1 2

BAB I
PENDAHULUAN

I. LATAR BELAKANG

Apakah hukum pidana itu ? pertanyaan ini

sesungguhnya sangat sulit untuk dijawab,
mengingat hukum pidana itu mempunyai banyak
segi, yang masing-masing mempunyai arti sendiri-
sendiri. Penerapan hukum pidana berkaitan
dengan ruang lingkup hukum pidana itu sendiri
dapat bersifat luas dan dapat pula bersifat sempit.
Dalam tindak pidana dapat melihat seberapa jauh
seseorang telah merugikan masyarakat dan
pidana apa yang perlu dijatuhkan kepada orang
tersebut karena telah melanggar hukum. Selain itu,
tujuan hukum pidana tidak hanya tercapai dengan
pengenaan pidana, tetapi merupakan upaya
represif yang kuat berupa tindakan-tindakan
pengamanan.

Perlunya pemahaman terhadap teori-teori

serta Asas-Asas Hukum Pidana tersebut bagi
peserta diklat, maka Pusat Pendidikan Dan
Pelatihan Kejaksaan R.I menyusun modul
mengenai asas-asas hukum pidana dengan tujuan
agar peserta Pendidikan dan Pelatihan
 3 4
pendahuluan mengerti dan memahami teori-teori
maupun asas-asas hukum pidana yang perlu
diperhaitkan dalam melaksanakan tugas dan
fungsinya sebagai jaksa nantinya.
II. DESKRIPSI SINGKAT
Modul asas-asas hukum pidana
memberikan pemahaman bagi peserta pendidikan
dan pelatihan tentang ruang lingkup berlakunya,
tindak pidana, adanya hubungan sebab akibat
(causaliteit, causalitat), sifat melawan hukum,
kesalahan dan pertanggungjawaban pidana,
kesengajaan, kealpaan, delik pelanggaran,
pemidanaan, percobaan, penyertaan,
penggabungan tindak pidana, dasar penghapus
pidana, gugurnya wewenang menuntut dan
menjalankan pidana.
III. TUJUAN PEMBELAJARAN
A. Tujuan Intruksional Umum
Setelah mempelajari modul ini peserta
diharapkan mengetahui tentang teori, asas,
delik tindak pidana dan dapat menerapkannya
dalam melaksanakan tugas sebagai penyidik
dan penuntut umum dalam penanganan
perkara pidana.
B. Tujuan Instruksional Khusus
Setelah mempelajari modul ini peserta diklat
diharapkan mengetahui tentang ruang lingkup
berlakunya, tindak pidana, adanya hubungan
sebab akibat (causaliteit, causalitat), sifat
melawan hukum, kesalahan dan
pertanggungjawaban pidana, kesengajaan,
kealpaan, delik pelanggaran, pemidanaan,
percobaan, penyertaan, penggabungan tindak
pidana, dasar penghapus pidana, gugurnya
wewenang menuntut dan menjalankan pidana.
IV. POKOK BAHASAN
a. Ruang lingkup berlakunya Hukum Pidana.
b. Tindak Pidana.
c. Hubungan sebab akibat (causaliteit, causalitat).
d. Sifat melawan hukum (rechtswdrig, unrecht,
wederrechtelijk, onrechmatig).
e. Kesalahan dan pertanggungjawaban pidana.
f. Kesengajaan (dolus, intent, opzet, vorsatz).
g. Kealpaan (culpa).
h. Kesalahan dalam delik pelanggaran.
i. Pidana dan pemidanaan (hukum penitensier).
j. Percobaan (poging, attempt).
k. Penyertaan.
l. Penggabungan tindak pidana (samenloop /
concursus).
 5 6

m. Alasan / dasar penghapus pidana BAB II

(straffuitsluitingsgrond, grounds of impiunity.)
n. Gugurnya kewenangan menuntut dan
menjalankan pidana. RUANG LINGKUP BERLAKUNYA
HUKUM PIDANA
V. FASILITAS / MEDIA

Fasilitas dan media yang digunakan dalam

proses pembelajaran Pengantar asas-asas hukum A. RUANG BERLAKUNYA HUKUM PIDANA
pidana antara lain :
MENURUT WAKTU
a) Modul asas-asas hukum pidana; Penerapan hukum pidana atau suatu perundang-
b) Internet;
c) Peraturan perundang-undangan; undangan pidana berkaitan dengan waktu dan
d) Literatur yang terkait. tempat perbuatan dilakukan. Serta berlakunya
hukum pidana menurut waktu menyangkut
penerapan hukum pidana dari segi lain. Dalam hal
seseorang melakukan perbuatan (feit) pidana
sedangkan perbuatan tersebut belum diatur atau
belum diberlakukan ketentuan yang bersangkutan,
maka hal itu tidak dapat dituntut dan sama sekali
tidak dapat dipidana.
Asas Legalitas (nullum delictum nula poena sine
praevia lege poenali) Terdapat dalam Pasal 1 ayat
(1) KUHP. Tidak dapat dipidana seseorang kecuali
atas perbuatan yang dirumuskan dalam suatu
 7 8

aturan perundang-undangan yang telah ada dimana adagium : nullum delictum nulla poena
terlebih dahulu. sine praevia lege poenali yang mengandung tiga
prinsip dasar :
Dalam perkembangannya amandemen ke-2 UUD - Nulla poena sine lege (tiada pidana tanpa
1945 dalam Pasal 28 ayat (1) berbunyi dan berhak undang-undang)
untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku - Nulla Poena sine crimine (tiada pidana tanpa
surut tidak dapat dikurangi dalam keadaan apapun perbuatan pidana)
dan Pasal 28 J ayat (2) Undang-undang Dasar - Nullum crimen sine poena legali (tiada
1945 yang berbunyi : “Dalam menjalankan hak dan perbuatan pidana tanpa undang-undang
kebebasannya setiap orang wajib tunduk kepada pidana yang terlebih dulu ada)
pembatasan yang ditetapkan dengan undang-
Adagium ini menganjurkan supaya :
undang dengan maksud semata-mata untuk
menjamin pengakuan serta penghormatan atas
1) Dalam menentukan perbuatan-
hak dan kebebasan orang lain dan untuk
perbuatan yang dilarang di dalam
memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan
peraturan bukan saja tentang
pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan
macamnya perbuatan yang
dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat
harusdirumuskan dengan jelas, tetapi
demokratis”. Karenanya asas ini dapat pula
juga macamnya pidana yang
dinyatakan sebagai asas konstitusional.
diancamkan;
2) Dengan cara demikian maka orang
Dalam catatan sejarah asas ini dirumuskan oleh
yang akan melakukan perbuatanyang
Anselm von Feuerbach dalam teori : “vom
dilarang itu telah mengetahui terlebih
psychologishen zwang (paksaan psikologis)”
 9 10

dahulu pidana apa yangakan dijatuhkan akan tetapi diperbolehkan penggunaan

kepadanya jika nanti betul-betul penafsiran ekstensif.
melakukan perbuatan; 3) Aturan-aturan hukum pidana tidak
3) Dengan demikian dalam batin orang itu berlaku surut.
akan mendapat tekanan untuk tidak
Schaffmeister dan Heijder merinci asas ini dalam
berbuat. Andaikata dia ternyata
pokok-pokok pikiran sebagai berikut :
melakukan juga perbuatan yang
dilarang, maka dinpandang dia
a) Tidak dapat dipidana kecuali ada
menyetujui pidana yang akan
ketentuan pidana berdasar peraturan
dijatuhkan kepadanya.
perundang-undangan (formil).
b) Tidak diperkenankan Analogi
Prof. Moeljatno menjelaskan inti pengertian yang
(pengenaan suatu undang-undang
dimaksud dalam asas legalitas yaitu :
terhadap perbuatan yang tidak diatur
1) Tidak ada perbuatan yang dilarang dan oleh undang-undang tersebut).
diancam dengan pidana kalau hal itu c) Tidak dapat dipidana hanya
terlebih dahulu belum dinyatakan dalam berdasarkan kebiasaan (Hukum tidak
suatu aturan undang-undang. Hal ini tertulis).
dirumuskan dalam Pasal 1 ayat (1) d) Tidak boleh ada perumusan delik yang
KUHP. kurang jelas (lex Certa).
2) Untuk menentukan adanya perbuatan e) Tidak boleh Retroaktif (berlaku surut)
pidana tidak boleh digunakan analogi, f) Tidak boleh ada ketentuan pidana
diluar Undang-undang.
 11 12

g) Penuntutan hanya dilakukan diluar wilayah Negara. Pandangan ini

berdasarkan atau dengan cara yang disebut menganut asas personal atau
ditentukan undang-undang. prinsip nasional aktif.

Pada bagian ini, akan melihat kepada berlakunya

hukum pidana menurut ruang tempat dan
B. RUANG BERLAKUNYA HUKUM PIDANA
berkaitan pula dengan orang atau subyek. Dalam
MENURUT TEMPAT (LEX LOCI)
hal ini asas-asas hukum pidana menurut tempat :
Teori tetang ruang lingkup berlakunya hukum
I. Asas Teritorial.
pidana nasional menurut tempat terjadinya.
II. Asas Personal (nasional aktif).
Perbuatan (yurisdiksi hukum pidana nasional),
III. Asas Perlindungan (nasional pasif)
apabila ditinjau dari sudut Negara ada 2 (dua)
IV. Asas Universal.
pendapat yaitu :

a. Perundang-undangan hukum pidana

berlaku bagi semua perbuatan pidana yang
terjadi diwilayah Negara, baik dilakuakan
Ad. I. Asas Teritorial
oleh warga negaranya sendiri maupun oleh
orang lain (asas territorial).
Asas ini diatur juga dalam Kitab Undang-
b. Perundang-undangan hukum pidana
Undang Hukum Pidana (KUHP) yaitu dalam
berlaku bagi semua perbuatan pidana yang
pasal 2 KUHP yang menyatakan :
dilakukan oleh warga Negara, dimana saja,
“Ketentuan pidana dalam perundang-
juga apabila perbuatan pidana itu dilakukan
undangan Indonesia diterapkan bagi setiap
 13 14

orang yang melakukan suatu tindak pidana peraturan-peraturan hukum Negara

di Indonesia”. dimana yang bersangkutan berada.

Pasal ini dengan tegas menyatakan asas Perluasan dari Asas Teritorialitas diatur
territorial, dan ketentuan ini sudah dalam pasal 3 KUHP yang menyatakan :
sewajarnya berlaku bagi Negara yang “Ketentuan pidana perundang-undangan
berdaulat. Asas territorial lebih menitik Indonesia berlaku bagi setiap orang yang
beratkan pada terjadinya perbuatan di luar wilayah Indonesia melakukan
pidana di dalam wilayah Negara tidak tindak pidana didalan kendaraan air atau
mempermasalahkan siapa pelakunya, pesawat udara Indonesia”.
warga Negara atau orang asing. Sedang
Ketentuan ini memperluas berlakunya
dalam asas kedua (asas personal atau
pasal 2 KUHP, tetapi tidak berarti bahwa
asas nasional yang aktif) menitik
perahu (kendaraan air) dan pesawat
beratkan pada orang yang melakukan
terbang lalu dianggap bagian wilayah
perbuatan pidana, tidak
Indonesia. Tujuan dari pasal ini adalah
mempermasalahkan tempat terjadinya
supaya perbuatan pidana yang terjadi di
perbuatan pidana. Asas territorial yang
dalam kapal atau pesawat terbang yang
pada saat ini banyak diikuti oleh Negara-
berada di perairan bebas atau berada di
negara di dunia termasuk Indonesia. Hal
wilayah udara bebas, tidak termasuk
ini adalah wajar karena tiap-tiap orang
wilayah territorial suatu Negara, sehingga
yang berada dalam wilayah suatu Negara
ada yang mengadili apabila terjadi suatu
harus tunduk dan patuh kepada
perbuatan pidana.
 15 16

Setiap orang yang melakukan perbuatan  Pejabat-pejabat badan

pidana diatas alat pelayaran Indonesia Internasional.
diluar wilayah Indonesia. Alat pelayaran  Kapal-kapal perang dan pesawat
pengertian lebih luas dari kapal. Kapal udara militer / ABK diatas kapal
merupakan bentuk khusus dari alat maupun di luar kapal.
pelayaran. Di luar Indonesia atau di laut
bebas dan laut wilayah Negara lain. Ad. II. Asas Personal

Asas-asas Extra Teritorial / kekebalan Asas Personal atau Asas Nasional yang

dan hak-hak Istimewa (Immunity and aktif tidak mungkin digunakan sepenuhnya

Previlege). terhadap warga Negara yang sedang

berada dalam wilayah Negara lain yang
 Kepala Negara asing dan anggota kedudukannya sama-sama berdaulat.
keluarganya. Apabila ada warga Negara asing yang
 Pejabat-pejabat perwakilan asing berada dalam suatu wilayah Negara telah
dan keluarganya. melakukan tindak pidana dan tindak
 Pejabat-pejabat pemerintahan pidana dan tidak diadili menurut hukum
Negara asing yang berstatus Negara tersebut maka berarti
diplomatik yang dalam perjalanan bertentangan dengan kedaulatan Negara
melalui Negara-negara lain atau tersebut. Pasal 5 KUHP hukum Pidana
menuju Negara lain. Indonesia berlaku bagi warga Negara
 Suatu angkatan bersenjata yang Indonesa di luar Indonesia yang
terpimpin. melakukan perbuatan pidana tertentu
 17 18

Kejahatan terhadap keamanan Negara, dilakukan juga jika terdakwa

martabat kepala Negara, penghasutan, dll. menjadi warga Negara sesudah
melakukan perbuatan”.
Pasal 5 KUHP menyatakan :
Sekalipun rumusan pasal 5 ini memuat
“(1). Ketetentuan pidana dalam
perkataan “diterapkan bagi warga Negara
perundang-undangan Indonesia
Indonesia yang diluar wilayah Indonesia”’,
diterapkan bagi warga Negara
sehingga seolah-olah mengandung asas
yang di luar Indonesia melakukan :
personal, akan tetapi sesungguhnya pasal
salah satu kejahatan yang
5 KUHP memuat asas melindungi
tersebut dalam Bab I dan Bab II
kepentingan nasional (asas nasional pasif)
Buku Kedua dan Pasal-Pasal 160,
karena :
161, 240, 279, 450 dan 451. Salah
satu perbuatan yang oleh suatu Ketentuan pidana yang diberlakukan bagi
ketentuan pidana dalam warga Negara diluar wilayah territorial
perundang-undangan Indonesia wilyah Indonesia tersebut hanya pasal-
dipandang sebagai kejahatan, pasal tertentu saja, yang dianggap penting
sedangkan menurut perundang- sebagai perlindungan terhadap
undangan Negara dimana kepentingan nasional. Sedangkan untuk
perbuatan itu dilakukan diancam asas personal, harus diberlakukan seluruh
dengan pidana. perundang-undangan hukum pidana bagi
warga Negara yang melakukan kejahatan
(2). Penuntutan perkara sebagaimana
di luar territorial wilayah Negara.
dimaksud dalam butir 2 dapat
 19 20

Ketentuan pasal 5 ayat (2) adalah untuk perundang-undangan Negara dimana

mencegah agar supaya warga Negara perbuatan dilakukan terhadapnya tidak
asing yang berbuat kejahatan di Negara diancamkan pidana mati”.
asing tersebut, dengan jalan menjadi
Latar belakang ketentuan pasal 6 ayat
warga Negara Indonesia (naturalisasi).
(1) butir 2 KUHP adalah untuk
Bagi Jaksa maupun hakim Tindak melindungi kepentingan nasional timbal
Pidana yang dilakukan di negara asing balik (mutual legal assistance). Oleh
tersebut, apakah menurut undang-undang karena itu menurut Moeljatno, sudah
disana merupakan kejahatan atau sewajarnya pula diadakan imbangan
pelanggaran, tidak menjadi permasalahan, pulu terhadap maksimum pidana yang
karena mungkin pembagian tindak mungkin dijatuhkan menurut KUHP
pidananya berbeda dengan di Indonesia, Negara asing tadi.
yang penting adalah bahwa tindak pidana
tersebut di Negara asing tempat perbuatan
dilakukan diancam dengan pidana,
Ad. III. Asas Perlindungan
sedangkan menurut KUHP Indonesia
merupakan kejahatan, bukan pelanggaran. Sekalipun asas personal tidak lagi
digunakan sepenuhnya tetapi ada asas
Ketentuan pasal 6 KUHP :
lain yang memungkinkan diberlakukannya
hukum pidana nasional terhadap
“ Berlakunya pasal 5 ayat (1) butir 2
perbuatan pidana yang terjadi di luar
dibatasi sedemikian rupa sehingga tidak
wilayah Negara
dijatuhkan pidana mati, jika menurut
 21 22

Pasal 4 KUHP (seteleh diubah dan talon, tanda deviden atau tanda
ditambah berdasarkan Undang-undang bunga yang mengikuti surat atau
No. 4 Tahun 1976) sertifikat itu, dan tanda yang
dikeluarkan sebagai pengganti surat
“Ketentuan pidana dalam perundang-
tersebut atau menggunakan surat-
undangan Indonesia diterapkan bagi
surat tersebut di atas, yang palsu
setiap orang yang melakukan di luar
atau dipalsukan, seolah-olah asli dan
Indonesia :
tidak palsu;
4. Salah satu kejahatan yang disebut
1. Salah satu kejahatan berdasarkan
dalam Pasal-pasal 438, 444 sampai
pasal-pasal 104, 106, 107,
dengan 446 tentang pembajakan laut
108 dan 131;
dan pasal 447 tentang penyerahan
2. Suatu kejahatan mengenai mata
kendaraan air kepada kekuasaan
uang atau uang kertas yang
bajak laut dan pasal 479 huruf j
dikeluarkan oleh Negara atau bank,
tentang penguasaan pesawat udara
ataupun mengenai materai yang
secara melawan hukum, pasal 479 l,
dikeluarkan dan merek yang
m, n dan o tentang kejahatan yang
digunakan oleh Pemerintah
mengancam keselamatan
Indonesia;
penerbangan sipil.
3. Pemalsuan surat hutang atau
sertifikat hutang atas tanggungan
Dalam pasal 4 KUHP ini terkandung asas
suatu daerah atau bagian daerah
melindungi kepentingan yaitu melindungi
Indonesia, termasuk pula pemalsuan
kepentingan nasional dan melindungi
 23 24

kepentingan internasional (universal). Indonesia atau segel / materai dan

Pasal ini menentukan berlakunya hukum merek yang digunakan oleh
pidana nasional bagi setiap orang (baik pemerintah Indonesia (pasal 4 ke-2)
warga Negara Indonesia maupun warga 3) Kejahatan mengenai pemalsuan
negara asing) yang di luar Indonesia surat-surat hutang atau sertifkat-
melakukan kejahatan yang disebutkan sertifikat hutang yang dikeluarkan
dalam pasal tersebut. oleh Negara Indonesia atau bagian-
bagiannya (pasal 4 ke-3)
Dikatakan melindungi kepentingan 4) Kejahatan mengenai pembajakan
nasional karena pasal 4 KUHP ini kapal laut Indonesia dan pembajakan
memberlakukan perundang-undangan pesawat udara Indonesia (pasal 4 ke-
pidana Indonesia bagi setiap orang yang di 4)
luar wilayah Negara Indonesia melakukan
Ad. IV. Asas Universal
perbuatan-perbuatan yang merugikan
kepentingan nasional, yaitu :
Berlakunya pasal 2-5 dan 8 KUHP dibatasi
1) Kejahatan terhadap keamanan
oleh pengecualian-pengecualian dalam
Negara dan kejahatan terhadap
hukum internasional. Bahwa asas
martabat / kehormatan Presiden
melindungi kepentingan internasional (asas
Republik Indonesia dan Wakil
universal) adalah dilandasi pemikiran bahwa
Presiden Republik Indonesia (pasal 4
setiap Negara di dunia wajib turut
ke-1)
melaksanakan tata hukum sedunia (hukum
2) Kejahatan mengenai pemalsuan
internasional).
mata uang atau uang kertas
 25 26

Dikatakan melindungi kepentingan Jika pemalsuan mata uang atau uang

internasional (kepentingan universal) karena kertas, pembajakan kapal, laut atau
rumusan pasal 4 ke-2 KUHP (mengenai pesawat terbang adalah mengenai
kejahatan pemalsuan mata uang atau uang kepemilikan Indonesia, maka asas yang
kertas) dan pasal 4 ke-4 KUHP (mengenai berlaku diterapkan adalah asas melindungi
pembajakan kapal laut dan pembajakan kepentingan nasional (asas nasional pasif).
pesawat udara) tidak menyebutkan mata Jika pemalsuan mata uang atau uang
uang atau uang kertas Negara mana yang kertas, pembajakan kapal laut atau pesawat
dipalsukan atau kapal laut dan pesawat terbang adalah mengenai kepemilikan
terbang negara mana yan dibajak. Negara asing, maka asas yang berlaku
Pemalsuan mata uang atau uang kertas adalah asas melindungi kepentingan
yang dimaksud dalam pasal 4 ke-2 KUHP internasional (asas universal).
menyangkut mata uang atau uang kertas
Negara Indonesia, akan tetapi juga mungkin
menyangkut mata uang atau uang kertas
Pasal 7 KUHP
Negara asing. Pembajakan kapal laut atau
pesawat terbang yang dimaksud dalam “Ketentuan pidana dalam perundang-
pasal 4 ke-4 KUHP dapat menyangkut kapal undangan Indonesia berlaku bagi setiap
laut Indonesia atau pesawat terbang pejabat yang di luar Indonsia melakukan
Indonesia, dan mungkin juga menyangkut salah satu tindak pidana sebagaimana
kapal laut atau pesawat terbang Negara dimaksudkan dalam Bab XXVIII Buku
asing. Kedua”.
 27 28

Pasal ini mengenai kejahatan jabatan yang dalam pasal 2, pasal 3, pasal 5 sampai dengan
sebagian besar sudah diserap menjadi tindak pasal 14”
pidana korupsi. Akan tetapi pasal-pasal
Pasal 8 KUHP
tersebut (pasal 209, 210, 387, 388, 415, 416,
417, 418, 419, 420, 423, 425, 435) telah
“Ketentuan pidana dalam perundang-
dirubah oleh Undang-undang No. 20 Tahun
undangan Indonesia berlaku nahkoda dan
2001 tentang perubahan atas UU No. 31
penumpang perahu Indonesia, yang di luar
Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak
Indonesia, sekalipun di luar perahu,
Pidana Korupsi dengan rumusan tersendiri
melakukan salah satu tindak pidana
sekalipun masih menyebut unsur-unsur yang
sebagaimana dimaksudkan dalam Bab
terdapat dalam masing-masing pasal KUHP
XXIX Buku Kedua dan Bab IX buku
yang diacu. Dalam hal demikian apakah pasal
ketiga, begitu pula yang tersebut dalam
7 KUHP masih dapat diterapkan ? untuk
peraturan mengenai surat laut dan pas
masalah tersebut harap diperhatikan pasal 16
kapal di Indonesia, maupun dalam
UU No. 31 Tahun 1999 tentang
ordonansi perkapalan”.
pemberantasan Tindak Pidana Korupsi yang
berbunyi : “setiap orang di luar wilayah Negara Dengan telah diundangkannya tindak
republik Indonesia yang memberikan bantuan, pidana tentang kejahatan penerbangan
kesempatan, sarana atau keterangan untuk dan kejahatan terhadap sarana /
terjadinya tindak pidana korupsi dipidana prasarana penerbangan berdasarkan UU
dengan pidana yang sama sebagai pelaku No. 4 Tahun 1976 yang dimasukkan dalam
tindak pidana korupsi sebagaimana dimaksud KUHP pada Buku Kedua Bab XXIX A.
pertimbangan lain untuk memasukkan Bab
 29 30

XXIX A Buku Kedua ke dalam pasal 8 3) Anak buah kapal perang asing yang
KUHP adalah juga menjadi kenyataan berkunjung di suatu Negara,
bahwa kejahatan penerbangan sudah sekalipun ada di luar kapal. Menurut
digunakan sebagai bagian dari kegiatan hukum internasional kapal peran
terorisme yang dilakukan oleh kelompok adalah teritoir Negara yang
terorganisir pasal 9 KUHP. mempunyainya
4) Tentara Negara asing yang ada di
Diterapkannya pasal-pasal 2-5-7 dan 8
dalam wilayah Negara dengan
dibatasi oleh pengecualian-pengecualian
persetujuan Negara itu.
yang diakui dalam hukum-hukum
internasional.

Menurut Moeljatno, pada umumnya

pengecualian yang diakui meliputi :

1) Kepala Negara beserta keluarga dari

Negara sahabat, dimana mereka
mempunyai hak eksteritorial. Hukum
nasional suatu Negara tidak berlaku
bagi mereka
2) Duta besar Negara asing beserta
keluarganya meeka juga mempunyai
hak eksteritorial.
 31 32

BAB III  Antara larangan dan ancaman pidana ada

hubungan yang erat, oleh karena antara

TINDAK PIDANA kejadian dan orang yang menimbulkan

kejadian itu ada hubungan erat pula. “
a. PENGERTIAN TINDAK PIDANA Kejadian tidak dapat dilarang jika yang
Hingga saat ini belum ada kesepakatan para menimbulkan bukan orang, dan orang tidak
sarjana tentang pengertian Tindak pidana dapat diancam pidana jika tidak karena
(strafbaar feit). Menurut Prof. Moeljatno S.H., kejadian yang ditimbulkan olehnya”.
Tindak Pidana adalah perbuatan yang dilarang
Selanjutnya Moeljatno membedakan dengan tegas
oleh suatu aturan hukum, larangan mana disertai
dapat dipidananya perbuatan (die strafbaarheid
ancaman (sanksi) yang berupa pidana tertentu,
van het feit) dan dapat dipidananya orang
bagi barang siapa yang melanggar aturan
(strafbaarheid van den person). Sejalan dengan itu
tersebut.
memisahkan pengertian perbuatan pidana
Terdapat 3 (tiga) hal yang perlu diperhatikan :
(criminal act) dan pertanggungjawaban pidana
 Perbuatan pidana adalah perbuatan oleh
(criminal responsibility). Pandangan ini disebut
suatu aturan hukum dilarang dan diancam
pandangan dualistis yang sering dihadapkan
pidana.
dengan pandangan monistis yang tidak
 Larangan ditujukan kepada perbuatan (yaitu
membedakan keduanya.
suatu keadaan atau kejadian yang
ditimbulkan oleh kelakuan orang),
b. UNSUR-UNSUR TINDAK PIDANA
sedangkan ancaman pidana ditujukan
Dalam suatu peraturan perundang-undangan
kepada orang yang menimbulkan kejadian
pidana selalu mengatur tentang tindak pidana.
itu.
 33 34

Sedangkan menurut Moeljatno “Tindak pidana
adalah perbuatan yang dilarang oleh suatu aturan
hukum, larangan mana disertai ancaman (sanksi)
yang berupa pidana tertentu bagi barang siapa
yang melanggar larangan tersebut”.
mengetahui adanya tindak pidana, maka pada
 Dilakukan dengan kesalahan (met schuld in
verband staand)
 Oleh orang yang mampu bertanggung
jawab (toerekeningsvatoaar person).
Untuk
Simons juga menyebutkan adanya unsur obyektif

umumnya dirumuskan dalam peraturan dan unsur subyektif dari tindak pidana (strafbaar

perundang-undangan pidana tentang perbuatan- feit).

perbuatan yang dilarang dan disertai dengan

Unsur Obyektif :
sanksi. Dalam rumusan tersebut ditentukan
beberapa unsur atau syarat yang menjadi ciri atau  Perbuatan orang
sifat khas dari larangan tadi sehingga dengan jelas  Akibat yang kelihatan dari perbuatan itu.
dapat dibedakan dari perbuatan lain yang tidak  Mungkin ada keadaan tertentu yang
dilarang. Perbuatan pidana menunjuk kepada sifat menyertai perbuatan itu seperti dalam pasal
perbuatannya saja, yaitu dapat dilarang dengan 281 KUHP sifat “openbaar” atau “dimuka
ancaman pidana kalau dilanggar. umum”.
Menurut Simons, unsur-unsur tindak pidana
(strafbaar feit) adalah : Unsur Subyektif :

 Perbuatan manusia (positif atau negative,

 Orang yang mampu bertanggung jawab
berbuat atau tidak berbuat atau
 Adanya kesalahan (dollus atau culpa).
membiarkan).
Perbuatan harus dilakukan dengan
 Diancam dengan pidana (statbaar gesteld)
kesalahan.
 Melawan hukum (onrechtmatig)
 35 36

Kesalahan ini dapat berhubungan dengan Tahun 1971 atau pasal 11 UU No. 31
akibat dari perbuatan atau dengan keadaan Tahun 1999 jo. UU No. 20 Tahun 2001
mana perbuatan itu dilakukan. tentang pegawai negeri yang menerima
Sementara menurut Moeljatno unsur-unsur hadiah. Kalau yang menerima hadiah
perbuatan pidana : bukan pegawai negeri maka tidak
 Perbuatan (manusia) mungkin diterapka pasal tersebut
 Yang memenuhi rumusan dalam undang- b. Unsur obyektif atau non pribadi
undang (syarat formil) Yaitu mengenai keadaan di luar si
 Bersifat melawan hukum (syarat materiil) pembuat, misalnya pasal 160 KUHP
tentang penghasutan di muka umum
Unsur-unsur tindak pidana menurut Moeljatno
(supaya melakukan perbuatan pidana
terdiri dari :
atau melakukan kekerasan terhadap
penguasa umum). Apabila penghasutan
1) Kelakuan dan akibat
tidak dilakukan di muka umum maka
2) Hal ikhwal atau keadaan tertentu yang
tidak mungkin diterapkan pasal ini
menyertai perbuatan, yang dibagi menjadi :
a. Unsur subyektif atau pribadi
Unsur keadaan ini dapat berupa keadaan yang
Yaitu mengenai diri orang yang
menentukan, memperingan atau memperberat
melakukan perbuatan, misalnya unsur
pidana yang dijatuhkan.
pegawai negeri yang diperlukan dalam
(1) Unsur keadaan yang menentukan misalnya
delik jabatan seperti dalam perkara
dalam pasal 164, 165, 531 KUHP
tindak pidana korupsi. Pasal 418 KUHP
Pasal 164 KUHP : barang siapa
jo. Pasal 1 ayat (1) sub c UU No. 3
mengetahui permufakatan jahat untuk
 37 38

melakukan kejahatan tersebut pasal 104, kepadanya tanpa selayaknya

106, 107, 108, 113, 115, 124, 187 dan 187 menimbulkan bahaya bagi dirinya atau
bis, dan pada saat kejahatan masih bisa orang lain, diancam, jika kemudian orang
dicegah dengan sengaja tidak itu meninggal, dengan pidana kurungan
memberitahukannya kepada pejabat paling lama tiga bulan atau denda paling
kehakiman atau kepolisian atau kepada banyak tiga ratus rupiah.
yang terancam, diancam, apabila Keharusan memberi pertolongan pada
kejahatan jadi dilakukan, dengan pidana orang yang sedang menghadapi bahaya
penjara paling lama satu tahun empat maut jika tidak memberi pertolongan,
bulan atau denda paling banyak tiga ratus orang tadi baru melakukan perbuatan
rupiah. pidana, kalau orang yang dalam keadaan
Kewajiban untuk melapor kepada yang bahaya tadi kemudian lalu meninggal
berwenang, apabila mengetahui akan dunia. Syarat tambahan tersebut tidak
terjadinya suatu kejahatan. Orang yang dipandang sebagai unsur delik (perbuatan
tidak melapor baru dapat dikatakan pidana) tetapi sebagai syarat penuntutan.
melakukan perbuatan pidana, jika (2) Keadaan tambahan yang memberatkan
kejahatan tadi kemudian betul-betul terjadi. pidana
Tentang hal kemudian terjadi kejahatan itu Misalnya penganiayaan biasa pasal 351
adalah merupakan unsur tambahan. ayat (1) KUHP diancam dengan pidana
Pasal 531 KUHP : barang siapa ketika penjara paling lama 2 tahun 8 bulan.
menyaksikan bahwa ada orang yang Apabila penganiayaan tersebut
sedang menghadapi maut, tidak memberi menimbulkan luka berat; ancaman pidana
pertolongan yang dapat diberikan diperberat menjadi 5 tahun (pasal 351 ayat
 39 40

2 KUHP), dan jika mengakibatkan mati oleh karenanya harus dibuktikan. Apabila
ancaman pidana menjad 7 tahun (pasal tidak dicantumkan maka apabila perbuatan
351 ayat 3 KUHP). Luka berat dan mati yang didakwakan dapat dibuktikan maka
adalah merupakan keadaan tambahan secara diam-diam unsure itu dianggap
yang memberatkan pidana ada.
(3) Unsur melawan hukum Unsur melawan hukum yang dinyatakan
Dalam perumusan delik unsur ini tidak sebagai unsur tertulis misalnya pasal 362
selalu dinyatakan sebagai unsur tertulis. KUHP dirumuskan sebagai pencurian yaitu
Adakalanya unsur ini tidak dirumuskan pengambilan barang orang lain dengan
secara tertulis rumusan pasal, sebab sifat maksud untuk memilikinya secara
melawan hukum atau sifat pantang melawan hukum.
dilakukan perbuatan sudah jelas dari istilah
Pentingnya pemahaman terhadap
atau rumusan kata yang disebut. Misalnya
pengertian unsur-unsur tindak pidana.
pasal 285 KUHP : “dengan kekerasan atau
Sekalipun permasalahan tentang
ancaman kekerasan memaksa seorang
“pengertian” unsur-unsur tindak pidana
wanita bersetubuh di luar perkawinan”.
bersifat teoritis, tetapi dalam praktek hal ini
Tanpa ditambahkan kata melawan hukum
sangat penting dan menentukan bagi
setiap orang mengerti bahwa memaksa
keberhasilan pembuktian perkara pidana.
dengan kekerasan atau ancaman
Pengertian unsur-unsur tindak pidana
kekerasan adalah pantang dilakukan atau
dapat diketahui dari doktrin (pendapat ahli)
sudah mengandung sifat melawan hukum.
ataupun dari yurisprudensi yan
Apabila dicantumkan maka jaksa harus
memberikan penafsiran terhadap rumusan
mencantumkan dalam dakwaannya dan
 41 42

undang-undang yang semula tidak jelas 4) Menentukan nilai suatu alat bukti untuk
atau terjadi perubahan makna karena membuktikan unsur tindak pidana. Biasa
perkembangan jaman, akan diberikan terjadi bahwa suatu alat bukti hanya
pengertian dan penjelasan sehingga berguna untuk menentukan pembuktian
memudahkan aparat penegak hukum satu unsur tindak pidana, tidak seluruh
menerapkan peraturan hukum. unsur tindak pidana;
5) Mengarahkan jalannya penyidikan atau
Bagi Jaksa pentingnya memahami pengertian
pemeriksaan di sidang pengadilan berjalan
unsur-unsur tindak pidana adalah :
secara obyektif. Dalil-dalil yang digunakan
dalam pembuktian akan dapat
1) Untuk menyusun surat dakwaan, agar
dipertanggungjawabkan secara obyektif
dengan jelas;
karena berlandaskan teori dan bersifat
2) Dapat menguraikan perbuatan terdakwa
ilmiah;
yang menggambarkan uraian unsur tindak
6) Menyusun requisitoir yaitu pada saat uraian
pidana yang didakwakan sesuai dengan
penerapan fakta perbuatan kepada unsur-
pengertian / penafsiran yang dianut oleh
unsur tindak pidana yang didakwakan, atau
doktrin maupun yurisprudensi;
biasa diulas dalam analisa hukum, maka
3) Mengarahkan pertanyaan-pertanyaan
pengertian-pengertian unsur tindak pidana
kepada saksi atau ahli atau terdakwa
yang dianut dalam doktrin atau
untuk menjawab sesuai fakta-fakta yang
yurisprudensi atau dengan cara penafsiran
memenuhi unsur-unsur tindak pidana yang
hukum, harus diuraikan sejelas-jelasnya
didakwakan;
karena ini menjadi dasar atau dalil untuk
berargumentasi.
 43 44

