain. Atas superior inilah bahwa common law lebih
unggu disbanding dengan civil law. Dengan demikian mereka
tetap mengembangkan system common law.
C. SISTEM HUKUM AMERIKA SERIKAT
Amerika serikat merupakan bekas jajahan Inggris. Akan
tetapi dalam penjajahan kehidupan bernegara mereka, Amerika
Serikat mengembangkan sendiri sistem hukum maupun
subtansi hukumnya. Namun demikian mayoritas Negara bagian
masih dalam bilangan sistem common law.
Banyak penelitian dilakukan mengenai sistem hukum pada
masa penjajahan Inggris.Sistem hukum di daerah itu benar
benar menyimpang dari sistem hukum inggris atau setidaktidaknya menyimpangi praktik- praktik yang berlaku di
pengadilan kerajaan Inggris di London.
Namun demikian, sebenarnya hukum yang berlaku di
daerah itu berakar pada hukum Inggris. Karena yang
menerapkan hukum itu bukan para Lawyers atau orang orang
inggris yang mempunyai kedudukan tingg dan hukum yang
pertama kali di bawa oleh orang orang Inggris ke tanah
Amerika bukan hukum yang di terapkan di pengadilan kerajaan
Inggris, melainkan hukum local, yaitu berupa kebiasaan
kebiasaan masyarakat.
Menurut Lawrence M.Friedman , sistem hukum Amerika
pada masa colonial terbentuk dari tiga unsur yaitu
remembered folk law. Hukum baru yang di ciptakan karena
kebutuhan , dan hukum yang di buat atas dasar ideology para
pendatang dan jika di telaah, dapat di identifikasi hukum yang
di bawa dari inggris, hukum yang di ciptakan karena kebutuhan
mereka di wilayah baru, dan hum yang benar benar di
dasarkan atas agama.
49
Pada abad XVIII Orang orang di tanah jajahan mulai benar

benar menggunakan model hukum Inggris. Hal itu di sebabkan
pihak Inggris memang memaksakan berlakunya hukum
mereka. Kerajaan inggris berusaha memperlakukan tanah
jajahan nya sebagai suatu imperiumnya.
Akan tetapi tekanan untuk menyesuaikan dengan model
hukum Inggris merupakan suatu hal yang wajar. Terlepas dari
perbedaan politik di antarra ke dua Negara itu,
tidak dapat di ingkari bahwa bekas negeri jajahan itu
mempunyai hubungan perdagangan yang erat dengan bekas
negeri induknya. Pada pertengahan abad XVIII, Amerika
merupakan tempat yang menarik dari pada seabad
sebelumnya. Namun demikian, Amerika Serikat sebagai suatu
Negara merdeka bahkan lebih berkebang dari pda Inggris dari
segi politik maupun ekonomi mulai mengembangkan
karakteristik hukumnya yang berbeda dari hukum Inggris.
Karakteristik yang pertama adalah dari hukum tertinggi di
Amerika Serikat bersifat tertulis.Karakteristik kedua adalah
karena pesatnya perkembangan ekonomi dan industry Amerika
Serikat sekalipun sama- sama terikat oleh doktrin stare decisis ,
hakim- hakim Amerika Serikat lebih berani untuk melakukan
distinguish terhadap pususan putusan hakim terdahulu
untuk kasus kasus serupa dari pada hakim hakim Inggris
atas dasar terjadinya perubahan filsufis atas reasoning yang
melandasi putusan itu.
Akhirnya yang membedakan antara hukum Inggris dan
Amerika Serikat adalah Amerika Serikat lebih mengembangkan
kondifikasi baik untuk Negara bagian maupun negara federal
dari pada Inggris.
D. Karakteristik System Civil Law
System civil law mempunyai tiga karakteristik,yaitu
adanya kodifikasi ,hakim tidak terikat kepada preseden
sehingga undang-undang menjadi sumber hukum yang
terutama,dan system peradilan bersifat inkuisitorial .ketiga
50
hal tersebut membedakan system civil law dari system