1. Rechtdelicten
c. JENIS-JENIS TINDAK PIDANA Ialah yang perbuatan yang bertentangan
Di bawah ini akan disebut berbagai pembagian dengan keadilan, terlepas apakah
jenis delik. perbuatan itu diancam pidana dalam
1. Kejahatan dan Pelanggaran suatu undang-undang atau tidak, jadi
Pembagian delik atas kejahatan dan yang benar-benar dirasakan oleh
pelanggaran ini disebut oleh undang-undang. masyarakat sebagai bertentangan
KUHP buku ke II memuat delik-delik yang dengan keadilan misal : pembunuhan,
disebut : pelanggaran criterium apakah yang pencurian. Delik-delik semacam ini
dipergunakan untuk membedakan kedua jenis disebut “kejahatan” (mala perse).
delik itu ? KUHP tidak memberi jawaban 2. Wetsdelicten
tentang hal ini. Ia hanya membrisir atau Ialah perbuatan yang oleh umum baru
memasukkan dalam kelompok pertama disadari sebagai tindak pidana karena
kejahatan dan dalam kelompok kedua undang-undang menyebutnya sebagai
pelanggaran. delik, jadi karena ada undang-undang
Tetapi ilmu pengetahuan mencari secara mengancamnya dengan pidana. Misal :
intensif ukuran (kriterium) untuk membedakan memarkir mobil di sebelah kanan jalan
kedua jenis delik itu. (mala quia prohibita). Delik-delik
Ada dua pendapat : semacam ini disebut “pelanggaran”.
a. Ada yang mengatakan bahwa antara kedua Perbedaan secara kwalitatif ini tidak
jenis delik itu ada perbedaan yang bersifat dapat diterima, sebab ada kejahatan
kwalitatif. Dengan ukuran ini lalu didapati 2 yang baru disadari sebagai delik karena
jenis delik, ialah : tercantum dalam undang-undang
 45 46

pidana, jadi sebenarnya tidak segera misalnya pasal 364, 373, 375, 379, 382, 384,
dirasakan sebagai bertentangan dengan 352, 302 (1), 315, 407.
rasa keadilan. Dan sebaliknya ada
“pelanggaran”, yang benar-benar 2. Delik formil dan delik materiil (delik dengan
dirasakan bertentangan dengan rasa perumusan secara formil dan delik dengan
keadilan. Oleh karena perbedaan secara perumusan secara materiil)
demikian itu tidak memuaskan maka a. Delik formil itu adalah delik yang
dicari ukuran lain. perumusannya dititikberatkan kepada
b. Ada yang mengatakan bahwa antara kedua perbuatan yang dilarang. Delik tersebut
jenis delik itu ada perbedaan yang bersifat telah selesai dengan dilakukannya
kwantitatif. Pendirian ini hanya meletakkan perbuatan seperti tercantum dalam
kriterium pada perbedaan yang dilihat dari rumusan delik. Misal : penghasutan (pasal
segi kriminologi, ialah “pelanggaran” itu 160 KUHP), di muka umum menyatakan
lebih ringan dari pada “kejahatan”. perasaan kebencian, permusuhan atau
Mengenai pembagian delik dalam kejahatan penghinaan kepada salah satu atau lebih
dan pelanggaran itu terdapat suara-suara golongan rakyat di Indonesia (pasal 156
yang menentang. Seminar Hukum Nasional KUHP); penyuapan (pasal 209, 210 KUHP);
1963 tersebut di atas juga berpendapat, sumpah palsu (pasal 242 KUHP);
bahwa penggolongan-penggolongan dalam pemalsuan surat (pasal 263 KUHP);
dua macam delik itu harus ditiadakan. pencurian (pasal 362 KUHP).
Kejahatan ringan : b. Delik materiil adalah delik yang
Dalam KUHP juga terdapat delik yang perumusannya dititikberatkan kepada akibat
digolongkan sebagai kejahatan-kejahatan yang tidak dikehendaki (dilarang). Delik ini
 47 48

baru selesai apabila akibat yang tidak c. Delik commisionis per ommisionen
dikehendaki itu telah terjadi. Kalau belum commissa : delik yang berupa pelanggaan
maka paling banyak hanya ada percobaan. larangan (dus delik commissionis), akan
Misal : pembakaran (pasal 187 KUHP), tetapi dapa dilakukan dengan cara tidak
penipuan (pasal 378 KUHP), pembunuhan berbuat. Misal : seorang ibu yang
(pasal 338 KUHP). Batas antara delik formil membunuh anaknya dengan tidak memberi
dan materiil tidak tajam misalnya pasal 362. air susu (pasal 338, 340 KUHP), seorang
penjaga wissel yang menyebabkan
3. Delik commisionis, delik ommisionis dan kecelakaan kereta api dengan sengaja tidak
delik commisionis per ommisionen memindahkan wissel (pasal 194 KUHP).
commissa
a. Delik commisionis : delik yang berupa 4. Delik dolus dan delik culpa (doleuse en
pelanggaran terhadap larangan, ialah culpose delicten)
berbuat sesuatu yang dilarang, pencurian, a. Delik dolus : delik yang memuat unsur
penggelapan, penipuan. kesengajaan, misal : pasal-pasal 187, 197,
b. Delik ommisionis : delik yang berupa 245, 263, 310, 338 KUHP
pelanggaran terhadap perintah, ialah tidak b. Delik culpa : delik yang memuat kealpaan
melakukan sesuatu yang diperintahkan / sebagai salah satu unsur misal : pasal 195,
yang diharuskan, misal : tidak menghadap 197, 201, 203, 231 ayat 4 dan pasal 359,
sebagai saksi di muka pengadilan (pasal 360 KUHP.
522 KUHP), tidak menolong orang yang 5. Delik tunggal dan delik berangkai
memerlukan pertolongan (pasal 531 (enkelvoudige en samenge-stelde delicten)
KUHP).
 49 50

a. Delik tunggal : delik yang cukup dilakukan a. Delik aduan yang absolut, ialah mis. : pasal
dengan perbuatan satu kali. 284, 310, 332. Delik-delik ini menurut
b. Delik berangkai : delik yang baru sifatnya hanya dapat dituntut berdasarkan
merupakan delik, apabila dilakukan pengaduan.
beberapa kali perbuatan, misal : pasal 481 b. Delik aduan yang relative ialah mis. : pasal
(penadahan sebagai kebiasaan) 367, disebut relatif karena dalam delik-delik
6. Delik yang berlangsung terus dan delik ini ada hubungan istimewa antara si
selesai (voordurende en aflopende delicten) pembuat dan orang yang terkena.
Delik yang berlangsung terus : delik yang Catatan : perlu dibedakan antara aduan den
mempunyai ciri bahwa keadaan terlarang itu gugatan dan laporan. Gugatan dipakai dalam
berlangsung terus, misal : merampas acara perdata, misal : A menggugat B di muka
kemerdekaan seseorang (pasal 333 KUHP). pengadilan, karena B tidak membayar
7. Delik aduan dan delik laporan hutangnya kepada A. Laporan hanya
(klachtdelicten en niet klacht delicten) pemberitahuan belaka tentang adanya sesuatu
Delik aduan : delik yang penuntutannya hanya tindak pidana kepada Polisi atau Jaksa.
dilakukan apabila ada pengaduan dari pihak 8. Delik sederhana dan delik yang ada
yang terkena (gelaedeerde partij) misal : pemberatannya / peringannya (eenvoudige
penghinaan (pasal 310 dst. jo 319 KUHP) dan gequalificeerde / geprevisilierde
perzinahan (pasal 284 KUHP), chantage delicten)
(pemerasan dengan ancaman pencemaran, ps. Delik yang ada pemberatannya, misal :
335 ayat 1 sub 2 KUHP jo. ayat 2). Delik aduan penganiayaan yang menyebabkan luka berat
dibedakan menurut sifatnya, sebagai : atau matinya orang (pasal 351 ayat 2, 3
KUHP), pencurian pada waktu malam hari dsb.
 51 52

(pasal 363). Ada delik yang ancaman …….”. Kata “barang siapa” ini tidak dapat
pidananya diperingan karena dilakukan dalam diartikan lain dari pada “orang”.
keadaan tertentu, misal : pembunuhan kanak- b. Dalam pasal 10 KUHP disebutkan jenis-jenis
kanak (pasal 341 KUHP). Delik ini disebut pidana yang dapat dikenakan kepada tindak
“geprivelegeerd delict”. Delik sederhana; misal : pidana, yaitu :
penganiayaan (pasal 351 KUHP), pencurian 1. pidana pokok :
(pasal 362 KUHP). a. pidana mati
9. Delik ekonomi (biasanya disebut tindak b. pidana penjara
pidana ekonomi) dan bukan delik ekonomi c. pidana kurungan
Apa yang disebut tindak pidana ekonomi itu d. pidana denda, yang dapat diganti
terdapat dalam pasal 1 UU Darurat No. 7 tahun dengan pidana kurungan
1955, UU darurat tentang tindak pidana 2. pidana tambahan :
ekonomi. a. pencabutan hak-hak tertentu
b. perampasan barang-barang tertentu
c. dimumkannya keputusan hakim
d. SUBYEK TINDAK PIDANA Sifat dari pidana tersebut adalah
Sebagaimana diuraika terdahulu, bahwa unsur sedemikian rupa, sehingga pada dasarnya
pertama tindak pidana itu adalah perbuatan orang, hanya dapat dikenakan pada manusia.
pada dasarnya yang dapat melakukan tindak c. Dalam pemeriksaan perkara dan juga sifat dari
pidana itu manusia (naturlijke personen). Ini dapat hukum pidana yang dilihat ada / tidaknya
disimpulkan berdasarkan hal-hal sebagai berikut : kesalahan pada terdakwa, memberi petunjuk
a. Rumusan delik dalam undang-undang lazim bahwa yang dapat dipertanggungjawabkan itu
dimulai dengan kata-kata : “barang siapa yang adalah manusia.
 53 54

d. Pengertian kesalahan yang dapat berupa pasal 169 : “ikut serta dalam perkumpulan yang
kesengajaan dan kealpaan itu merupakan terlarang”, dan juga pasal 398 dan 399, mengenai
sikap dalam batin manusia. pengurus atau komisaris perseroan terbatas dan
Dalam perkembangannya apakah kecuali manusia sebagainya yang dalam keadaan pailit merugikan
tidak ada sesuatu yang dapat melakukan tindak perseroannya.
pidana misalnya badan hukum ? dalam KUHP Bahwasanya yang menjadi subyek tindak pidana
terdapat pasal yang seakan-akan menyinggung itu adalah manusia, sesuai dengan penjelasan
soal ini, ialah pasal 59. Pasal ini tidak menunjuk ke (M.v.T) terhadap pasal 59 KUHP, yang berbunyi :
arah dapat dipidana suatu badan hukum, suatu “suatu tindak pidana hanya dapat dilakukan oleh
perkumpulan atau badan (korporasi) lain. Menurut manusia”. Akan tetapi ajaran ini sudah
pasal ini yang dapat dipidana adalah orang yang ditinggalkan. Dalam hukum positip Indonesia,
melakukan sesuatu fungsi dalam sesuatu misalnya dalam “ordonansi barang-barang yang
korporasi. Seorang anggota pengurus dapat diawasi” (S.1948-144) dan “Ordonansi
membebaskan diri, apabila dapat membuktikan pengendalian harga” (S.1948-295) terdapat
bahwa pelanggaran itu dilakukan tanpa ikut ketentuan yang mengatur apabila suatu badan
campurnya. (hukum) melakuka tindak pidana yang disebut
Keterangan : di dalam hukum acara, ini disebut dalam ordonansi-ordonansi itu. Ordonansi obat
“pembalikan beban pembuktian” (omkering van bius S. 27-278 jo. 33-368 pasal 25 ayat 7. Atau
bewijslast). dalam UU Darurat tentang pengusutan,
Dalam KUHP juga ada pasal lain yang penuntutan dan peradilan tindak pidana ekonomi
kelihatannya juga menyangkut korporasi sebagai (UU Darurat No. 7 tahun 1955 pasal 15 dimana
subyek hukum, akan tetapi disinipun yang diancam dalam ayat 1 dan 2 dengan tegas menyebutkan
pidana adalah orang, buka korporasinya. Vide
 55 56

bahwa badan hukum dapat menjadi subyek hukum bahkan mereka itu dapat mengemukakan alasan
pidana. tidak adanya kesalahan sama sekali”. Dan dalam
hal. 477 van Hattum menulis a.l. : (terjemahan)
Pompe (hal. 83) menyatakan mengenai persoalan …………. sebaiknya pembentuk undang-undang
ini (terjemahan) “Untuk sebagian peradilan dengan membuat ketentuan-ketentuan umum dalam hal
dibantu oleh ilmu pengetahuan hukum harus suatu tindak pidana dilakukan oleh suatu
menemukan sendiri penyelesaian untuk problem korporasi.
dalam materi baru ini”.

Van Hattum (hal. 147) : “agaknya perlu untuk

menggambarkan pertumbuhan ajaran ini agak
lebih luas dari pada biasanya dalam buku
pelajaran, sebab peradilan terhadap badan hukum
kiranya akan menduduki tempat yang penting
dalam hukum pidana kita. Persoalan mengenai
penyertaan dan kesalahan dalam pada itu akan
kerap kali menjadi sumber perbedaan pendapat”.

Dalam pada itu sekarang suda pasti, bahwa

menurut Hoge Raad, korporasi dapat melakukan
tindak pidana, ya bahkan kadang-kadang
korporasi sajalah yang dapat menjadi pembuat,
bahwa korporasi dapat mempunyai kesalahan dan
 57 58

BAB IV Keadaan yang menentukan di sini adalah

terampasnya nyawa seseorang. Contoh : matinya

HUBUNGAN SEBAB AKIBAT si A.

Oleh karenanya untuk dapat menuntut
(CAUSALITEIT, CAUSALITAT)
seseorang (misalnya X) yang dilakukan melakukan
suatu perbuatan yang menyebabkan matinya
seseorang, maka harus dapat dibuktikan bahwa
A. Kausalitas karena perbuatan X itu maka timbul akibat matinya
Didalam delik-delik yang dirumuskan secara A. “akibat” ini artinya “perubahan atas suatu
materiil (selanjutnya disebut delik materiil), keadaan” dimana dapat berupa suatu
terdapat unsur akibat sebagai suatu keadaan yang pembahayaan atau perkosaan terhadap
dilarang dan merupakan unsur yang menentukan kepentingan hukum.
(essentialia dari delik tersebut). Berbeda dengan Hubungan sebab akibat
dengan delik formil terjadinya akibat itu hanya (causaliteitsvraagstuk) ini penting dalam delik
merupakan accidentalia, bukan suatu essentialia, materiil. Selain itu juga merupakan persoalan pada
sebab jika disini tidak terjadi akibat yang dilarang delik-delik yang dikualifikasi oleh akibatnya (door
dalam delik itu, maka delik (materiil) itu tidak ada, het gevolg gequafili ceerde delicten) misal pasal-
paling banyak ada percobaan. pasal : 187, 188, 194 ayat 2, 195 ayat 2, pasal 333
Misalnya : ayat 2 dan 3, 334 ayat 2 dan 3, 351 ayat 2 dan 3,
Pasal 338 KUHP : Barang siapa dengan sengaja 355 ayat 2 dan 3 KUHP.
merampas nyawa orang lain dihukum karena Persoalan kausalias ini terjadi karena
pembunuhan. kesulitan untuk menetapkan apa yang menjadi
sebab dari suatu akibat. Perlu diketahui bahwa
 59 60

persoalan ini tidak hanya terdapat dalam B. Teori-teori Kausalitas (ajaran-ajaran kausalitas)
lingkungan hukum pidana saja, akan tetapi juga B.1. Teori Ekivalensi (aquivalenz-theorie) atau
dalam lapangan hukum lainnya. Misalnya hukum Bedingungstheorie atau teori condition sine qua
perdata dalam penentuan ganti rugi dan dalam non dari von Buri
hukum dagang misalnya dalam persoalan Teori ini mengatakan : tiap syarat adalah
asuransi. sebab, dan semua syarat itu nilainya sama, sebab
Persoalan ini pun terdapat dalam lapangan kalau satu syarat tidak ada maka akibatnya akan
ilmu pengetahuan lainnya, misalnya dalam filsafat. lain pula. Tiap syarat, baik positif maupun negatif
Dalam menetapkan apakah yang dapat dianggap untuk timbulnya suatu akibat itu adalah sebab, dan
sebagai sebab dari suatu kejadian, maka terjadilah mempunyai nilai yang sama. Kalau satu syarat
beberapa teori kausalita. Teori-teori hendak dihilangkan, maka tidak akan terjadi akibat
menetapkan hubungan obyektif antara perbuatan kongkrit, seperti yang senyata-nyatanya, menurut
(manusia) dan akibat, yang tidak dikehendaki oleh waktu, tempat dan keadaannya. Tidak ada syarat
undang-undang. Akibat kongkrit harus bisa yang dapat dihilangkan (lazim dirumuskan “nicht
ditelusuri sampai ke sebab. hiin weggedacht warden kann dan seterusnya)
Akan tetapi sebenarnya tidak boleh tanpa menyebabkan berubahnya akibat.
dipandang terlampau sederhana. Dalam filsafat Contoh : A dilukai ringan, kemudian dibawa
terdapat “peringatan”, bahwa kejadian “B” yang ke dokter. Di tengah jalan ia kejatuhan genting,
terjadi sesudah kejadian “A”, belum tentu lalu mati. Penganiayaan ringan terhadap A itu juga
disebabkan karena kejadian “A” (post hoc non merupakan sebab dari matinya A.
propter hoc). Teori ekivalensi ini memakai pengertian
“sebab” sejalan dengan pengertian yang dipakai
dalam logika. Dalam hubungan ini baik
 61 62

dikemukakan, bahwa terlepas satu sama lain, Jadi pembuatan pisau itu juga “sebab” dan
John Stuart Mill (di Inggris) dalam bukunya : begitu seterusnya. Berhubungan dengan
Sistem of Logic berpendapat, “bahwa “sebab itu keberatan itu, maka ada teori-teori lain yang
adalah “the whole of antecedents” (1843). hendak membatasi teori tersebut teori-teori yang
Van Hamel, seorang penganut teori akan disebutkan di bawah ini, mengambil dari
ekivalensi berpendapat bahwa “untuk hukum sekian faktor yang menimbulkan akibat itu
pidana teori ini boleh digunakan, apabila diperbaiki beberapa faktor yang kuat (dominant), sedang
dan diatur oleh teori kesalahan yang harus faktor-faktor lainnya dipisahkan sebagai faktor-
diterapkan dengan sebaik-baiknya”. Di sini faktor yang irrelevant (yang tidak perlu / penting).
dijelaskan, bahwa harus dibedakan antara Kebaikan teori ini : mudah diterapkan,
hubungan kausal dan pertanggung jawaban sehingga tidak banyak menimbulkan persoalan,
pidana. dan juga karena tori ini menarik secara luas sekali
Kritik / keberatan terhadap teori ini : dalam membatasi lingkungan berlakunya
hubungan kausal membentang ke belakang tanpa pertanggungjawaban pidana. Teori ekivalensi ini
akhir, sebab tiap-tiap “sebab” sebenarnya dapat dipandang sebagai pangkal dari teori-teori
merupakan “akibat” dari “sebab” yang terjadi lain.
sebelumnya.
Jadi misal : B ditikam oleh A sampai mati. B.2. Teori-teori Individualisasi
Yang merupakan sebab bukan hanya ditikam A, Teori-teori ini memilih secara post actum
tetapi juga penjualan pisau itu kepada A dan (inconcreto), artinya setelah peristiwa kongkrit
penjualan pisau itu tidak ada, apabila tidak ada terjadi, dari serentetan faktor yang aktif dan pasif
pembuatan pisau. dipilih sebab yang paling menentukan dari
peristiwa tersebut; sedang faktor-faktor lainnya
 63 64

hanya merupakan syarat belaka. Penganut- B.3. Teori-teori generalisasi

penganutnya tidak banyak antara lain : Teori-teori ini melihat secara ante factum
1. Birkmayer (1885) mengemukakan : sebab (sebelum kejadian/in abstracto) apakah diantara
adalah syarat yang paling kuat (Ursache ist serentetan syarat itu ada perbuatan manusia yang
die wirksamste Bedingung) pada umumnya dapat menimbulkan akibat
2. Binding. Teorinya disebut semacam itu, artinya menurut pengalaman hidup
“Ubergewichtstheorie)” biasa, atau menurut perhitungan yang layak,
Dikatakan : sebab dari sesuatu perubahan mempunyai kadar (kans) untuk itu. Dalam teori ini
adalah identik dengan perubahan dalam dicari sebab yang adequate untuk timbulnya akibat
keseimbangan antara faktor yang menahan yang bersangkutan (ad-aequare artinya dibuat
(negatif) dan faktor yang positif, dimana faktor sama). Oleh karena itu teori ini disebut teori
yang positif itu lebih unggul. Yang disebut adequat (teori adequate, Ada-quanzttheorie).
“sebab” adalah syarat-syarat positif dalam Contoh-contoh tentang ada atau tidaknya
keunggulannya (in ihrem Ubergerwicht-bobot hubungan sebab akibat yang adequat :
yang melebihi) terhadap syarat-syarat yang a. Suatu jotosan ang mengenai hidung, biasanya
negatif. Satu-satunya sebab ialah faktor atau dapat mengakibatkan hidung keluar darah.
syarat terakhir yang menghilangkan Akan tetapi apabila orang yang pukul itu
keseimbangan dan memenangkan faktor menjadi buta itu bukan akibat yang adequate.
positif itu. Ini suatu akibat yang abnormal, yang tidak
biasa.
b. Seorang yang menyetir mobil terpaksa
mengerem sekonyong-konyong, oleh karena
ada pengendara sepeda hendak menyebrang
 65 66

jalan yang membelok, sedang ini tidak Hal yang merupakan persoalan dalam teori ini
disangka-sangka oleh pengendara mobil. ialah : bagaimanakah penentuannya, bahwa suatu
Pengendara mobil ini mendapat penyakit sebab itu pada umumnya cocok untuk
trauma karena menekan urat. Dianipun dapat menimbulkan akibat tertentu itu ? Mengenai hal ini
dikatakan bahwa perbuatan pengendara ada beberapa pendirian. Disini disebut antara lain :
sepeda itu tidak merupakan penyebab yang 1. Penentuan subyektif (subjective ursprungliche
adequate untuk timbulnya penyakit trauma Prognose). Disini yang dianggap sebab ialah
tersebut. apa yang oleh sipembuat dapat diketahui /
c. Seorang petani membakar tumpukan rumput diperkirakan bahwa apa yang dilakukan itu
kering (hooi), dimana secara kebetulan pada umumnya dapat menimbulkan akibat
bersembunyi / tidur seorang penjahat hingga semacam itu (Von Kries jadi pandangan atau
ikut mati terbakar. Adakah pen-sebab-an yang pengetahuan si pembuatlah yang
adequate ? Jawabannya tergantung dari menentukan).
keadaan. Jika biasanya menurut pengalaman 2. Penentuan obyektif.
sehari-hari, tidak timbul akibat semacam itu Dasar penentuan apakah suatu perbuatan itu
maka perbuatan petani itu bukanlah sebab. dapat menimbulkan akibat ialah keadaan atau
Akan tetapi apabila di daerah itu merupakan hal-hal yang secara obyektif kemudian
kebiasaan orang untuk bersembunyi atau diketahui atau pada umumnya diketahui. Jadi
menginap dalam tumpukan rumput, maka bukan yang diketahui atau yang dapat
perbuatan petani itu benar-benar mempunyai diketahui oleh sipembuat, melainkan
kadar untuk matinya seseorang. pengetahuan dari hakim.
 67 68

Dasar penentuan (Beurteilungs standpunkte) ini mati. Pada waktu hujan yang disertai
disebut “objektive nachtragliche Prognose” petir ia menyuruh pekerjanya itu pergi ke
(Rumelin). suatu tempat dengan harapan agar
orang itu disambar petir. Harapan itu
Sebenarnya dalam teori kausal adequat terkabul dan pekerjanya itu mati
subyektif (Von Kries) itu tersimpul unsur disambar petir.
penentuan tentang kesalahan); oleh karena itu Menurut teori ekivalensi : ya, sebab seandainya
dapat dikatakan bahwa teori adequate subyektif pekerja itu tidak disuruh keluar oleh majikan, maka
dari von Kries ini bukan teori kausalitas yang ia tidak mati. Konsekwensi ini umumnya
murni. Sebab suatu perbuatan baru dianggap dipandang terlalu jauh. Oleh karena itu lebih
sebagai sebab yang adequate apabila sipembuat memuaskan apabila dipakai teori adequate.
dapat mengira-ngirakan atau membayangkan Menurut teori ini : perbuatan menyuruh orang ke
(voor zien) akan terjadinya akibat atau kalau orang tempat lain pada umumnya tidak mempunyai
umumnya membayangkan terjadinya akibat itu; kadar untuk kematian seseorang karena disambar
jadi sipembuat dapat membayangkan dan petir. Penyambaran petir adalah hal yang
seharusnya dapat membayangkan. Oleh karena kebetulan. Dengan ini maka tidak ada hubungan
dalam ajaran tersebut tersimpul unsur kesalahan, kausal, sehingga juga tidak ada pemidanaan.
maka ia juga menentukan pertanggunganjawab Beberapa penganut teori adequat yang lain :
(pidana), jadi bukan teori kausalitas dalam arti 1. Simons :
yang sesungguhnya. Dikatakan olehnya : “suatu perbuatan dapat
Contoh : seorang majikan, yang sangat membenci disebut sebagai sebab dari suatu akibat,
pekerjanya, tetapi tidak berani apabila menuntut pengalaman manusia pada
melepasnya, ingin sekali agar pekerja itu umumnya harus diperhitungkan kemungkinan,
 69 70

bahwa dari perbuatan sendiri akan terjadi penentuan ada dan tidaknya unsur kesalahan pada
akibat itu”. sipembuat, dan memberi keterangan yang cukup
2. Kami (Ringkasan Hukum Pidana hal. 47) memuaskan apakah sesuatu perbuatan itu
berpendirian senada dengan Simons. Beliau merupakan sebab dari sesuatu akibat yang
katakan : “Kehidupan hukum dan perhubungan dimaksudkan dalam rumusan delik yang
hukum itu terdiri atas persangkaan, bersangkutan.
(presumptie), bahwa alur peristiwa di dunia ini Mengenai teori adequat dari von Kries, itu
ada biasa dan normal. Ini kesimpulan dapat juga dikatakan, bahwa teori tersebut sesuai
pengalaman kita sebagai manusia. Syarat yang dengan jiwa hukum pidana. Hukum Pidana itu
pada umumnya, biasanya, dengan mengikuti mempunyai tugas untuk melindungi kepentingan
hal ikhwal yang berada dan menurut hukum terhadap perkosaan dan perbuatan yang
pengalaman kita, dengan kadarnya memadai membahayakan. Berhubung dengan tugas tersebut
sesuatu akibat, itulah yang dianggap sebagai maka hukum pidana harus membuat “pagar” terhadap
suatu sebab”. perbuatan-perbuatan yang agaknya mendatangkan
3. Pompe : yang disebut sebab ialah perbuatan- kerugian. Dalam hal ini teori adequat dapat
perbuatan yang dalam keadaan tertentu itu menunjukkan perbuatan-perbuatan tersebut. Akan
mempunyai strekking untuk menimbulkan tetapi kelemahan teori ini tidak mudah dalam
akibat yang bersangkutan. kenyataan, ia menggunakan istilah-istilah yang tidak
terang misalnya biasanya, kadar, pengalaman
Tinjauan terhadap teori-teori kausalitas manusia pada umumnya dan sebagainya.
tersebut di atas : teori ekuivalentie dapat dikatakan Dalam yurisprudensi Hindia Belanda, yang
teori kausalitas yang benar, akan tetapi selalu diberi sesuai dengan asas konkordantie pada waktu itu,
suatu penambahan. Teori ini ditambah dengan mengikuti yurisprudensi Negeri Belanda, tidak terlihat
 71
dengan nyata teori mana yang dipakai.
Hooggerechtshof condong ke teori adequate. Akan
tetapi dalam pada itu di dalam berbagai putusan
pengadilan dapat ditunjukkan adanya persyaratan,
bahwa antara perbuatan dan akibat harus ada
hubungan yang langsung dan seketika (onmiddellijk
en rechtsreeks)
a. Putusan Raad van Justitie Batavia 23 Juli 1937 (.
147 hal 115) sebuah mobil menabrak sepeda
motor. Pengendara sepeda motor terpental ke atas
rel dan seketika itu dilindas oleh kereta api.
Terlindasnya pengendara sepeda motor oleh
kereta api itu dipandang oleh pengadilan sebagai
akibat langsung dan segera dari penabrakan
sepeda motor oleh mobil. Maka matinya si korban
dapat dipertanggungjawabkan atas kesalahan si
terdakwa (pengendara mobil).
b. Putusan Politierechter Bandung 5 April 1933
Seorang ayah yang membiarkan anaknya yang
berumur 14 tahun mengendarai sepeda motornya.
Anak tersebut menabrak orang. Disini memang
perbuatan si ayah dapat disebut syarat
(voorwaarde) dari tabrakan itu, akan tetapi tidak
72
boleh disebut sebab dari tabrakan itu, oleh karena
antara perbuatan ayah dan tabrakan itu tidak ada
hubungan kausal yang langsung.
c. Putusan Politierechter Palembang 8 Nopember
1936 diperkuat oleh Hooggerechtshof 2 Pebruari
1937.
Perbuatan terdakwa yang tidak menarik seorang
pengemudi mobil yang sembrono dari tempat
kemudi (stuur) dan membiarkan pengemudi
tersebut terus menyopir tidak dianggap sebagai
sebab dari kecelakaan yang terjadi, oleh karena
antara perbuatan terdakwa dan terjadinya
kecelakaan itu tidak terdapat hubungan yang
langsung. Perbuatan terdakwa, yang membiarkan
pengemudi itu tetap menyopir, hanya dipandang
sebagai suatu syarat dan bukan sebab.
d. Putusan Penagadilan Negeri Pontianak 7 Mei
1951, dikuatkan oleh Pengadilan Tinggi Jakarta
Terdakwa sebagai kerani bertanggung jawab atas
tenggelamnya satu kapal yang disebabkan oleh
terlalu berat muatannya dan yang mengakibatkan
7 orang meninggal dunia, oleh karena terdakwa
sebagai orang yang mengatur pemasukan barang-
 73
barang angkutan dalam kapal in casu tidak
mempedulikan peringatan-peringatan dari
berbagai pihak tentang terlalu beratnya muatan
pada waktu kapal akan berangkat.
Di dalam pertimbangan juga disebut bahwa
perbuatan terdakwa mempunyai “hubungan erat”
dengan “kecelakaan itu”.
C. Kausalitas dalam hal tidak berbuat
Persoalan ini timbul dalam delik-delik omissi
dan dalam delik comisionis per ommisionem
commissa (delik omissi yang tak sesungguhnya).
Jenis kedua ini sebenarnya delik commissi yang
dilakukan dengan “tidak berbuat”. Pada delik
omissi persoalannya mudah, karena delik omissi
itu adalah delik formil, sehingga tidak ada
persoalan tentang kausalitas.
Yang ada persoalan ialah pada delik
commisionis per omission commissa. Pada delik
ini ada pelanggaran larangan dengan “tidak
berbuat”. Dalam persoalan ini ada beberapa
pendirian :
74
a. Tidak mungkin orang tidak berbuat bisa
menimbulkan akibat. Pendirian ini didasarkan
kepada dalil ilmu pengetahuan alam yang
berbunyi bahwa dari keadaan negatif tidak
mungkin timbul kedaan positif. Pendirian ini
tidak bisa diterima, karena dalil pengetahuan
alam tidak tepat untuk dipakai dalam ilmu
pengetahuan rokhani (seperti hukum pidana
ini).
b. Yang disebut sebab ialah perbuatan yang
positif yang dilakukan oleh sipembuat pada
saat akibat itu timbul. Misal : dalam hal seorang
ibu membunuh anaknya dengan tidak memberi
susu, yang disebut sebagai sebab ialah
“sesuatu yang dilakukan ibu itu pada saat ia
tidak memberi susu itu, misal pergi ke toko.
Teori ini dinamakan “teori berbuat lain. Teori
inipun tidak dapat diterima, karena kepergian
ibu itu tidak bisa dianggap ada perhubungan
dengan akibat itu.
c. Yang disebut sebagai sebab ialah perbuatan
yang mendahului akibat yang timbul. Teori ini
disebut “teori berbuat yang sebelumnya”, misal
 75 76

seorang penjaga wesel yang menyebabkan Jawab (Hof Amsterdam 23 Oktober

kecelakaan kereta api karena tidak 1883): tidak, tetapi memang sikap
memindahkan wesel; menurut ajaran ini yang semacam itu sangat tercela (laakbaar)
menjadi sebab ialah apa yang dilakukan dan tidak patut.
penjaga wesel. Teori inipun tidak memuaskan, 2) Seorang penjaga gudang membiarkan
sebab sulit dilihat hubungannya antara pencuri melakukan aksinya, ia dapat
penerimaan jabatan dengan akibat yang timbul. dipertanggungjawabkan, sebab sebagai
d. Seseorang yang tidak berbuat dapat dikatakan penjaga ia berkewajiban untuk menjaga
sebab dari sesuatu akibat, apabila ia dan berbuat sesuatu.
mempunyai kewajiban hukum untuk berbuat. Kesimpulan mengenai kausalitas dalam hal
Kewajiban itu timbul dari hukum, tidak hanya tidak berbuat : sekarang tidak ada persoalan lagi,
yang nyata-nyata tertulis dalam suatu bahwa tidak berbuat itu dapat menjadi sebab dari
peraturan tetapi juga dari peraturan-peraturan suatu akibat. “Tidak berbuat” sebenarnya juga
yang tidak tertulis, ialah norma-norma lainyang merupakan “perbuatan”. Dalam delik commisionis
berlaku dalam masyarakat yang teratur. Di per omissionem commissa (delik omissi yang tidak
bawah ini diberi contoh-contoh apakah ada sesungguhnya) “tidak berbuat” itu bukannya “tidak
kewajiban berbuat atau tidak : berbuat sama sekali” akan tetapi “tidak berbuat
1) Ada anak yang dibunuh; orang tuanya sesuatu”, yang diharapkan untuk
mengetahui hal ini, tetapi tidak berbuat diperbuat/dilakukan. Maka dengan pengertian ini
apa-apa. Apakah orang tua bertanggung hal “tidak berbuat” pada hakekatnya sama dengan
jawab sebagai ikut berbuat dalam “berbuat sesuatu”, dalam arti dapat menjadi syarat
pembunuhan ? untuk terjadinya suatu akibat. Sedang menurut
teori adequate, mengingat keadaan yang kongkrit,
 77 78

dapat juga mempunyai kadar untuk terjadinya BAB IV

akibat, jadi juga dapat menjadi “sebab”.
Akhirnya perlu diperhatiakn bahwa soal SIFAT MELAWAN HUKUM
hubungan kausal ini terletak dalam segi obyektif
(yang menyangkut perbuatan) dari keseluruhan (Rechtswdrig, Unrecht, Wederrechtelijk,
syarat pemidanaan, jadi harus dibedakan dari
Onrechmatig)
persoalan kesalahan atau pertanggungan jawab
pidana yang merupakan segi subyektifnya, ialah
yang menyangkut orangnya.
A. Istilah dan Pengertian

KUHP memakai istilah bermacam-macam :

a. tegas dipakai istilah “melawan hukum”,

(wederrechtelijk) dalam pasal 167, 168, 335 (1),
522;
b. dengan istilah lain misalnya : “tanpa mempunyai
hak untuk itu” (pasal 303, 548, 549); “tanpa izin”
(zonder verlof) (pasal 496, 510); “dengan
melampaui kewenangannya” (pasal 430); “tanpa
mengindahkan cara-cara yang ditentukan oleh
peraturan umum” (pasal 429).
 79
Alasan pembentuk undang-undang itu mencantumkan
unsur sifat melawan hukum itu tegas-tegas dalam
sesuatu rumusan delik karena pembentuk undang-
undang khawatir apalagi unsur melawan hukum itu tak
dicantumkan dengan tegas, yang berhak atau
berwenang untuk melakukan perbuatan-perbuatan
sebagaimana dirumuskan dalam undang-undang itu,
mungkin dipidana pula.
Arti istilah bersifat melawan hukum itu terdapat tiga
pendirian:
1. bertentangan dengan hukum (Simons)
2. bertentangan dengan hak (subyektief recht) orang
lain (Noyon)
3. tanpa kewenangan atau tanpa hak, hal ini tidak
perlu bertentangan dengan hukum (H.R).
Salah satu unsur dari tindak pidana adalah
unsur sifat melawan hukum. Unsur ini merupakan
suatu penilaian obyektif terhadap perbuatan, dan
bukan terhadap si Pembuat. Bilamana sesuatu
perbuatan itu dikatakan melawan hukum ? Orang
akan menjawab : “apabila perbuatan itu masuk dalam
80
rumusan delik sebagaimana dirumuskan dalam
undang-undang”. Dalam bahasa Jerman ini disebut
“tatbestandsmaszig”. Tasbestand disini dalam arti
sempit, ialah unsur seluruhnya dari delik sebagaimana
dirumuskan dalam peraturan pidana. Tasbestand
dalam arti sempit ini terdiri atas tasbestand mer male,
ialah masing-masing unsur dari rumusan delik.
Pengecualian atas tasbestand mer male,
dapat dikecualikan atas perbuatan yang memenuhi
rumusan delik (tatbestandsmaszig) itu tidak
senantiasa bersifat melawan hukum, sebab mungkin
ada hal yang menghilangkan sifat melawan hukumnya
perbuatan tersebut. Misalnya dalam melaksanakan
perintah undang-undang (ps. 50 KUHP) :
1) regu penembak, yang menembak mati seorang
terhukum yang telah dijatuhi hukuman pidana mati,
memenuhi unsur-unsur delik tersebut pasal 338
KUHP. Perbuatan mereka tidak melawan hukum.
2) Jaksa menahan orang yang sangat dicurigai telah
melakukan kejahatan. Ia tidak dapat dikatakan
melakukan kejahatan tersebut pasal 333 KUHP,
 81 82

karena ia melaksanakan undang-undang (terdapat Seorang perempuan Minangkabau hidup bersama

dalam peraturan hukum acara pidana) sehingga dengan seorang laki-laki dengan siapa ia menurut
tidak ada unsur melawan hukum. hukum adat dilarang kawin. Berhubung dengan
pelanggaran adat ini, maka Mamak dari
Di dalam kedua contoh tersebut hal yang
perempuan ini bersama-sama dengan orang lain
menghapuskan sifat melawan hukumnya perbuatan
mendatangi orang tersebut untuk dimintai
terdapat di dalam undang-undang. Namun dalam
pertanggungjawaban dan untuk membawa laki-laki
kasus :
itu ke Wali Negeri. Oleh karena perempuan itu
tidak mau membuka pintu rumahnya pintu
- seorang ayah memukul seorang pemuda yang
didobrak.
memperkosa anak-anaknya
- seorang menembak mati temannya atas
Pengadilan Negeri berpendapat perbuatan Mamak
permintaan sendiri, karena ia luka-luka berat dan
cs melanggar pasal KUHP (merusak ketentraman
tidak mungkin hidup terus, apalagi jauh dari dokter,
rumah), dan memidana Mamak 3 bulan penjara
karena dalam ekspedisi di Kutub Selatan
dan lain-lainnya masing-masing 2 bulan. Alasan
- seorang bioloog membedah binatang-binatang
(vivisectie) untuk penyelidikan ilmiah. - Arrest Hoge Raad 20 Pebruari 1933

Maka timbul persoalan ada tidaknya sifat melawan Seorang dokter hewan di kota Huizen dengan
hukumnya perbuatan. Contoh lain yang sengaja memasukkan sapi-sapi yang sehat ke
mempermasalahkan unsur melawan hukum adalah : dalam kandang yang berisi sapi-sapi yang sudah
sakit mulut dan kuku, sehingga membahayakan
- Putusan PN Sawahlunto 10 Setember 1936
sapi-sapi yang sehat itu. Perbuatan dokter hewan
itu tegas-tegas masuk dalam rumusan delik
 83 84

tesebut dalam pasal 82 undang-undang ternak, Pembagian Ajaran Sifat Melawan Hukum
ialah dengan sengaja menempatkan ternak dalam
Menjawab persoalan tersebut maka hukum pidana
keadaan yang membahayakan / mengkhawatirkan.
membagi ajaran sifat melawan hukum dalam dua
Ketika dituntut, dokter hewan mengemukakan
sudut pandang yaitu :
pada pokoknya, bahwa perbuatan itu dilakukan
untuk kepentingan peternakan. Putusan
1. menurut ajaran sifat melawan hukum yang formil
Mahkamah Agung Belanda : Pasal 82 Undang-
undang ternak tidak dapat diterapkan kepada suatu perbuatan itu bersifat melawan hukum,
dokter hewan itu. Pertimbangannya antara lain : apabila perbuatan diancam pidana dan
“tidak dapat dikatakan, bahwa seseorang yang dirumuskan sebagai suatu delik dalam undang-
melakukan perbuatan yang diancam pidana itu undang; sedang sifat melawan hukumnya
mesti dipidana, apabila undang-undang sendiri perbuatan itu dapat hapus, hanya berdasarkan
tidak dengan tegas-tegas menyebut adanya suatu ketentuan undang-undang. Jadi menurut
alasan-alasan penghapus pidana, mungkin sekali ajaran ini melawan hukum sama dengan melawan
dapat terjadi, bahwa unsur sifat melawan hukum atau bertentangan dengan undang-undang
tidak dicantumkan di dalam rumusan delik dan (hukum tertulis).
meskipun demikian tidak ada pemidanaan, karena
Menurut Simons, “Memang boleh diakui, bahwa
dalam hal ini sifat melawan hukumnya perbuatan
suatu perbuatan, yang masuk larangan dalam
ternyata tidak ada, sehingga oleh karenanya pasal
sesuatu undang-undang itu tidaklah mutlak bersifat
yang bersangkutan tidak berlaku terhadap
melawan hukum, akan tetapi tidak adanya sifat
perbuatan yang secara letterlijk memenuhi
melawan hukum itu hanyalah bisa diterima, jika di
rumusan delik”.
dalam hukum positif terdapat alasan untuk suatu
 85 86

pengecualian berlakunya ketentuan / larangan itu. menganut ajaran sifat melawan hukum yang
Alasan untuk menghapuskan sifat melawan hukum meteriil ialah :
tidak boleh diambil di luar hukum positif dan juga
a) Von Liszt : perkosaan atau pembahayaan
alasan yang disebut dalam undang-undang tidak
terhadap kepentingan hukum hanyalah
boleh diartikan lain daripada secara limitatief.
bersifat melawan hukum materiil (materiel
2. menurut ajaran sifat melawan hukum yang materiil rechts widrig), jika perbuatan itu bertentangan
dengan tujuan ketertiban hukum (den
Suatu perbuatan itu melawan hukum atau tidak,
Zwecken der das Zusammenleben regelnden
tidak hanya yang terdapat dalam undang-undang
Recht sordnung widerspricht); kalau tidak
(yang tertulis) saja, akan tetapis harus dilihat
bertentangan dengan tujuan itu, maka tidak
berlakunya azas-azas hukum yang tidak tertulis.
bersifat melawan hukum.
Sifat melawan hukumnya perbuatan yang nyata-
b) Zu Dohna mengatakan :
nyata masuk dalam rumusan delik itu dapat hapus
berdasarkan ketentuan undang-undang dan juga Suatu perbuatan itu tidak melawan hukum jika
berdasarkan aturan-aturan yang tidak tertulis (uber perbuatan itu merupakan upaya yang haq
gezetzlich). untuk tujuan yang haq (richtiges Mittel zum
techten zwecke). Contohnya ialah seorang
Jadi menurut ajaran ini melawan hukum sama
yang memukulpemuda yang memperkosa
dengan bertentangan dengan undang-undang
anak perempuannya. Di sini menurut Zu
(hukum tertulis) dan juga bertentangan dengan
Dohna perbuatan ayahnya tidak bersifat
hukum yang tidak tertulis termasuk tata susila dan
melawan hukum.
sebagainya sebagaimana para sarjana yang
c) M.E. Mayer mengatakan :
 87 88

Perbuatan itu melawan hukum materiil atau dengan itu menurut hemat saya (mer van
tidak, ditentukan oleh norma kebudayaan Hattum) telah diterima ajaran sifat melawan
(kulturnorm). Sifat melawan hukum itu, berarti hukum yang materiil oleh Hoge Raad dan
bertentangan dengan kulturnorm yang diakui telah dipecahkan persoalan mer azas-azas
oleh negara. Kalau perbuatan itu sesuai yang boleh dikatakan benar dalam ajaran
dengan kulturnorm itu maka sifat melawan “penentuan hukum” dewasa ini (in de
hukumnya hapus. hedendaagse leer Her rechtsvir onbetwist).

d) Zevenbergen Persaksian terhadap sifat melawan hukum

yang materiil itu harus dilakukan secara hati-
Onrechtmatigheid adalah syarat yang umum,
hati, dan istimewa hakim harus membuka diri
obyektif yang berdiri sendiri, yang biasanya
pada peristiwa-peristiwa yang kongkrit. Misal
ada jika suatu perbuatan memenuhi rumusan
abortus protus (ps. 348 KUHP) bisa tidak
delik dalam undang-undang, tetapi mengenai
melanggar hukum berdasarkan petunjuk
hal itu harus diselidiki untuk tiap-tiap kejadian
eugenetisch atau sosial. (Eugenetiek adalah
yang kongkrit, apakah yang diharapkan oleh
ajaran yang mempelajari perbaikan ras /
ketertiban hukum. Dalam hal ada keraguan
keturunan).
mengenai sifat melawan hukum maka tidak
boleh ada penjatuhan pidana. Kesimpulan mengenai persoalan melawan hukumnya
perbuatan, bila suatu perbuatan itu memenuhi
e) Van Hattum
rumusan delik, maka itu menjadikan tanda / indikasi
bahwa perbuatan itu bersifat melawan hukum. Akan
Dengan adanya keputusan Hoge Raad
tetapi sifat itu hapus apabila diterobos dengan adanya
tentang dokter hewan Huizen itu, ia katakan :
 89 90

alat pembenar (rechtvaardigingsgrond). Bagi mereka betul sampai dimanakah hukum tak tertulis itu
yang menganut ajaran sifat melawan hukum yang dapat menghapuskan kekuatan berlakunya
formil alasan pembenar itu hanya boleh diambil dan peraturan yang tertulis dsb.
hukum yang tertulis, sedang penganut ajaran sifat c). Sampai dimanakah rasa keadilan dan keyakinan
melawan hukum yang materiil alasan itu boleh diambil masyarakat dapat menyisihkan peraturan yang
dan luar hukum yang tertulis. tertulis, yang dibuat dengan sah.

Berkaitan dengan hukum tertulis maka hakim dalam Ini adalah beban yang berat bagi hakim, sebab tiap-
perkara kongkrit yang sedang dihadapi harus tiap keputusan harus memuat alasan yang mendasari
mempertimbangkan : keputusan itu. Maka hakim harus benar-benar
mengetahui bagaimanakah keadaan masyarakat
a). Apabila ada persoalan mengenai hukum yang
lebih-lebih keadaan masyarakat Indonesia yang
tidak tertulis yang bertentangan dengan hukum
dinamis yang bergerak menuju suatu masyarakat
yang tertulis, maka perlu dipertimbangkan betul-
yang dicita-citakan, ialah masyarakat Pancasila mata,
betul sampai dimanakah hukum tak tertulis itu
pikiran dan perasaan hakim harus tajam untuk dapat
dapat menyisihkan peraturan yang tertulis, yang
menangkap apa yang sedang terjadi dalam
dibuat dengan sah. Benarkah yang dipandang
masyarakat, agar supaya putusannya tidak
adil oleh suatu golongan dalam masyarakat biasa,
kedengaran sumbang. Hakim dengan seluruh
juga dipandang adil / benar oleh seluruh
kepribadiannya harus bertanggung jawab atas
masyarakat pada umumnya.
kebenaran keputusannya, baik secara formil maupun
b). Apabila ada persoalan mengenai hukum yang
secara materiil.
tidak tertulis yang bertentangan dengan hukum
yang tertulis, maka perlu dipertimbangkan betul-
 91 92

Mengenai pengertian melawan hukum yang materiil Kalau Seminar Hukum Nasional tersebut di atas
itu perlu dibedakan : menganut ajaran sifat melawan hukum yang
materiil tentunya hal tersebut dalam fungsinya
- dalam fungsinya yang negatif
yang negatif. Ini adalah konsekwensi dari
diterimanya azas legalitas untuk KUHP. Nasional
Ajaran sifat melawan hukum yang materiil dalam
nanti dan masih berlakunya KUHP yang sekarang
fungsinya yang negatif mengakui kemungkinan
ini dimana juga masih tercantum azas seperti
adanya hal-hal yang ada di luar undang-undang
tersebut dalam pasal 1. Suatu negara yang
melawan hukumnya perbuatan yang memenuhi
mengakui azas nullum delictum dalam arti yang
rumusan undang-undang, jadi hal tersebut sebagai
sebenarnya tidak mungkin menganut ajaran sifat
alasan penghapus sifat melawan hukum.
melawan hukum yang materiil dalam fungsinya
- dalam fungsinya yang positif yang positif. Misal A membunuh B dengan alasan
bahwa B telah membunuh C kakak dari A.
Pengertian sifat melawan hukum yang materiil
Memang di daerah yang bersangkutan ada
dalam fungsinya yang positif menganggap sesuatu
anggapan bahwa hutang nyawa harus disaur
perbuatan tetap sebagai sesuatu delik, meskipun
dengan nyawa.
tidak nyata diancam dengan pidana dalam
undang-undang, apabila bertentangan dengan B. Pembuktian Unsur Sifat Melawan Hukum
hukum atau ukuran-ukuran lain yang ada di luar
Unsur sifat melawan hukum itu ada dalam rumusan
undang-undang. Jadi disini diakui hukum yang tak
delik :
tertulis sebagai sumber hukum yang positif.

1. ada yang tercantum dengan tegas, maka dalam

hal ini adanya unsur tersebut harus dibuktikan

2. ada pula yang tidak tercantum. Terhadap delik-
delik semacam itu ada perbedaan paham :
a. Jika unsur sifat melawan hukum dianggap
mempunyai fungsi yang positif
sesuatu delik (artinya ada delik kalau
perbuatan itu bersifat melawan hukum),
maka harus dibuktikan. Sifat melawan
hukum disini sebagai unsur konstitutif.
b. Jika unsur sifat melawan hukum dianggap
mempunyai fungsi yang negatif (artinya :
tidak ada unsur sifat melawan hukum pada
perbuatan merupakan pengecualian untuk
adanya suatu delik), maka tidak perlu
dibuktikan.
Yang menganggap sifat melawan hukum
mempunyai fungsi yang positif (merupakan unsur
konstitutif) a.l. van Hamel dan Zevenbergen. Yang
menganggap sifat melawan hukum mempunyai fungsi
yang negatif adalah Simons. Pendapat Simons,
“ajaran sifat melawan hukum untuk hukum pidana
pada umumnya hanyalah mempunyai hubungan
93 94
dengan pertanyaan apakah ada pengecualian yang
menyebabkan hapusnya sifat melawan hukum”.
Prof. Muljatno yang meskipun menganggap unsur
untuk sifat melawan hukum adalah syarat mutlak yang tak
dapat ditinggalkan”, namun berpendirian, bahwa itu
tidak berarti bahwa dalam lapangan procesueel (acara
pemeriksaan perkara) sifat itu harus dibebankan
pembuktiannya kepada penuntut umum. Beliau setuju,
jika tak disebut dalam rumusan delik, unsur dianggap
dengan diam-diam ada, kecuali jika dibuktikan
sebaliknya oleh terdakwa, karena pada umumnya
dengan mencocoki rumusan undang-undang sifat
melawan hukumnya perbuatan sudah ternyata pula.
Hazewinkel-Suringa memandang sifat melawan
hukum hanya sebagai tanda ciri dari tindak pidana.
itu
C. Putatif Delik
Dalam pembicaraan unsur sifat melawan hukum ini
ada delik disebut wahn delict atau putativ delict. Ini
terjadi jika seorang mengira telah melakukan delict,
padahal perbuatannya itu sama sekali bukan suatu
 95 96

delik, sebab perbuatannya itu tidak bersifat melawan BAB V

hukum.

KESALAHAN DAN
PERTANGGUNGJAWABAN PIDANA

1. Pengertian Kemampuan Bertanggungjawab

(Zurechnungsfahigkeit –
Toerekeningsvatbaarheid)

Telah disebutkan, bahwa untuk adanya pertanggung-

jawab pidana diperlukan syarat bahwa pelaku mampu
bertanggung jawab. Tidaklah mungkin seseorang dapat
dipertanggungjawabkan apabila ia tidak mampu
bertanggung jawab.

Bilamana seseorang itu dikatakan mampu bertanggung-

jawab ? Apakah ukurannya untuk menyatakan adanya
kemampuan bertanggung jawab itu ? KUHP tidak
memberikan rumusannya. Dalam literatur hukum pidana
Belanda dijumpai beberapa definisi untuk “kemampuan
bertanggung jawab”.
 97 98

Simons : “kemampuan bertanggung jawab dapat
diartikan sebagai suatu keadaan psychis sedemikian,
yang membenarkan adanya penerapan sesuatu upaya
pemidanaan, baik dilihat dari sudut umum maupun dari
orangnya”.
Dikatakan selanjutnya, bahwa seseorang mampu
bertanggung jawab, jika jiwanya sehat, yakni apabila :
Van Bemmelen : seseorang yang dapat dipertanggung-
jawabkan ialah orang yang dapat mempertahankan
hidupnya dengan cara yang patut.
Definisi van Bemmelen ini singkat, akan tetapi juga
kurang jelas, sebab masih dapat ditanyakan kapankah
seseorang itu dikatakan “dapat mempertahankan
hidupnya dengan cara yang patut” ?

a. Ia mampu untuk mengetahui atau menyadari Adapun Memorie van Toelichting (memori penjelasan)
bahwa perbuatannya bertentangan dengan hukum secara negative menyebutkan mengenai kemampuan
b. Ia dapat menentukan kehendaknya sesuai dengan bertanggung jawab itu, antara lain demikian :
kesadaran tersebut.
Tidak ada kemampuan bertanggung jawab pada sipelaku
Van Hamel : kemampuan bertanggung jawab adalah :
suatu keadaan normalitas psychis dan kematangan
a. Dalam hal ia tidak ada kebebasan untuk memilih
(kecerdasan) yang membawa 3 kemampuan :
antara berbuat dan tidak berbuat mengenai apa
a. Mampu untuk mengerti nilai dari akibat-akibat yang dilarang atau diperintahkan oleh undang-
perbuatannya sendiri undang.
b. Mampu untuk menyadari, bahwa perbuatannya itu b. Dalam hal ia ada dalam suatu keadaan yang
menurut pandangan masyarakat tidak dibolehkan sedemikian rupa, sehingga tidak dapat
c. Mampu untuk menentukan kehendaknya atas menginsyafi bahwa perbuatannya itu bertentangan
perbuatannya-perbuatannya itu
 99 100

dengan hukum dan tidak dapat menentukan akibat 2. Kesalahan

perbuatannya. 2.1. Pengertian Kesalahan

Definisi-definisi tersebut memang ada manfaatnya, tetapi Dipidananya seseorang tidaklah cukup dengan
untuk setiap kali dalam kejadian yang kongkrit dalam membuktikan bahwa orang itu telah melakukan
praktek peradilan menilai jiwa seorang terdakwa dengan perbuatan yang bertentangan dengan hukum atau
ukuran-ukuran tadi tidaklah mudah. Sebagai dasar untuk bersifat melawan hukum. Jadi meskipun perbuatannya
mengukur hal tersebut, apabila orang yang normal memenuhi rumusan delik dalam undang-undang dan
jiwanya itu mampu bertanggung jawab, ia mampu untuk tidak dibenarkan (an objective breach of a penal
menilai dengan pikiran atau perasaannya bahwa provision), namun hal tersebut belum memenuhi syarat
perbuatannya itu dilarang oleh undang-undang dan untuk penjatuhan pidana. Untuk dapat
berbuat sesuai dengan pikiran atau perasaannya itu. dipertanggungjawabkannya orang tersebut masih perlu
adanya syarat, bahwa orang yang melakukan perbuatan
Dalam persoalan kemampuan bertanggung jawab itu
itu mempunyai kesalahan atau bersalah (subjective guilt).
ditanyakan apakah seseorang itu merupakan “norm-
Dengan perkataan lain, orang tersebut harus dapat
adressat” (sasaran norma), yang mampu. Seorang
dipertanggungjawabkan atas perbuatannya atau jika
terdakwa pada dasarnya dianggap (supposed) mampu
dilihat dari sudut perbuatnnya, perbuatannya harus dapat
bertanggung jawab, kecuali dinyatakan sebaliknya (lihat
dipertanggungjawabkan kepada orang tersebut. Dalam
pembahasan tentang dasar-dasar penghapus pidana).
hal ini berlaku asas “TIADA PIDANA TANPA
KESALAHAN” atau Keine Strafe ohne Schuld atau Geen
straf zonder Schuld atau Nulla Poena Sine Culpa (“culpa”
disini dalam arti luas, meliputi juga kesengajaan).
 101 102

Asas ini tidak tercantum dalam KUHP Indonesia berpijak pada orang yang melakukan tindak pidana
atau dlam peraturan lain, namun berlakunya asas (taterstrafrecht), tanpa meninggalkan sama sekali sifat
tersebut sekarang tidak diragukan. Akan bertentangan dari Tatstrafrecht. Dengan demikian hukum pidana yang
dengan rasa keadilan, apabila ada orang yang dijatuhi ada dewasa ini dapat disebut sebagai Sculdstrafrecht,
pidana padahal ia sama sekali tidak bersalah, Pasal 6 artinya bahwa, penjatuhan pidana disyaratkan adanya
ayat 2 Undang-undang Kekuasaan Kehakiman (UU No. 4 kesalahan pada si pelaku.
/ 2004) berbunyi : Tiada seorang juapun dapat dijatuhi
Tidak berbeda dengan konsep yang berlaku dalam
pidana, kecuali apabila pengadilan, karena alat
sistem hukum di Negara Eropa Kontinental, unsur
pembuktian yang sah menurut undang-undang,
kesalahan sebagai syarat untuk penjatuhan pidana di
mendapat keyakinan, bahwa seorang yang dianggap
Negara Anglo Saxon tampak dengan adanya maxim
dapat bertanggung jawab, telah bersalah atas perbuatan
(asas) “Actus non facit reum nisi mens sit rea” atau
yang dituduhkan atas dirinya. Bahwa unsur kesalahan itu,
disingkat dengan asas “mens rea”. Arti aslinya ialah “evil
sangat menentukan akibat dari perbuatan seseorang,
will” “guilty mind”. Mens rea merupakan subjective guilt
dapat juga dikenal dari pepatah (Jawa) “sing salah,
melekat pada sipelaku subjective gilt ini berupa intent
seleh” (yang bersalah pasti salah). Untuk adany
(kesengajaan setidak-tidaknya negligence (kealpaan).
pemidanaan harus ada kesalahan pada sipelaku. Asas
“tiada pidana tanpa kesalahan” yang telah disebutkan di
2.2. Dasar Pemikiran
atas mempunyai sejarahnya sendiri.
Filosofi dasar yang mempersoalkan kesalahan
Dalam ilmu hukum pidana dapat dilihat
sebagai unsur yang menjadi persyaratan untuk dapat
pertumbuhan dari hukum pidana yang menitikberatkan
dipertanggungjawabkannya pelaku berpangkal pada
kepada perbuatan orang beserta akibatnya (Tatstrafrecht
pemikiran tentang hubungan antara perbuatan
atau Erfolgstrafrecht) ke arah hukum pidana yang
dengan kebebasan kehendak. Mengenai hubungan
 103 104

antara kebebasan kehendak dengan ada atau tidak tidak punya kehendak bebas. Namun meskipun
adanya kesalahan ada 3 pendapat dari : diakui bahwa tidak punya kehendak bebas, itu
tak berarti bahwa orang yang melakukan tindak
a. Aliran klasik yang melahirkan pandangan
pidana tidak dapat dipertanggungjawabkan atas
indeterminisme, yang pada dasarnya
perbuatannya.
berpendapat, bahwa manusia mempunyai
kehendak bebas (free will) dan ini merupakan Justru karena tidak adanya kebebasan
sebab dan segala keputusan kehendak. Tanpa kehendak itu maka ada pertanggungan-jawab
ada kebebasan kehendak maka tidak ada dari seseorang atas perbuatannya. Tetapi reaksi
kesalahan dan apabila tidak ada kesalahan, terhadap perbuatan yang dilakukan itu berupa
maka tidak ada pencelaan, sehingga tidak ada tindakan (maatregel) untuk ketertiban
pemidanaan. masyarakat, dan bukannya pidana dalam arti
b. Aliran positivist yang melahirkan pandangan penderitaan sebagai buah hasil kesalahan oleh
determinisme mengatakan, bahwa manusia si pelaku.
tidak mempunyai kehendak bebas. Keputusan
c. Dalam pandangan ketiga melihat bahwa ada dan
kehendak ditentukan sepenuhnya oleh watak
tidak adanya kebebasan kehendak itu untuk
(dalam arti naPasalu-naPasalu manusia dalam
hukum pidana tidak menjadi soal (irrelevant).
hubungan kekuatan satu sama lain) dan motif-
Kesalahan seseorang tidak dihubungkan dengan
motif ialah perangsang-perangsang yang datang
ada dan tidak adanya kehendak bebas
dari dalam atau dari luar yang mengakibatkan
watak tersebut. Ini berarti bahwa seseorang,
1.3. Kesalahan Menurut Beberapa Sarjana
tidak dapat dicela atas perbuatannya atau
dinyatakan mempunyai kesalahan, sebab ia
 105 106

Guna memberi pengertian lebih lanjut tentang c. VAN HAMEL mengatakan, bahwa “kesalahan
kesalahan dalam arti yang seluas-luasnya, di bawah dalam suatu delik merupakan pengertian
ini disebutkan pendapat-pendapat dari berbagai psychologis, perhubungan antara keadaan jiwa si
penulis. pelaku dan terwujudnya unsur-unsur delik karena
perbuatannya. Kesalahan adalah pertanggungan
a. MEZGER mengatakan : kesalahan adalah
jawab dalam hukum (Schuld is de verant
keseluruhan syarat yang memberi dasar untuk
woordelijkheid rechtens)”.
adanya pencelaan pribadi terhadap si pelaku
d. VAN HATTUM berpendapat : “Pengertian
tindak pidana (Schuldist der Erbegriiffder
kesalahan yang paling luas memuat semua unsur
Vcrraussetzungen, die aus der Strafcat einen
dalam mana seseorang dipertanggungjawabkan
personlichen Verwurf gegen den Tater
menurut hukum pidana terhadap perbuatan yang
begrunden).
melawan hukum, meliputi semua hal, yang
b. SIMONS mengartikan kesalahan itu sebagai
bersifat psychisch yang terdapat dapat
pengertian yang “sociaal ethisch” dan
keseluruhan yang berupa strafbaarfeit termasuk
mengatakan antara lain :
si pelakunya (al het geen psychisch is aan dat
complex, dat bestaat uit een strafbaar feit en
“Sebagai dasar untuk pertanggungan jawab
deswege een strafbare dader).
dalam hukum pidana ia berupa keadaan
e. KARNI yang mempergunakan istilah “salah dosa”
psychisch dari si pelaku dan hubungannya
mengatakan : “Pengertian salah dosa
terhadap perbuatannya,” dan dalam arti bahwa
mengandung celaan. Celaan ini menjadi
berdasarkan keadaan psychisch (jiwa) itu
dasarnya tanggungan jawab terhadap hukum
perbuatannya dapat dicelakakan kepada si
pidana”. Selanjutnya ia katakan : “Salah dosa
pelaku”.
berada, jika perbuatan dapat dan patut
 107 108

dipertanggungkan atas si perbuat; harus boleh Dari pengertian-pengertian kesalahan dari

dicela karena perbuatan itu; perbuatan itu beberapa sarjana di atas maka pengertian kesalahan
mengandung perlawanan hak; perbuatan itu dapat dibagi dalam pengertian sebagai berikut :
harus dilakukan, baik dengan sengaja, maupun
- Pengertian kesalahan yang normatif
dengan salah”.
f. POMPE mengatakan antara lain : “Pada
Pandangan yang normatif tentang kesalahan
pelanggaran norma yang dilakukan karena
ini menentukan kesalahan seseorang tidak hanya
kesalahannya, biasanya sifat melawan hukum itu
berdasar sikap batin atau hubungan batin antara
merupakan segi luarnya. Yang bersifat melawan
pelaku dengan perbuatannya, tetapi di samping itu
hukum itu adalah perbuatannya. Segi dalamnya,
harus ada unsur penilaian atau unsur normatif
yang bertalian dengan kehendak si pelaku adalah
terhadap perbuatannya. Penilaian normatif artinya
kesalahan. Pengertian kesalahan psychologisch.
penilaian (dari luar) mengenai hubungan antara
Dalam arti ini kesalahan hanya dipandang
sipelaku dengan perbuatannya.
sebagai hubungan psychologis (batin) antara
pelaku dan perbuatannya. Hubungan batin “Penilaian dari luar” ini merupakan pencelaan
tersebut bisa berupa kesengajaan atau kealpaan, dengan memakai ukuran-ukuran yang terdapat
pada kesengajaan hubungan batin itu berupa dalam masyarakat, ialah apa yang seharusnya
menghendaki perbuatan (beserta akibatnya) dan diperbuat oleh sipelaku secara extreem dikatakan
pada kealpaan tidak ada kehendak demikian. bahwa “kesalahan seseorang tidaklah terdapat
Jadi di sini hanya digambarkan (deskriptif) dalam kepala sipelaku, melainkan di dalam kepala
keadaan batin berupa kehendak terhadap orang-orang lain”, ialah di dalamkepala dari mereka
perbuatan atau akibat perbuatan. yang memberi penilaian terhadap sipelaku itu. Yang
 109 110

memberi penilaian pada instansi terakhir adalah pencelaan terhadap seseorang yang telah melakukan
hakim. tindak pidana. Jadi orang yang bersalah melakukan
sesuatu perbuatan, itu berarti bahwa perbuatan itu dapat
Di dalam pengertian ini sikap batin si pelaku
dicelakakan kepadanya, pencelaan disini bukannya
ialah, yang berupa kesengajaan dan kealpaan tetap
pencelaan berdasarkan kesusilaan, melainkan pencelaan
diperhatikan, akan tetapi hanya merupakan unsur
berdasarkan hukum yang berlaku. Bukan “ethische
dari kesalahan atau unsur dari pertanggung-jawaban
schuld”, melainkan “veranwoordelijkheid rechtens, seperti
pidana. Di samping itu ada unsur lain ialah penilaian
dikatakan oleh van Hamel. Namun demikian, untuk
mengenai keadaan jiwa sipelaku, ialah kemampuan
adanya kesalahan hemat kami harus ada pencelaan
bertanggungjawab dan tidak adanya alasan
ethis, betapapun kecilnya. Ini sejalan dengan pendapat,
penghapus kesalahan.
bahwa “das Recht ist das ethische Minimum”. Setidak-
tidaknya pelaku dapat dicela karena tidak menghormati
1.4. Kesalahan dalam Hukum Pidana
tata dalam masyarakat, yang terdiri dari sesama
Kesalahan ini dapat dilihat dari 2 sudut : hidupnya, dan yang memuat segala syarat untuk hidup
bersama.
a. menurut akibatnya ia ada hal yang dapat
dicelakakan (verwijtbaarheid) 1. Arti “kesalahan” dalam hukum Pidana
b. menurut hakekatnya ia adalah hal dapat
Dalam hukum pidana kesalahan memiliki 3 pengertian
dihindarkannya (vermijdbaar-heid) perbuatan yang
yaitu :
melawan hukum

a. kesalahan dalam arti yang seluas-luasnya, yang

Dari pendapat-pendapat tersebut di atas maka dapatlah
dapat disamakan dengan pengertian
dimengerti bahwa kesalahan itu mengandung unsur
“pertanggungjawaban dalam hukum pidana”; di
 111 112

dalamnya terkandung makna dapat dicelanya 2. Unsur-unsur dari kesalahan (dalam arti yang
(verwijtbaarheid) sipelaku atas perbuatannya. Jadi seluas-luasnya)
apabila dikatakan, bahwa orang bersalah
Kesalahan dalam arti seluas-luasnya amat berkaitan
melakukan sesuatu tindak pidana, maka itu berarti
dengan pertanggungjawaban pidana dimana meliputi :
bahwa ia dapat dicela atas perbuatannya.
b. kesalahan dalam arti bentuk kesalahan
a. adanya kemampuan bertanggungjawab pada
(sculdvorm) yang berupa :
sipelaku (schuldfahigkeit atau
zurechnungsfahigkeit); artinya keadaan jiwa
1. kesengajaan (dolus, opzet, vorzatz atau
sipelaku harus normal. Disini dipersoalkan apakah
intention) atau
orang tertentu menjadi “normadressat” yang
2. kealpaan (culpa, onachtzaamheid,
mampu.
fahrlassigkeit atau negligence).
b. hubungan batin antara sipelaku dengan
c. kesalahan dalam arti sempit, ialah kealpaan perbuatannya, yang berupa kesengajaan (dolus)
(culpa) seperti yang disebutkan dalam b.2 di atas. atau kealpaan (culpa), ini disebut bentuk-bentuk
Pemakaian istilah “kesalahan” dalam arti ini kesalahan. Dalam hal ini dipersoalkan sikap batin
sebaiknya dihindarkan dan digunakan saja istilah seseorang pelaku terhadap perbuatannya.
“kealpaan”. c. tidak adanya alasan yang menghapus kesalahan
atau tidak ada alasan pemaaf meskipun apa yang
Dengan diterimanya pengertian kesalahan (dalam arti
disebut dalam a dan b ada, ada kemungkinan
luas) sebagai dapat dicelanya si pelaku atas
bahwa ada keadaan yang mempengaruhi sipelaku
perbuatannya, maka berubahlah pengertian
sehingga kesalahannya hapus, misalnya dengan
kesalahan yang psychologis menjadi pengertian
kesalahan yang normatif (normativer schuldbegriff).
 113 114

adanya kelampauan batas pembelaan terpaksa Itulah sebabnya, maka kita harus senantiasa
(ps. 49 KUHP) menyadari akan dua pasangan dalam syarat-syarat
pemidaan ialah adanya :
Kalau ketiga-tiga unsur ada maka orang yang
bersangkutan bisa dinyatakan bersalah atau 1. dapat dipidananya perbuatan (strafbaarheid van
mempunyai pertanggungan jawab pidana, sehingga het feit)
bisa dipidana. 2. dapat dipidananya orangnya atau pelakunya
(strafbaarheid van de persoon).
Dalam pada itu harus diingat bahwa untuk adanya
kesalahan dalam arti yang seluas-luasnya
(pertanggungan jawab pidana) orang yang
bersangkutan harus pula dibuktikan terlebih dahulu
bahwa perbuatannya bersifat melawan hukum.

Kalau ini tidak ada, artinya, kalau perbuatannya tidak

melawan hukum maka tidak ada perlunya untuk
menerapkan kesalahan sipelaku.

Sebaliknya seseorang yang melakukan perbuatan

yang melawan hukum tidak dengan sendirinya
mempunyai kesalahan, artinya tidak dengan
sendirinya dapat dicela atas perbuatan itu.
 115 116

BAB VI mengetahui atau menyadari tentang apa yang dilakukan

itu. Misal : seorang Ibu, yang sengaja tidak memberi susu

KESENGAJAAN kepada anaknya, menghendaki dan sadar akan

perbuatannya.

(DOLUS, INTENT, OPZET, VORSATZ)

1. Teori-teori Kesengajaan

Berhubung dengan keadaan batin orang yang berbuat

dengan sengaja, yang berisi menghendaki dan
Unsur kedua dari kesalahan dalam arti yang seluas-
mengetahui itu, maka dalam ilmu pengetahuan hukum
luasnya (pertanggungjawaban pidana) adalah hubungan
pidana dapat disebut dua teori sebagai berikut:
batin antara si pelaku terhadap perbuatan, yang
dicelakakan kepada sipelaku itu. Hubungan batin ini bisa
a. Teori kehendak (wilstheorie)
berupa kesengajaan atau kealpaan.
Inti kesengajaan adalah kehendak untuk
Apakah yang diartikan dengan sengaja ? KUHP kita
mewujudkan unsur-unsur delik dalam rumusan
tidak memberi definisi. Petunjuk untuk dapat mengetahui
undang-undang (Simons, Zevenbergen)
arti kesengajaan, dapat diambil dari M.v.T. (Memorie van
Toelichting), yang mengartikan “kesengajaan” (opzet) b. Teori pengetahuan / membayangkan (voorstelling-
sebagai : “menghendaki dan mengetahui” (willens en theorie)
wetens). (Pompe : 166). Jadi dapatlah dikatakan, bahwa
Sengaja berarti membayangkan akan akibat
sengaja berarti menghendaki dan mengetahui apa yang
timbulnya akibat perbuatannya; orang tak bisa
dilakukan. Orang yang melakukan perbuatan dengan
menghendaki akibat, melainkan hanya dapat
sengaja menghendaki perbuatan itu dan disamping itu
membayangkannya. Teori ini menitikberatkan
 117
pada apa yang diketahui atau dibayangkan oleh
sipelaku ialah apa yang akan terjadi pada waktu ia
akan berbuat. (Frank).
Terhadap perbuatan yang dilakukan sipelaku kedua
teori itu tak ada perbedaan, kedua-duanya mengakui
bahwa dalam kesengajaan harus ada kehendak untuk
berbuat. Dalam praktek penggunaannya, kedua teori
adalah sama. Perbedaannya adalah dalam istilahnya
saja.
2. Bentuk Kesengajaan
Dalam hal seseorang melakukan sesuatu
dengan sengaja dapat dibedakan 3 bentuk sikap
batin, yang menunjukkan tingkatan atau bentuk dari
kesengajaan sebagai berikut :
a. kesengajaan sebagai maksud (opzet als oogmerk)
untuk mencapai suatu tujuan (yang dekat); dolus
directus
b. kesengajaan dengan sadar kepastian (opzet met
zekerheidsbewustzijn atau
noodzakkelijkheidbewustzijn
118
c. kesengajaan dengan sadar kemungkinan (dolus
eventualis atau voorwaardelijk-opzet)
Bentuk kesengajaan ini merupakan bentuk
kesengajaan yang biasa dan sederhana. Perbuatan
sipelaku bertujuan untuk menimbulkan akibat yang
dilarang. Kalau akibat ini tidak akan ada, maka ia tidak
akan berbuat demikian. Ia menghendaki perbuatan
beserta akibatnya.
Misal : A menempeleng B. Amenghendaki sakitnya B
agar B tidak membohong.
Perhatikan : haruslah ditoh:bedakan antara tujuan dan
motif. Motif suatu perbuatan adalah alasan yang
mendorong untuk berbuat misalnya cemburu, jengkel
dsb.
Dalam hal delik materiil harus dihubungkan faktor
kausa yang menghubungkan perbuatan dengan
akibat (kausalitas) dimana :
1. akibat yang memang dituju sipelaku. Ini dapat
merupakan delik tersendiri atau tidak.
 119 120

2. akibat yang tidak didinginkan tetapi merupakan Contoh 2 :

suatu keharusan untuk mencapai tujuan dalam no.
A hendak membalas dendam B yang bertempat
1 tadi, akibat ini pasti timbul atau terjadi.
tinggal di Hoorn. A mengirim kue taart yang beracun
Contoh 1 : dengan maksud untuk membunuhnya. A tahu bahwa
ada kemungkinan istri B, yang tidak berdosa itu juga
A hendak membunuh B dengan tembakan pistol. B
akan makan kue tersebut dan meninggal karenanya,
duduk di balik kaca jendela restoran. Penembakan
meskipun A tahu akan hal terakhir ini namun ia tetap
terhadap B pasti akan memecahkan kaca pemilik
mengirim kue tersebut, oleh karena itu kesengajaan
restoran itu.
dianggap tertuju pula pada matinya istri B. Dalam
batin si A, kematian tersebut tidak menjadi persoalan
Terhadap terbunuhnya B kesengajaan merupakan
baginya.
tujuan sedangkan terhadap rusaknya kaca (ps. 406
KUHP) ada kesengajaan dengan keinsyafan
Jadi dalam kasus ini :
kepastian atau keharusan sebagai syarat tercapainya
tujuan. Ada kesengajaan sebagai tujuan terhadap matinya B
dan kesengajaan dengan keinsyafan kemungkinan
Dalam hal ini ada keadaan tertentu yang semula
terhadap kematian istri B (Arrest H.R. 9 Maret 1911)
merupakan diperkirakan sipelaku sebagai
kemungkinan terjadi kemudian ternyata benar-benar Contoh 3 :
terjadi merupakan resiko yang harus diemban
Seorang yang melakukan penggelapan, merasa
sipelaku.
bahwa akhirnya ia akan ketahuan. Ia ingin
menghindarkan diri dari peradilan dunia dan hendak
 121 122

membunuh dirinya dengan merencanakan sustu 3. Dolus Eventualis

kecelakaan lalu – lintas, Ia menabrakkan mobil yang
Dolus eventualis lahir karena suatu keadaan dimana
dikendarainya kepada otobis yang berisi penumpang.
sikap batin pelaku dimana pelaku tidak menghendaki
Tujuannya agar uang asuransinya yang sangat tinggi
suatu tujuan untuk mewujudkan suatu tindak pidana,
(1 ton) itu dapat dibayarkan kepada soprnya.
akan tetapi keadaan menyebabkan ia tidak dapat
Tetapi ini gagal, ia tidak mati, hanya luka-luka. mengelak dari suatu keadaan tertentu.
Beberapa penumpang bis mengalami luka dan
Contoh:
seorang diantaranya luka yang membahayakan jiwa.
R.v.J (Raad van Justitie) Semarang yang diperkuat
Seorang mengendarai mobil angkutan umum dengan
oleh Hoogerechtshof dalam tingkat banding
lajunya di jalan dalam kota. Dimuka ia lihat
menyatakan terdakwa bersalah telah melakukan
sekelompok anak yang sedang bermain-main. Apabila
penganiayaan berat. Pertimbangannya antara lain
ia tetap dalam kecepatan yang sama tanpa
sebagai berikut:
menghiraukan nasib anak-anak dan tanpa mengambil
tindakan pencegahan, dan apabila akibat perbuatanya
Meskipun terdakwa tidak mengharapkan penumpang-
itu beberapa anak luka atau mati, maka disini ada
penumpang bis mendapat luka-luka, namun akibat ini
kesengajaan unuk menganiaya atau membunuh,
ada dalam kesengajaanya, sebab iatetap melakukan
meskipun tidak dapat dikatakan bahwa ia
perbuatan itu, meskipun ia sadr akan akibat yang
mengiginkan akibat tadi, namun jelas ia menghendaki
mungkin terjadi. Kasus ini adalah pengalaman Jokers,
hal itu, dalam arti, meskipun ia sadar akan
ketika menjadi Jaksa Tinggi (Officier van Justitie)
kemungkinan tentang luka dan matinya anak ia
pada R.v.J di Semarang.
mendesak kesadaran itu kebelakang dan menerima
 123 124

apa boleh buat kemungkinan itu, dengan Dalam kedua teori itu digambarkan, bahwa dalam
melampiaskan naPasalunya untuk menegar kudanya. batin si – pelaku terjadi suatu proses, bahwa ia lebih
baik berbuat dari pada tidak berbuat. Disini ada suatu
Di atas telah disebutkan 2 teori yang menerangkan
yang tidak jelas, oleh karena itu disamping kedua teori
bagaimana sikap batin seseorang yang melakukan
itu ada teori yang disebut teori apa boleh buat (“In
perbuatan dengan sengaja. Bagaimanakah
Kauf nehmen theorie”atau” op de koop toe nemen
menerangkan adanya kesengajaan dengan sadar
theorie”).
kemungkinan (dolus eventualis) ?
Menurut teori apa boleh buat (“In Kauf nehmen theorie
Berdasarkan teori kehendak, jika sipelaku
“atau”op de koop toe nemen theorie”) keadaan batin si
menetapkan dalam batinnya, bahwa ia lebih
pelaku terhadap perbuatannya adalah sebagai
menghendaki perbuatan yang dilakukan itu, meskipun
berikut:
nanti akan ada akibat yang ia tidak harapkan, dari
pada tidak berbuat, maka kesengajaan orang tersebut a. akibat itu sebenarnya tidak dikehendaki, bahkan ia
juga ditujukan kepada akibat yang tidak diharapkan benci atau takut akan kemungkinan timbulnya
itu. akibat itu
b. akan tetapi meskipun ia tidak menghendakinya,
Berdasarkan teori pengetahuan, pelaku mengetahui /
namun apabila toh keadaan/akibat itu timbul, apa
membayangkan akan kemungkinan terjadinyan akibat
boleh buat hak itu diterima juga, ini berarti ia
yang tak dikehendaki, tetapi bayangkan itu tidak
berani memikul resiko.”
mencegah dia untuk tidak berbuat; maka dapat
dikatakan, bahwa kesengajaan diarahkan kepada
akibat yang mungkin terjadi itu.
 125 126