common law.
Di prancis sebelum terjadinya revolusi terdapat perbedaan
hukum yang berlaku antara yang di daerah selatan dan
daerah utara. Daerah selatan disebut pays de droit ecrit dan
daerah utara disebut pays de coutumes. Meskipun bagian
selatan disebut sebagai pays de droit ecrit (daerah hukum
tertulis) dan hukum tertulis tersebut merupakan hukum
romawi,hal itu bukanlah kode iustinianus , melainkan hukum
yang berlaku di kekaisaran romawi berat abad v.
Hukum kebiasaan yang pada mulanya hanya dicatat
bagian-bagian yang diperlukan saja oleh warga masyarakat
yang berkepentingan sejak tahun 1453 diberi kekuatan
resmi menjadi peraturan raja.
Coutumes tidak dapat menyelesaikan masalah yang
dihadapi barulah kebiasaan yang telah mempunyai kekuatan
resmi tersebut di acu. Hal itu menyebabkan timbulnya
pemikiran
bahwa
kebiasaan-kebiasaan
yang
telah
dituangkan menjadi peraturan raja menjadi hukum yang
berlaku secara umum.
Timbul pemikiran bahwa undang-undang yang merupakan
droit ecrit lebih menjamin kepastian hukum daripada
coutumes. Semboyan revolusi peranci liberte, fraternite, dan
egalite disamping memerlukan kepastian hukum juga
memerlukan kesatuan hukum. Revolusi perancis yang
meletus 14 juli 1789 menjungkalkan struktur institusiinstitusi
lama,
khusunya
parlemen
yang
langsung
dibubarkan. Pada tanggal 5 juli 1790, dewan kontituante
memutuskan hukum perdata harus ditinjau kembali dan
direformasi oleh legisiator dan harus dibuat suatu kitab
undang-undang yang bersifat umum, sederhana, jelas, dan
memadai
bagi
konstitusi.
Pada
bulan
agustus
1793,cambacere menyajikan suatu draf yang tidak lengkap
berisi
715 pasal.tertanggal 13 agustus 1800 , ia
mengangkat komisi empat untuk komisi empat untuk
membua tsuatu draf yang harus selesai sebelum bulan
November tahun ini .anggota-anggota komisi tersebut
51
adalah tronchet,ketua tribunal de cassation,bigot

preameneu, seorang commissaire du gouverment pada
suatu cour de prix , dan malleville, seorang hakim pada
triburnal de cassation yang bertindak sebagai secretaire
redacture.prancis juga melakukan empat kodifikasi lainnya,
yaitu code de procedure civil (kitab undang-undang
hukum acara perdata),code de commerce (kitab undangundang hukum dagang),code penal (kitab undang-undang
hukum pidana ),code d`instruction criminelle (kitab undangundang pedoman penanganan perbuatan pidana )
Karakteristik kedua pada system civil law ini pun tidak
dapat dilepaskan dari ajaran pemisahan kekuasan yang
mengilhami terjadinya revolusi perancis .mrnurut paul
scolten,bahwa maksud sesungguhnya pengorganisasian
organ-organ Negara belanda adalah adanya peisahan antara
kekuasaan pembuatan undang-undang ,kekuasaan peradilan
,dan system kasasi adalah tidak dimungkinkan kekuasaan
peradilan, dan system kasasi adalah tidak dimungkinkan nya
kekuasan yang satu mencampuri kekuasaan lainnya.
Karakteristik ketiga pada system civil law adalah apa yang
oleh Lawrence friedman disebut sebagai digunakannya
system
inkuisitorial
dalam
peradilan.sistem
ini
mengendalikan profesionalisme dan kejujuran hakim.menurt
friedman, system ini sebenarnya lebih efisien ,lebih tidak
berpihak(imparsial),dan lebih adil dibandingkandengan
system yang berlaku di system common law.
E. Karakteristik Sistem Common Law

Sebagaimana sistem civil law, sistem common law juga
mempunyai tiga karakteristik, yaitu yurisprudensi dipandang
sebagai sumber hukum yang terutama, dia-nutnya doktrin
stare decisis, dan adanya adversary system dalam proses
peradilan. Ketiga hal itu merupakan pembeda antara sistem
common law dari sistem civil law. Meskipun demikian tidak
berarti bahwa yurisprudensi tidak mempunyai arti dalam
52
sistem civil law. Land mark decision adalah badan peradilan