Dalam perdebatan di Eerste Kamsr mengenai W.v.S. batin yang berupa kesengajaan (atau kealpaan) itu
Menteri Modderman mengatakan, bahwa benar-benar ada pada pelaku. Orang tidak dapat
“voorwaardelijkk opzet” (dolus eventualis) itu ada, secara pasti mengetahui mengetahui batin orang lain,
apabila kehendak kita langsung ditujukan pada lebih-lebih bagaimana keadaan batinnya pada waktu
kejahatan tersebut, tetapi meskipun telah mengetahui orang ini berbuat.
bahwa keadaan tertentu masih akan terjadi, namun
Apabila orang ini dengan jujur menerangkan keadaan
kita berbuat dengan tiada tercegah oleh kemungkinan
batinnya yang sebenarnya maka tidak ada kesukaran.
terjadinya hal yang telah kita ketahui itu.
Kalau tidak, maka sikap batinnya harus disimpulkan
Dengan teori apa boleh buat ini maka sebenarnya dari keadaan lahir, yang tampak dari luar. Jadi dalam
tidak perlu lagi untuk membedakan kesengajaan banyak hal hakim baru mengobyektifkan adanya
dengan sadar kepastian dan kesengajaan dengan kesengajaan itu.
sadar kemungkinan.
Contoh Van Bemmelen:
Dalam uraian-uraian diatas penentuan tentang
A melepaskan tembakan kepada B dalam jarak 2
kesengajaan si-pelaku adalah dengan melihat
meter.
bagaimana sikap batinnya perbuatan ataupun akibat
perbuatannya. Demikian itu karena kesengajaan
Meskipun A mungkin, bahwa ia mempunyai
dipandang sebagai sikap batin pelaku terhadap
kesengajaan untuk membunuh B, namun Hakim tetap
perbuatannya.
akan menentukan adanya kesengajaan tersebut,
kecuali apabila dapat diterima alasan-alasan yang
Dengan teori-teori itu diusahakan untuk menetapkan
sangat masuk akal bahwa A tidak tahu pistol itu berisi
kesengajaan sipelaku Dalam kejadian konkret tidaklah
mudah bagi Hakim untuk menentukan bahwa sikap
 127 128

atau bahwa matinya B itu disebabkan karena dilarang. Penganutnya antara lain Zevenbergen,
kekhilafan dari A. yang mengatakan (dalam bukunya leerboek van
het Nederlandsch Strafrecht, tahun 1924, halaman
Dalam hal ini diragukan adanya kesenjajaan,
169), bahwa: Kesengajaan senantiasa ada
sehingga ada pembebasan. Hakim harus sangat
hubungannya dengan dolus molus, dengan
berhati-hati. Kesengajaan berwarna (gekleurd) dan
perkataan lain dalam kesengajaan tersimpul
tidak berwarna (kleurloos). Persoalan ini berhubungan
adanya kesadaran mengenai sifat melawan
dengan masalah: apakah untuk adanya kesengajaan
hukumnya perbuatan.” Untuk adanya
itu sipelaku harus menyadari bahwa perbuatannya itu
kesengajaan, di perlukan syarat, bahwa pada
dilarang (bersifat melawan hukum) ?
sipelaku ada kesadaran, bahwa perbuatannya
dilarang dan/atau dapat dipidana
Mengenai hal ini ada 2 pendapat, ialah yang
b. Kesengajaan tidak berwarna
mengatakan bahwa:

Kalau dikatakan bahwa kesengajaan itu tak

a. sifat kesengajaan itu berwarna dan kesengajaan
berwarna, maka itu berarti, bahwa untuk adanya
melakukan sesuatu perbuatan mencakup
kesengajaan cukuplah bahwa sipelaku itu
pengetahuan sipelaku bahwa perbuatanya
menghendaki perbuatan yang dilarang itu. Ia tak
melawan hukum (dilarang); harus ada hubungan
perlu tahu bahwa perbuatannya terlarang / sifat
antara keadaan batin si-pelaku dengan melawan
melawan hukum.
hukumnya perbuatan. Dikatakan, bahwa sengaja
disini berarti dolus malus, artinya sengaja untuk
Dapat saja sipelaku dikatakan berbuat dengan
berbuat jahat (boos opzet). Jadi menurut pendirian
sengaja, sedang ia tidak mengetahui bahwa
yang pertama, untuk adanya kesengajaan perlu
bahwa sipelaku menyadari bahwa perbuatannya
 129 130

perbuatannya itu dilarang atau bertentangan kesengajaan itu berwarna ialah kesalahan itu, jadi
dengan hukum. termasuk kesengajaan, berisi bahwa sipelaku
harus sadar bahwa perbuatan itu keliru.
Penganut-penganutnya antara lain : Simons,
Pompe, Jonkers. Menurut M.v.T. tidak perlu ada Apabila ia sama sekali tidak sadar akan itu,
“boos opzet”. M.v.T. mengatakan demikian : meskipun pada kenyataannya ia melakukan
perbuatan yang dilarang, yang melawan hukum, ia
“Akan tetapi untuk berbuat dengan sengaja itu
tidak dapat dipidana.
apakah sipelaku tidak harus menyadari, bahwa ia
melakukan suatu perbuatan yang menurut tata 4. Perumusan Unsur Sengaja dalam KUHP
susila tidak dibenarkan (zadelijk ongeoorlooid) ?
M.v.T. memuat suatu asas yang mengatakan antara
Cukupkah dengan adanya kesengajaan saja atau
lain, bahwa “unsur-unsur delik yang terletak
perlukah adanya “kesengajaanj jahat” (boos opzet)
dibelakang perkataan opzettelijk (dengan sengaja)
?
dikuasai atau diliputi olehnya”.
Jawabnya tidak akan lain dari pada itu.
Oleh karena itu pembentuk undang-undang
Keberatan terhadap pendirian bahwa kesengajaan menetapkan dengan seksama dimana letak perkataan
itu berwarna ialah akan merupakan beban yan “opzettelijk” itu. (bacalah ps. 151 dan 152 dan
berat bagi jaksa apabila untuk membuktikan bandingkan letak perkataan sengaja dalam kedua
adanya kesengajaan, tiap kali ia harus pasal tersebut). Unsur yang terletak di muka
membuktikan bahwa pada terdakwa ada perkataan “opzettelijk” disebut “diobjektip-kan”
kesadaran atau pengetahuan tentang dilarangnya (geobjektiveerd), artinya dilepaskan dari kekuasaan
perbuatan itu. Sebaliknya, alasan bahwa kesengajaan. Jadi tidak perlu dibuktikan bahwa
 131 132

kesengajaan sipelaku ditujukan kepada hal tersebut, perlu mengikuti KUHP sepenuhnya. Menghadapi teks
seperti halnya ps. 152. Lihat ps. 303 KUHP. terjemahan yang diusahakan oleh beberapa penulis
Kesengajaan disini harus ditujukan kepada hal-hal sekarang ini tidak ada jalan lain bagi pelaksana
apa saja ? Pecahkanlah sendiri ! hukum misalnya hakim, untu melihat teks aslinya ialah
teks Bahasa Belanda dan mendasarkan penafsiran
Dalam hal itu asas yang dianut M.v.T. itu tidak
pada teks tersebut.
berlaku untuk semua delik. Ada pengecualiannya.
Lihat ps. 187 KUHP. Di sini ada keadaan-keadaan, Pada delik-delik yang memuat unsur-unsur “met
yang disebut di belakang perkataan sengaja, het oogmerk om ........ (dengan tujuan untuk),
diobjektipkan, sehingga tak perlu dibuktian bahwa misalnya pada delik pencurian (ps. 362), pemalsuan
kesengajaan pelaku ditujukan kepada hal tersebut surat (ps. 263), ialah yang disebut “Tendenz-delikte”
yang diobjektipkan, artinya yang tidak perlu atau Absicht-delikte”, ada pendapat bahwa unsur
ditanyakan apakah sipelaku mengetahui atau tersebut bukannya unsur kesengajaan, melainkan
menghendakinya, ialah “dapat terjadinya bahaya unsur melawan hukum subjektif. Unsur ini
umum atau bahaya maut tersebut”. memberi.sifat atau arah dari perbuatan yang
dimaksud dalam rumusan delik yang bersangkutan.
Demikianlah teknik perundang-undangan yang
diikuti oleh KUHP dalam teks Belanda. Yang menjadi Pada delik-delik yang memuat unsur-unsur ”met
masalah ialah apabila kita menghadapi KUHP dalam het oogmerk om..............(dengan tujuan untuk.........),
teks Bahasa Indonesia, yang sebenarnya bukan teks misalnya dalam delik pencurian (pasal 362),
resmi. Tata bahasa kedua bahasa itu tidak sama, oleh pemalsuan surat (pasal 263), ialah apa yang disebut
karena itu teknik perundang-undangan dalam “Tendenz-delikte” atau “Absicht-delikte”, ada pendapat
menyusun kalimat tentunya tidak dapat atau tidak bahwa unsur tersebut bukannya unsur kesengajaan,
 133 134

melainkan unsur melawan hukum yang subjektif.
Unsur ini memberi sifat atau arah dari perbuatan yang
dimaksud dalam rumusan delik yang bersangkutan.
4.1. Kata “dan”
Dalam KUHP (teks Belanda), dalam merumuskan
sesuatu delik, terdapat bentuk rumusan:
pelaku harus tahu, bahwa perbuatan yang dilakukan
itu bertentangan dengan hukum, disamping ia berbuat
dengan sengaja. Apabila ia dengan iktikad baik (te
goeder trouw) mengira, bahwa ia dalam keadaan
tertentu boleh merampas kemerdekaan seseorang,
maka ia tak dapat dipidana. Disini ada kesesatan
yang bisa membebaskan.

Pasal 406: Hij die opzettelijk en wederrechitelijk enig

- Sengaja tanpa ada rumusan unsur melawan
goed dat geheel of ten deele aan een onder toebe
hukum (wederrechtelijk)
hoort, vernielt, beschadigt, onbruik baar maakt of
- Sengaja melawan hukum (wederrechtelijk) tanpa
wegmaakt, wordt.....................
kata dan
- Meyisipkan kata “dan” diantara perkataan
Dalam rumusan (dalam bahasa Belanda) yang
“sengaja” dan perkataan “melawan hukum”, jadi
demikian ini menjadi persoalan apakah sifat melawan
merumuskan sebagai “sengaja dan melawan
hukumnya perbuatan juga harus diliputi oleh
hukum” (opzettelijk en wederrechtelijk).
kesengajaan. Mengenai hal ini terdapat tiga
pandangan:
Contoh:

a. Perkataan “en” (dan) menunjukkan kedudukan

Pasal 333: Hij die opzettelijk iemand wederrechtelijk
yang sejajar. Kesengajaan pelaku tidak perlu
van devrijhiid berooft of berooft houdt..............
ditujukan kepada sifat melawan hukumnya
Dalam pasal ini jelas bahwa kesengajaan meliputi perbuatan, dengan perkataan lain sifat melawan
melawan hukumnya perbuatan dengan perkatan lain
 135 136

hukum ini diobjektipkan. Sipelaku tidak perlu tahu
bahwa perbuatannya melawan hukum.
Contoh pasal 406 : Seorang pekerja yang
mendapat perintah dari pemilik rumah untuk
membongkar rumahnya, tetapi
melaksanakan perintah tersebut, tanpa diketahui
olehnya rumah itu ganti pemilik. Ia terus saja
membongkar. Ia merusak dengan sengaja dan
dengan melawan hukum. Ia dapat dipidana.
melawan hukum “sebagai” sengaja melawan
hukum. Jadi meskipun ada perkataan dan,
kesengajaan sipelaku harus ditujukan kepada
melawan hukumnya perbuatan, sesuai dengan
asas, bahwa semua unsur yang terletak di
sebelum
belakang perkataan sengaja dikuasai olehnya.
Jadi menurut pendapat ini dalam contoh tersebut
di atas, si-pekerja tidak dapat dipidana karena ia
sama sekali tidak mengetahui sifat melawan
hukumya perbuatan yang ia lakukan.

b. Perkataan “en” (dan) tidak ada artinya.

Van Hamel, Simons, Pompe menganut pendapat
yang pertama, sedang Vos, Zevenbergen,
Semua delik yang menurut unsur “sengaja
Langemeyer mengikuti pendapat yang ketiga. Hoge
melawan hukum” dapat dibaca “sengaja dan
Raad mengikuti pendapat pertama. Dalam arrest tgl.
melawan hukum”, yang berarti dua hal yang
21 Desember 1914 dimuat antara lain : karena antara
terpisah dan tidak berpengaruh satu sama lain,
unsur kesengajaan dan unsur melawan hukum ada
meskipun tidak ada perkataan “en” (dan) tersebut :
perkataan “en”, maka unsur melawan hukum tidak
Dalam hukum, pendapat ini diragukan.
diliputi oleh kesengajaan.
c. Perkataan “en” (dan) tidak ada artinya
Bagi Prof. Muljatno perkataan “dan” diantara
Berbeda dengan pendapat ke 2 tersebut, perkataan “sengaja” dan perkataan “melawan hukum”
pendapat ini justru mengartikan sengaja dan tidak mempunyai arti. Unsur sifat melawan hukum itu
 137 138

harus dikuasai oleh unsur kesengajaan. Pelaku harus rencana lebih dulu”, si pelaku sebelum atau ketika
tahu bahwa yang dilakukan itu bersifat melawan melakukan tindak pidana tersebut, memikirkan
hukum. secara wajar apa yang ia lakukan atau yang akan
ia lakukan.
5. Kesengajaan Menurut Doktrin
b. dolus determinatus dan indeterminatus
Dalam ilmu pengetahuan dikenal beberapa macam
kesengajaan : Unsurnya ialah pendirian bahwa kesengajaan
dapat lebih pasti atau tidak. Pada dolus
a. dolus premeditatus
determinatus, pelaku misalnya menghendaki
matinya orang tertentu, sedang pada dolus
Bentuk ini mengacu pada rumusan delik yang
indeterminatus pelaku misalnya menembak ke
mensyaratkan unsur “dengan rencana lebih
arah gerombolan orang atau menembak
dahulu” (met voorbedachte rade) sebagai unsur
penumpang-penumpang dalam mobil yang tidak
yang menentukan dalam pasal. Ini terdapat dalam
mau disuruh berhenti, atau meracun reservoir air
delik-delik yang dirumuskan dalam pasal 363, 340,
minum, dan sebagainya.
342 KUHP.

c. dolus alternativus
Istilah tersebut meliputi bagaimana terbentuknya
“kesengajaan” dan bukan merupakan bentuk atau
Dalam hal ini, sipelaku menghendaki atau A atau
tingkat kesengajaan. Menurut M.v.T. untuk
B, akibat yang satu atau yang lain
“voorbedachte rade” diperlukan “saat memikirkan
dengan tenang” (een tijdstip van kalm overleg, van
bedaard nedenken). Untuk dapat dikatakan “ada
 139 140

d. dolus indirectus, Versari in re illicita dipertanggung-jawabkan atas semua akibatnya.

Dipertanggung-jawabkan dalam hukum pidana,
Ajaran tentang “dolus indirectus” mengatakan,
meskipun akibat itu tidak dapat dibayangkan sama
bahwa semua akibat dari perbuatan yang
sekali olehnya dan timbul secara kebetulan. Di
disengaja, dituju atau tidak dituju, diduga atau
Inggris dan Spanyol pengertian dolus indirectus
tidak diduga, itu dianggap sebagai hal yang
adalah sama dengan apa yang kita sebut “dolus
ditimbulkan dengan sengaja. Ajaran ini dengan
eventualis”.
tegas ditolak oleh pembentuk undang-undang.
Macam dolus ini masih dikenal oleh Code Penal e. dolus directus
Perancis. Dolus ini ada, apabila dari suatu
Ini berarti, bahwa kesengajaan sipelaku tidak
perbuatan yang dilarang dan dilakukan dengan
hanya ditukaun kepada perbuatannya, melainkan
sengaja timbul akibat yang tidak diinginkan.
juga kepada akibat perbuatannya.
Misalnya A dan B berkelahi, A memukul B, B jatuh
dan dilindas mobil. Ini oleh Code Penal dipandang
f. dolus generalis
sebagai “meutre”. Hazewinkel-Suringa
menganggap hal ini sebagai suatu pengertian Pada delik materiil harus ada hubungan kausal
yang tidak baik. antara perbuatan terdakwa dan akibat yang tidak
dikehendaki undang-undang.
Ajaran dolus indirectus ini mengingatkan orang
kepada ajaran kuno (hukum kanonik) tentang Misalkan seseorang yang bermaksud untuk
pertanggung-jawab, ialah versari in re membunuh orang lain, telah melakukan
illicita.menurut ajaran ini seseorang yang serangkaian perbuatan misalnya mencekik dan
melakukan perbuatan terlarang juga kemudian melemparnya ke dalam sungai. Menurut
 141 142

otopsi (pemeriksaan mayat) matinya orang ini dan kedinginan. Meskipun jalannya peristiwa tidak
disebabkan karena tenggelam, jadi pada waktu tepat seperti yang dibayangkan oleh sipelaku,
dilempar ke air ia belum mati. namun karena akibat yang dikenhendaki telah
terjadi, maka disini menurut von Hippel ada
Menurut ajaran kuno disini ada dolus generalis,
pembunuhan yang direncanakan. Pendirian von
ialah harapan dari terdakwa secara umum agar
Hippel ada pembunuhan yang direncanakan.
orang yang dituju itu mati, bagaimanapun telah
Pendirian Von Hippel ini sama dengan pendapat
tercapai. Simons menyetujui jenis dolus ini.
H.R. dalam arrestnya tanggal 26 Juni 1962.
Hazewinkel-Suringa menganggap hal tersebut
secara dogmatis tidak tepat. Perbuatan pertama
(mencekik) dikualifikasikan sebagai “percobaan
pembunuhan”, sedang perbuatan kedua
(melempar ke kali) merupakan perbuatan yang
terletak / di luar lapangan hukum pidana atau
“menyebabkan matinya orang karena
kealpaannya”.

Contoh :

Seorang Ibu yang ingin melepaskan diri dari

bayinya, menaruh bayi itu di pantai dengan
harapan agar dibawa oleh arus pasang. Akan
tetapi air pasangnya tidak setinggi yang
diharapkan; namun bayinya mati karena kelaparan
 143 144

BAB VII menyebabkan hilangnya dan

sebagainnya barang yang disita

KEALPAAN (CULPA) Pasal 359 : Karena kealpaannya menyebabkan

matinya orang
Pasal 360 : Karena kealpaannya menyebabkan
orang luka berat dsb.
(CULPA dalam arti sempit), SCHULD, NALATIGHEID,
Pasal 409 : Karena kealpaannya menyebabkan
RECKLESSNESS,NEGLIGENCE, FAHRLASSIGKEIT,
alat-alat perlengkapan (jalan api dsb)
SEMBRONO, TELEDOR).
hancur dsb.

Disamping sikap batin berupa kesengajaan ada pula

Perkataan culpa dalam arti luas berarti kesalahan pada
sikap batin yang berupa kealpaan. Hal ini terdapat dalam
umumnya, sedang dalam arti sempit adalah bentuk
beberapa delik. Akibat ini timbul karena ia alpa, ia
kesalahan yang berupa kealpaan. Suatu keadaan, yang
sembrono, teledor, ia berbuat kurang hati-hati atau
sedemikian membahayakan keamanan orang atau
kurang penduga-duga.
barang, atau mendatangkan kerugian terhadap
seseorang yang sedemikian besarnya dan tidak dapat
Dalam buku II KUHP terdapat beberapa pasal yang
diperbaiki lagi, sehingga umdang-undang juga bertindak
memuat unsur kealpaan. Ini adalah delik-delik culpa
terhadap larangan penghati-hati, sikap sembrono
(culpose delicten). Delik-delik itu dimuat antara lain dalam
(teledor), pendek kata “ schuld” (kealpaan yang
:
menyebabkan keadaan tadi)”.(er zijn feiten, die de
Pasal 188 : Karena kealpaannya menimbulkan algemene vefligheid van onen of goederen zozeer in
peletusan, kebakaran dst gevaar brengen of zo groot en onherstelbaar nadeel
Pasal 231 (4) : Karena kealpaannya sipenyimpan bijzondere personen berokkenen, dat de wet ook de
 145 146

onvoorzichtigheid, de tigheid, het gebrek aan voorzorg, in

een woord, schuld, waar het feit prong heeft, moet tekeer
b. Van hamel
gaan”)

Kealpaan mengandung dua syarat:

1. Pengertian kealpaan atau culpa (dalam arti sempit)

1. tidak mengadakan penduga-duga

Menurut M.v.T kealpaan disatu pihak berlawanan
sebagaimana diharuskan oleh hukum.
benar-benar dengan kesengajaan dan dipihal lain dengan
2. tidak mengadakan penghati-hati sebagaimana
hal yang kebetulan (toevel atau caous).kealpaan
diharuskan oleh hukum.
merupakan bentuk kesalahan yang lebih ringan dari pada
kesengajaan, akan tetapi bukannya kesengajaan yang
ringan.
c. Simons:
Beberapa penulis menyebut beberapa syarat untuk
adanya kealpaan: Pada umumnya “schuld” (kealpaan) mempunyai dua
unsur :
a. Hazenwinkel – Suringa
1. Tidak adanya penghati-hati, di samping
Ilmu pengetahuan hukum dan jurispruden
2. dapat diduganya akibat
mengartikan “schuld” (kealpaan) sebagai:
d. Pompe.
1. kekurangan penduga – duga atau
Ada 3 macam yang masuk kealpaan
2. kekurangan penghati-hati.
(anachtzaamheid):
 147
1. Dapat mengirakan (kunnen venvachten) timbulnya
akibat
2. Mengetahui adanya kemungkinan (kennen der
mogelijkheid)
3. Dapat mengetahui adanya kemungkinan (kunnen
kennen van de mogelijkheid)
Tetapi nomor 2 dan 3 hanya apabila mengetahui
atau dapat mengetahuinyaitu menyangkut juga
kewajiban untuk menghindarkan perbuatannya
(=untuk tidak melakukan perbuatan).
Kealpaan orang tersebut harus ditentukan secara
normatif, dan tidak secara fisik atau psychis.
Tidaklah mungkin diketahui bagaimana sikap batin
seseorang yang sesungguh-sungguhnya maka
haruslah ditetapkan dari luar bagaimana
seharusnya ia berbuat dengan mengambil ukuran
sikap batin orang pada umunya apabila ada dalam
situasi yang sama dengan si-pelaku itu.
148
a. “Orang pada umunya” ini berarti bahwa tidak
boleh orang yang paling cermat, paling hati-
hati, paling ahli dan sebagainya.
b. Untuk menentukan adanya kealpaan ini harus
dilihat peristiwa demi peristiwa. Yang harus
memegang ukuran normatif dari kealpaan itu
adalah Hakim. Undang-undang mewajibkan
seseorang untuk melakukan sesuatu atau
untuk tidak melakukan sesuatu. Misalnya,
dalam peraturan lalu-lintas ada ketentuan
bahwa” di simpangan jalan, apabila datangnya
bersamaan waktu maka kendaraan dari kiri
harus didahulukan”.
Apabila seorang pengendara dalam hal ini
berbuat lain ini berbuat lain daripada apa yang
diatur itu, maka apabila perbuatannya itu
mengakibatkan tabrakan. Sehingga orang lain
luka berat, maka ia dapat dikatakan karena
kealpaannya mengakibatkan orang lain
(Pasal. 360 (1) K.U.H.P)
 149 150

Dalam hubungan ini VOS mengemukakan, 2. Bentuk kealpaan

bahwa dalam delik-delik culpa sifat melawan
Pada dasarnya orang berfikirdan berbuat secara
hukum telah tersimpul di dalam culpa itu
sadar. Pada delik culpoos kesadaran si- pelaku tidak
sendiri.
berjalan secara tepat. Karena Bentuk kealpaan dapat
Ia menyatakan antara lain “Memang culpa dibagi dalam 2 (dua bentuk) yaitu
tidak mesti meliputi dapat dicelanya si-pelaku,
a. Kealpaan yang disadari (bewuste schuld)
namun culpa menunjukkan kepada tidak
patutnya perbuatan itu dan jika perbuatan itu
Disini sipelaku dapat menyadari tentang apa yang
tidak bersifat melawan hukum, maka tidaklah
dilakukan beserta akibatnya, akan tetapi ia
mungkin perbuatan itu perbuatan yang
percaya dan mengharap-harap bahwa akibatnya
abnormal, jadi tidak mungkin ada culpa.
tidak akan terjadi

Dalam delik culpoos tidak mungkin

b. Kealpaan yang tidak disadari (onbewuste schuld).
diajukan alasan pembenar (rechtvaar
digingsgrond). Dalam hali ini si pelaku melakukan sesuatu yang
tidak menyadari kemungkinan akan timbulnya
c. Untuk adanya pemidanaan perlu adanya
sesuatu akibat, padahal seharusnya ia dapat
kekurangan hati-hati yang cukup besar, jadi
menduga sebelumnya.
harus culpa lata dan bukanya culpa levis
(kealpaan yang sangat ringan). Perbedaan itu bukanlah berarti bahwa kealpaan yang
disadari itu sifatnya lebih berat dari pada kealpaan yang
tidak disadari. Kerapkali justru karena tanpa berfikir akan
kemungkinan timbulnya akibat malah terjadi akibat yang
 151 152

sangat berat. VAN HATTUM mengatakan, bahwa Pasal 483, 484 (delik yang menyangkut pencetak dan
“kealpaan yang disadari itu adalah suatu sebutan yang penerbit).
mudah untuk bagian kesadaran kemungkinan (yang ada
Pasal 287, 288, 292 (delik-delik kesusilaan).
pada pelaku), yang tidak merupakan dolus eventualis”.
Hemat kami perbedaan tersebut tidak banyak artinya.
Rumusan yang dipakai dalam delik-delik tersebut ialah
Kealpaan merupakan pengertian yang normatif bukan
“diketahui” atau “mengerti” bentuk kesengajaan dan
suatu pengertian yang menyatakan keadan (bukan
“sepatutnya harus di-duga” atau “seharusnya menduga
feitelijk begrip). Penentuan kealpaan seseorang harus
bentuk kealpaan. Pada delik-delik ini kesengajaan atau
dilakukan dari luar, harus disimpulkan dari situasi
kealpaan hanya tertuju kepada salah tertuju kepada
tertentu, bagaimana saharusnya si-pelaku itu berbuat.
salah satu unsur dari delik itu.

3. Delik “pro parte dolus pro parte culpa”

- Pada delik penadahan ditujukan kepada hal
“bahwa barang yang bersangkutan diperoleh dari
Delik-delik yang di-rumuskan dalam pasal 359, 360, 188,
kejahatan”.
409 dapat disebut delik-delik culpoos dalam arti yang
- Pada delik-delik kesusilaan (pasal 287 dan pasal
sesungguhnya. Disamping itu ada delik-delik yang di
288) ditujukan kepada “umur-wanita belum lima
dalam perumusanya memuat unsur kesengajaan dan
belas tahun, atau kalau umurnya tak ternyata,
kealpaan sekaligus, sedang ancaman pidananya sama.
bahwa belum mampu dikawin”.
Muljatno menamakan delik-delik tersebut sebagai delik
- Pada delik Pasal 292 ditujukan kepada unsur “
yang salah satu unsurnya diculpakan.
belum cukup umur dari orang yang sama kelamin
Misalnya: itu”.
- Pada delik-delik Pasal 483 dan Pasal 484
Pasal 480 (penadahan)
ditujukan kepada unsur “pelaku/orang yang
 153 154

menyuruh cetak pada saat penerbitan, tidak dapat sekali tidak menagnggap penting apakah terdakwa betul-
dituntut, atau menetap diluar Indonesia. betul mempunyai dugaan atau tidak.

Dalam surat dakwaan: Kelapaan orang lain tidak dapat meniadakan kealpaan
dari terdakwa. Contoh :
a. Cukup dicantumkan uraian kata-kata presis seperti
apa yang dirumuskan dalam undang-undang, jadi a. terdakwa sebagai pengendara mobil tetap dipidana
misalnya untuk delik dalam pasal 480 : benda), karena ia pada malam hari menabrak gerobag yang
yang diketahui atau sepatutnya harus diduga, tidak memakai lampu. Pengendara gerobag alpa,
bahwa diperoleh dari kejahatan”. tetapi ini tidak meniadakan kealpaan terdakwa.
b. Ada dan tidak adanya kealpaan itu harus b. Seorang pengemudi mobil pada pagi hari jam 03.00
dibuktikan dalam pemeriksaan pengadilan melanggar sekaligus 4 orang yang sedang tidur di
ditetapkan oleh Hakim. tengah jalan raya. Dalam kasus inipun tidak boleh
c. Pembuktiannya cukup secara normatif, jadi tidak dilihat “kealpaan orang lain”, akan tetapi tetap harus
dilihat apakah terdakwa mengetahui. ditinjau ada dan tidak adanya kealpaan pada
pengemudi mobil, apakah ia kurang hati-hati dan
Arrest Hooggerchtshof (dalam tingkat kasasi) yang
kurang-menduga-duga ? bagaimana keadaan
membatalkan keputusan Raad van Justitie Medan, yang
mobilnya ? kalau lampunya kurang terang, maka ini
membebaskan terdakwa yang dituduh melakukan
merupakan indikasi dari kealpaannya. Apabila
“schuldheling” (pasal 480), Hooggerechtshof (H.G.H)
lampunya normal, maka seharusnya ia dapat
menyatakan bahwa wet tidak mengharuskan adanya
mengetahui orang yang tidur di jalan itu. Kalau tidak,
dugaan pada terdakwa sepatutnya harus menduga
maka ini merupakan kealpaan.
bahwa barang itu berasal dari kejahatan, dengan sama
 155 156

BAB VIII Dalam hal ini berlakulah ajaran “fait materiel” (de leer an
het matericle feit ajaran perbuatan materiil) dimana

KESALAHAN DALAM DELIK menurut M.v.T. :

PELANGGARAN Pada pelanggaran hakim tidak perlu mengadakan

pemeriksaan secara khusus tentang adanya
kesengajaan, bahkan adanya kealpaan juga tidak, lagi
pula tidak perlu memberi keputusan tentang hal tersebut.
Persoalan kesalalahan pada tindak pidana berupa
Soalnya apakah terdakwa berbuat/tidak berbuat sesuatu
pelanggaran. Pada tidak pidana berupa kejahatan
yang bertentangan dengan Undang-undang atau tidak.
diperlukan adanya kesengajaan atau kealpaan. Dalam
undang-undang unsur-unsur dinyatakan dengan tegas
Contoh : arrest H.R tanggal 14 Pebruari 1916 (arrest air
atau dapat diambil dari kata kerja dalam rumusan tindak
dan susu).
pidana itu. Dalam rumusan tindak pidana berupa
pelanggaran pada dasarnya tidak ada penyebutan Duduk perkara;
tentang kesengajaan atau kealpaan, artinya tidak disebut
A.B., pengusaha (veehouder) menyuruh melever susu
apakah perbuatan dilakukan dengan sengaja atau alpa.
kepada para langganan. Yang mengedarkan susu itu D,
Hal ini penting untuk hukum acara pidana, sebab kalau
pelayan. Pada suatu ketika susu yang dilever oleh D itu
tidak tercantum dalam rumusan Undang-undang, maka
ternyata tidak murni (dicampur air). D tidak tahu menahu
tidak perlu dicantumkan dalam surat tuduhan dan juga
tentang hal itu. Pasal 303a dan 344 Peraturan Polisi
tidak perlu dibuktikan.
Umum mengancam dengan pidana Barang siapa melever
susu dengan nama susu murni, padahal dicampur
 157
dengan sesuatu (tidak murni). Ini merupakan tindak
pidana berupa pelanggaran.
A.B. dituntut dan dalam tingkat banding dijatuhi pidana.
A.B. mengajukan kasasi, dengan alasan yang lebih
kurang demikian:
a. Rechtbank Amsterdam salah menerapkan Pasal 47
W.v.S Belanda (Pasal 55 K.U.H.P), sebab telah
memutuskan secara tidak benar bahwa A.B. telah
menyuruh lakukan perbuatan yang dituduhkan, tanpa
menyelidiki terlebih dahulu apakah pelaku materiil
(ialah D) tidak bertanggung-jawab atas perbuatan itu.
b. tidak terjadi persoalan apakah pelaku materiil (D)
dianggap tidak berhak untuk menyelidiki murni dan
tidaknya susu yang disuruh melevernya.
c. lebih-lebih pasal 303a dan 344 tersebut mengancam
dengan pidana barang siapa melever susu yang tidak
murni tanpa memandang ada kesalahan atau tidak.
158
Permohonan kasasi ini ditolak oleh Hooge Raad, dan
terhadap alasan yang dikemukakan oleh A.B. H.R.
memberi pertimbangan antara lain sebagai berikut:
a. Telah dinyatakan terbukti bahwa penuntut kasasi (A
B) telah menyuruh pelayannya (D) untuk melever
susu dengan sebutan “susu murni” padahal dicampur
dengan air. Hal mana tidak diketahui oleh D.
b. memang dalam pasal 303 tidak disebut dengan tegas
bahwa orang yang melakukan perbuatan itu harus
mempunyai kesalahan (“enige schuld”), akan tetapi ini
tidak dapat disimpulkan bahwa orang yang tidak
mempunyai kesalahan sama sekali (geheel gemis van
schuld) peraturan ini dapat diterapkan kepada.
c. tidak ada suatu alasanpun, terutama dalam riwayat
W.v.S. yang memaksa untuk menganggap dalam hal
unsur kesalahan tidak dicantumkan dalam rumusan
delik, khususnya dalam pelanggaran, pembentuk
Undang-undang menyetujui sistem, orang yang
berbuat harus dipidana yang terdapat dalam Undang-
undang, sekalipun ternyata tidak ada kesalahan sama
sekali (asas : afwezigheid van alle schuld).
 159 160

d. Untuk menerima sistim tersebut (dalam c), yang BAB IX

bertentangan dengan rasa keadilan dan asas ”tiada
pidana tanpa kesalahan” yang juga dianut dalam PIDANA DAN PEMIDANAAN (HUKUM
hukum pidana kita, hal ini harus tegas-tegas ternyata
PENITENSIER)
dalam rumusan delik.

Arrest air dan susu penting untuk perkembangan hukum

pidana. Dengan arrest itu, maka:
Sebelum membahas materi ini terlebih dahulu kita
memahami apa yang dimaksud dengan pidana dan
a. ajaran “fait materiel” pada pelanggaran ditinggalkan.
pemidanaan. Pidana merupakan nestapa/derita yang
b. Diakui untuk pertama kalinya oleh badan pengadilan
dijatuhkan dengan sengaja oleh negara (melalui
yang tertinggi (Belanda) berlaku asas ”tiada pidana
pengadilan) dimana nestapa itu dikenakan pada
tanpa kesalahan” (geen straf zonder schuld).
seseorang yang secara sah telah melanggar hukum
pidana dan nestapa itu dijatuhkan melalui proses
peradilan pidana. Adapun Proses Peradilan Pidana (the
criminal) justice process) merupakan struktur, fungsi, dan
proses pengambilan keputusan oleh sejumlah lembaga
(kepolisian, kejaksaan,pengadilan & lembaga
pemasyarakatan) yang berkenaan dengan penanganan &
pengadilan kejahatan dan pelaku kejahatan.