tertinggi dalam sistem civil law.
Proses peradilan dalam sistem common law juga dikenal
adanya sistem inkuisitoral sebagaimana yang berlaku dalam
sistem civil law. Dianutnya yurisprudensi sebagai sumber
hukum yang terutama, merupakan suatu produk dari
perkembangan yang wajar hukum inggris yang tidak
dipengaruhi oleh hukum romawi. Menurut philip S.james,
terdapat dua alasan mengapa dianut yurisprudensi, yaitu alasn
psikologis dan alasan praktis. Alaasan psikologis adalah setiap
orang yang ditugasi untuk menyelesaikan perkara, ia
cenderung sedapat-dapatnya mencari alasan pembenar atas
putusannya dengan merujuk kepada putusan yang telah ada
sebelumnya dari pada memikul tanggung jawab atas putusan
yang dibuatnya sendiri. Alasan praktis adalah bahwa
diharapkan adanya putusan yang seragam karena sering
dikemukakan bahwa hukum harus mempunyai kepastian dari
pada menonjolkan keadilan pada setiap kasus.
Menurut roscoe pound, pada awal-awal hukum inggris,
para lawyer membuat catatan-catatan di pengadilan dan
memberikan catatan-catatan itu kepada lawyer lainnya lalu
mengumpulkan catatan-catatan atas kasus yang telah diputus
dari para lawyers lainnya. Menurut alam pikiran common law,
menempatkann undang-undang sebagai acuan utama, jelas ini
sangat berbahaya karena
aturan
undang-undang itu
merupakan hasil karya kamu teoretisi yang bukan tidak
mungkin berbeda dengan kenyataan dan tidak sesuai dengan
kebutuhan.
Bagi para ahli hukum dari negeara dengan sistem
common law, tugas pengadilan di negara-negara dengan
sistem civil law bersifat deduktif, yaitu kasus yang dihadapi
ditelaah dari undang-undang yang ada. Hanya saja rujukan
pertama kali para hakim di negara-negara sistem civil law
adalah undang-undang.
Karakteristik berikutnya pada sistem common law adanya
doktrin stare decisis atau di indonesia dikenal dengan doktrin
preseden, yaitu hakim terikat untuk menerapkan putusan
53
pengadilan terdahulu baik yang ia buat sendiri atau oleh

pendahulunya untuk kasus serupa.
Dalam
menjatuhkan
putusan,
hakim
tidak
hanya
mengemukakan
pertimbangan-pertimbangan
hukum,
melainkan juga pertimbangan-pertimbangan lainnya yang tidak
mempunyai
relevansi
dengan
fakta
yang
dihadapi.
Pertimbangan-pertimbangan demikian di dalam ilmu hukum
disebut sebagai obiter dicta. Hakim tidak terikat kepada obiter
dicta ini. Meskipun dalam sistem common law, dengan
menerapkan doktrin stare decisis hakim harus mengikuti
preseden yang telahh ada, tidak berarti bahwa jawaban atas
semua perkara dapat diketemukan dalam preseden.
Karakteristik ketiga sistem common law adalah adanya
adversary system. Dalam sistem ini, kedua belah pihak yang
bersengketa yang masing-masing menggunakan lawyer-nya
berhadapan di depan seorang hakim. masing-masing pihak
menyusun strategi sedemikian rupa dan mengemukakan
sebanyak-banyaknya alat bukti di depan pengadilan.
54
BAB VII
SUMBER-SUMBER HUKUM
A. Pengertian Sumber-sumber Hukum
Sumber-sumber hukum dapat diartikan sebagai bahan-bahan
yang
digunakan sebagai dasar oleh pengadilan dalam memutuskan
perkara.
Istilah
sumber
hukum
mengandung banyak
pengertian. Istilah itu dapat dilihat dari segi historis, sosiologis,
filsufis, dan ilmu hukum. Sejarawan, sosiolog, filsuf, dan yuris
melihat hukum dari masing-masing sudut pandangnya. Bagi
sejarawan dan sosiolog, hukum tidak lebih dari sekadar gejala
sosial sehingga harus didekati secara ilmiah. Filsuf dan yuris,
sebaliknya, memandang hokum sebagai keseluruhan aturan
tingkah laku dan sistem nilai.
Sejarawan hukum menggunakan istilah sumber-sumber
hukum dalam dua arti, yaitu dalam arti sumber tempat orangorang untuk mengetahui hokum dan sumber bagi pembentuk
undang-undang menggali bahan-bahan dalam penysunan
undang-undang.
Tempat-tempat
dapat
diketemukannya
sumber-sumber hukum berupa undang-undang, putuanputusan pengadilan, akta-akta, dan bahan bahan hukum. Dari
prestektif sosiologis sumber-sumber hukum berarti faktor-faktor
yang benar-benar menyebabkan hukum benar-benar berlaku.
Dalam pola pikir eropa kontinental, disamping sumbersumber hukum dari segi historis, sosiologis dan filsufis, yang
merupakan fokus perbincangan adalah sumber hukum dalam
arti formal karena inilah yang bersifat oprasional adanya yang
55
berhubungan langsung dengan penerapan hukum. Dalam alam