Pemidanaan merupakan penjatuhan pidana/sentencing

sebagai upaya yang sah yang dilandasi oleh hukum
 161 162

untuk mengenakan nestapa penderitaan pada seseorang (matregelstelsel), menurut Utrecht, hukum penitensier ini
yang melalui proses peradilan pidana terbukti secara sah merupakan sebagaian dari hukuman pidana positif yaitu
dn meyakinkan bersalah melakukan suatu tindak pidana. bagian yang menentukan:
Jadi pidana berbicara mengenai hukumannya dan
1. Jenis sanksi terhadap suatu pelanggaran dalam hal ini
pemidanaan berbicara mengenai proses penjatuhan
terhadap KUHP dan sumber-sumber hukum pidana
hukuman itu sendiri.
lainnya (UU pidana yang memuat sanksi pidana dan
Pidana perlu dijatuhkan pada seseorang yang melakukan UU non pidana yang memuat sanksi pidana);
pelanggaran pidana karena pidana juga berfungsi 2. Beratnya sanksi itu;
sebagai pranata sosial. Dalam hal ini pidana sebagai 3. Lamanya sanksi itu dijalani;
bagian dari reaksi sosial manakala terjadi pelanggaran 4. Cara sanksi itu dijalankan;dan
terhadap norma-norma yang berlaku, yakni norma yang 5. Tempat sanksi itu dijalankan.
mencerminkan nilai dan struktur masyarakat yang
Sanksi berupa pidana maupun tindakan inilah yang akan
merupakan reafirmasi simbolis atas pelanggaran
dipelajari oleh hukum penitensier.
terhadap “hati nurani bersama“ sebagai bentuk
ketidaksetujuan terhadap perilaku tertentu. Bentuknya
ISTILAH
berupa konsekwensi yang menderitakan, atau setidaknya
tidak menyenangkan. Ada beberapa istilah yang digunakan untuk materi ini, al:
Hukum Penitensier, Hukum Sanksi, Straf, Hukuman,
Ilmu yang mempelajari pidana dan pemidanaan
Punishment, dan Jinayah.
dinamakan Hukum Penitensier/Hukum Sanksi. Hukum
Penitensier adalah segala peraturan positif mengenai Menurut beberapa ahli hukum pidana lain, hukuman,
sistem hukuman (strafstelsel) dan sistem tindakan menurut pendapat Moeljatno: lebih tepat ”pidana” untuk
 163 164

menerjemahkan straf. Sudarto juga berpendapat Jenis-jenis hukuman yang dapat dijatuhkan oleh
demikian. Sedangkan R. Soesilo mendefinisikan pidana / Pengadilan berdasarkan plakat tgl. 22 April 1808, al:
hukum sebagai perasaan tidak enak / sengsara yang
1. Dibakar hidup, terikat pada suatu tiang (hanya
dijatuhkan oleh Hakim dengan vonis kepada orang yang
untuk pelaku pembakar/pembunuh)
telah melanggar UU Hukum Pidana.
2. Dimatikan dengan suatu keris
Menurut Muladi dan Barda Nawawi Arief, unsur-unsur 3. Dicap bakar.
atau ciri-ciri pidana meliputi: 4. Dipukul, dipukul dengan rantai (pidana
badan/corporal punishment)
1. Suatu pengenaan penderitaan/nestapa atau akibat-
5. Ditahan/dimasukkan dalam penjara
akibat lain yang tidak menyenangkan;
6. Kerja paksa pada pekerjaan-pekerjaan umum.
2. Diberikan dengan sengaja oleh badan yang memiliki
kekuasaan (berwenang);
3. Dikenakan pada seseorang penanggung jawab
Menurut Utrecht dan R.Soesilo, hukum pidana
peristiwa pidana menurut UU ( orang memenuhi
merupakan suatu sanksi yang bersifat istimewa:
rumusan delik/pasal).
terkadang dikatakan melanggar HAM karena melakukan
SEJARAH PIDANA DAN PEMIDANAAN DI INDONESIA perampasan terhadap harta kekayaan (pidana denda),
pembatasan kebebasan bergerak/kemerdekaan orang
Pidana dan pemidanaan di Indonesia dimulai sejak
(pidana kurungan/penjara) dan perampasan terhadap
Wetboek van Strafrecht (Wvs) diundangkan yaitu tahun
nyawa (hukuman mati). Di samping itu hukum pidana
1915 dan berlaku di indonesia berdasarkan UU No.
merupakan ultimum remedium (senjata pamungkas, jalan
1/1946 tentang KUHP (berdasarkan atas konkordansi).
terakhir, jalan satu-satunya/tiada jalan lain).
 165 166

Selanjutnya kita akan membahas siapakah pihak yang Teori-Teori yang berkaitan dengan Pemidanaan
berhak menuntut, menjatuhkan, dan memaksa pelaku Tujuan Pemidanaan Menurut Doktrin
untuk menjalankan pidana. Beysens seperti dikutip oleh
1. Teori Absolut/Retributif/Pembalasan (lex talionis), para
Utrecht menyatakan pada dasarnya negaralah yang
penganutnya antara lain E. Kant, Hegel,Leo Polak,
berhak, karena perbuatan tersebut bertentangan dengan
Mereka berpandapat bahwa hukum adalah sesuatu
tata tertib negara (dilihat dari sudut obyektif), dalam hal
yang harus ada sebagai konsekwensi dilakukannya
ini KUHP merupakan peraturan yang dibentuk oleh
kejahatan dengan demikian orang yang salah harus
negara dan perbuatannya merupakan tindakan yang
dihukum. Menurut Leo Polak (aliran retributif),
dapat dipertanggung jawabkan oleh pelaku (dilihat dari
hukuman harus memenuhi 3 syarat:
sudut subyektif);

a. Perbuatan tersebut dapat dicela (melanggar

Utrecht juga menambahkan bahwa negaralah yang
etika)
berhak melakukan hal tersebut, mengingat;
b. Tidak bboleh dengan maksud prevensi
1. Negara sebagai organisasi sosial tertinggi oleh (melanggar etika)
karena itu sangat logis jika negara diberi tugas c. Beratnya hukuman seimbang dengan beratnya
mempertahankan tata tertib masyarakat; delik.
2. Negara sebagai satu-satunya alat yang dapat 2. Teori relatif / tujuan (utilitarian), menyatakan bahwa
menjamin kepastian hukum. penjatuhkan hukuman harus memiliki tujuan tertentu,
bukan hanya sekedar sebagai pembalasan. Hukuman
pada umumnya bersifat menakutkan, sehingga
seyogyanya hukuman bersifat
memperbaiki/merehabilitasi karena pelaku kejahatan
 167
adalah orang yang “sakit moral” sehingga harus
diobati. Jadi hukumanya lebih ditekankan pada
treatment dan pembinaan yang disebut juga dengan
model medis.
Tujuan lain yang hendak dicapai dapat berupa upaya
prevensi, jadi hukuman dijatuhkan untuk pencegahan
yakni ditujukan pada masyarakat luas sebagai contoh
pada masyarakat agar tidak meniru perbuatan atau
kejahatan yang telah dilakukan (prevensi umum) dan
ditujukan kepada si pelaku sendiri, supaya jera/kapok,
tidak mengulangi perbuatan/kejahatan serupa; atau
kejahatan lain (prevensi khusus). Tujuan yang lain
adalah memberikan perlindungan agar orang
lain/masyarakat pada umumnya terlindung, tidak
disakiti, tidak merasa takut dan tidak mengalami
kejahatan.
3. Teori Gabungan, merupakan gabungan dari teori-teori
sebelumnya. Sehingga pidana bertujuan untuk:
 Pembalasan, membuat pelaku menderita
 Upaya prevensi, mencegah terjadinya tindak
pidana
168
 Merehabilitasi Pelaku
 Melindungi Masyarakat
Saat ini sedang berkembang apa yang disebut
sebagai Restorative Justice sebagai koreksi atas
Retributive justice. Restorative Justice (keadilan yang
merestorasi) secara umum bertujuan untuk membuat
pelaku mengembalikan keadaan kepada kondisi
semula; Keadilan yang bukan saja menjatuhkan
sanksi yang seimbang bagi pelaku namun juga
memperhatikan keadilan bagi korban. Pemahaman ini
telah diakomodir oleh R-KUHP tahun 2005.
Tujuan Pemidanaan berdasarkan Pasal 54 R-KUHP
tahun 2005:
Pasal 54
(1) Pemidanaan bertujuan:
a. mencegah dilakukanya tindak pidana dengan
menegakkan norma hukum demi pengayoman
masyarakat;
 169 170

b. memasyarakatkan terpidana dengan mengadakan
pembinaan sehingga menjadi orang yang baik dan
berguna;
c. menyelesaikan konflik yang ditimbulkan
tindak pidana, memulihkan keseimbangan, dan
mendatangkan rasa damai dalam masyarakat;
d. membebaskan rasa bersalah pada terpidana dan;
e. memaafkan terpidana.
(2) Pemidanaan tidak dimaksudkan untuk menderitakan
dan merendahkan martabat manusia .
Dalam pasal 55 R-KUHP juga terdapat pedoman
pemidanaan yang belum diatur dalam UU kita.
Pasal 55;
(1) Dalam pemidanaan wajib dipertimbangkan:
a. Kesalahan pembuat tindak pidana;
b. Motif dan tujuan melakukan tindak pidana;
c. Sikap batin pembuat tindak pidana;
d. Apakah tindak pidana dilakukan dengan
berencana;
e. Cara melakukan tindak pidana;
f. Sikap dan tindakan pembuat sesudah melakukan
tindak pidana;
g. Riwayat hidup dan keadaan sosial dan ekonomi
oleh pembuat tindak pidana
h. Pengaruh pidana terhadap massa depan
pembuat tindak pidana;
i. Pengaruh tindak pidana terhadap korban atau
keluarga korban;
j. Pemaafan dari korban dan/atau keluarganya dan
/atau;
k. Pandangan masyarakat terhadap tindak pidana
yang dilakukan.
(2) Rintangan perbuatan, keadaan pribadi pembuat, atau
keadaan pada waktu dilakukan perbuatan atau yang
terjadi kemudian, dapat dijadikan dasar pertimbangan
untuk tidak menjatuhkan pidana atau mengenakan
tindakan dengan mempertimbangkan segi keadilan
dan kemanusiaan.
Dari aturan diatas dapat dicermati bahwa dalam R-KUHP
menganut teori prevensi, rehabilitasi dan restotaif dalam
tujuan pemidanaannya. Teori prevensi umum tercermin
dari tujuan pemidanaan mencegah dilakukannya tindak
 171 172

pidana dengan menegakkan norma hukum demi 1. Pencabutan beberapa hak tertentu
pengayoman kepada masyarakat. Teori rehabilitasi dan 2. Perampasan barang tertentu
resosialisasi tergambar dari tujuan pemidanaan untuk 3. pengumuman keputusan hakim
memasyarakatkan terpidana, dengan melakukan
Jenis-jenis Hukuman / Pidana Menurut R-KUHP:
pembinaan sehingga menjadi orang yang baik dan
berguna. Dan restoratif terdapat dalam tujuan
Pasal 65
pemidanaan yang bertujuan untuk menyelesaikan konflik
yang ditimbulkan oleh tindak pidana, memulihkan (1) Pidana pokok terdiri atas:
keseimbangan, dan mendatangkan rasa damai dalam a. pidana penjara;
damai dalam masyarakat; membebaskan rasa bersalah b. pidana tutupan
pada terpidana; dan memaafkan terpidana. c. pidana pengawasan
d. pidana denda; dan
e. pidana kerja sosial.
(2) Urutan pidana sebagaimana dimaksud pada ayat (1)
Jenis-jenis Hukuman/Pidana Menurut Pasal 10 KUHP
menentukan berat ringannya pidana
:

Pasal 66
a. Hukuman Pokok:
1. Hukuman mati
Pidana mati merupakan pidana pokok yang bersifat
2. Penjara (sementara waktu atau seumur hidup)
khusus dan selalu diancamkan secara alternatif.
3. Kurungan
4. Denda (UU No. 1/1960, dikonversi: dikali 15) Pasal 67
5. Tutupan (UU No.20/1946)
(1) Pidana tambahan terdiri atas:
b. Hukuman Tambahan:

a. pencabutan hak tertentu;
b. perampasan barang tertentu dan/atau tagihan;
c. pengumuman putusan hakim;
d. pembayaran ganti kerugian; dan
e. pemenuhan kewajiban adat setempat dan/atau
kewajiban menurut hukum yang hidup dalam
masyarakat.
(2) Pidana tambahan dapat dijatuhkan bersama-sama
dengan pidana pokok, sebagai pidana yang berdiri
sendiri atau dapat dijatuhkan bersama-sama dengan
pidana tambahan lain.
(3) Pidana tambahan dapat dijatuhkan bersama-sama
dengan pidana pokok, sebagai pidana yang berdiri
sendiri atau dapat dijatuhkan walaupun
tercantum dalam perumusan tindak pidana.
(4) Pidana tambahan untuk percobaan dan pembantuan
adalah sama dengan pidana tambahan untuk pidan
pidananya.
Uraian tentang jenis-jenis hukuman menurut KUHP:
Hukuman/pidana Mati (diatur dalam pasal 11 jo Pasal
10 KUHP)
173 174
Tindak Pidana yang diancam dengan hukuman mati :
A. Dalam KUHP :
 Pembunuhan berencana
 Kejahatan terhadap keamanan negara
 Pencurian dengan pemberatan
 Pemerasan dengan pemberatan
 Pembajakan di laut dengan pemberatan.
B. Diluar KUHP;
 Terorisme
 Narkoba
tidak  Korupsi
 Pelanggaran HAM Berat; Kejahatan terhadap
kemanusiaan dan genosida yang dilakukan secara
meluas dan sistematis.
Hukuman mati dijalankan oleh algojo di tiang gantungan
(ps.11 KUHP), tapi berdasarkan Penpres no. 2/1964 :
ditembak dibagian jantung dan/atau kepala dan tidak
dilakukan di muka umum (rahasia, baik waktu dan tempat
eksekusinya).
 175 176

Hukuman mati tidak dapat dijatuhkan pada anak; pidana Pembagian Sistem Penjara – gevangenisstelsel,
mati tidak dapat dilakukan pada orang yang setelah menurut Utrecht :
dihukum menjadi gila dan wanita hamil.
 Sistem Pennsylvania, AS : para hukuman terus
Eksekusi baru dapat dilakukan jika orang gila itu sembuh menerus ditutup sendiri-sendiri dalam satu kamar
dan wanita tersebut telah melahirkan. sel. Terhukum hanya melakukan kontak dengan
penjaga sel/sipir penjara. Dilakukan peringatan:
Hukuman/Pidana Penjara (Menurut pasal-pasal dalam
terhukum diperkenankan melakukan pekerjaan
KUHP dan UU No. 12/1995 tentang Pemasyarakatan)
tangan dan secara terbatas dapat menerima tamu,
tapi ia tetap dilarang bergaul dengan terhukum lain
Pasal 12 KUHP:
 Sistem Auburn, New York, AS, disebut juga sebagai
Hukuman penjara lamanya seumur hidup atau silent system, di mana para hukuman pada siang
sementara/pidana penjara dilakukan dalam jangka waktu hari disuruh bekerja bersama-sama tapi tidak boleh
tertentu (min 1 hari-selama-lamanya 15 tahun atau dapat saling bicara, malam hari kembali ke sel.
dijatuhkan selama 20 thn, tapi tidak boleh lebih dari 20  Sistem Irlandia (Irish System) yang berasal dr mark
thn). Pidana penjara dilakukan di penjara (prison/jail), di system, menggunakan penilaian. Para hukuman
indonesia disebut sabagai Lembaga Pemasyarakatan mula-mula ditempatkan dalam ruang tertutup terus
(LP/lapas). Untuk pemulihan kembali hubungan antara menerus, dalam hal ini diterapkan hukum yang
narapidana dan masyarakat, Penghuninya disebut keras. Terhukum diberikan waktu untuk merenung,
narapaidana/napi (inmates): Warga Binaan menyesali perbuatannya dan diharapkan ia dapat
Pemasyarakatan (berdasarkan UU No.12/1995). memperbaiki diri. Kalau dibiarkan bergaul dengan
napi lain dikhawatirkan bisa saja menjadi bertambah
jahat. Jika berkelakuan baik, maka hukumannya
 177 178

diperingan : mulai dimasyarakatkan dan dapat  Sistem Osborne (NY,US). Memilih ‘BOS’ – mandor
diberikan the rise of feformatory (pelepasan dr kalangan napi sendiri untuk mengatur napi :
bersyarat), publik work prison, dan ticket to leave. Tamping/building tender.
Kemudian diperkenankan kerja sama-sama, lalu
secara bertahap diberi kelonggaran untuk bergaul Di Indonesia diterapkan ke 5 nya :

satu sama lain. Pelepasan bersyarat dapat dilakukan

 Beberapa hukuman dimasukkan dalam satu sel atau
jika telah menjalani dari ¾ hukumannya.
1 orang/1 sel. Minimum security/maximum
 Sistem Elmira (NY, AS), diperuntukan bagi terhukum
security/Super Maximum Security (SMS)
yang berusia tidak lebih dari 30 thn. Disebut sebagai
 Napi pada umumnya boleh keluar dari sel pada pagi
penjara reformatory yakni tempat untuk memperbaiki
dan/atau siang hari, sore masuk sel sampai besok
orang menjadi warga masyarakat yang berguna.
pagi. Ada jadwal kegiatannya.
Mirip dengan sistem Irlandia namun titik berat lebih
 Jika melakukan pelanggaran berat atau berkelakuan
pada usaha-usaha untuk memperbaiki si pelaku, jadi
tidak baik ataupun melanggar aturan maka
terpidana diberikan pengajaran, pendidikan dan
dimasukkan dalam sel sendirian, disebut juga
pekerjaan yang nantinya bermanfaat bagi dirinya dan
dengan tutupan sunyi.
masyarakat.
 Boleh bekerja di luar sel secara bersama-sama =
 Sistem Borstal (LONDON, UK). Dalam
kerja di kebon/taman, masak di dapur, bersihkan
penerapannya ada ketentuan khusus dari Menteri
kolam, kerja di bengkel LP untuk buat
Kehakiman (Minister of justice). Khusus untuk pelaku
kerajinan/furniture, menjahit, menyulam, merangkai
yang masih muda yaitu mereka yang berusia kurang
bunga dsb. Boleh belajar/sekolah dlm LP, boleh
dari 19 th. Seperti LP Pemuda dan LP Anak laki-laki
membaca, dengar radio/nonton TV olah raga dsb.
di Tangerang, Banten.
 179 180

Antara warga binaan boleh saling berinteraksi sesuai Dengan adanya pidana denda seringkali penerapan
dengan jam yang telah ditentukan. Hukum Pidana menjadi kabur karena pidana denda
 Dapat diberikan pelepasan bersyarat PB- dianggap bukan pidana karena pelaku tadi ada di LP.
reclassering), jika telah menempuh 2/3 dr
Pidana Tutupan (UU No.20/1946)
hukumannya (pasal 15 KUHP). Selain itu terdapat
juga ketentuan tentang pidana percobaan seperti
Pidana yang dijatuhkan oleh Hakim dengan
yang diatur dalam Pasal 14a KUHP.
mempertimbangkan bahwa perbuatan yang dilakukan
 Meskipun hukuman penjara dilakukan bersama- didasari oleh suatu motivasi yang patut
sama tapi tetap ada pemisahan mutlak : dihormati/dihargai. Tempatnya di penjara, namun
diberikan fasilitas yang lebih baik karena terpidana boleh
 Laki-laki dan perempuan
membawa dan menikmati buku bacaan dan radio/tape.
 Orang dewasa dan anak di bawah umur
Untuk hukuman ini terdapat 1 yurisprudensi di Jogja.
 Orang yang dihukum/ditahan – orang yang
dihukum karena upaya preventif
 Orang militer dan orang sipil

Pidana kurungan

Dilaksanakan di penjara, tapi lebih bebas, ada hak pistole

yaitu tersedia fasilitas yang lebih dari terpidana penjara.

Pidana Denda (Pasal 30 ayat (1) KUHP dan UU No.

1/1960)
 181 182

BAB X antara percobaan yang dapat dipidana dan

yang tidak dapat dipidana.
PERCOBAAN (POGING, ATTEMPT)
Percobaan yang dapat dipidana menurut
system KUHP bukanlah percobaan terhadap
I. PENGERTIAN semua jenis tindak pidana. Yang dapat
Di dalam bab IX buku I KUHP (tentang arti dipidana hanyalah percobaan terhadap tindak
beberapa istilah yang dipakai dalam kitab pidana yang berupa “kejahatan” saja,
undang-undang), tidak dijumpai rumusan arti sedangkan percobaan terhadap pelanggaran
atau definisi mengenai apa yang dimaksud tidak dipidana sebagimana ditentukan dalam
dengan istilah “percobaan”. KUHP hanya pasal 54 KUHP. Pada pasal 54 KUHP
merumuskan batasan mengenai kapan memperlihatkan adanya pemikiran dari para
dikatakan adanya percobaan untuk melakukan perumusnya bahwa delik pelanggaran bersifat
kejahatan yang dapat dipidana, yaitu pasal 53 lebih ringan dari pada kejahatan. Oleh karena
(1) yang menyatakan : itu percobaan pun terlalu rendah dari KUHP.
“Mencoba melakukan kejahatan dipidana, jika Disamping itu perlu dicatat bahwa ketentuan
niat untuk itu telah ternyata dari adanya umum dalam pasal 53 (1) diatas tidak berarti
permulaan pelaksanaan, dan tidak selesainya bahwa percobaan terhadap semua kejahatan
pelaksanaan itu, bukan semata-mata dapat dipidana. Pengecualian tersebut
disebabkan karena kehendaknya sendiri”. misalnya :
Redaksi pasal ini jelas tidak merupakan suatu  Percobaan duel / perkelahian tanding
definisi, tetapi hanya merumuskan syarat- (pasal 184 ayat 5);
syarat atau unsur-unsur yang menjadi batas
 183 184

 Percobaan penganiayaan ringan rumusan-rumusan delik. Dengan demikian

terhadap hewan (pasal 302 ayat 4); menurut pandangan ini, percobaan tidak
 Percobaan penganiayaan biasa (pasal dipandang sebagai jenis atau bentuk delik
351 ayat 5); yang tersendiri (delictum sui generis)
 Percobaan penganiayaan ringan (pasal tetapi dipandang sebagai bentuk delik
352 ayat 2); yang tidak sempurna (onvolkomen
II. SIFAT LEMBAGA PERCOBAAN dekictsvorm). Termasuk dalam
Apakah percobaan itu merupakan suatu bentuk pandangan pertama ini ialah : Prof. Ny.
delik khusus yang berdiri sendiri ataukah hanya Hazewinkel-Suringa dan Porf. Oemar
merupakan suatu delik yang tidak sempurna? Seno Adji.
Mengenai sifat dari percobaan ini terdapat dua
pandangan : (2). Percobaan dipandang sebagai
(1). Percobaan dipandang sebagai Tatbestandausdehnungsgrund (perluasan
Strafausdehnungsgrund (dasar/alasan delik).
perluasan pertanggungjawaban pidana).
Menurut pandangan ini, seseorang yang Menurut pandangan ini, percobaan
melakukan percobaan untuk melakukan melakukan sesuatu tindak pidana
suatu tindak pidana meskipin tidak merupakan satu kesatuan yang bulat dan
memenuhi semua unsur delik, tetap dapat lengkap. Percobaan bukanlah bentuk delik
dipidana apabila telah memenuhi rumusan yang tidak sempurna, tetapi merupakan
pasal 53 KUHP. Jadi sifat percobaan delik yang sempurna hanya dalam bentuk
adalah untuk memperluas dapat yang khusus/istimewa. Jadi merupakan
dipidananya orang, bukan memperluas delik tersendiri (delictum sui generis).
 185 186

Termasuk dalam pandangan kedua ini sendiri dan merupakan delik

ialah Prof. Pompe dan Prof. Moelyatno. selesai, walaupun pelaksanaan
dari perbuatan itu sebenarnya
Alasan Prof. Moelyatno memasukkan belum selesai, jadi baru
percobaan sebagai delik tersendiri, ialah : merupakan percobaan.
a. Pada dasarnya seseorang itu Misalnya delik-delik maker
dipidana karena melakukan (aanslagdelicten) dalam pasal
suatu delik; 104, 106, dan 107 KUHP.
b. Dalam konsep “perbuatan
pidana” (pandangan dualistis) Mengenai contoh yang dikemukakan Prof
ukuran suatu delik didasarkan Moelyatno terakhir ini, dapat pula misalnya
pada pokok pikiran adanya sifat dikemukakan contoh adanya pasal 163 bis.
berbahayanya perbuatan itu Menurut pasal ini percobaan untuk melakukan
sendiri bagi keselamatan penganjuran (poging tot uitloking) atau yang
masyarakat; biasa juga disebut penganjuran yang gagal
c. Dalam hukum adat tidak dikenal (mislukte uit-lokking) tetap dapat dipidana, jadi
percobaan sebagai bentuk delik pandangan sebagai delik yang berdiri sendiri.
yang tidak sempurna
(onvolkomen delictsvorm), yang Mengenai adanya dua pandangan tersebut
ada hanya delik selesai. diatas. Prof. Mulyatno berpendapat bahwa
d. Dalam KUHP ada beberapa pandangan pertama sesuai dengan alam atau
perbuatan yang dipandang masyarakat individual karena yang diutamakan
sebagai delik yang berdiri adalah strafbaarheid van de person (sifat
 187
dipidananya orang); sedangkan pandangan
yang kedua sesuai dengan alam atau
masyarakat kita sekarang karena yang
diutamakan adalah perbuatan yang tak boleh
dilakukan.
III. DASAR PATUT DIPIDANANYA PERCOBAAN
Mengenai dasar pemidanaan terhadap percobaan
ini, terdapat beberapa teori sbb:
1. Teori Subyektif
Menurut teori ini, dasar patut dipidananya
percobaan terletak pada sikap batin atau watak
yang berbahaya dari si pembuat. Termasuk
penganut teori ini ialah Van Hamel.
2. Teori Obyektif
Menurut teori ini, dasar patut dipidananya
percobaan terletak pada sifat berbahayanya
perbuatan yang dilakukan oleh si pembuat.
Teori ini terbagi dua, yaitu :
2.a. Teori obyektif-formil. Yang menitik
beratkan sifat berbahayanya perbuatan itu
terhadap tata hukum.
2.b. Teori obyektif-materiil. Yang menitik
beratkan sifat berbahayanya perbuatan itu
terhadap kepentingan / benda hukum.
Penganut teori ini antara lain Simons.
3. Teori Campuran.
188
Teori ini melihat dasar patut dipidananya
percobaan dari dua segi, yaitu : sikap batin
pembuat yang berbahaya (segi subyektif) dan
juga sifat berbahayanya perbuatan (segi
obyektif). Termasuk dalam teori ini ialah
pendapat Langemeyer dan Jonkers.
Namun karena dalam kenyataanya,
pelaksanaan dari teori ini tidak mudah, mereka
nampaknya lebih cendrung pada teori subyektif.
Prof. Moelyatno dapat dikategorikan sebagai
penganut teori campuran. Menurut beliau
rumusan delik percobaan dalam pasal 53 KUHP
mengandung dua inti yaitu : yang subyektif (niat
untuk melakukan kejahatan tertentu) dan yang
obyektif (kejahatan tersebut telah mulai
dilaksanakan tetapi tidak selesai). Dengan
demikian menurut beliau, dalam percobaan
tidak mungkin dipilih salah satu diantara teori
obyektif dan teori subyektif karena jika demikian
berarti menyalahi dua inti dari delik percobaan
itu; ukurannya harus mencakup dua criteria
tersebut (subyektif dan obyektif). Di samping itu
beliau mengatakan bahwa baik teori subyektif
maupun obyektif, apabila dipakai secara murni
akan membawa kepada ketidak adilan.
IV. UNSUR-UNSUR PERCOBAAN
Dari rumusan pasal 53 (1) KUHP diatas jelas
terlihat bahwa unsur-unsur percobaan ialah :
IV.1. Niat.
 189 190