pikir Anglo American dibedakan antara suber hukum dalam arti
formal dan sumber hukum dalam arti materil. Salmond
mendefinisikan sumber hukum dalam arti formal sebagai
sumber berasalnya kekuatan pengikat dan faliditas sedangkan
sumber hukum dalam arti materil adalah sumber berasalnya
substansi hukum. Sumber-sumber hukum dalam arti formal
berupa undang-undang dan sumber-sumber hukum dalam arti
materil berupa kebiasaan, perjanjian dll.
B. Sumber-sumber Hukum Menurut Sistem Civil Law
Bentuk-bentuk sumber hukum dalam arti formal dalam

sistem civil law berupa peraturan perundang-undangan,
kebiasan-kebiasaan
dan
yuris
prudensi.
Peraturan
perundang-undangan mempunyai dua karakteristik, yaitu
berlaku umum dan isinya mengikat keluar.
Dalam-dalam
perbincangan
mengenai
peraturan
perundang-undangan terdapat adanya Hierarki dan asas
preferensi. Hierarki merujuk kepada tata urutan peraturan
perundang-undngan dan dalam hal ini isi dalam peraturan
perundang-undangan yang berada pada urutan lebih tinggi.
Adapun asas prefensi merujuk kepada dua peraturan dalam
urutan yang sama dan mengenai hal yang sama tetapi yang
satu lebih bersifat khusus dan yang lain bersifat umum.
Negara-negara penganut civil law menempatkan konstitusi
pada urutan tertinggi dalam hierarki perarturan perundangundangan. Semua negara penganut civil law mempunyai
konstitusi tertulis. Konstitusi amerika serikat memuat 3 hal
penting,
(1)kerangka atau struktur pemerintahan
(2) kekuasaan-kekuasaan pemerintahan dan
56
(3) mengatasi pelaksana yang dilakukan oleh pejabat

pemerintah dalam untukmenjamin hak-hak individu dengan
demikian konstitusi dirancang antara untuk menyimbangkan
hak-hak rakyat dan alokasi kekuasaan lembaga-lembaga
negara sehingga dapat berfungsi secara layak. Dengan
berpegang kepada pr sumptio iuris et de ieure, tidak ada
alas an bagi seseorang untuk menyatakan bahwa ia tidak
tahu adanya hukum yang mengatur bahwa ia tidak boleh
melakukan suatu perbuatan tertentu.
Bahkan apabila berpegang kepada praesumptio iuris et de
iure, bukan saja orang dapat dikenal aturan undang-undang,
melainkan juga dapat dikenal aturan hokum kebiasaan atau
yurisprudensi meski orang tersebut tidak mengetahui
adanya hukum kebiasaan yurisprudensi ersangkaan hukum
harus dibedakan dengan fiksi hukum. Perasangkaan
merupakan suatu dugaan tentang sesuatu yang sungguhsungguh ada dalam realita
sedangkan fiksi merupakan suatu yang tidak nyata. Oleh
Rudolf von lhering, fiksi dikualifikasi sebagai technische
Notluge. Dalam konteks ini, technische Notluge merupakan
mekanisme penyerdehanaan terhadap keadaan yang
sebenarnya. Apabila technische Notluge ini digunakan secara
gampangan baik oleh pembentuk undang-undang, bukan
saja kebenaran tidak akan tercapai melainkan juga esensi
hukum juga hilang.
Apabila undang-undang baru tidak
secara tegas mencabut undang-undang lama,sedangkan
kedua undang-undang itu mengatur hal yang sama,
digunakan asas preferensi lex posterior derogat legis priori
sebagaimana dikemukakan oleh Modestinus.Pencabutan ini
pun harus dilakukan dengan undang-undang. Karna adanya
asas preferensi lex posterior derogat legis priori
dan
undang-undang itu menententukan sendiri berakhirnya masa
berlakunya.
Suatu hal yang menarik yang perlu dikemukakan adalah
apabila terdapat suatu undang-undang yang tidak
mengandung
ketentuan-ketentuan
yang bertentangan
dengan konstitusi tetapi sudah tidak sesuai lagi dengan nilainilai yang hidup dalam masyarakat, peradilan tidak dapat
57
menyatakan ketentuan-ketentuan itu atau bahkan undangundang itu inkonstitusional. Dengan hal demikian, badan
peradilan dapat tidak menggunakan ketentuan-ketentuan
dalam undang-undang itu untuk menyelesaikan masalah
yang dihadapinya. Tidak perlu menguji konstitusionalitas
suatu undang -undang, pengadilan dapat menyisihkan
undang-undang jika pengadilan memang memandang bahwa
penggunaan undang-undang atau ketentuan-ketentuan
undang-undang tersebut tidak sesuai dengan situasi yang
dihadapi.
Undang-undang merupakan produk parlemen dalam
melakukan fungsi legislatif. Para anggota parlemen adalah
wakil-wakil rakyat. Undang-undang dibuat oleh parlemen.
Oleh karena itu undang-undang dipandang sebagai
kehendak rakyat, mempunyai kekuatan mengikat. Pada
kenyataannya, undang-undang tidak pernah lengkap.
Kebiasaan tidak mempunyai kekuatan mengikat. Hukum
kebiasaan diperlukan dua hal, yaitu tindakan itu dilakukan
secara berulang-ulang(usus) dan adanya unsur psikologis
mengenai pengakuan bahwa apa yg diakukan secara terusmenerus dan berulang-ulang itu aturan hukum.
Unsur ini mempunyai relevansi yuridis, yaitu tindakan
bukan sekedar dilakukan secara ulang-ulang melainkan
tindakan itu harus disebabkan oleh suatu kewajiban hukum
yang menurut pengalaman
manusia harus dilakukan. Ius contra legem artinya hukum
yang berlaku yang dalam hal ini adalah praktik-praktik dalam
asuransi bertentangan dengan undang-undang.
Mengutip putusan Mahkamah Agung Belanda dalam
menampilkan bentuk hukum kebiasaan, Franken sejalan
dengan pandangan J.E. Spruit yang menyatakan bahwa
suatu hukum kebiasaan berlaku bagi semua anggota
masyarakat secara tidak langsung, melainkan melalui
yurisprudensi.
Dalam hal ini terdapat dua variansi, yaitu
58
(1) aturan-aturan itu memangsudah ada dalam lalu lintas