Kebanyakan para sarjana berpendapat 1. Dalam hal percobaan selesai (percobaan

bahwa unsur niat sama dengan sengaja lengkap/voltoo-ide poging/completed
dalam segala tingkatan/coraknya. Catatan attempt), niat sama dengan kesengajaan;
Prof. Moelyatno terhadap unsur niat : 2. Dalam hal percobaan tertunda (percobaan
a. Niat jangan disamakan dengan terhenti atau tidak lengkap/geschorste
kesenjangan, tetapi niat secara potensiil poging/incompleted attempt), niat hanya
dapat berubah menjadi kesenjangan merupakan unsur sifat melawan hukum
apabila sudah ditunaikan menjadi yang subyektif (subyektif
perbuatan yang dituju; dalam hal semua onrechtselement).
perbuatan yang diperlukan untuk
kejahatan telah dilakukan, tetapi akibat Dikatakan ada “percobaan selesai” apabila
yang dilarang tidak timbul (percobaan terdakwa telah melakukan semua perbuatan
selesai/voltooidc poging), disitu niat 100% yang diperlukan untuk terjadinya kejahatan,
menjadi kesengajaan, sama kalau tetapi akibat yang terlarang tidak terjadi;
mengahadapi delik selesai. Misal : A bermaksud membunuh B dengan
b. Tetapi kalau belum semua ditunaikan pistol, Picu (trekker) pistol telah ditarik, tetapi
menjadi perbuatan maka niat masih ada ternyata pistol tersebut tidak meletus atau
dan merupakan sikap batin yang membari tembakan tidak mengenai sasaran. Dalam hal
arah kepada perbuatan, yaitu subjectieve ini, menurut Moelyatno, niat sudah berubah
onrechtselement. menjadi kesengajaan karena telah
c. Oleh karena itu niat tidak sama dan diwujudkan dalam bentuk perbuatan.
tidak bisa disamakan dengan Tetapi apabila dalam contoh diatas,
kesengajaan, maka isinya niat jangan perbuatan yang diperlukan untuk terjadinya
diambilkan dari isinya kesengajaan kejahatan belum dilakukan (misal : picu
apabila kejahatan timbul; untuk ini belum ditarik) sehingga akibat yang terlarang
diperlukan pembuktian tersendiri bahwa juga belum ada maka dalam hal demikian
isi yang tertentu tadi sudah ada sejak niat dikatakan ada “percobaan tidak
belum ditunakan jadi perbuatan. selesai/tertunda”. Menurut Moelyatno, dalam
Dari delik percobaan dapat mempunyai dua hal ini maka niat yang belum diwujudkan
arti : sebagai perbuatan (belum ditunaikan keluar)
 191
masih tetap menjadi niat yaitu baru
merupakan sikap batin yang mengarah
kepada suatu perbuatan yang melawan
hukum.
Dalam hal niat telah berubah menjadi
kesengajaan, Prof. Moelyatno setuju dengan
pendapat yang luas bahwa hal itu meliputi
juga kesenjangan sebagai keinsyafan
kemungkinan.
IV.2. Ada permulaan pelaksanaan.
Unsur kedua ini, merupakan persoalan pokok
dalam percobaan yang cukup sulit karena
baik secara teori maupun praktek selalu
dipersoalkan batas antara perbuatan
persiapan (voorbereidingshandeling) dan
perbuatan pelaksanaan
(uitvoeringshandeling). Dalam memecahkan
masalah ini para sarjana menghubungkannya
dengan teori atau dasar-dasar patut
dipidananya percobaan. Bertolak dari
pandangan atau teori percobaan yang
subyektif, VAN HAMEL berpendapat bahwa
dikatakan ada perbuatan pelaksanaan
apabila dilihat dari perbuatan yang telah
dilakukan telah ternyata adanya kepastian
niat untuk melakukan kejahatan. Jadi yang
dipentingkan atau yang dijadikan ukuran oleh
VAN HAMEL ialah ternyata adanya sikap
batin yang jahat dan berbahaya dari si
192
pembuat. Ukuran demikian menurut VAN
HAMEL sesuai dengan ajaran hukum pidana
yang lebih baru yang bertujuan memberantas
kejahatan sampai ke akar-akarnya.
Bertolak dari pandangan atau teori percobaan
yang obyektif materiil, SIMIONS berpendapat
sbb :
a. Pada delik formil, perbuatan
pelaksanaan ada apabila telah dimulai
perbuatan yang disebut dalam rumusan
delik;
b. Pada delik materiil, perbuatan
pelaksanaan ada pabila telah
dimulai/dilakukan perbuatan yang
menurut sifatnya langsung dapat
menimbulkan akibat yang dilarang oleh
undang-undang tanpa mensyaratkan
adanya perbuatan lain.
Contoh untuk delik formil :
A bermaksud melakukan pencurian dirumah
B untuk melaksanakan aksinya, A telah
mempersipkan segala sesuatu peralatan
untuk mencuri, kemudian pada malam hari
ia mendatangi rumah B. Sesampainya di
rumah B, ia mematikan lampu teras,
melepas kaca jendela dan baru saja A
masuk rumah lewat jendela itu ia
tertangkap.
Apabila digunakan ukuran Van Hamel,
maka dalam hal ini dikatakan sudah ada
 193
perbuatan pelaksanaan, tetapi menurut
ukuran Simons baru merupakan perbuatan
persiapan, karena belum mulai melakukan
perbuatan seperti yang disebut dalam
rumusan delik (pencurian : pasal 362
KUHP) yaitu “ mengambil barang “. Apabila
A sudah mengambil barang dan pada saat
itu ketahuan dan tertangkap, barulah
dikatakan pada saat itu A telah melakukan
perbuatan pelaksanaan yang oleh
karenanya dapat dituntut telah melakukan
percobaan pencurian.
Contoh untuk delik materiil :
A bermaksud membunuh B dengan
meledakkan mobil yang dikendarainya
dengan dinamit di suatu tempat yang dilalui
B. A telah mempersiapkan dinamit dengan
segala peralatan yang diperlukan dengan
rapid an menunggu di samping saklar
sampai B lewat ditempat itu. Apabila pada
saat menunggu itu, gerak gerik A dicurigai
dan akhirnya ditangkap, maka menurut
ukuran Simons perbuatan A belum
merupakan perbuatan pelaksanaan tetapi
baru perbuatan persiapan, karena untuk
meledakkan dinamit itu masih diperlukan
perbuatan lain yaitu mengotakkan/menekan
saklarnya.
194
Dalam menentukan adanya
permulaan/perbuatan pelaksanaan dalam delik
percobaan Prof Moelyatno berpendapat bahwa
ada dua factor yang harus diperhatikan, yaitu :
1. Sifat atau inti dari delik percobaan, dan
2. Sifat atau inti dari delik pada umumnya
Mengingat kedua factor tersebut, maka menurut
beliau perbuatan pelaksanaan harus memenuhi 3
syarat yaitu :
i. Secara Obyektif, apa yang telah dilakukan
terdakwa harus mendekatkan kepada
delik/kejahatn yang dituju atau dengan kata
lain, harus mengandung potensi untuk
mewujudkan delik tersebut;
ii. Secara Subyektif, dipandang dari sudut niat,
harus tidak ada keraguan lagi bahwa yang
telah dilakukan oleh terdakwa itu ditujukan
atau diarahkan pada delik/kejahatan yang
tertentu tadi;
iii. Bahwa apa yang telah dilakukan oleh
terdakwa itu merupakan perbuatan yang
bersifat melawan hukum.
V. PERCOBAAN DALAM BEBERAPA
YURISPRUDENSI
Yurispridensi yang terkenal ialah Arrest HR tahun
1934 tentang Eindhoven.
 195
Kasus Posisi : H dituduh hendak membakar rumah
R (dengan persetujuan R).
Pada malam yang telah ditentukan H masuk
kerumah R, menaruh pakaian dan barang-barang
yang mudah terbakar di tiap kamar, yang
semuanya dihubungkan satu sama lain dengan
sumbu yang akhirnya dihubungkan pada kompor
gas yang mengeluarkan api jika ditembakkan.
Trekker (penarik pintol gas) diikatkan dengan tali
dan melalui jendela, ujungnya digantungkan di luar
rumah yang terletak di pinggir jalan kecil. Pakaian-
pakaian itu disiram bensin dan jika orang berjalan
di tepi jalan menarik talinya maka pistol gas
mengeluarkan api dan menyalakan kompor gas
dan selanjutnya akan merata keseluruh rumah.
Setelah pemasangan pistol dan tali itu selesai, H
menyingkirkan benda-benda ke tempat lain.
Sementara itu, karena tertarik bau bensin banyak
orang berpendapat di dekat tali itu, sehingga H tak
mugkin menyelesaikan maksudnya.
Terhadap kasus tersebut peradilan (gerechtshop)
di Her-togenbosch menyatakan bahwa perbuatan
H adalah perbuatan permulaan pelaksanaan dan
dijatuhi pidana 4 tahun penjara karena melanggar
pasal 53 jo 187 KUHP.
H mengajukan kasasi dengan alasan bahwa Hof
telah salah menafsirkan pasal 53 KUHP dan
mengatakan bahwa apa yang dilakukannya baru
merupakan perbuatan persiapan. Jaksa Agung
196
Muda BEISER menyimpulkan bahwa perbuatan H
baru merupakan perbuatan persiapan karena
belum nyata-nyata merupakan pelaksanaan untuk
melakukan pembakaran.
Senada dengan konklusi Beiser, HOGE RAAD
berpendapat bahwa perbuatan H baru merupakan
perbuatan persiapan, karena belum merupakan
perbuatan yang sangat diperlukan untuk
pembakaran yang telah diniatkan, ialah yang tidak
dapat tidak menuju kearah dan langsung
berhubungan dengan kejahatan yang dituju dan
juga menurut pengalaman nyata-nyata menuju
pembakaran, tanpa sesuatu perbuatan lain dari si
pembuat. Atas dasar alasan ini HR membatalkan
putusan Hof dan H dilepaskan dari segala
tuntutan.
Apabila kasus dan putusan pengadilan di atas
dihubungkan pendapat para Sarjana yang telah
dikemukakan di atas, maka terlihat bahwa :
- Konklusi Beiser dan terutama pendapat HR,
lebih cocok dengan teori atau pendapat
Simons (Teori Obyektif Materiil);
- Putusan Hof, lebih sesuai dengan teori atau
pendapat Duynstee (Teori Obyetif Formil)
Terhadap putusan HR tersebut, DUYNSTEE
sendiri menulis bahwa menurut pendapatnya
terdakwa H telah mulai dengan perbuatan
pelaksanaan pembakaran. Alasan yang
dikemukakannya ialah :
 197
a. Semua perbuatan terdakwa (H) saling
berhubungan dan memenuhi rumusan
delik;
b. Jika HR menganggap perbuatan
pelaksanaan yaitu perbuatan yang
menimbulkan kejahatan (akibat) tanpa
adanya perbuatan lain, berarti jika tiap
perbuatan pelaksanaan akan
menimbulkan akibat terlarang, maka
perbuatan pelaksanaan hanya ada
percobaan lengkap saja, ini tidak tepat
karena di dalam teori dikenal juga adanya
percobaan yang tidak lengkap.
Mengenai kasus diatas, Prof. Moelyatno
mengemukakan pendapatnya sbb :
“Kalau perkara pembakaran di Eindhoven ditinjau
dengan ukuran yang saya sarankan, maka
mengenai syarat pertama tidak perlu diragukan
adanya. Secara potensiil apa yang telah dilakukan
terdakwa mendekatkan kepada kejahatan yang
dituju. Juga mengenai syarat yang kedua yaitu
bahwa yang dituju itu menimbulkan kebakaran,
telah wajar. Tinggal syarat yang ketiga, yaitu
apakah yang telah dilakukan itu sudah bersifat
melawan hukum ? Kalau diingat bahwa rumah itu
di diami orang lain di waktu orangnya tidak ada,
hemat saya adalah perbuatan yang melanggar
hukum. Jadi karena tiga-tiganya syarat sudah
dipenuhi, hemat saya putusan yang yang diberikan
198
oleh Hof’s Hertogenbosch adalah tepat. Terdakwa
telah melakukan delik percobaan pembakaran
seperti yang ditentukan dalam pasal 53 juncto
pasal 187 KUHP”.
IV.3. Pelaksanaan tidak selesai bukan semata-
mata karena kehendak pelaku sendiri.
Tidak selesainya pelaksanaan kejahatan
yang dituju bukankarena kehendak sendiri,
dapat terjadi dalam hal-hal sbb :
a. Adanya penghalang fisik;
Misal : tidak matinya orang yang
ditembak, karena tangannya
disentakkan orang sehingga tembakan
menyimpang atau pistol terlepas.
Termasuk dalam pengertian
penghalang fisik ini ialah apabila
adanya kerusakan pada alat yang
digunakan (misal : pelurunya macet /
tidak meletus, bom waktu yang jamnya
rusak).
b. Walaupun tidak ada penghalang fisik,
tetapi tidak selesainya itu disebabkan
karena akan adanya penghalang fisik.
Misal : takut segera ditangkap karena
gerak geriknya untuk mencuri telah
diketahui oleh orang lain.
c. Adanya penghalang yang disebabkan
oleh factor-faktor / keadaan-keadaan
 199
khusus pada obyek yang menjadi
sasaran.
Misal : daya tahan orang yang
ditembak cukup kuat sehingga tidak
mati atau yang tertembak bagian yang
tidak membahayakan, barang yang
kan dicuri terlalu berat walaupun si
pencuri telah berusaha
mengangkatnya sekuat tenaga.
Dalam hal tidak selesainya perbuatan itu
karena kehendak sendiri, maka dalam hal ini
dikatakan ada pengunduran diri sukarela,
sering dirumuskan bahwa ada pengnduran
diri sukarela, apabila menurut pandangan
terdakwa, ia masih dapat meneruskannya,
tetapi ia tidak mau meneruskannya.
Tidak selesainya perbuatan karena kehendak
sendiri, secara teori dapat dibedakan antara :
 Pengunduran diri secara sukarela
(Rucktritt) yaitu tidak menyelesaikan
perbuatan pelaksanaan yang
diperlukan untuk delik yang
bersangkutan;
 Tindakan penyesalan (Tatiger Reue)
yaitu meskipun perbuatan
pelaksanaan sudah diselesaikan,
tetapi dengan sukarela menghalau
timbulnya akibat mutlak delik tersebut.
200
Misal : Orang member racun pada
minuman si korban, tetapi setelah
diminumnya, ia segera memberikan
obat penawar racun sehingga si
korban tidak jadi meninggal.
Sehubungan dengan masalah pengunduran
diri sukarela ini, maka menurut M.v.T maksud
dicantumkannya unsur ke-3 ini dalam pasal
53 KUHP ialah :
 Untuk menjamin supaya orang yang
dengan kehendaknya sendiri secara
sukarela mengrungkan kejahatan yang
telah dimulai tetapi belum terlaksana,
tidak dipidana;
 Pertimbangan dari segi kemanfaatan
(utilitas), bahwa usaha yang paling
tepat (efektif) untuk mencegah
timbulnya kejahatan ialah menjamin
tidak dipidananya orang yang telah
mulai melakukan kejahatan tetapi
kemudian dengan sukarela
mengurungkan pelaksanaannya.
Dengan adanya penjelasan MvT tersebut,
maka ada pendapat bahwa unsur ketiga ini
merupakan :
 Alasan pengahpus pidana yang
diformulir sebagai unsur (Pompe).
 Alasan pemaaf (van Hattum, Seno
Adji).
 201
 Alasan pengahpusan penuntutan (Vos,
Moelyatno).
Prof. Moelyatno tidak setuju dengan
pendapat yang menyatakan unsur ke-3 ini
sebagai alasan pemaaf (fait d’ex-cuse)
maupun sebagai alasan pengahpus pidana,
sebab perbuatannya tetap tidak baik (yang
baik adalah tidak mencoba sama sekali)
sehingga tidak ada alasan untuk memaafkan
ataupun membenarkan. Menurut beliau
dengan tidak dituntutnya terdakwa, diberi
stimulans bagi orang-orang lain yang
mempunyai niat melakukan kejahatan, untuk
ditengah-tengah mengundurkan diri secara
sukarela. Jadi ada pertimbangan utilitas.
Dalam pengunduran sukarela (dan tindakan
penyesalan/Tatiger Reue), tidak ada fait
d’excuxe karena sifat tak baik perbuatan
maupun kesalahn tetap ada, tetapi tidak
dituntutnya itu karena dipandang lebuh
berguna bagi masyarakat, seprti halnya
dirumuskan pada pasal 367 (1) KUHP
(pencurian antara suami-istri). Pertimbangan
utilitas lain dikemukakan beliau ialah untuk
menghemat tenaga dan biaya. Walaupun
Prof. Moelyatno memandang unsur ke-3 ini
sebagai alasan penghapusan penuntutan,
namun beliau tidak berkeberatan untuk
menuntut orang yang secara sukarela telah
202
mengurngkan niatnya itu apabila telah
menimbulkan kerugian, dan pidananya
dikurangi menurut kebijaksanaan Hakim.
Mengenai konsekwensi adanya unsur ke-3 dalam
perumusan pasal 53 KUHP ini, ada dua pendapat :
a. Mempunyai konsekuensi materiil
Artinya unsur ketiga ini merupakan unsur
yang melekat pada percobaan, jadi bersifat
accessoir (tidak berdiri sendiri). Dengan
perkataan lain, untuk adanya percobaan
unsur ke-3 ini (tidak selesainya pelaksanaan
perbuatan bukan karena kehendak sendiri)
harus ada. Ini berarti apabila ada
pengunduran diri secara sukarela, maka tidak
ada percobaan. Pendapat serupa ini terlihat
dalam putusan Hoge Raad tanggal 17 Juni
1889 tentang kasus sumpah palsu.
Dalam kasus ini ada tanda-tanda bahwa
saksi yang dihadapkan ke persidangan diatas
sumpah telah meberikan keterangan yang
bertentangan dengan kenyataan (kesaksian
palsu). Setelah Jaksa dan Hakim
memperingatkan bahwa ia akan dituntut
sumpah palsu, maka saksi tersebut mencabut
kembali keterangan palsunya itu. Apakah
saksi dapat dipidana karena percobaan
sumpah palsu?
HR dalam putusannya berpendapat bahwa
saksi itu tidak dapat dipidana melakukan
 203
percobaan sumpah palsu karena dalam hal
ini ada pengunduran diri secara sukarela.
Begitu pula si penganjur tidak dapat dipidana
karena adanya pengunduran diri itu
perbuatannya (saksi) tidak merupakan
perbuatan terlarang.
b. Mempunyai konsekwensi formil (dibidang
processuil)
Artinya unsur ke-3 itu dicantumkan dalam
pasal 153 maka unsur tersebut harus
disebutkan didalam surat tuduhan dan
dibuktikan. Menurut pendapat ini, unsur ke-3
ini tidak merupakan unsur yang melekat pada
percobaan, jadi tidak bersifat accessoir, ia
merupakan unsur yang berdiri sendiri.
Dengan perkataan lain, walaupun unsur ini
tidak ada (yaitu karena adanya pengunduran
diri secara sukarela) maka percobaan tetap
dipandang ada. Jadi dalam kasus yang
dikemukakan diatas, meskipun ada
pengunduran diri secara sukarela,
perbuatannya tetap dipandang sebagai
perbuatan terlarang dan soal dipidana
tidaknya si pembuat maupun si penganjur
adalah masalah pertanggunganjawab.
Dalam kasus diatas si pembuat (saksi) tidak
dipidana karena (menurut HR) disitu ada
pengunduran diri secara sukarela, sedangkan
sipenganjur tetap dapat dipidana karena telah
204
menganjurkan suatu perbuatan yang
terlarang. Jadi pendapat kedua ini
membedakan antara perbuatan yang dapat
dipidana (criminal act) dan pertanggung
jawaban pidana (criminal responsibility).
VI. PERCOBAAN MAMPU DAN TIDAK MAMPU
Masalah percobaan mampu dan tidak mampu ini
timbul sehubungan dengan telah dilakukannya
perbuatan pelaksanaan tetapi delik yang dituju
tidak selesai atau akibat yang terlarang menurut
undang-undang tidak timbul. Tidak selesainya
delik atau tidak timbulnya akibat terlarang itu dapat
disebabkan karena tidak mempunyai obyek (misal
: mencoba menggugurkan bayi yang ternyata tidak
hamil, mencoba membunuh orang yang sudah
mati, mencuri uang dari sebuah peti uang yang
ternyata kosong, dsb) atau karena tidak
mempunyai alat yang digunakan ( misal : mencoba
membunuh orang dengan gula yang dikiranya
racun).
Pembeda antara percobaan mampu dan tidak
mampu ini sebenarnya hanya pada mereka yang
menganut teori percobaan yang obyektif, karena
hanya menitik beratkan pada sifat bahayanya
perbuatan. Para penganut teori yang subyektif
tidak mengenal pembedaan tersebut, karena lebih
 205
menitik beratkan pada sifat berbahayanya sikap
batin atau watak si pembuat.
Mengenai percobaan yang tidak mampu karena
obyeknya, M.v.T mengemukakan :
“Syarat-syarat umum percobaan menurut pasal 53
KUHP ialah syarat-syarat percobaan untuk
melakukan kejahatan yang tertentu didalam buku II
KUHP. Jika untuk terwujudnya kejahatan tertentu
tersebut diperlukan adanya obyek, maka
percobaan melakukan kejahatan itupun harus ada
obyeknya. Kalau tidak ada obyeknya, maka juga
tidak ada percobaan”.
Jadi menurut M.V.T tidak mungkin ada percobaan
pada obyek yang tidak mampu, yang ada hanya
percobaan yang tidak mampu pada alatnya saja.
Mengenai percobaan yang tidak mampu karena
alatnya, M.v.T membedakan antara :
 Tidak mampu mutlak, yaitu bila dengan alat
itu tidak pernah mungkin timbul delik
selesai, dalam hal ini tidak mungkin ada
delik percobaan.
 Tidak mampu relative, yaitu bila dengan alat
itu tidak ditimbulkan delik selesai karena
justru hal ikhwal yang tertentu dalam mana
si pembuat melakukan perbuatan atau
justru karena keadaan tertentu dalam mana
206
orang yang dituju itu berada. Dalam hal ini
mungkin ada delik percobaan.
Dari apa yang dikemukakan M.v.T diatas terlihat
bahwa ketidakmampuan relative dapat dilihat dari
dua segi :
- Keadaan tertentu dari alat pada waktu si
pembuat melakukan perbuatan
- Keadaan tertentu dari orang yang dituju.
Ukuran yang dikemukakan M.v.T itu ternyata tidak
mudah :
a. Alat itu dapat dilihat sebagai jenis tersendiri
dan dapat dilihat dari keadaan konkritnya :
- Apabila dilihat sebagai jenis tersendiri,
maka gula adalah alat yang tidak mampu
digunakan untuk membunuh, sedangkan
warangan (arsenicum) adalah mampu;
- Apabila dilihat dari keadaan konkritnya,
maka alat yang pada umumnya mampu
untuk membunuh (misal warangan) dapat
menjadi alat yang tidak mampu apabila
jumlahnya tidak memenuhi dosis yang
cukup mematikan (untuk arsenicum 5
mg).
b. Begitu pula orang yang dituju, dapat dilihat
secara abstrak untuk rata-rata orang dan dapat
dilihat dari keadaan konkrit tertentu.
- Gula adalah alat yang tidak mampu
digunakan untuk membunuh orang pada
umunya, tetapi dapat menjadi alat yang
 207
mampu mematikan untuk orang yang
berpenyakit diabetes;
- Warangan yang memenuhi dosis 5 mg,
merupakan alat yang mampu untuk
membunuh, tetapi untuk orang yang
sudah biasa warangan sejumlah itu tidak
merupakan alat yang mematikan.
Berdasarkan hal-hal diatas, maka banyak sarjana
yang menyatakan bahwa batas antara absolute
dan relative itu tergantung dari kehendak orang
yang menggunakan (willekeurig), tergantung dari
cara berpikir seseorang mengenai sesuatu hal.
Misal : percobaan pembunuhan dengan pistol
yang tidak berpeluru.
Orang dapat mengatakan bahwa pistol yang
demikian adalah alat yang absolut tidak mampu,
tetapi dapat juga dikatakan bahwa pistol adalah
alat yang mampu untuk membunuh, namun dalam
hal tertentu bersifat relative karena tidak ada
pelurunya.
Sehubungan dengan tidak jelas dan tidak
mudahnya ukuran yang diberikan oleh M.v.T itu,
maka para sarjana berusaha memberikan batas
atau ukuran antara percobaan yang mampu dan
tidak mampu.
208
Karena pada hakekatnya masalah percobaan
mampu dan tidak mampu ini dalah masalah
hubungan kausal yang ada dalam lapangan
obyeltif, maka banyak sarjana (misal Simons,
Pompe, Van Hattum) yang berusaha menentukan
garis pembatas tersebut dengan menggunakan
ukuran-ukuran dalam hubungan kausal.
Ukuran-ukuran kausalitas yang digunakan adalah
teori generalisasi (adekuat) yang melihat secara
ante factum (sebelum peristiwa/akibat) karena
memang dalam hal percobaan, akibat yang
merupakan delik yang dituju justru belum terjadi,
jadi tidak menggunakan teori individualisasi yang
melihat sesudah terjadinya akibat (post factum).
Ukuran atau batas percobaan mampu dan tidak
mampu yang dikemukakan oleh para sarjana itu
adalah sbb :
1. SIMONS
Ada percobaan yang mampu, apabila
perbuatan yang menggunakan alat yang
tertentu itu dapat membahayakan benda
hukum.
Tidak perlu bahwa bahaya itu harus nyata-
nyata ada dalam keadaan khusus dimana
perbuatan itu dilakukan. Jika menurut keadaan
normal, dengan alat tersebut tidaklah akan
ditimbulkan delik maka dalam hal demikian
tidak ada percobaan yang mampu. Sebaliknya
 209
jika alat yang pada umumnya tidak berbahaya,
tetapi dalam keadaan tertentu dapat
membahayakan dan dengan sengaja pula alat
itu digunakan, maka persangkaan bahwa alat
itu tidak berbahaya akan lenyap dengan
diajukan bukti-bukti sebaliknya. Perbuatan
demikian lalu dapat dipidana.
2. POMPE
Ada percobaan mampu, jika perbuatan atau
alat yang digunakan mempunyai kecendrungan
(strekking) atau menurut sifatnya mampu untuk
menimbulkan delik selesai.
Misal : - Mencoba membunuh orang dengan
mendoakan terus menerus supaya
mati, bukanlah percobaan yang
mampu sebaliknya pemberian
warangan pada orang yang normal
adalah mampu jika jumlahnya
memang dapat mematikan orang yang
normal.
- Ada orang membeli warangan di apotik
untuk melakukan pembunuhan, tetapi
karena kekeliruan apotik, bukan
warangan yang diberikan tetapi gula
sehingga tidak menimbulkan kematian.
Dalam hal demikian, tetap dikatakan
ada percobaan karena meskipun sifat
gula adalah tidak mampu secara
210
absolute, tetapi penting dilihat dari
keseluruhan perbuatan yaitu
mencampurkan gula (yang diberikan
oleh apotik) yang dikiranya warangan,
kedalam makanan orang lain.
3. VAN HATTUM
Dalam menentukan percobaan mampu dan
tidakmampu, van Hattum seperti halnya
Simons dan Pompe jelas-jelas menggunakan
hubungan kausal yang adekuat. Dikatakan ada
percobaan yang mampu, apabila perbuatan
terdakwa ada hubungan kausal yang adekuat
dengan akibat yang dilarang oleh undang-
undang.
Dalam menggunakan hubungankausal yang
adekuat itu, menurut van Hattum yang penting
adalah bagaimana merumuskan (memformulir)
perbuatan terdakwa yang bersangkutan. Dalam
memformulir perbuatan terdakwa secara
adekuat kausal itu, van Hattum memberikan
ukuran/pedoman sbb :
a. Hal-hal yang terjadi secara kebetulan
jangan dimasukan, karena rasa keadilan
tidak membenarkan hal demikian member
keuntungan kepada si pembuat;
b. Hal-hal yang merintangi selesainya
kejahatan yang dituju jangan dimasukkan,
apabila pada hakekatnya perbuatan
 211
terdakwa membahayakan
benda/kepentingan hukum (rechtsgoed).
Misal : Dengan maksud menembak musuhnya,
seseorang telah mengisi senapanya dengan
peluru dan kemudian meletakkannya di suatu
tempat untuk menunggu saat yang baik.
Sementara itu dengan tidak diketahuinya ada
orang lain mengososngkan senapanya itu,
sehingga pada saat ditembakkan tidak
menimbulkan akibat amtinya orang lain
(musuhnya itu).
Dalam hal yang demikian, menurut van Hattum
janganlah perbuatan terdakwa diformulir
sebagai percobaan yang tidak mampu karena
kenyataannya ia membunuh dengan alat yang
relative tidak mampu yaitu senapan yang
kosong. Tetapi harus diformulirkan sbb :
“mengarahkan senapan yang semula sudah
diisi dengan peluru dan kemudian
menembakkannya”. Perbuatan demikian
merupakan yang pada umumnya dapat
menimbulkan akibat matinya orang lain (jadi
mempunyai hubungan kausal yang adekuat
untuk adanya pembunuhan). Dengan demikian
perbuatan terdakwa merupakan percobaan
yang mampu. Tidak berbeda dengan
menembakkan senapan yang pelurunya macet.
Dari pendapat van Hattum diatas jelas terlihat
bahwa “kosongnya pistol” merupakan hal yang
212
kebetulan dan mengisi senapandengan peluru
dan menembakkannya” merupakan perbuatan
yang membahayakan benda hukum orang lain
(berupa nyawa). Van Hattum menyatakan
bahwa makin banyak hal-hal konkrit yang
dimasukkan dalam merumuskan perbuatan
terdakwa, maka ketidakmampuan yang relative
akan menjadi ketidakmampuan yang absolut.
4. MOELYATNO
Dalam memecahkan masalah percobaan
mampu dan tidak mampu ini, Prof. Moelyatno
tidak mendasarkan pada teori adekuat kausal
karena kenyataanya dalam percobaan tidak
sampai menimbulkan kejahatan yang dituju
(tidak timbul akibat terlarang). Ukuran yang
dugunakan beliau dikembalikan pada ukuran
patut dipidananya suatu delik, yaitu adanya
perbuatan yang bersifat melawan hukum. Jadi
ukurannya tidak ditetapkan secara kausatif,
tetapi secara normatif.
Dikatakan ada percobaan yang mampu apabila
perbuatan terdakwa mendekatkan pada
terjadinya delik selesai sedemikian rupa
sehingga merupakan perbuatan yang melawan
hukum. Perlu dicatat bahwa karena beliau
menganut ajaran sifat melawan hukum yang
materiil, maka perbuatan itu harus
menggelisahkan masyarakat atau tidak pantas
dilakukan.
 213
Ukuran yang digunakan Prof. Moelyatno itu
didasarkan pada Eindrucks theorie (teori
kesan) yang berasal dari Von Bar, yang
dikemukakan didalam bukunya Prof. Edmund
Mezger (1952).
Menurut teori ini, sudah cukup dikatakan ada
percobaan, yang mampu apabila dalam
keadaan tertentu ada perbuatan yang
menimbulkan kesan keluar bahwa ada
permulaan perbuatan yang dapat dipidana.
Apabila suatu perbuatan dipandang dari sudut
masyarakat telah menimbulkan kesan
mengganggu atau melukai tata-hukum, dan
oleh karena itu telah menggincangkan
kesadaran umum mengenai kepastian
berlakunya tata hukum tadi, maka perbuatan
demikian sudah mengandung bahaya. Dengan
demikian ternyata, menurut Mezger, bahwa di
dalam teori kesan terdapat azas general
preventive. Misal : perbuatan orang yang
hendak membunuh dengan senjata yang
ternyata kosong atau macet pelurunya, atau
pencuri yang merogoh kantong orang lain yang
ternyata kosong.
Perbuatan-perbuatan demikian dilihat dari teori
kesan sudah merupakan percobaan yang
mampu dan oleh karenanya dapat dipidana,
karena ada kesan dari luar yaitu dari sudut
214
masyarakat bahwa perbuatan-perbuatan itu
telah mengganggu/ melukai tata hukum.
Menurut Prof. Moelyatno, dengan memakai
ukuran melawan hukumnya perbuatan dalam
menentukan mampu tidaknya suatu percobaan
berdasar teori kesan, tidak berarti bahwa sifat
berbahaya tidaknya percobaan itu dilihat dari
sudut hubungan kausal tidak perlu
diperhatikan. Pertimbangan segi kausalitas ini
tetap penting, tetapi bukan untuk menentukan
mampu tidaknya suatu percobaan, melainkan
untuk menentukan berat ringannya pidana
yang akan dijatuhkan. Dalam hubungan ini
beliau membandingkan dengan pasal 23 KUHP
Swiss yang menentukan. “Jika alat yang
dipakai untuk mencoba melakukan kejahatan,
atau obyek/terhadap mana dilakukan
kejahatan, adalah sedemikian rupa hingga
perbuatan memang tidak mungkin
dilaksanakan dengan alat atau terhadap obyek
yang demikian itu, maka hakim boleh
mengurangi pidana menurut kebijaksanaanya
sendiri. Jika si pembuat berbuat karena
kebodohan (unverstand) hakim boleh tidak
menjatuhkan pidana”.
5. MANGEL AM TATBESTAND
Telah dilemukakan diatas bahwa secara teoritis
percobaan mampu dan tidak mampu dapat
dibedakan mengenai obyeknya maupun
 215
mengenal alatnya dan dapat pula dibedakan
antara tidak mampu yang absolute dan relative.
Karena tidak jelasnya batas penetu antara tidak
mampu absolute danrelatif, tergantung dari
kehendak/ cara berpikir seseorang (bersifat
Willekeurig), maka ada pendapat seperti M.v.T
yang tidak memasukkan kedalam lapangan
percobaan tidak mampu apabila objek tidak
mampu. Menurut pendapat aliran ini,
percobaan tidak mampu karena obyeknya
bukanlah delik percobaan karena tidak
cukupnya atau tidak terpenuhinya unsur-unsur
delik. Misal dalam hal membunuh orang yang
sudah mati atau menggugurkan kandungan
orang yang tidak hamil, disitu tidak terpenuhi
unsur delik dalam pasal 333 KUHP yaitu harus
adanya nyawa orang (hidup) yang dihilangkan
dan unsur delik dalam pasal 346 KUHP
(menggugurkan/mematikan kandungan) yaitu
harus adanya seorang wanita yang benar-
benar mengandung.
Dalam ilmu hukum pidana Jerman, tidak
adanya atau tidak lengkapnya/ tidak
terpenuhinya unsur-unsur delik itu, disebut
Mangel am Tatbestand (Mangel =kekurangan;
Tatbestand = keadaan yang betul/sempurna
atau mencocoki rumusan delik). Istilah ini
dikemukakan oleh Graf zu Dohna (1910).
216
Yang setuju dengan pendapat ini ialah Simons
dan Pompe. Menurut Pompe, dalam kedua
contoh yang dikemukakan diatas tidak mungkin
lagi dikatakan ada percobaan karena
maksud/tujuan terdakwa sudah tercapai.
Sedangkan van Hamel, tidak setuju dengan
mereka yang memandang tidak ada percobaan
apabila obyeknya tidak mampu. Menurut beliau
memang benar bahwa membunuh bayi yang
sudah mati atau menggugurkan kandungan
orang yang tidak hamil adalah tidak mungkin,
tetapi hal yang demikian sebenarnya tidak
berbeda dengan membunuh bayi yang lahir
hidup tetapi kemudian diganti dengan boneka
atau mencuri uang dari sebuah kantong yang
ternyata kosong.
Demikian pula Jonkers tidak setuju bahwa
dalam contoh-contoh di atas dikatakan tidak
ada percobaan, karena sifat khusu dari
percobaan ialah :
a. Delik tidak selesai karena hal
ikhwal yang tidak tergantung dari
kehendak terdakwa;
b. Oleh karena dalam pikiran
terdakwa (dalam kasus-kasus
diatas) adalah mungkin sekali
akan melaksanakan delik yang
dituju.
 217
Dari alasan yang kedua (b) ini jelas terlihat
pandangan yang subyektif tentang percobaan.
Sehubungan dengan masalah ini KARNI
membedakan antara Mangel am Tatbestand
dengan percobaan tidak mampu (istilah beliau
“percobaan tak terkenan”). Dalam hal
menggugurkan kandungan orang yang tidak
hamil, disini ada percobaan yang tidak mampu
karena tujuan si pembuat tidak tercapai (jadi
berbeda dengan pendapat Pompe), jadi ini
bukan Mangel am Tatbestand. Sedangkan
untuk mangel am Tatbestand dicontohkan sbb:
- Orang yang melarikan perempuan yang
ternyata sudah cukup umur;
- Orang yang mencuri barang yang
ternyata sudah menjadi miliknya.
Dalam kedua contoh ini menurut Karni tujuanya
sudah tercapai, hanya saja unsur delik yang
bersangkutan (pasal 332 dan pasal 362 KUHP)
tidak terpenuhi secara sempurna. Ketidak
sempurnaan dipenuhinya unsur delik inilah
yang menurut Karni merupakan hakekat atau
watak hukum dari Mangel am Tatbestand.
Dalam hal demikian, terdakwa tidak dapat
dipidana karena memang tidak ada pasal yang
dilanggar dan kepastian hukum terancam (jadi
berlainan dengan van Hamel). Selanjutnya
ditegaskan oleh Karni bahwa Mangel am
Tatbestand ini merupakan “kekhilafan tentang
218
anasir delik” yang harus dibedakan dengan
salah sangka tentang adanya undang-undang
(putatief delict).
Perbedaan ini terlihat pula dalam pendapat
Utrecht, delik putatief merupakan
“rechtsdwaling” sedangkan Mangel am
Tatbestand merupakan “feitelijke dwaling”.
VII. PEMIDANAAN TERHADAP PERCOBAAN
Telah dikemukakan di muka bahwa menurut
system KUHP, yang dapat dipidana hanyalah
percobaan terhadap kejahatan, sedangkan
terhadap pelanggaran tidak dipidana.
Dalam hal percobaan terhadap kejahatan,
maka menurut pasal 53 (2) KUHp maksimum
pidana yang dapat dijatuhkan ialah maksimum
pidana untuk kejahatan (pasal) yang bersangkutan
dikurangi sepertiga. Jadi misalnya untuk
percobaan pembunuhan (pasal 53 jo pasal 338
KUHP), maksimumnya ialah 10 tahun penjara.
Bagaimanakah apabila kejahatan
yangbersangkutan diancam pidana mati atau
penajara seumur hidup, seperti halnya dalam
pasal 340 KUHP (pembunuhan berencana)?
Menurut pasal 53 (3), maksimum pidana yang
dapat dijatuhkan hanya 15 tahun penjara. Dengan
demikian dapat disimpulkan bahwa menurut
 219 220

KUHP, maksimum pidana pokok untuk percobaan BAB XI

adalah lebih rendah daripada apabila kejahatan itu
telah selesai seluruhnya. Sedangkan untuk pidana
PENYERTAAN
tambahannya, menurut pasal 53 (4) adalah sama
dengan kejahatan selesai. A. BEBERAPA ISTILAH

1. Turut campur dalam peristiwa pidana

(Tresna).
2. Turut berbuat delik (Karni).
3. Turut serta (Utrecht).
4. Delneming (Belanda); Complicity (Inggris);
Teilnahme/Tatermehrhaeit (Jerman);
Participation (Perancis).

B. BEBERAPA PANDANGAN TENTANG SIFAT

PENYERTAAN

Filosofi dasar keberadaan lembaga penyertaan

terdapat dua pandangan :
1. Sebagai Strafa sdehnungsgrund (dasar
memperluas dapat dipidananya orang) :
- Penyertaan dipandang sebagai persoalan
pertanggung jawaban pidana
- Penyertaan merupakan suatu delik, hanya
bentuknya tidak sempurna.
- Penganut a.l : Simons, van Hattum,
Hazewinkel Suringa.
2. Sebagai Tatbestandausdehnungsgrund
(dasar memperluas dapat dipidananya
perbuatan) :
 221 222

- Penyertaan dipandang bentuk khusus dari b.2. Medeplichtige / pembantu (pasal 48

tindak pidana. KUHP Belanda / pasal 56 KUHP
- Penyertaan merupakan suatu delik, hanya Indonesia).
bentuknya istimewa. c. Code Penal Perancis dan Belgia :
- Penganut a.l : Pompe, Moelyatno, Roeslsn c.1. Autores.
Saleh. c.2. Complices.
d. Di Inggris :
Menurut Prof. Moelyatno pandangan yang d.1. Principals (peserta baku).
pertama sesuai dengan alam/pandangan d.2. Accessories (peserta pembantu).
individual karena yang diprimairkan adalah 2. Pembagian tiga :
“strafbaarheid van de person” (hal dapat 2.a. Di Jerman :
dipidananya orang), pandangan yang kedua 2.a.1. Tater (pembuat)
sesuai dengan alam Indonesia karena yang 2.a.2. Anstifter (penganjur)
diutamakan adalah perbuatan yang tidak boleh 2.a.3. Gehile (pembantu)
dilakukan, jadi lebih ditekankan pada 2.b. Di Jepang :
strafbaarheid van het feit” (hal dapat 2.b.1. Co principals (pembuat)
dipidananya perbuatan). Menurut Moelyatno, 2.b.2. Instigator (penganjur)
pandangan pertama tidak dikenal dalam 2.c.3. Accessories (pembantu)
hukum adat. 3. Pembagian empat :
Di Uni Sovyet :
C. PEMBAGIAN PENYERTAAN 3.1. Executive of crime
1. Terbagi dua : 3.2. Organizer
a. Von Feuerbach membagi penyertaan 3.3. Instigator
dalam dua bentuk : 3.4. Accessory
a.1. Urherber (pembuat)
a.2. Gehilfe (pembantu) D. PENYERTAAN MENURUT KUHP INDONESIA
b. KUHP Belanda dan Indonesia : 1. Pembagian penyertaan menurut KUHP
b.1. Dader / Pembuat (pasal 47 Belanda Indonesia adalah :
/ pasal 55 KUHP Indonesia). a. Pembuat/dader (pasal 55) yang terdiri
dari :
 223
a.1. Pelaku (pleger)
a.2. yang menyuruh lakukan
(doenpleger)
a.3. yang turut serta (medepleger)
a.4. penganjur (uitlokker)
b. Pembantu / mendeplichtige (pasal 56)
yang terdiri dari :
b.1. pembantu pada saat kejahatan
dilakukan
b.2. pembantu pada saat kejahatan
belum dilakukan.
Mengenai pengertian pembuat (dader), ada
dua pandangan :
a. Pandangan yang luas (extensief)
: melakukan sendiri perbuatan yang
- Dengan demikian mereka yang
disebut dalam pasal 55 diatas
adalah pembuat.
- Penganut : M.v.T, Pompe,
Hazewinkel-Suringa, van
Hattum, Moelyatno.
b. Pandangan yang sempit
(restrictief) :
- Pembuat hanyalah orang yang
melakukan sendiri perbuatan
yang sesuai dengan rumusan
delik, jadi hanya pembuat
224
materiil saja (yaitu pada no.1
pada pasal 55 di atas).
- Menurut pandangan ini,
mereka yang tersebut dalam
pasal 55 hanya dipandang
sebagai pembuat, jadi hanya
disamakan saja dengan dader.
- Penganut : HR, Simons, van
Hamel, Jonkers.
2. Pleger (pelaku)
a. Pelaku (pleger) ialah orang yang
memenuhi rumusan delik.
b. Dalam praktek sukar menentukannya,
terutama dalam hal pembuat undang-
undang tidak menentukan secara pasti
siapa yang menjadi pembuat.
Mengenai hal ini ada beberapa
pedoman :
1). Peradilan Indonesia
Pembuat (dalam arti sempit yaitu
pelaku) ialah orang yang menurut
maksud pembuat undang-undang
harus dipandang yang bertanggung
jawab.
 225
2). Peradilan Belanda
Dader (dalam arti sempit) ialah orang
yang mempunyai
kekuasaan/kemampuan untuk
mengakhiri keadaan terlarang, tetapi
tetap memberikan keadaan terlarang
itu berlangsung terus.
3). Pompe
Dader (dalam arti sempit) ialah orang
yang mempunyai kewajiban untuk
mengakhiri keadaan terlarang itu.
c. Kedudukan “pleger” dalam pasal 55
sering dipermasalahkan. Mengenai hal
ini ada dua pendapat :
1). Janggal dan tidak pada tempatnya
Alasan : Karena pasal 55 berada
dibawah bab V yang berjudul
“Penyertaan tersangkut beberapa
pidana”, pada penyertaan apabila
“mereka yang melakukan” (para
pelaku) itu diartikan pembuat
tunggal.
2). Dapat dipahami
Alasan : Karena pasal 55 menyebut
“mereka yang dipidana” sebagai
pembuat”, jadi plegers termasuk
didalamnya “Pompe”. Karena pasal
55 menyebut “ siapa-siapa yang
dinamakan pembuat”, jadi plegers
226
juga termasuk didalamnya
(Hazewinkel-Suringa).
3. Doenpleger (yang menyuruh lakukan)
a). Doenpleger ialah orang yang melakukan
perbuatan dengan perantaraan orang
lain, sedang perantara ini hanya
diumpamakan sebagai alat.
Dengan demikian :
- Pembuat langsung (onmiddelijke
dader, auctor physicus, manus
ministra)
- Pembuat tidaklangsung (middelijke
dader, doenpleger, auctor
intellectuals, manus domina).
b). Pada Doenpleger terdapat unsur-unsur
sbb :
- Alat yang dipakai adalah manusia;
- Alat yang dipakai itu “berbuat” (bukan
alat yang mati)
- Alat yang dipakai itu “tidak dapat
dipertanggungjawabkan” unsur ketiga
inilah yang merupakan tanda ciri dari
doenpleger .
Hal yang menyebabkan alat (pembuat
materiil) tidak dapat
dipertanggungjawabkan ialah :
 227
 Bila ia tidak sempuna pertumbuhan
jiwanya atau rusak jiwanya (pasal
44);
 Bila ia berbuat karena daya paksa
(pasal 48)
 Bila ia melakukannya atas perintah
jabatan yang tidak sah seperti
dimaksudkan dalam pasal 51 ayat
(2);
 Bila ia keliru (sesat) mengenai
salah satu unsur delik, misalnya A
menyuruh B untuk menguangkan
pos wesel yang tanda tangannya
dipalsu oleh A, sedangkan B tidak
mengetahui pemalsuan tersebut;
 Bila ia tidak mempunyai maksud
seperti yang diisyaratkan untuk
kejahatan ybs. (dalam undang-
undang) misal A menyuruh B
(seorang kuli) untuk mengambil
barang dari suatu tempat. B
mengambilnya untuk diserahkan
kepada A dan ia sama sekali tidak
mempunyai maksud untuk memiliki
bagi dirinya sendiri.
c). Dalam hal pembuat materiil (alat)
seseorang yang belum cukup umur,
maka tidak ada menuruh lakukan,
karena pada dasarnya KUHP
228
menganggap orang yang belum cukup
unur itu tetap mampu bertanggungjawab
(lihat pasal 45 jo 47). Namun demikian,
apabila yang disuruh itu anak yang
masih sangat muda sekali, yang belum
begitu sadar akan perbuatannya, maka
dalam hal ini dimungkinkan ada
menyuruh lakukan.
d). Apakah orang yang menyuruh lakukan
(doenpleger) harus mempunyai kualitas
sebagai pelaku ? ada dua pendapat :
d.1. Pendapat pertama : “harus”.
Alasan, karena tidakmungkin
seorang A menyuruh oarng lain B
melakukan sesuatu yang A sendiri
tidak dapat melakukannya. Misalnya
: A bukan pegawai negeri, maka ia
tidak dapat melakukan “delik
jabatan”, jadi A tidak bisa menjadi
pembuat langsung (onmiddelijke
dader) oleh karena itu ia juga tidak
bisa menjadi pembuat tidak
langsung, maka A tidak bisa
menjadi doenpleger. Jadi walaupun
B (yang disuruh) adalah “ pegawai
negeri, tetap dikatakan tidak ada
doenpleger.
d.2. Pendapat kedua : “tidak harus”.
 229
“Menyuruh-lakukan sesuatu delik
jabatan tidak hanya terdapat apabila
pembuat materiilnya adalah seorang
pejabat, akan tetapi juga sebaliknya,
ialah apabila pelaksanaanya bukan,
sedang yang menyuruh-lakukan itu
adlah pejabat”.
Hazewinkel-Suringa :
“Seorang peserta itu bukannya dipidana
karena ia melakukan perbuatan
(pidana), akan tetapi ia justru dipidana
walaupun ia tidak melakukan
perbuatan”. Misal : A membius B
seorang penjaga keamanan kereta api,
sehingga lalai menjalankan tugasnya
dan timbul kecelakaan.
Walaupun A tidak berkualitas seperti B
(yaitu tidak mempunyai kewajiban
seperti B), A tetap dikatakan sebagai
doenpleger dalam delik omissi yang
dilakukan oleh B.
Arrest HR tgl. 21 April 1913 (kasus
Walikota Zaan-dam) menyatakan :
“Pasal 55 tidak menyatakan bahwa
mereka yang menyuruh lakukan adalah
dader, tetapi bahwa mereka dipidana
sebagai dader, sehingga untuk menjadi
middelijke dader (doenpleger) tidak perlu
230
ada kualitas pribadi seperti pembuat
materiil”.
e). Mungkinkah ada menyuruh lakukan
terhadap delik-colpoos?
Mungkin, dalam halo rang yang
menyuruh-lakukan dapat menduga
sebelumnya bahwa ka nada sesuatu
akibat yang tidak diharapkan. Misal :
A menyuruh seseorang pekerja B untuk
melemparkan benda yang berat dari
atap rumah ke bawah, tanpa
menghiraukan apakah benda itu akan
menimpa orang yang kebetulan ada /
lewat di bawah atap rumah itu. B
mengira bahwa A telah mengadakan
pengamanan seperlunya. Jika karena
lemparan itu ada yang tertimpa dan
mati, maka A dapat dituntu karena
menyuruh-lakukan tindak pidana yang
tersebut dalam pasal 359 KUHP.
4. Medepleger (orang yang turut serta)
a. Pengertian :
1). Undang-undang tidak memberikan
definisi
2). Menurut M.v.T : Orang yang turut
serta melakukan (medepleger) ialah
orang yang dengan sengaja turut
 231 232

berbuat atau turut mengerjakan kawannya yang menggangsir

terjadinya sesuatu.
3). Menurut Pompe, “turut mengerjakan
terjadinya sesuatu tindak pidana itu
ada dua kemungkinan :
- Mereka masing-masing
memenuhi semua unsur dalam
rumusan delik.
Misal : dua orang dengan
bekerja sama melakukan
pencurian disebuah gudang
beras, salah seorang memenuhi
semua unsur delik, sedang yang
lainnya tidak.
Misal : dua orang pencopet (A
dan B) saling bekerja sama, A
yang menabrak orang yang
menjadi sasaran, sedang B yang
mengambil dompet orang itu.
- Tidak seorangpun memenuhi
unsur-unsur delik seluruhnya
tetapi mereka bersama-sama
mewujudkan delik itu misalnya :
dalam pencurian dengan
merusak (pasal 363 ayat (1) ke-
5) salah seorang melakukan
penggangsiran, sedang
kawannya masuk rumah dan
mengambil barang-barang yang
kemudian diterimakan kepada
tadi.
b. Syarat adanya medepleger :
 Ada kerjasama secara sadar
(bewuste samenwerking).
Adanya kesadaran bersama tidak
berarti ada permufakatan lebih
dulu, cukup apabila ada
pengertian antara peserta pada
saat perbuatan dilakukan dengan
tujuan menacpai hasil yang sama.
Yang penting aialah harus ada
kesenjangan secara sadar.
Tidak ada turut serta, bila orang
yang satu hanya menghendaki
untuk menganiaya, sedang
kawannya menghendaki matinya
si korban. Penentuan kehendak
atau kesenjangan masing-masing
peserta itu dilakukan secara
normatif.
 Ada pelaksanaan bersama
secara fisik (gezamenlijke
ultvoering/physieke
samenwerking).
Persoalan kapan dikatakan ada
perbuatan pelaksanaan
merupakan persoalan yang sulit
(ingat/lihat Bab VI tentang
 233
“percobaan”), namun secara
singkat dapat dikatakan bahwa
perbuatan pelaksanaan berarti
perbuatan yang langsung
menimbulkan selesainya delik
ybs. Yang penting disini harus
ada kerjasama yang erat dan
langsung. Batas antara perbuatan
pelaksanaan dan perbuatan
pembantuan sangatlah sulit dan
hal ini akan dibicarakan dalam
masalah pembantuan.
c. Apakah medepleger harus mempunyai
kualitas sebagai pelaku ?
Mengenai hal ini ada dua penadapat :
1). Pendapat pertama : “harus”.
Medepleger adalah suatu bentuk
daderschap (keadaan / sifat pelaku
pembuat), orang turut serta
melakukan adalah pembuat (dader)
apabila ada beberapa orang
bersama-sama melakukan delik,
maka mereka timbal balik terhadap
satu sama lain disebut pembuat
peserta (mededader). Pembuat
peserta sebagai pembuat harus
mempunyai sifat yang oleh rumusan
undang-undang diisyaratkan untuk
234
daderschap. Barang siapa tidak
dapat menjadi pembuatan tunggal
(alleendader) juga tidak dapat
dinamakan pembuat peserta
(mededader). Sifat-sifat atau
keadaan pribadi yang menentukan
dapat dipidananya perbuatan, hanya
berlaku pada pembuat peserta yang
mempunyai sifat-sifat tersebut.
2). Pendapat kedua : “tidak harus”.
Yurisprudensi putusan pengadilan
Negeri Tulunganggung tanggal 5
Januari 1932 yang kasusnya sbb :
A memegang gelang milik orang lain
untuk dijualkan. Suami A
menggadaikan gelang tersebut untuk
kepentingannya sendiri, dengan
persetujuan A. Dalam kasus A
dinyatakan salah melakukan
penggelapan, sedang suaminya
“turut serta melakukan penggelapan”
meskipun suaminya tidak memenuhi
semua unsur yang terdapat dalam
pasal 372.
Status A terhadap barang ialah
“memiliki dengan melawan hukum
barang yang ada padanya bukan
karena kejahatan “, sedang status
suaminya terhadap barang itu ialah
 235 236

menggadaikan barang milik orang menghendaki sampi matinya orang

lain yang ada dalam kekuasaannya tersebut, akan tetapi mereka bersama-
karena kejahatan”. Yaitu ia dapat dari sama secara sadar melakukan
A dan tahu bahwa barang itu bukan pelemparan barang dan merekapun
milik A. kurang berhati-hati serta patut menduga
akibat yang timbul. Oleh karena itu
d. Mungkinkah ada turut serta terhadap mereka dapat dituntut bersama-sama
delik culpoos ? pada turut serta, melakukan perbuatan yang tersebut
kesengajaannya ditujukan kepada : dalam pasal 55 jo pasal 359 KUHP.
1. Kerjasama dengan orang lain
(ditujukan pada perbuatan). 5. Uitlokker (penganjur)
2. Tercapainya hasil yangmerupakan
delik (ditujukan pada akibat). a. Pengertian :
Pengajur ialah orang yang
Dalam delik culpa orang tidak menggerakkan orang lain untuk
menghendaki terjadinya akibat. Kalau melakukan suatu tindak pidana
kesenjangan orang turut serta juga denganmenggunakan sarana-sarana
harus ditujukan untuk timbulnya delik yang ditentukan oleh undang-undang
culpa tersebut, maka jelas tidak mungkin untuk melakukan kejahatan.
ada turut serta melakukan secara culpa. Jadi hamper sama dengan menyuruh-
Akan tetapi jika kesengajaan itu hanya lakukan (doen-pleger), pada
ditujukan kepada adanya kerjasama, penganjuran (uitlokking) ini ada usaha
ialah kepada perbuatan yang dilakukan untuk menggerakkan orang lain sebagai
bersama, maka mungkin ada turut serta pembuat materiil / auctor physicus.
melakukan secara culpa. Misal : Adapun perbedaannya sbb :