hubungan kemasyarakatan dan memperoleh kekuatan
berlaku pada saat dijadikan dasar putusan pengadilan dan
(2) dalam masyarakat terdapat gagasan hukum yang
samar-samar yang belum terbentuk ke dalam suatu
kebiasaan dan pada saat hakin menjatuhkan putusan
terhadap perkara yang dihadapi, hakim memformulasikan
gagasan itu menjadi aturan hukum.
Variasi pertama spruit mencontohkan putusan
mahkamah agung belanda tanggal 25 januari 1929 yang
terkenal sebagai Bier brouwerij Arrest, kasus itu
diperkenalkan suatu bentuk hokum jaminan yang baru yang
dalam bahasa belanda disebut Fiduciaire Eigendom
Overdracht yang di indonesia dikenal sebagai jaminan
Fidusian. Timbulnya aturan karena kebutuhan bisnis pada
masa itu. Ketentuan hukum jaminan barang bergerak pada
saat itu adalah gadai. Variasi kedua, spruit mencontohkan
putusan Mahkamah Agung belanda pada 31 januari 1919
yang sangat terkenal yaitu, tentang perbuatan melanggar
hukum(onrechtmatige). Mengenai spionase bisnis.
Terhadap unsur psikologis hukum kebiasaan, yaitu opinio
neccessitatis terdapat paling tidak dua pendapat, yaitu
pandangan dari segi hukum alam dan dari segi interaksionis.
Penganut hukum alam tidak setuju kalau tindakan yang
dilakukan secara berulang-ulang itu disebabkan oleh
keyakinan bahwa manusia menunaikan kewajiban hukum
yang menurut pengalaman manusia harus dilakukan.
Menurut Franken, pendekatan opinio necessitatis itu
merupakan pendekatan budi pekerti luhur. Dilihat dari sudut
pandang interaksionis, opinio necessitatis mempunyai
relevansi yuridis membuat kebiasaan menjadi hukum
kebiasaan apabila dalam situasi interaksi diantara manusia
atau diantara kelompok manusia tingkah laku mereka sesuai
satu terhadap yang lainnya.
Banyak yang berpendapat bahwa hukum kebiasaan bukan
sumber hukum dan hanya undang-undang yang merupakan
summber hukum. Pandangan terebut beranjak dari suatu
59
pemikiran bahwa semua hukum berasal dari penguasa, yaitu

kehendak pembuat undang-undang. Pemikiran ini dipandang
sebagai satu-satunya sumber hukum. Pandangan semacam
ini disebut pandangan legisme. Dalam kenyataan hukum
kebiasaan memang ada. Penganut ajaran legisme
berpendapat bahwa adanya hukum kebiasaan itu dibolehkan
secara diam-diam oleh undang-undang.
Undang-undang merupakan aturan hukum yang
dibuat oleh penguasa untuk diterapkan kepada masyarakat;
sedangkan
hukum
kebiasaan
dikembangkan
oleh
masyarakat itu sendiri. Akan tetapi, baik undang-undang
maupun hukum kebiasaan merupakan formulasi dari
kesadaran hokum masyarakat atau penuangan gagasangagasan hukum yang ada dalam masyarakat.
60

Makalah Pengantar Ilmu Hukum BAB 1-7

Diunggah oleh

Informasi Dokumen

Deskripsi Asli:

Judul Asli

Hak Cipta

Format Tersedia

Bagikan dokumen Ini

Bagikan atau Tanam Dokumen

Opsi Berbagi

Apakah menurut Anda dokumen ini bermanfaat?

Apakah konten ini tidak pantas?

Hak Cipta:

Format Tersedia

Makalah Pengantar Ilmu Hukum BAB 1-7

Diunggah oleh

Hak Cipta:

Format Tersedia

BAB I

KARAKTERISTIK ILMU HUKUM

A. Pengertian Ilmu Hukum

Pengantar Ilmu Hukum

Konstruksi pemikiran yang tidak dapat di verifikasi secara

Pengantar Ilmu Hukum

Penelitian hukum dimaksudkan tidak lebih untuk

Diartikan sebagai serangkaian pedoman untuk mencapai

hukum. Istilah jurisprudence berarti kebijaksanaan yang

Pengantar Ilmu Hukum

Peradaban Barat bersumber kepada peradaban Yunani.

Pengantar Ilmu Hukum

Dengan ketiga hal tersebut, manusi memiliki kemampuan

Pengantar Ilmu Hukum

Kekaisaran Romawi Timur ini meliputi juga Italy Selatan.

Pengantar Ilmu Hukum

Digesta bersama-sama dengan Caudex, Novelloe, Instituti, dan

Di samping itu, para dosen akan melalukan anotasi terhadap

Pengantar Ilmu Hukum

quoes-tiones dengan menguji doktrin yang lulus itu untuk

Pertama, ilmu hukum lahir sebagai suatu ilmu terapan.

Pengantar Ilmu Hukum

masalah yang bersifat tidak dapat diamati dan diukur. Oleh

Pengantar Ilmu Hukum

b) apakah kita tidak boleh mengalami suatu pengalaman

Pengantar Ilmu Hukum

Demikian pula halnya dengan Hans Kelsen (1881-1973)

tentang isi hukum dan perilaku masyarakat yang berkaitan

Pengantar Ilmu Hukum

Pengantar Ilmu Hukum

A. Eksistensis Hukum Dalam Hidup Bermasyarakat

lahirnya antropologi modern, awal kehidupan bermasyarakat

Pengantar Ilmu Hukum

pembayaran yang bersifat kewajiban dan pembayaran yang

Pengantar Ilmu Hukum

primitif tidak terdapat hukum. Masyarakat primitif hanya memili

Pengantar Ilmu Hukum

E. HUKUM DAN KEKUASAAN

F. Hukum Dan Norma Sosial Lainnya

Pengantar Ilmu Hukum

Disamping hukum,terdapat norma sosial lainnya..yaitu:

Segi tujuan adanya norma itu

Pengantar Ilmu Hukum

daripada aturan-aturan yang di buat oleh penguasa yang di

Pengantar Ilmu Hukum

perbuatan untuk mencapai tujuan (dolgerecht/teologis).

Periode kedua di tandai dengan tendensi menuju

C. Perkembangan Makna Hukum Dalam Hidup Masyarakat

Pengantar Ilmu Hukum

Ada dua belas

1) Hukum di pandang sebagai aturan atau seperangkat aturan

Pengantar Ilmu Hukum

D. Tujuan Hukum Dari Prefektif Ilmu Sosial

Pengantar Ilmu Hukum

E. Moral Sebagai Landasan Tujuan Hukum

luhur,yaitu keberanian,pengekangan diri,keadilan dan ke hati

itu makmur,tetapi kemakmuran itu tidak dinikmati secara

Pengantar Ilmu Hukum

Pengantar Ilmu Hukum

keadilan.adapun yang menjadi acuan dalam hal ini adalah

dicintai oleh ibunya, atau diberi hadiah, pada hari ulang

Pengantar Ilmu Hukum