A dan B bersama-sama melemparkan Penganjuran Menyuruh-lakukan

barang berat dari gedung bertingkat dan Menggerakkannya Sarana
menimpa orang yang ada di bawah dengan sarana- menggerakkannya
sampai mati. Keduanya tidak
 237 238

sarana tertentu tidak ditentukan  Si pembuat materiil tersebut

(limitatif) (tidak limitatif) melakukan tindak pidana yang
Pembuat materiil Pembuat materiil dianjurkan atau percobaan
dapat tidak dapat melakukan tindak pidana.
dipertanggungjawa dipertanggungjawa  Pembuat materiil tersebut harus
bkan bkan (merupakan dipertanggungjawabkan dalam
(tidakmerupakan manus ministra) hukum pidana.
manus ministra) Dari lima syarat yang disebutkan diatas,
jelas bahwa syarat 1 dan 2 merupakan
syarat yang harus ada pada si
b. Syarat penganjuran yang dapat dipidana penganjur, sedangkan syarat 3, 4 dan 5
: merupakan syarat yang melekat pada
Berdasarkan pengertian diatas, maka orang yang dianjurkan (pembuat
syarat pengajuran yang dapat dipidana materiil).
ialah :
 Ada kesenjangan untuk c. Mungkinkah ada penganjuran untuk
menggerakkan orang lain melakukan delik culpa ?
melakukan perbuatan yang Mengenai hal ini ada beberapa
terlarang. pendapat :
 Menggerakkannya dengan 1. Tidak mungkin.
menggunakan upaya-upaya d. Mungkinkah ada percobaan pengajuran
(sarana-sarana) seperti tersebut atau pengajuran yang gagal ?
dalam undang-undang (bersifat e. Pertanggungjawaban si penganjur.
limitatif).
 Putusan kehendak dari si
pembuat materiil ditimbulkan c. Mungkinkah ada penganjuran untuk melakukan
karena hal-hal tersebut pada a delik culpa ?
dan b (jadi ada psychise
causaliteit). Mengenai hal ini ada beberapa pendapat :
 239
(a). Tidak mungkin.
Pendapat ini antara lain dikemukakan oleh van
Hamel dengan mengemukakan alasan bahwa
sifat khas dari uitlokking ialah membujuk
terjadinya perbuatan dengan sengaja.
(b). Mungkin.
Simons menganggap bukannya mustahil dalam
bentuk demikian seseorang dapat membujuk
terjadinya sesuatu perbuatan dengan
pengetahuan bahwa orang yang akan
melakukan perbuatan itu dapat mengira-ngira
kemungkinan terjadinya akibat yang tidak
dikehendaki atau dapat mengirakan
kemungkinan terjadinya akibat tersebut.
Menurut Pompe orang nyata-nyata dapat
sengaja menyuruh orang lain untuk melakukan
delik culpa, dalam arti orang itu sebagai
pembujuk mempunyai kesengajaan untuk
menggerakkan agar orang lain melakukan
perbuatan yang ternyata suatu delik culpa dan
inklusif didalam perbuatan sengaja itu termasuk
kealpaan, dan pula dalam arti bahwa yang di
bujuk dan pembujuk mempunyai kealpaan yang
diisyaratkan oleh undang-undang. Misal :
Seorang pemilik mobil sengaja meminjamkan
mobilnya untuk dipakai orang lain dengan
240
mengetahui bahwa dengan pemberian pinjaman
itu, orang lain tersebut akan mengendarainya.
Jadi, pada pembujuk ada kesengajaan yang
ditujukanuntuk menggerakkan orang lain untuk
menyupir. Kalau orang lain itu tidak dapat
menyupir hal mana diketahui oleh pembujuk,
maka jika pengendara tersebut melanggar
seseorang yang mengakibatkan mati, ia dapat
dikatakan melakukan tindak pidana dalam pasal
359, sedang pemilik mobil dapat dikatakan
melakukan pembujukan untuk terjadinya
pelanggaran pasal 359 itu.
d. Mungkinkah ada percobaan penganjuran atau
penganjuran yang gagal ?
Penganjuran yang gagal ini dapat terjadi dalam
hal seseorang telah dengan sengaja
menggerakkan orang lain untuk melakukan
sesuatu tindak pidana dengan menggunakan
salah satu sarana dalam pasal 55 (1) ke-2, akan
tetapi orang lain itu tidak mau melakukan atau
mau melakukan akan tetapi tidak sampai dapat
melaksanakan perbuatan yang dapat dipidana.
(catatan : Dengan kata lain, baru terpenuhi syarat 1
dan 2 atau syarat 1 s/d 3) seperti
dikemukakan pada no. b diatas.
 241
Timbul masalah apakah terhadap percobaan untuk
membujuk atau penganjuran yang gagal dapat
dipidana ? mengenai hal ini sebelum adanya pasal 163
bis, ada dua pandangan :
1). Pendapat pertama : Penganjuran dipandang
sebagai bentuk penyertaan yang bersifat accessoir
(tidak berdiri sendiri = onzelfstandig).
Menurut pandangan ini, pengajuran itu ada apabila
ada tindak pidana yang dilakukan oleh pembuat
materiil. D.p.l si penganjur dipidana apabila orang
yang dibujuk melakukan perbuatan yang dapat
dipidana. Karena dalam “percobaan untuk
penganjuran” ini, tindak pidana itu tidak terjadi
maka si pengajur juga tidak dapat dipidana.
Penganutnya : Hazewinkel-Suring, Simons, van
Heml, vos.
2). Pendapat kedua : Penganjuran dipandang sebagai
bentuk penyertaan yang tidak accessoir (berdiri
sendiri = zelfstanding, tidak bergantung pada yang
lain). Menurut pendapat ini, ada / tidaknya
penganjuran tidak tergantung pada ada tidaknya
atau terjadi / tidaknya tindak pidana. D.p.l
sipenganjur tetap dapat dipidana walaupun tindak
pidana yang dianjurkan kepada si pelaku tidak
terjadi. Jadi menurut pandangan kedua ini,
“percobaan untuk penganjuran” tetap dapat
242
dipidana. Penganutnya : Blok. Jomkers, Pompe,
van Hattum.
Catatan :
 Dari uraian diatas jelas, bahwa menurut
pendapat pertama (accessoir), strafbaarheid
(sifat dapat dipidananya si penganjur
digantungkan dari apa yang dilakukan oleh
orang lain). Jadi sudut pandangnya tidak
membedakan antara sifat dapat dipidananya
perbuatan (tindak pidana) dan sifat dapat
dipidananya orang (pertanggungjawaban
pidana). Jadi lebih mendekati pandangan
monistis.
 Sehubungan dengan pandangan yang pertama
diatas, dalam KUHP Jerman (sebelum
perubahan tahun 1943), dikenal apa yang
dinamakan extreme accessoiriteit yaitu bahwa
untuk adanya bentuk-bentuk penyertaan harus
ada yang bertanggung jawab sebagai Tater
(pelaku).
Menururt KUHP Jerman itu, untuk dapat
memidana seseorang peserta sebagai Mittater
(si turut-serta melakukan / medepleger, anstifter
/ pengajur uitlokker, atau gehilfe / pembantu /
medeplichtige), maka si pembuat materiil harus
melakukan strafbare handlung, yang diartikan
bukan saja melakukan perbuatan yang dilarang
/ diancam pidana, tetapi juga dapat dijatuhi
pidana. Dengan demikian apabila si pembuat
 243
materiil tidak dapat dijatuhi pidana (karena tidak
ada kesalahan), tidak mungkin ada penyertaan.
 Pertanggungjawaban peserta tidak lagi
digantungkan pada pertanggungjawaban si
pelaku atau peserta lainnya, tetapi dipandang
berdiri sendiri, asal saja pelaku atau peserta
lainnya itu telah melakukan sesuatu perbuatan
yang dilarang.
Pandangan accessoiriteit yang terbatas ini sesuai
dengan pandangan dualistis (a.l Prof. Ruslan saleh)
yang melihatnya dari dua sudut pandang :
1). Dari sudut perbuatan, pada umumnya tiap-tiap
peserta tidak berdiri sendiri-sendiri, sifat
melawan hukumnya perbuatan dari si pembuat
atau si pembantu baru timbul jika perbuatan
dari si pembuat atau si pembantu baru timbul
jika perbuatannya di hubungkan dengan
pelaku atau peserta lainnya.
2). Dari sudut pertanggungjawaban, tiap-tiap
peserta dipertanggungjawabkan sendiri-sendiri
menurut sikap batinya masing-masing
berhubung dengan apa yang diperbuatnya.
Persoalan percobaan pengajuran atau penganjuran
yang gagal ini sekarang sudah tidak menjadi persolan
lagi, setelah pada tahun 1925 (S. 1925 No. 197 / jo
244
273) ditambahkan pasal 163 bis kedalam KUHP pasal
ini berbunyi :
1). Barang siapa dengan menggunakan salah satu
sarana tersebut dalam pasal 55 ke-2, mencoba
menggerakkan orang lain supaya melakukan
kejahatan, diancam pidana penjara paling lama 6
(enam) tahun atau denda paling banyak tiga ratus
rupiah (sekarang menjadi Rp. 4.500,-), jika tidak
mengakibatkan kejahatan atau percobaan
kejahatan yang dipidana, tetapi dengan ketentuan,
bahwa sekali-kali tidak dapat dijatuhkan pidana
yang lebih berat dari pada yang ditentukan
terhadap percobaan kejahatan, atau jika percobaan
itu tidak dipidana, tidak dapat dijatuhkan pidana
yang lebih berat dari yang ditentukan terhadap
kejahatan itu sendiri.
2). Aturan tersebut tidak berlaku, jika tidak
mengakibatkannya kejahatan atau percobaan
kejahatan yang dipidana itu disebabakan
karenakehendaknya sendiri.
Pasal diatas mengancam pidana terhadap pembujukan
yang gagal dan juga yang tidak menimbulkan akibat.
Dengan demikian pasal ini menjadikan perbuatan “
pembujukan yang gagal” sebagai delik yang berdiri
sendiri (delictum suigeneris). Delik ini merupakan delik
formil, artinya perumusannya dititikberatkan pada
perbuatan si pembuat, jadi jika seseorang dengan
 245
salah satu sarana yang tersebut dalam pasal 55 ke-2
itu berusaha menggerakkan orang lain untuk
melakukan kejahatan, maka ia sudah dapat dipidana.
Alasan penghapus pidananya tercantum dalam ayat
(2). Menurut Prof. Moelyatno, pasal 163 biss (2)
merupakan alasan penghapus penuntutan.
Perlu diperhatikan bahwa dalam pasal 163 bis itu
digunakan kata-kata “mencoba / berusaha
menggerakkan orang lain untuk…”. Jadi dapat juga
dikenakan kepada “menyuruh lakukan / doenplegen
yang gagal”, asal saja sarana yang dipakai oleh si
pembuat termasuk salah satu sarana untuk
pembujukan yang tersebut dalam pasal 55 ayat (1) ke-
2.
e. Pertanggungjawaban si penganjur.
Dalam pasal 55 ayat (2) dinyatakan bahwa penganjur
dipertanggungjawabkan terhadap perbuatan yang
sengaja dianjurkannya beserta akibatnya. Misal :
A menganjurkan B untuk menganiaya C dan akibat
penganiayaan itu C mati, Dalam hal ini
pertanggungjawaban A bukan terhadap perbuatan
“menganjurkan orang lain melakukan penganiayaan”
(pasal 55 jo 351) tetapi “menganjurkan orang lain
melakukan penganiayaan yang berakibat mati” (pasal
55 jo 351 ayat (3)).
246
Bagaimanakah apabila B yang dianjuri langsung
membunuh C. dalam hal ini matinya C tidak dapat
dipertanggungjawabkan pada A (Jadi tidak dapat
dituduh berdasar pasal 55 jo 338), karena
pembunuhan itu bukan dimaksud (disengaja) oleh A.
Namun demikian, A masih dapat
dipertanggungjawabkan berdasrkan pasal 163 bis,
yaitu pembujukan yang gagal untuk penganiayaan.
Maksimum pidana yang dapat dikenakan adalah
maksimum pidana untuk penganiayaan yang terbukti
sengaja dianjurkan oleh A, yaitu kalau penganiayaan
biasa pasal 351 (1), maksimumnya 2 tahun 7 bulan,
kalau penganiayaan ringan pasal 352 maksimumnya 3
bulan, kalau penganiayaan yang direncanakan pasal
351 (1) maksimumnya 4 tahun penjara dst. Jadi
maksimumnya bukan 6 tahun (perhatikan redaksi
pasal 163 bis).
Ketentuan pasal 163 bis juga dapat
dipertanggungjawabkan pada A dalam hal B (yang
dianjuri) tidak mau melaksanakan anjuran dari A
walaupun mungkin ia sudah menerima sesuatu
pemberian / hadiah dari A. jadi gagalnya pengajuran A
karena kehendak orang yang ditujuk (B). Apabila tidak
terjadi atau gagalnya pengajuran A itu karena
kehendak A sendiri, maka pasal 163 bis tidak dapat
dikenakan pada A.
Bagaimanakah apabila dalam melaksanakan anjuran
A untuk menganiaya C itu, B baru melaksankannya
 247
sampai taraf percobaan penganiayaan tidak dipidana
dan ini berarti “tidak terjadi percobaan kejahatan
yanmg dipidana” seperti disebutkan dalam pasal 163
bis.
Kalau A membujuk B untuk membunuh C dengan
menggunakan pistol, tetapi karena “penyimpangan
sasaran” (aberretio ictus / afdwalirgsgevallen)
tembakan B mengenai D, maka perbuatan A tetap
dapat disebut “membujuk untuk percobaan
pembunuhan terhadap C” (pasal 55 jo 53 jo 338).
Bagaimanakah terhadap matinya D, apakah A dapat
dipertanggungjawabkan ?
Ada pendapat bahwa dalam hal ini A tidak dapat
dipertanggungjawabkan karena matinya D bukan yang
dikenhendaki (disengaja dianjurkan) oleh A, jadi
karena tidak ada identitas (kesamaan) antara
perbuatan yang dibujukkan dengan perbuatan yang
benar–benar dilakukan. Pendapat ini menghendaki
adanya hubungan langsung antara kesengajaan si
pembujuk dengan terjadinya delik yang dilakukan oleh
orang yang dibujuk. Jadi masalah pokoknya berkisar
pada sampai seberapa jauh “kesengajaan” menurut
pasal 55 (2) itu dapat dipertanggungjawabkan kepada
di pembujuk, apakah hanya bertanggung jawab
terhadap “kesengajaan dengan maksud (yang
langsung dituju)” atau meliputi juga seluruh corak
kesengajaan.
248
Apabila pengertian “sengaja yang dianjurkan” dalam
pasal 55 (2) meliputi juga dolus eventualis yang
dilakukan oleh pembuat materiil, maka dlam kasus
diatas A juga dapat dipertanggungjawabkan terhadap
matinya D apabila terbukti bahwa pada saat B
(pembuat materiil) menembak C dapat dibayangkan
kemungkinan tertembaknya orang lain (b) yang berada
di dekat C. Penetuan hal ini dilakukan secara
normative oleh Hakim.
6. PEMBANTUAN (medeplichtige)
a. Sifat : Dilihat dari perbuatannya.
Pembantuan ini bersifat accessoir artinya untuk
adanya pembantuan harus ada orang yang
melakukan kejahatan (harus ada orang yang
dibantu). Tetapi dilihat dari pertanggungjawaban
tidak accessoir. Artinya dipidananya pembantu tidak
tergantung pada dapat tidaknya si pelaku dituntut
pidana.
b. Jenis : Menurut pasal 56 KUHP, ada dua jenis
pembantu :
Jenis pertama :
 Waktunya : Pada saat kejadian dilakukan;
 249 250

 Caranya : Tidak ditentukan secara limitatif kepentingan / tujuan sendiri.

dalam undang-undang sendiri.

Jenis kedua : Terhadap pelanggaran Terhadap kejahatan

tidak dipidana (pasal 60 maupun pelanggaran dapat
 Waktunya : sebelum kejahatan dilakukan; KUHP). dipidana.
 Caranya : Ditentukan secara limitatif dalam Maksimum pidananya Maksimum pidananya sam
undang-undang (yaitu dengan cara : memberi dikurangi sepertiga (pasal dengan si pembuat.
kesempatan, sarana atau keterangan).
57-1).
Pembantuan jenis pertama ini mirip dengan turut serta
Pembantuan jenis kedua ini mirip dengan penganjuran
(medeplegen) perbedaannya sbb :
(uitlokking). Perbedaannya adalah sebagai berikut :
Pembantuan Turut Serta
Penganjuran Pembantuan
Menurut ajaran penyertaan Menurut ajaran obyektif :
Kehendak untuk melakukan Kehendak jahat pada
obyektif : perbuatannya perbuatan merupakan
kejahatan pada pembuat pembuat materiil sudah ada
hanya membantu / perbuatan pelaksanaan
materiil ditimbulkan oleh si sejak semula (tidak
menunjang (ondersteuning (uitvoering shandelling)
pengajur (ada kausalitas ditimbulkan oleh si
shanling)
psikhis) pembantu).
Menurut ajaran subyektif : Menurut ajaran subyektif :

 Kesenjangan  Kesenjangan
merupakan animus merupakan animus
socii (hanya untuk coauctores Adanya ajaran / teori penyertaan yang obyektif dan
memberi bantuan (diarahkan untuk subyektif, ditimbulkan oleh adanya konsepsi yang saling
saja pada orang terwujudnya delik); bertentangan menganai batas-batas
lain);  Harus ada kerja pertanggungjawaban para peserta, yaitu :
 Tidak harus ada sama yang disadari
kerja sama yang (bewuste A. Sistem yang berasal dari hukm Romawi,
disadari (beweste samenworking)
samenwerking)  Mempunyai Menurut system ini tiap-tiap peserta sama nilainya
 Tidak mempunyai kepentingan / tujuan
(sama jahatnya) dengan orang yang melakukan,
 251
tindak pidana itu sendiri, sehingga mereka
masingt-masing juga dipertanggungjawabkan
sama dengan pelaku.
Karena tiap-tiap peserta dipertanggungjawabkan
sama, maka batas antara bentuk-bentuk
penyertaan sama, maka batas antara bentuk-
bentuk penyertaan tidaklah prinsip, yang dijadikan
titik berat untuk menentukan batas antara pelaku
dengan para peserta diletakkan pada
perbuatannya dan saat bekerjanya masing-masing
(jadi bersifat obyektif). Pendirian inilah yang
kemudian dikenal dengan teori atau jaran
penyertaan obyektif.
Sistem yang pertama ini terdapat dalam Code
Penal Prancis dan dianut juga di Inggris.
B. Sistem yang berasal dari para jurist Italia dalam
abad pertengahan.
Menurut system ini tiap-tiap peserta tidak
dipandang sama nilainya (tidak sama jahatnya),
tergantung dari perbuatan yang dilakukan. Oleh
karena itu pertanggungjawabannya juga berbeda,
ada kalanya sama berat dan ada kalanya lebih
ringan dari pelaku. Karena pertanggungjawaban
para peserta itu berbeda, maka batas antara
masing-masing bentuk penyertaan itu adalah
prinsip sekali, artinya harus ditentukan secara
252
tegas. Adapun yang dijadikan batas antara
masing-masing bentuk penyertaan dititik beratkan
pada sikap batin masing-masing peserta.
Pendirian inilah yang dikenal dengan teori atau
ajaran penyertaan yang subyektif.
Sistem, kedua ini dianut dalam KUHP Jerman dan
Swiss. Seperti telah dikemukakan, di Jerman
dibedakan antara Tater (pembuat), anstifter
(penganjur) dan Gehilfe (pembantu). Berdasar
teori subyektif, maka jarang termasuk tater harus
mempunyai tater-willen (niat untuk menganjurkan)
dan yang termasuk Gehilfe harus mempunyai
Gehilfewiller (niat untuk membantu orang lain).
Menurut Prof Moelyatno, KUHP kita dapat
digolongkan kedalam kelompok teori campuran
karena :
- Dalam pasal 55 disebutkan “dipidana sebagai
pembuat” dan dalam pasal 56 disebutkan “
dipidana sebagai pembantu”. Dengan adanya
dua bentuk penyertaan ini (yang dapat
disamakan dengan pembagian autors dan
complices di Prancis atau principals dan
accessoir di Inggris, berarti menganut system
yang pertama.
- Akan tetapi apabila dilhat perbedaan
pertanggungjawabannya yaitu pembantu
dipidana lebih ringan (dikurangi sepertiga) dari
si pembuat, maka ini berarti dianut yang kedua.
 253
Selanjutnya dikemukakan oleh beliau, bahwa
apabila pada dasarnya KUHP kita menganut
system Code Penal (system pertama) dengan
pengecualian untuk pembantuan dianut system
KUHP Jerman (system kedua), maka
konsekuensinya ialah :
A). Perbedaan dalam pasal 55 antara pelaku
orang yang menyuruh lakukan, yang turut serta
dan yang menganjurkan, dalah tidak prinsipil.
Ini berarti batas antara mereka yang tergolong
dalam “daders” itu tidak perlu ditentukan secara
subyetif menurut niatnya masing-masing
peserta, tetapi cukup secara obyektif menurut
bunyinya peraturan saja.
Dalam hubungan ini yang penting adalah
perbedaan antara orang yang menyuruh
lakukan dan penganjur. Perbedaan antara
keduanya jangan dicari dalam sikap batin
masing-masing, tetapi cukup bahwa :
- Untuk menjadi orang yang menyuruh lakuka,
apabila orang yang disuruh tidak dapat
dipidana sebagai pembuat karena dipandang
tidak mempunyai kesalahan, dan
- Untuk menjadi pengajur sudah cukup, apabila
cara-cara yang digunakan untuk
menganjurkan tersebut dalam pasal 55 (1)
ke-2 dan si pembuat materiil dapat
dipertanggungjawabkan.
254
B). Perbedaan antara pembuat (dader) dan
pembantu (megeplichtige)) adalah prinsipil,
sehingga batas antara keduanya ditentukan
menurut sikap batinnya.
c. Pertanggungjawaban pembantu.
1). Pada prinsipnya KUHP menganut system bahwa
pidana poko untuk pembantu lebih ringan dari
pembuat. Prinsip ini terlihat didalam pasal 57 (1)
dan (2) yaitu : - Maksimum pidana poko untuk
pembantuan dikurangi sepertiga (ayat 1);
- Apabila kejahatan diancam pidana mati atau
penjara seumur hidup, maka maksimum pidana
untuk pembantu ialah 15 tahun penjara (ayat 2).
Pengecualian terhadap prinsip ini terlihat dalam :
a). Pasal 333 (4) : Pembantu dipidana sama berat
dengan pembuat, (lihat juga pasal 415 dan 417).
b). Pasal 231 (3) : Pembantu dipidana lebih berat
dari si pembuat, (lihat juga pasal 349).
2). Pidana tambahan untuk pembantu sama dengan
ancaman terhadap kejahatannya itu sendiri, jadi sama
dengan si pembuat (pasal 57 : 3).
3). Dalam pertanggungjawaban seorang pembantu,
KUHP mengamut system bahwa
 255
pertanggungjawabannya berdiri sendiri (tidak bersifat
accessoir), artinya tidak digantungkan pada
pertanggungjawaban si pembuat. Misal pasal 57 (4)
dan 58.
4). Ada pendapat dari Prof Moelyatno dan Prof. Oemar
sadji, bahwa system pemidanaan untuk pembantuan
hendaknya dipakai system “facultative Minderbes
Taftung / strafmilderung yaitu terserah pada hakim
apakah terhadap pembantu pidananya akan dikurangi
atau tidak.
E. PENYERTAAN DENGAN KEALPAAN (CULPOSE
DEELNEMING)
Misal :
1. A memberi gunting kepada B yang katanya untuk
menggunting kain, tetapi ternyata digunakan oleh
B untuk mencuri atau untuk membunuh.
2. Pada waktu B akan memasuki rumah C dengan
maksud mencuri, ia berkelakuan seolah-olah
(pura-pura) kehilangan kunci rumah A yang pada
waktu itu lewat dan sama sekali tidak tahu bahwa
B berdiri dimuka rumah orang lain dan telah
merencanakan untuk mencuri, menolong B
membuka kaca jendela sehingga B dapat masuk
ke rumah C.
Dalam contoh-contoh diatas, menurut Vos, A tidak
dapat dipidana karena adanya untuk “membujuk” atau
256
“membantu” menurut hukum pidana positif harus ada
unsur sengaja. Unsur ini harus juga dipenuhi untuk :
- Doenplegen / menyuruh lakukan (dianalogikan
dengan “membujuk”)
- Medeplegen / turut serta (dianalogikan dengan
“membantu”).
Terhadap kasus serupa itu Karni juga berpendapat A
tidak dapat dipidana karena adanya unsur “sengaja”
didalam pasal 56 merupakan anasir subyektif dari
pembantuan, artinya kesengajaan si pembantu harus
diarahkan pada kejahatan yang bersangkutan.
F. PENYERTAAN MUTLAK PERLU (NOODZAKELIJKE
DEELNEMING / NECESSARY COMPLICITY).
Misal :
1. Pasal 149 : Menyuap (membujuk) seseorang untuk
tidak menjalankan haknya untuk memilih;
2. Pasal 238 : membujuk orang untuk masuk dinas
militer Negara asing;
3. pasal 297 : bigamy
4. pasal 284 : perzinahan;
5. pasal 287 : melakukan hubungan kelamin dengan
anak perempuan di bawah umur 15 tahun;
6. Pasal 345 : menolong orang lain untuk bunuh diri.
Dalam contoh-contoh diatas, delik baru terjadi kalau
ada orang lain (kawan berbuat) yang mau harus ada,
 257
apabila kawan berbuat itu tidak ada maka delik itu
tidak dapat dilakukan. Inilah yang dimaksud dengan
penyertaan yang tidak dapat dihindarkan atau
penyertaan yang harus dilakukan.
Mr. Karni menyebutnya dengan “istilah” bekerja
bersama-sama yang diharuskan oleh penegasan delik
. jadi istilah beliau dimasukkan dalam pengertian
“noodzakelijke medeplegen” (turut serta yang
diharuskan), karena yang dimaksud dengan istilah
“bekerja / berbuat bersama-sama” oleh beliau adalah
sama dengan istilah “turut serta” (medeplegen).
H.
Dalam pasal-pasal diatas ada yang menetapkan
bahwa dipidana hanya si pelaku, tetapi ada juga yang
menetapkan bahwa kawan pelakunya dapat dipidana.
Mengenai pasal 287, Kami mempersoalkan
bagaimana apabila justru yang membujuk terjadinya
delik itu adalah anak perempuan yang belum berumur
15 tahun itu ? terhadap hal ini, kami menyatakan tidak
keberatan untuk memidana anak gadis tersebut.
G. TINDAKAN-TINDAKAN SESUDAH TERJADINYA
TINDAK PIDANA SEBAGAI DELIK YANG BERDIRI
SENDIRI.
Misal :
1. pasal 221 : menyembunyikan penjahat;
258
2. pasal 223 : menolong orang melepaskan diri
dari tahanan;
3. Pasal 480, 481, 482 : delik penadahan;
4. pasal 483 : menerbitkan tulisan / gambar yang
dapat dipidana karena sifatnya.
Dalam contoh-contoh diatas sebeanrnya juga
merupakan bentuk penyertaan, tetapi yang dilakukan
setelah terjadinya tindak pidana lain. Dalam il;mu
hukum pidana Jerman dikenal dengan istilah
“Nachtaterschaft” atau “Begunstigung” (bentuk-bentuk
“pemudahan”).
PERBUATAN PENYERTAAN DALAM
PENYERTAAN (DEELNEMING AAN
DEELNEMINGSHANSELINGEN)
Misal :
1. Membujuk untuk membujuk (pasal 55 jo 56);
- putusan Landraad Batavia 18-21936
- putusan Rv j Batavia 20-3-1936
- putusan Rv j Senmarang 20-12-1937
2. membujuk untuk membantu (pasal 55 jo 56);
- putusan Rv j Batavia 8-5-1930
3. membantu untuk menganjurkan (pasal 56 jo 55)
– putusan Hoge Raad 25-1-1950
 259 260

Catatan : BAB XII

bagi mereka yang memandang “deelneming” sebagai
“Tatbescandausdeh-nungsgrund”, contoh-contoh
GABUNGAN TINDAK PIDANA
diatas dapat dimaklumi karena penyertaan dipandang (SAMENLOOP / CONCURSUS)
sebagai “delichtum sui generic”. Namun bagi mereka
yang memandangnya sebagi “strafaus-
dehnungsgrund”, contoh-contoh diatas dipandang
tidak mungkin atau janggal. Dalam suatu tindak pidana dikatakan telah terjadi
suatu perbarengan dalam kondisi, jika satu orang,
melakukan lebih dari 1 tindak pidana, yang dapat
dipertanggungjawabkan secara pidana pada orang
tersebut, di mana untuk tindak pidana itu belumada
putusan hakim diantaranya dan terhadap perkara-
perkara pidana itu akan diperiksa serta diputus
sekaligus.

I. BEBERAPA PANDANGAN.

Ada dua kelompok pandangan mengenai

persoalan concursus :

1. Yang memandang sebagai masalah

pemberian pidana a.l Hazewinkel-
Suringa
2. Yang memandang sebagai bentuk
khusus dari tindak pidana a.l : Pompe,
Mezger, Moelyatno.
 261 262

II. PENGATURAN DIDALAM KUHP perbuatan-perbuatan itu ada

hubungan sedemikian rupa
Didalam KUHP diatur dalam pasal 63 s/d 71 sehingga harus dipandang
yang terdiri dari : sebagai satu perbuatan berlanjut.

1. Perbarengan peraturan (concursus Catatan : Diantara perbuatan-

Idealis) pasal 63.
perbuatan yang dilakukan pada
2. Perbuatan berlanjut (Delictum
Continuatum /Voortgezettehandeling) (concursus realis dan perbuatan
pasal 64. berlanjut) narus belum ada
3. Perbarengan perbuatan (Concursus keputusan hakim.
Realis) pasal 65 s/d 71.
2. Menurut pendapat sarjana :
III. PENGERTIAN
Adanya istilah “perbuatan/feit” dalam
1. Menurut rumusan KUHP : pasal-pasal di atas menimbulkan
masalah yang cukup sulit, khususnya
Sebenarnya didalam KUHP tidak ada
dalam hal terdakwa hanya melakukan
definisi mengenai Concursus, namun
perbuatan. Kesulitan ini timbul karena
demikian dari rumusan pasal-pasal
dalam ilmu pengetahuan hukum pidana,
diperoleh pengertian sbb :
“perbuatan” (feit) itu ada meninjaunya
secara materiil, secara fisik jasmaniah,
 Concursus Idealis, pasal 63
(suatu perbuatan masuk dalam yaitu dipikikan terlepas dari akibatnya,
lebih dari satu aturan pidana. terlepas dari unsur-unsur tanbahan
 Ada perbuatan berlanjut, apabila (dikenal dengan jaran feit materiil), dan
pasal 64 ada pula yang melihatnya dari sudut
hukum yaitu yang dihubungkan dengan
Seseorang melakukan beberapa, danya akibat / keadaan yang terlarang.
perbuatan tersebut masing-
masing merupakan kejahatan
atau pelanggaran antara
 263 264

Sehubungan dengan kesulitan itu, maka sendiri yang belum cukup umur)
para sarjana mengemukakan beberapa dan pasal 287 (bersetubuh
pendapat : dengan wanita yang belim
berusia 15 tahun diluar
HAZEWINKEL-SURINGA perkawinan).

Ada concursus Idealis apabila TAVERNE

suatu perbuatan yang sudah
memenuhi suatu rumusan delik, Ada concursus Idealis , apabila
mau tidak mau (eoipso) masuk :
pula dalam peraturan pidana
lain. - Dipandang dai sudut
hukumpidana ada dua
Misal : perkosaan dijalan umum, perbuatan atau lebih;
- Antara perbuatan-
disamping masuk 281
perbuatan itu tidak dapat
(melanggar kesusilaan di muka dipikirkan terlepas satu
umum). sama lain.

POMPE Contoh : Oranga dalam

keadaan mabuk mengendarai
Ada concursus Idealis, apabila mobil diwaktu malam tanpa
orang melakukan sesuatu lampu. Dalam hal ini
perbuatan konkrit yang perbuatan hanya satu yaitu
diarahkan kepada satu tujuan “mengendarai mobil”, tetapi
merupakan benda / obyek dilihat dari sudut hukumada
aturan hukum. Misalnya dua perbuatan yang masing-
bersetubuh dengan anak sendiri masing dapat dipikirkan
yang belum berusia 15 th, terlepas satu sama lain, yaitu:
perbuatan ini masuk pasal 294
(perbuatan cabul dengan anak
 265 266

Pertama, “mengendarai mobil mengartikannya secara umum

dalam keadaan mabul” dan lebih luas yaitu “tidak
(menggambarkan keadaan berarti harus ada kehendak
orang / pelakunya) dan kedua untuk tiap-tiap kejahatan”.
“mengendarai mobil tanpa Berdasar pengertian yang luas
lampu diwaktu malam” ini, maka tidak perlu perbuatan-
(menggambarkan keadaan perbuatan itu sejenis, asal
mobilnya). Jadi dalam hal ini perbuatan itu dilakukan dalam
ada Concursus Realis. rangka pelaksanaan tujuan.
Misalnya untuk melampiaskan
VAN BEMMELEN balas dendamnya kepada B, A
melakukan serangkaian
Ada Concursus Idealis, apabila : perbuatan-perbuatan berupa
meludahi, merobek bajunya,
- Dengan melanggar
memukul dan akhirnya
satu kepentingan
hukum. membunuh.
- Dengan sendirinya
melakukan perbuatan IV. SISTEM PEMBERIAN PIDANA / STELSEL
(feit) yang lain pula. PEMIDANAAN
1. Concursus Idealis (pasal 63).
Contoh : Perkosaan dijalan
umum (melanggar pasal 285 & a). Menurut ayat 1 digunakan system
281 KUHP). Khusus mengenai absorbsi, yaitu hanya dikenakan satu
penjelasan M.v.T mengenai pidana pokok yang terberat.
criteria untuk adanya
“perbuatan berlanjut” seperti Misal : perkosaan dijalan umum,
dikemukakan diatas, Simons melanggar pasal 285 (12 th penjara)
tidak sependapat. Mengenai dan pasal 281 (2 tahun 8 bulan penjara).
syarat “ ada satu keputusan
kehendak”, Simons
 267
Maksimum pidana penjara yang dapat
dikenakan ialah 12 tahun.
b). Apabila Hakim menghadapi pilihan
antara dua pidana poko sejenis yang
maksimumnya sama, maka menurut
VOS ditetapkan pidana pokok dengan
tambahan yang paling berat.
c). Apabila menghadapi dua pilihan antara
dua pidana pokok yang tidak sejenis,
maka penetuan pidana yang terberat
didasarkan pada urut-urutan jenis
pidana seperti tersebut dalam pasal 10
(lihat pasal 69 ayat (1) jo pasal 10), jadi
misalnya memilih antara 1 minggu
penjara, 1 tahun kurungan dan denda 5
juta rupiah, maka pidana yang terberat
adalah 1 minggu penjara.
d). Dalam pasal 63 ayat (2) diatur ketentuan
khusus yang menyimpang dari prinsip
umum dalam ayat (1), dalam hal ini
berlaku adagium “lex specialis derogate
legi generali” Contoh : seorang ibu
membunuh anaknya sendiri pada saat
anaknya dilahirkan. Perbuatan ibu ini
dapat masuk dalam pasal 338 (15 tahun
penjara dan pasal 341 (7 tahun penjara).
Maksimum pidana penjara yang
268
dikenakan ialah yang terdapat dalam
pasal 341 (lex specialis) yaitu 7 tahun
penjara.
2. Perbuatan berlanjut (pasal 64).
a). Menurut pasal 64 ayat (1), pada
prinsipnya berlaku system absorbsi
yaitu hanya dikenakan satu aturan
pidana, dan jika berbeda-beda
dikenakan satu aturan pidana, dan jika
berbeda-beda dikenakan ketentuan
yang memuat ancaman pidana pokok
yang terberat.
b). Pasal 64 ayat (2) merupakan ketentuan
khusus dalam hal pemalsuan dan
perusakan mata uang. Misal A setelah
memalsu mata uang (pasal 244 dengan
ancaman pidana penjara 15 tahun)
kemudian menggunakan /
mengedarkan mata uang yang palsu itu
(pasal 245 dengan ancaman pidana
penjara 15 tahun). Dalam hal ini
perbuatan A tidak dipandang sebagai
concursus Realis, tetapi tetap
dipandang sebagai perbuatan berlanjut
sehingga ancaman maksimum
pidananya dapat dikenakan 15 tahun
penjara
 269
c). Pasal 64 ayat (3) merupakan ketentuan
khusus dalam hal kejahatan-kejahatn
ringan yang terdapat dalam pasal 364
(pencurian ringan), 373 (penggelapan
ringan), 379 (penipuan ringan) dan 407
(1) (perusakan barang ringan) yang
dilakukan sebagai perbuatan berlanjut.
Apabila nilai kerugian yang timbul dari
kejahatan-kejahatn ringan yang
dilakukan sebagai perbuatan berlanjut
itu lebih dari Rp. 250,- maka menurut
pasal 64 ayat (3) dikenakan aturan
pidana yang berlaku untuk kejahatan
biasa. Berarti yang dikenakan adalah
pasal 362 (pencurian), 372
(penggelapan), 378 (penipuan) atau
406 (perusakan barang).
3. Concursus Realis (pasal 65 s/d 71).
a. Untuk concursus realis berupa kejahatan
yang diancam pidana pokok sejenis,
berlaku pasal 65 yaitu hanya dikenakan
satu pidana dengan ketentuan bahwa
jumlah maksimum pidana tidak boleh
lebih dari maksimum terberat ditambah
sepertiga.
Misal :
270
 A melakukan 3 jenis kejahatan
yang masing-masing diancam
pidana 4 tahun, 5 tahun dan 9
tahun. Dalam hal ini yang dapat
digunakan ialah 9 tahun + (1/3 x 9)
tahun = 12 tahun penjara. Jadi
disini berlaku system absorbsi yang
dipertajam.
 A melakukan 2 jenis kejahatan
yang masing- masing diancam
pidana penjara 1 tahun dan 9
tahun. Dalam hal ini, maksimum
pidana yang dapat dijatuhkan ialah
jumlah ancaman pidananya yaitu
10 tahun penjara, karena melebihi
jumlah maksimum pidana untuk
masing-masing kejahatan tersebut.
b. Untuk concursus realis berupa kejahatan
yang diancam pidana pokok tidak
sejenis berlaku pasal 66 yaitu semua
jenis ancaman pidana untuk tiap-tiap
kejahatan dijatuhkan, tetapi jumlahnya
tidak boleh melebihi maksimum piudana
yang terberat ditambah sepertiga,
system ini disebut system Kumulasi
yang diperlunak.
Misal :
1). A melakukan 2 jenis kejahatan yang
masing-masing diancam pidana 9
bulan kurungan dan dua tahun
penjara.
 271
Dalam hal ini semua jenis pidana
(penjara dan kurungan) harus
dijatuhkan. Adapun maksimumnya
adalah 2 tahun ditambah (1/3 x 2)
tahun = 2 tahun 9 bulan atau 33
bulan. Dengan demikian pidana yang
dijatuhkan misalnya terdiri dari 2
tahun penjara dan 8 bulan kurungan.
2). Bagaimanakah dalam hal A
melakukan 2 jenis kejahatan yang
masing-masing diancam 6 bulan
penjara dan denda Rp. 1.000,- ?
mengenai hal ini ada dua pendapat :
- Menurut Noyon semuanya
harus dijatuhkan yaitu 6 bulan
penjara dan denda Rp. 1.000,-;
- Menurut blok perhitungannya
sbb : pidana denda dijadikan
dulu pidana kurungan pengganti
yaitu maksimum 6 bulan (lihat
pasal 30 KUHP). Dengan
demikian maksimumnya ialah 6
+ (1/3 x 6) bulan = 8 bulan.
Karena semua jenis pidana
harus dijatuhkan maka 6 bulan
ini dipecah menjadi 6 bulan
penjara dan 2 bulan kurungan
pengganti atau sama dengan
1/3 x Rp. 1.000,- = Rp. 333,30,-
272
(atau dibulatkan menjadi Rp.
334,-_
- Perhitungan blok mengenai
jumlah pidana kurungan
pengganti di atas masih
didasarkan pada perhitungan
lama sebelum adanya
perubahan pidana denda 15 kali
menurut UU No. 18 tahun 1960.
- Menurut perhitungan lama, tiap
denda 50 sen atau kurang
dihitung sama dengan satu hari
kurungan pengganti, tetapi
karena menurut pasal 30 (3)
maksimum kurungan pengganti
6 bulan, maka untuk denda Rp.
1.000,- maksimumnya kurungan
penggantinya 6 bulan.
- Dengan telah adanya
perubahan pidana denda, maka
1 hari kurungan pengganti
dihitung sama dengan Rp.
7,50,- (yaitu 50 sen dikalikan
15) jadi untuk denda Rp. 1.000,-
kurungan penggantinya sama
dengan 134 hari (dibulatkan).
- Dengan demikian apabila diikuti
perhitungan menurut Blok di
atas maka jumlah maksimum 8
bulan dapat dipecah misalnya
menjadi 6 bulan penjara dan 2
bulan kurungan pengganti atau
sama dengan denda 60/134 x
Rp. 1.000,- = Rp.447,76.
 273
3). Bagaimanakah dalam hal A
melakukan dua jenis kejahatan yang
terdapat dalam pasal 351 (diancam
pidana 2 tahun 8 bulan penjara atau
denda Rp. 4.500,-) dalam pasal 360
(diancam pidana 5 tahun penjara
atau 1 tahun kurungan ?
Dalam hal ini hakim harus
mengadakan “pilihan hukum” terlebih
dahulu. Kalau dipilih ancaman pidana
yang sejenis, maka digunakan
system absornsi yang dipertajam /
diperberat (pasal 65).
c. Untuk Concursus Realis berupa
pelanggaran, berlaku pasal 70 yang
menggunakan system kumulasi. Misal A
melakukan dua pelanggaran yang
masing-masing diancam piadan
kurungan 6 bulan dan 9 bulan, maka
maksimumnya adalah (6+9) bulan = 15
bulan. Namun menurut pasal 70 ayat 2,
system kumulasi itu dibatasi sampai
maksimum 1 tahun 4 bulan kurungan.
Jadi misal A melakukan dua
pelanggaran yang masing-masing
diancam pidana kurungan 9 bulan, maka
maksimum pidana kurungan yang dapat
dijatuhkan bukanlah (9+9) bulan = 18
bulan, tetapi maksimumnya adalah 1
tahun 4 bulan atau hanya 16 bulan.
274
d. Untuk Concursus Realis berupa
kejahatan ringan, khusus untuk pasal
302 (1), 352, 364, 373, 379 dan 482
berlaku pasal 70 bis yang menggunakan
system kumulasi tetapi dengan
pembatan maksimum untuk penjara 8
bulan.
Misal :
 A melakukan pencurian ringan (pasal
364) dan penggelapan ringan (pasal
373) yang masing-masing diancam
pidana 3 bulan penjara. Maksimum
pidana yang dapat dijatuhkan adalah 6
bulan penjara (system kumulasi).
 Tetapi apabila A misalnya melakukan
3 kejahatan ringan yang masing-
masing diancam pidana penjara 3
bulan, maka maksimumnya bukan 9
bulan penjara (kumulasi) tetapi 8 bulan
penjara.
e. Untuk Concursus Realis, baik kejahatan
maupun pelanggaran untuk diadili pada
saat berlainan, berlaku pasal 71 yang
berbunyi sbb: “Jika seseorang setelah
dijatuhi pidana kemudian dinyatakan
salah lagi karena melakukan kejahatan
atau pelanggaran lain sebelum ada
putusan pidana itu, maka pidana yang
dahulu diperhitungkan pada pidana yang
akan dijatuhkan dengan menggunakan
aturan-aturan dalam bab ini mengenai
 275 276

hal perkara-perkara diadili pada saat sekaligus) dikurangi 6 tahu (putusanI)

yang sama”. yaitu 8 bulan penjara.

Misal : Dengan contoh diatas, dapatlah bunyi

pasal 71 diatas dirumuskan secara
A melakukan kejahatan-kejahatan sbb :
singkat sbb :
 Tgl. 1/1 : pencurian (pasal 362,
Putusan ke II = (putusan sekaligus) –
ancaman pidana 5 tahun
penjara); (putusan ke-I).
 Tgl. 5/1 : penganiayaan biasa
(pasal 351 diancam 2 tahun 8
bulan);
 Tgl. 10/1 : penadahan (pasal 480,
diancam 4 tahun penjara);
 Tgl. 20/1 : penipuan (pasal 378,
diancam 4 tahun penjara).

Kemudian A ditangkap dan diadili dalam

satu keputusan. Maksimum pidana yang
dapat dijatuhkan ialah 5 tahun + (1/3 x 5
tahun) = 6 tahun 8 bulan. Andaikata
untuk keempat tindak pidana itu, hakim
menjatuhkan pidana 6 tahun penjara,
maka jika kemudian ternyata bahwa A
pada tanggal 14/1 (jadi sebelum ada
keputusan) melakukan penggelapan
(pasal 372 yang diancam pidana penjara
4 tahun), maka keputusan yang kedua
kalinya ini untuk penggelapan itu paling
banyak hanya dijatuhi pidana penjara
selama 6 tahun 8 bulan (putusan
 277
BAB XIII
ALASAN / DASAR PENGHAPUS
PIDANA
(Strafuitsluitingsgrond, Grounds Of
Impunity)
Dalam hukum pidana perlu dikemukakan materi
tentang alasan-alasan yang mengecualikan
dijatuhkannya hukuman, karena menurut Utrecht, UU
pidana seperti UU lainnya mengatur hak-hal yang umum
dan yang akan terjadi (mungkin akan terjadi). Sehingga,
masih menurut Utrecht, UU pidana mengatur hal-hal yang
bersifat abstrak dan hipotesis. Berdasarkan sifatnya ini
maka UU pidana mengandung kemungkinan akan
dijatuhkannya hukuman yang adil bagi orang-orang
tertentu yang mungkin saja tidak bersalah, meskipun
orang tersebut melakukan suatu tindakan sesuai dengan
lukisan perbuatan yang dilarang oleh UU pidana. Dengan
demikian materi ini menjadi penting untuk memperoleh
kepastian dan keadilan hukum dalam penyelesaian suatu
perkara pidana.
Alasan atau Dasar Penghapusan Pidana
merupakan hal-hal atau keadaan yang dapat
mengakibatkan seseorang yang telah melakukan
278
perbuatan yang dengan tegas dilarang dan diancam
dengan hukuman oleh UU Pidana (KUHP), tidak
dihukum, karena :
1) Orangnya tidak dapat dipersalahkan;
2) Perbuatannya tidak lagi merupakan perbuatan
yang melawan hukum.
Bab I dan Bab II KUHP memuat : “ Alasan-alasan
yang menghapuskan, mengurangkan dan memberatkan
pidana”. Pembicaraan selanjutnya akan mengenai
alasan penghapus pidana, aialah alasan-alasan yang
memungkinkan orang yang melakukan perbuatan yang
memenuhi rumusan delik, tidak dapat dipidana. M.v.T
dari KUHP (Belanda) dalam penjelasannya mengenai
alasan mengahpus pidana ini, mengemukakan apa yang
disebut “alasan-alasan tidak dapat
dipertanggungjawabkannya seseorang atau alasan-
alasan tidak dapat dipidananya seseorang”.
M.v.T menyebut 2 (dua) alasan :
 Alasan tidak dapat dipertanggungjawabkannya
seseorang yang terletak pada diri orang itu
(inwendig), yakni :
a. Pertumbuhan jiwa yang tidak sempurna
atau terganggu karena sakit (pasal 44
KUHP)
b. Umur yang masih muda (mengenai umur
yang masih muda ini di Indonesia dan juga
di negeri Belanda sejak tahun 1905 tidak
lagi merupakan lasan penghapus pidana
 279 280

melainkan menjadi dasar untuk Negara dan Kepala Negara, maka orang
memperingan hukuman). tersebut harus melaporkan.
 Alasan tidak dapat dipertanggungjawabkannya II. Pasal 221 ayat (2) : menyimpan orang yang
seseorang yang terletak di luar orang itu melakukan kejahatan dan sebagainya”.
(uitwendig), yaitu: Disini ia tidak dituntut jika ia hendak
menghindarkan penuntut dari istri, suami
a. Daya paksa atau overmacht (pasal 48); dan sebagainya (orang-orang yang masih
b. Pembelaan terpaksa atau noodweer (pasal ada hubungan darah).
249);
c. Melaksanakan Undang-undang (pasal 50); Ilmu pengetahuan hukum pidana juga mengadakan
d. Melaksanakan perintah jabatan (pasal 51); pembedaan lain, sejalan dengan pembedaan antara
dapat dipidananya perbuatan dan dapat dipidananya
Selain perbedaan yang diterangkan dalam M.v.T, ilmu pembuat. Penghapusan pidana dapat menyangkut
pengetahuan hukm Pidana juga mengadakan perbuatan atau pembuatnya, maka dibedakan dua jenis
pembedaan sendiri, ialah : alasan penghapus pidana :

1. Alasan penghapus pidana yang umum a) Alasan pembenar (rechtvaardigingsgrond, fait

(starfuitingsgronden yang umum), yaitu yang
berlaku umum untuk tiap-tiap delik dan disebut
dalam pasal 44, 48, 49, 50 dan 51 KUHP;
2. Alasan penghapus pidana yang khusus
(starfuitingsgronden yang khusus), yaitu yang
hanya berlaku unutk delik-delik tertentu saja, misal
: yang terdapat dalam KUHP ialah pasal 48
I. Pasal 166 KUHP : “Ketentuan-ketentuan
pasal 164 dan 165 KUHP tidak berlaku
pada orang yang karena pemberitahuan itu
mendapat bahaya untuk dituntut sendiri
dst………………………………………” Pasal
164 dan 165 memuat ketentuan : bila
seseorang mengetahui ada makar terhadap
suatu kejahatan yang membahayakan
justificatif, rechtfertigungsgrund). Alasan pembenar
menghapuskan sifat melawan hukumnya
perbuatan, meskipun perbuatan ini telah
memenuhi rumusan delik dalam undang-undang.
Kalau perbuatannya tidak melawan hukum maka
tidak mungkin ada pemidanaan. Alasan pembenar
(keadaan darurat), pasal 49 ayat (1) (pembelaan
terpaksa), pasal 50 (peraturan perundang-
undangan) dan pasal 51 (1) (perintah jabatan).
b) Alasan pemaaf atau alasan penghapus kesalahan
(schulduitsluittingsgrond-fait d’excuse,
entschuldigungsdrund,
schuldausschliesungsgrund). Alasan pemaaf
menyangkut pribadi si pembuat, dalam arti bahwa
orang ini tidak dapat dicela (menurut hukum)
 281
dengan perkataan lain ia tidak bersalah atau tidak
dapat dipertanggungjawabkan, meskipun
perbuatannya bersifat melawan hukum. Jadi disini
ada alasan yang menghapuskan kesalahan si
pembuat, sehingga tidak mungkin pemidanaan.
Alasan pemaaf yang terdapat dalam KUHP
ialah pasal 44 (tidak mampu bertanggungjawab),
pasal 49 ayat (2) (noodweer exces), pasal 51 ayat
(2) (dengan itikad baik melaksanakan perintah
jabatan yang tidak sah).
Adapun mengenai pasal 48 (daya paksa) ada dua
kemungkinan, dapat merupakan alasan pembenar
dan dapat pula merupakan alasan pemaaf.
ALASAN PENGHAPUS PIDANA (UMUM) DALAM
KUHP.
Uraian berikut membahas tentang dasar penghapus
pidana yang terdapat dalam pasal 44, 48, 49, 50 dan 51
KUHP.
TIDAK MAMPU BERTANGGUNG JAWAB (PASAL 44) :
Pasal 44 KUHP memuat ketentuan bahwa tidak
dapat dipidana seseorang yang melakukan perbuatan
282
yang tidak dapat dipertanggung jawabkan kepadanya
karena kurang sempurna akal/jiwanya atau terganggu
karena sakit. Seperti diketahui M.v.T menyebutkan
sebagai tak dapat dipertanggung-jawabkan karena sebab
yang terletak didalam si pembuat sendiri.
Tidak adanya kemampuan bertanggung jawab
mengahpuskan kesalahan mekipun perbuatannya tetap
melawan hukum, sehingga dalam hal ini dapat dikatakan
suatu alasan penghapus kesalahan. Untuk membuktikan
apakah seseorang yang melakukan tindakpidana ternyata
tidak dapat dihukum dengan lasan pasal 44 KUHP, maka
kita memerlukan ilmu pengetahuan lain yang dapat
membantu yaitu psikiatri forensic. Pelaku akan diperiksa
oleh seorang ahli (yang akan menyampaikan catatan
medis), selanjutnya dari hasil tersebut akan disampaikan
di muka persidangan. (Mengenai pasal 44 KUHP ini
hendaknya dilihat lagi Bab Kemampuan Bertanggung
jawab yang membahas tentang kesalahan dan
pertanggung jawaban pidana).
DAYA PAKSA-OVERMACHT (PASAL 48 KUHP).
Pasal 48 KUHP menentukan : “ tidak dipidana
seseorang yang melakukan perbuatan yang didorong
oleh daya paksa”. Apa yang diartikan dengan daya paksa
ini dapat dijumpai dalam KUHP. Penafsiran bisa
 283
dilakukan dengan melihat penjelasan yang diberikan oleh
pemerintah ketika undang-undang (Belanda) itu dibuat.
Dalam M.v.T dilukiskan sebagai : “setiap kekuatan,
setiap paksaan atau tekanan yang dapat ditahan”. Hal
yang disebut terakhir ini, yang tak dapat ditahan”,
memberi sifat kepada tekanan atau paksaan itu. Yang
dimaksud dengan daya paksaan disini bukan paksaan
mutlak, yang tidak memberi kesempatan kepada si
pembuat menentukan kehendaknya. Kalimat “tidak dapat
ditahan” menunjukkan, bahwa menurut akal sehat tak
dapat diharapkan dari si pembuat untuk mengadakan
perlawanan. Maka dalam overmacht (daya paksa) dapat
dibedakan dalam du hal :
1. vis absoluta (paksaan yang absolut).
2. vis compulsive (paksaan yang relatif).
Daya paksa yang absolute vis absoluta dapat
disebabkan oleh kekuatan manusia atau alam. Dalam hal
ini paksaan tersebut sama sekali tak dapat ditahan.
Contoh : tangan seseorang dipegang oleh orang lain dan
dipukulkan pada kaca, sehingga kaca pecah. Maka orang
yang pertama tadi tak dapat dikatakan telah melakukan
perusakan benda (pasal 406 KUHP).
Yang dimaksud denganm daya paksa dalam pasal 48
ialah daya paksa relative (vis complusiva). Istilah
“gedrongen” (didorong) menunjukkan bahwa paksaan itu
tak dapat diharapkan bahwa ia akan dapat mengadakan
284
perlawanan. (Prof. Moelyatno hanya menyebut “karena
penagruh daya paksa”).
Contoh :
A mengancam B, kasir bank, dengan meletakkan pistol di
dada B, untuk menyerahkan uang yang disimpan oleh B,
B dapat menolak, B dapat berpikir dan menentukan
kehendaknya, jadi tak ada paksaan absolut. Memang ada
paksaan tetapi masih ada kesempatan bagi B untuk
mempertimbangkan apakah ia melanggar kewajibannya
untuk menyimpan surat-surat berharga itu dan
menyerahkannya kepada A atau sebaliknya, ia tidak
menyerahkan dan ditembak mati. Perlawanan terhadap
paksaan itu tak boleh disertai syarat-syarat yang tinggi
sehingga harus menyerahkan nyawa misalnya,
melainkan apa yang dapat diharapkan dari seseorang
secara wajar, masuk akal dan sesuai dengan keadaan.
Antara sifat dari paksaan di satu pihak dan kepentingan
hukum yang dilanggar oleh si pembuat di lain pihak harus
ada keseiombangan.
Pada overmacht (daya paksa) orang ada dalam keadaan
dwangpositie (posisi terjepit). Ia ada ditengah-tengah dua
hal yang sulit yang sama-sama buruknya. Keadaan ini
harus ditinjau secara obyektif. Sifat dari daya paksa ialah
bahwa ia datang dari luar diri si pembuat dan lebih kuat
dari padanya. Jadi harus ada kekuatan (daya) yang
mendesak dia kepada suatu perbuatan yang dalam kata
lain tak akan ia lakukan, dan jalan lain juga tidak ada.
 285
Paksaan Dario dalam :
Kita mengambil contoh dari Arrest H.R tgl 26 Juni
1916 (Arrest “tak mau masuk tentara”). Dalam Arrest ini,
orang yang tak mau masuk dinas tentara karena suara
hati atau hati nuraninya keberatan tetap dihukum. Mereka
tak mau taat pada undang-undang dan ingin mengikuti
pandanganya sendiri mengenai keadilan dan kesusilaan
yang menyimpang dari ketenatuan undang-undang. Hal
ini tidak bisa diterima. Namun di Belanda sejak tahun lima
puluhan ada perubahan pandangan.
 Hakim tidak boleh begitu saja mengabaikan alasan
keberatan hati nurani. Ia harus memeriksa
kemungkinannya masuk kedalam alasan
penghapusan pidana yang umum.
 Keberatan hati nurani (terhadap masuk dinas
tentara) bukan keadaan darurat, tanpa melihat
sampai di mana si pembuat dapat di cela atas
perbuatannya.
KEADAAN DARURAT-NOODTOESTAND (PASAL 48
KUHP).
Dalam vis compulsiva (daya paksa relative) kita
dibedakan daya paksa dalam arti sempit (atau paksaan
psikis) dan keadaan darurat. Daya paksa dalam arti
sempit ditimbulkan oleh orang sedang pada keadaan
darurat, paksaan itu datang dari hal di luar perbuatan
orang KUHP kita tidak mengadakan pembedaan tersebut.
Di Jerman untuk daya paksa ada istilah notigungstand
286
(pasa; 52 SGB) dan keadaan darurat disebut notstand,
yang diatur dalam pasal 54 SGB.
Menurut doktrin, terdapat 3 bentuk dari keadaan darurat :
I. Pertentangan antara dua kepentingan hukum :
Contoh klasik : “papan dari carneades”.
Ada dua orang yang karena kapalnya karam
hendak menyelamatkan diri dengan berpegangan
pada sebuah papan, padahal papan itu tak dapat
menahan dua orang sekaligus. Kalau kedua-
duanya tetap berpegangan pada papan itu, maka
kedua-duanya akan tenggelam. Maka untuk
menyelamatkan diri, seorang diantaranya
mendorong temannya sehingga yang di dorong
mati tenggelam dan yang mendorong terhindar
dari maut (cerita ini berasal dari CICERO).
Orang yang mendorong tersebut tidak dapat
dipidana, karena ada dalam keadaan darurat.
Mungkin ada orang yang memandang perbuatan
itu bertentangan dengan norma kesusilaan, namun
menurut hukum perbuatan ini karena dapat
difahami bahwa merupakan naluri setiap orang
untuk mempertahankan kelangsungan hidupnya.
II. Pertentangan antara kepentingan hukum dan
kewajiban hukum. Misal :
 287
1. Orang yang sedang menghadapi bahaya
kebakaran rumahnya, lalu masuk atau
melewati rumah orang lain guna
menyelamatkan barang-barangnya.
2. Seorang pemilik toko kacamata kepada
seorang yang kehilangan kacamatanya.
Padahal pada saat itu menurut peraturan
penutupan took sudah jam tutup took,
sehingga pemilik took dilarang melakukan
penjualan. Namun karena si pembeli itu
ternyata tanpa kacamata tak dapat melihat,
sehingga betul-betul dalam keadaan sangat
memerlukan pertolongan, maka penjual
kacamata dapat dikatakan bertindak dalam
keadaan memaksa dan khususnya dalam
keadaan darurat. Permintaan kasasi oleh
jaksa terhadap putusan hakim yang
menyatakan bahwa, terdakwa (opticien) tak
dapat dipidana dan melepas terdakwa dari
segala tuntutan, tak dapat diterima oleh H.R
(putusan tgl. 15 Oktober 1923). Terdakwa
ada dalam keadaan darurat. Ia merasa
dalam keadaan seperti itu mempunyai
kewajiban untuk menolong sesame (Arrest
ini disebut Arrest optician).
b) Seorang yang dalam satu hari (pada waktu
III. Pertentangan antara kewajiban hukum dangan
kewajiban hukum :
a) Seorang perwira kesehatan (dokter angkatan
laut) diperintahkan atasannya untuk
melaporkan apakah ada para perwira-perwira
laut yang bebas tugas dan berkunjung ke darat
288
(kota pelabuhan) terjangkit penyakit kelamin.
Dokter tersebut tak mau melaporkan pada
atasan, sebab dengan memberi laporan pada
atasannya ia berarti melanggar sumpah
jabatan sebagai dokter yang harus
merahasiakan semua penyakit dari para
pasiennya.
Disini dihadapkan pada dua kewajiban hukum :
 Melaksanakan perintah dari atasannya
(sebagai tentara)
 Memegang teguh rahasia jabatan
sebagai dokter.
Ia memberatkan salah satu. Di sini ia memilih
tetap merahasiakan penyakit pasiennya, jadi ia
tetap patuh pada sumpah kedokteran. Oleh
pengadilan tentara ia dikenakan hukuman 1
(satu) hari, tetapi dokter tadi naik banding, dan
mahkamah tentara tinggi membebaskannya
karena ia ada dalam keadaan darurat (putusan
tgl. 26 November 1916).
yang bersamaan) dipanggil menjadi saksi di
dua tempat, VAN HATTUM dalam hal 351
membandingkan daya memaksa dengan
noodtoestand sebagai berikut :
Pada daya memaksa dalam arti sempit si
pembuat berbuat atau tidak berbuat
 289
dikarenakan satu tekanan psikis oleh orang lain
atau keadaan. Bagi si pembuat tak ada
penentuan kehendak secara bebas. Ia dororng
oleh paksaan psikis dari luar yang sedemikian
kuatnya, sehingga ia melakukan perbuatan
yang sebenarnya tak ingin ia lakukan. Pada
keadaan darurat si pembuat ada dalam suatu
keadaan yang berbahaya yang memaksa atau
mendorong dia untuk melakukan suatu
pelanggaran terhadap undang-undang.
BELA PAKSA-PEMBELAAN DARURAT-NOODWEER
(PASAL 49 AYAT (1)).
Pasal 49 ayat (1) berbunyi :”tidak dapat dipidana
seseorang yang melakukan perbuatan yang terpaksa
dialkukan untuk membela dirinya sendiri atau orng lain,
membela peri kesopanan sendiri atau orang lain terhadap
serangan yang melwan hukum yang mengancam
langsung atau seketika itu juga”. Perbuatan orang yang
membela diri itu seolah-olah mempertahankan haknya
sendiri. Tidaklah dapat diharapkan dari seorang warga
Negara menerima saja suatu perlakuan yang melawan
hukum yang ditujukan kepada dirinya. Padahal Negara
dengan alat-alat perlengkapannya tidak dapat tepat pada
waktunya melindungi kepentingan hukum dari orang yang
diserang itu : maka pembelaan diri ini bersifat
menghilangkan sifat melawan hukum. Istilah noodmeer
atau pembelaan darurat tidak ada dalam KUHP sehingga
290
untuk memahaminya kita memerlukan ajaran dari para
ahli hukum pidana .
Dalam pembelaan darurat ada dua hal yang pokok :
1. adanya serangan,
Tidak terhadap semua serangan dapat diadakan
pembelaan, melainkan pada serangan yang
memenuhi syarat sebagai berikut :
a. melawan hukum
b. seketika dan langsung
c. ditujukan pada diri sendiri / orang lain
d. terhadap badan / tubuh, nyawa, kehormatan
seksual, dan harta benda
2. ada pembelaan yang perlu diadakan terhadap
serangan itu. Syarat pembelaan :
a. seketika dan langsung
b. memenuhi asas subsidiaritas &
proporsionalitas, subsidiaritas maksudnya tidak
ada cara lain selain membela diri dan
proporsionalitas artinya seimbang antara
serangan dan pembelaan.
Serangan itu dapat merupakan tindak pidana, tapi
hal ini tidak perlu asal saja memenuhi syarat-syarat
seperti tersebut diatas. Contoh serangan yang tidak
merupakan tindak pidana, misalnya dengan tinju
 291
menyerbu seseorang, mengambil catatan untuk di
fotocopy guna kepentingan majikannya tapi tidak untuk
dimiliki sendiri.
Persoalan yang timbul pada serangan ialah :
kapankah ada serangan dan kapankah serangan itu
berakhir ?
Sebagai contoh : A menunggu B di luar rumah, maka
perbuatan A tersebut, yakni menunggu belum dapat
dikatakan serangan. Kapan serangan itu ada dan kapan
serangan itu berlangsung menurut Hazewinkel-Suringa,
ialah : jika dapat dicegah atau dihilangkan. Istilah
mengancam seketika dan langsung berarti bahwa
serangan itu sedang berlangsung dan juga bahaya
serangannya. Sebagai contoh : pembunuh dengan pisau
terhunus menyerbu korbannya.
Kalau misal A menembak B tidak kena dan A tidak
menunjukkan akan menembak lagi, tetapi B lalu
membalas, maka perbuatan b itu bukanlah perbuatan
pembelaan karena terpaksa, karena disini terjadi
serangan balasan. Tentu saja perbuatan B itu harus
dilihat dalam keadaan yang menyertai perbuatan itu.
Terhadap serangan yang tidak melawan hukum tidak
mungkin ada pembelaan darurat.
Apakah perbedaan antara keadaan darurat dan
pembelaan darurat ?
292
1. Dalam keadaan darurat dapat dilihat adanya
perbenturan antara kepentingan hukum,
kepentingan hukum dan kewajiban hukum serta
kewajiban hukum dan kewajiban hukum. Dalam
pembelaan daruart situasi darurat ini ditimbulkan
oleh adanya perbuatan melawan hukum yang bisa
dihadapi secara sah, dengan perkataan lain dalam
keadaan darurat hak berhadapan dengan hak,
sedang dalam pembelaan darurat, hak
berhadapan dengan bukan hak.
2. dalam keadaan darurat tidak perlu adanya
serangan, sedang dalam pembelaan darurat harus
ada serangan.
3. Dalam keadaan darurat orang dapat bertindak
berdasarkan berbagai kepentingan atau alasan
sedang dalam pembelaan darurat, pembelaan itu
syarat-syarat sudah ditentukan secara limitative
(pasal 49 ayat (1)).
4. Sifat keadaan darurat tidak ada keseragaman
pendapat dari pada penulis yakni ada yang
berpendirian sebagai alasan pemaaf dan ada
sebagai alasan pembenar, sedang dalam
pembelaan darurat para penulis memandang
sebagai alasan pembenar ialah sebagai
penghapus sifat melawan hukum.
Dalam hubungan pembelaan darurat ini ada satu
perbuatan orang yang disebut putatief noodweer,
disini kesengajaan dihilangkan karena orang mengira
bahwa dia berada dalam keadaan di mana harus
mengadakan pembelaan darurat dalam hal ini harus
di lihat peristiwa dari peristiwa oleh karena itu maka
harus diterangkan dalam proses verbal.
 293
BELA PAKSA LAMPAU-NOODWEER EXCES (PASAL
49 AYAT 2 KUHP)
(pelampauan batas pembelaan darurat atau bela
paksa lampau batas)
Istilah exces dalam pembelaan darurat tidak dapat
kita jumpai dalam pasal 49 ayat (2). Pasal tersebut
bunyinya : “tidak dipidana seseorang yang melampaui
batas pembelaan yang diperlukan, jika perbuatan itu
merupakan akibat langsung dari suatu kegoncangan jiwa
yang hebat yang disebabkan oleh serangan itu”.
Untuk adanya kelampauan batas pembelaan darurat ini
harus ada syarat-syarat sebagai berikut :
1. Kelampauan batas pembelaan yang diperlukan,
melampaui asas subsidairitas dan proporsionalitas
seperti yang diisyaratkan dalam pasala 49 ayat (1)
KUHP, pasal 49 ayat (2) dan ayat (1) itu
mempunyai hubungan yang erat, maka syarat
pembelaan yang tersebut dalam pasal 49 ayat (1)
disebut sebagai syarat dalam pasal 49 ayat (2).
Disini pembelaan itu perlu dan harus diadakan dan
tidak ada jalan lain untuk bertindak. Cara dan alat
tersebut harus dibenarkan pula oleh keadaan.
2. Pembelaan dilakukan sebagai akibat yang
langsung dari kegoncangan jiwa yang hebat (suatu
perasaan hati yang sangat panas). Termasuk
disini adalah rasa tajut, bingung, dan mata gelap.
3. kegoncangan jiwa yang hebat itu disebabkan
karena adanya serangan, dengan kata lain : antara
294
kegoncangan jiwa tersebut dan serangan harus
ada hubungan kausal. Yang menyebabkan
kegoncangan jiwa yang hebat itu harus
penyerangan itu dan bukan misalnya karena sifat
mudah tersinggung. Disini juga yang perlu dilihat
apakah serangan itu dapat menimbulkan akibat
kegoncangan jiwa yang hebat bagi orang biasa
pada umumnya.
Sifat dari noodweer exces adalah menghapuskan
kesalahan (pertanggungjawaban pidana), jadi
sabagai alasan pemaaf sementara perbuatannya
tetap bersifat melawan hukum.
MENJALANKAN PERINTAH UNDANG-UNDANG
(PASAL 50 KUHP).
Pasal 50 KUHP menentukan bahwa “tidak
dipidana seseorang yang melakukan perbuatan untuk
melaksanakan peraturan perundang-undangan”. Mula-
mula Hoge Raad (HR) menafsirkan secara sempit, yang
dimaksud dengan UU ialah : undang-undang dalam arti
formil, hasil perundang-undangan dari DPR dan/atau raja.
Tetapi kemudian pendapat HR berubah dan diartikan
dalam arti materiil, yaitu tiap peraturan yang dibuat oleh
alat pembentuk undang-undang yang umum. Dalam
hubungan ini persoalannya adalah apakah perlu bahwa
peraturan perundang-undangan itu menentukan
kewajiban untuk melakukan suatu perbuatan sebagai
pelaksanaan. Dalam hala ini umumnya cukup, apabila
peraturan itu memberi wewenang untuk kewajiban
 295
tersebut dalam melaksanakan perundang-undangan ini
diberikan suatu kewajiban.
Dengan perkataan lain kewajiban / tugas itu
diperintahkan oleh peraturan undang-undang. Dalam
hukum acara pidana dan hukum acara perdata dapat
dijumpai adannya kewajiban dan tugas-tugas/wewenang
yang diberikan pada pejabat/orang untuk bertindak, untuk
dapat membebaskan diri dari tuntutan hukum. Jadi untuk
dapat menggunakan pasal 50 ini maka tindakan harus
dilakukan secara patut, wajar dan masuk akal. Jadi dalam
tindakan ini seperti dalam daya memaksa dan dalam
pembelaan darurat harus ada keseimbangan antara
tujuan yang hendak dicapai dengan cara
pelaksanaannya.
Misalnya : Pejabat polisi, yang menembak mati seorang
pengendara sepeda yang melanggar peraturan lalu lintas
karena tidak mau berhenti tanda peluitnya, tidak dapat
berlindung dibawah pasal 50 KUHP ini. Kejengkelan
pejabat tersebut tidak dapat membenarkan tindakannya.
Perbuatan orang yang menjalankan peraturan undang-
undang tidak bersifat melawan hukum, sehingga pasal 50
tersebut merupakan alasan pembenar. Kadang-kadang
dalam melaksanakan peraturan undang-undang dapat
bertentangan dengan peraturan lain. Dalam hal ini
dipakai pedoman : “lex specialis derogate legi generaki”
atau “lex posterior derogate legi priori”. Yang
diperbolehkan adalah tindakan eksekutor yang
melaksanakan eksekusi terhadap terpidana mati.
296
MELAKSANKAN PERINTAH JABATAN (PASAL 51
AYAT (1) DAN (2)).
Sesuai pasal 51 ayat (1) yang menyebutkan bahwa “tidak
dipidana seseorang yang melakukan perbuatan untuk
melaksankan perintah jabatan yang sah”, maka orang
dapat melaksanakan undang-undang sendiri, akan tetapi
juga dapat menyuruh orang lain untuk melaksankannya.
Maka jika seorang melakukan perintah yangsah ini maka
ia tidak melakukan perbuatan yang melawan hukum.
Contoh kasus : seorang Letnan Polisi diperintah oleh
Kolonel Polisi untuk menangkap pelaku tindak pidana.
Colonel polisi tersebut berwenang untuk
memerintahkannya. Jadi dalam hal ini letnan polisi
tersebut melaksanakan perintah jabatan yang sah.
Bilamanakah perintah itu dikatakan sah ? apabila
perintah itu berdasarkan tugas, wewenang atau
kewajiban yang didasarkan kepada suatu peraturan.
Anatar orang yang diperintah dan orang yang
memerintah harus ada hubungan jabatan dan harus ada
hubungan sub-ordinasi (hubungan atasan dan bawahan),
meskipun sifatnya sementara, misalnya seperti
permintaan bantuan oleh pamong praja kepada angkatan
bersenjata (sesuai pasal 413 KUHP). Dalam pasal 51
inipun cara melaksanakan perintah harus patut dan
wajar, pula harus seimbang dan tidak boleh melampaui
 297 298

batas kepatutan. Perintah jabatan ini adalah alasan tidak termasuk dalam wewenang bendaharawan tersebut,
pembenar. sebabnya ialah pengeluaran dari pemerintah sudah
ditentukan pos-pos tertentu. Disini bendaharawan itu
Syarat pasal 51 ayat (2) KUHP, dikatakan melakukan dapat dipidana, karena ia patut menduga bahwa perintah
perintah jabatan yang tidak sah menghapuskan dapat itu tidak sah.
dipidananya seseorang. Dalam keadaan ini perbuatan
orang ini tetap bersifat melawan hukum, akan tetapi Catatan :
pembuatnya tidak dipidana, apabila memenuhi syarat :
Mengenai ketaatan seorang bawahan kepada atasannya
1. jika ia mengira dengan itikad baik bahwa perintah Hazewinkel-Suringa mengatakan, bahwa ketaatan yang
itu sah. membuta tidak mendisculpeert” (tidak patut di pidananya
2. perintah itu berada dalam lingkungan wewenang perbuatan).
dari orang yang diperintah.
Contoh lainnya :
Sebagai contoh : seorang agen polisi mendapat perintah
dari kepala kepolisian untuk menangkap seorang agitator
Seorang kepala polisi memerintahkan anak buahnya
dalam suatu rapat umum atau umumnya seorang yang
untuk memukuli seorang tahanan yang menjengkelkan.
dituduh telah melakukan kejahatan, tetapi ternyata
Andaikata bawahan ini mengira bahwa perintah itu sah
perintah tidak beralasan atau tidak sah. Disini agen polisi
maka ia tetap dapat dipidana, karena memukul seorang
tidak dapat dipidana karena : ia patut menduga bahwa
tahanan tidak termasuk wewenang dari seorang anggota
perintah itu sah dan pelaksanaan perintah itu ada dalam
polisi. Sifat dari perbuatan seorang yang melakukan
batas wewenangnya.
perbuatan karena perintah jabatan yang tidak sah ialah :
perbuatannya tetap perbuatan yang melawan hukum,
Contoh lainnya :
tetapi behubung dengan keadaan pribadinya maka ia
Seorang kepala kantor memerintahkan kepada tidak dapat dipidana. Keadaan tersebut adalah
bendaharawan untuk mengeluarkan sejumlah uang guna merupakan alasan pemaaf.
sesuatu pembelian, misal : mobil, yang tidak masuk
dalam mata-anggaran. Andaikata bendaharawan tiu
melaksanakan perintah tersebut tapa akibatnya ?
perintah tersebut tidak sah karena pembelian mobil itu
 299 300

ALASAN PENGHAPUS PIDANA DI LUAR UU.
Dimuka telah dibicarakan tentang alasan
penghapus pidana yang berupa alasan pembenar dan
pemaaf (atau alasan penghapus kesalahan) yang
terdapat dalam KUHP, diluar undang-undang pun ada
alasan penghapus pidana, misalnya :
a. hak dari orang tua, gurur untuk menertibkan anak-
anak atau anak didiknya (tuchtrecht);
b. hak yang timbul dari pekerjaan (beroepsrecht)
seorang dokter, apoteker, bidan dan penyelidik
ilmiah (misalnya untuk vivisectie);
c. ijin atau persetujuan dari orang yang dirugikan
kepada orang lain mengnai suatu perbuatan yang
dapat dipidana, apabila dilakukan tanpa ijin atau
persetujuan (consent of the victim);
d. mewakili urusan orang lain (zaakwaarneming);
e. tidak adanya unsur sifat melawan hukum yang
materiil (arrest dikter hewan);
f. tidak adanya kesalahan sama sekali (avas, pada
arrest susu dan air).
penghapus pidana yang putatief. Dapatkah orang
tersebut dipidana ? sesuai dengan pendapat MJ van
Bemmelen orang tersebut tidak dapat dijatuhi pidana,
apabila dapat diterima secara wajar bahwa ia boleh
berbuat seperti itu. Ia dapat berlindung pada “taksi”
(avas). Menurut Jan Remmelink, AVAS merupakan
singkatan dari afwezigheid van alle schuld, jika ada
kasus-kasus di mana kita dapay membuktikan bahwa
tiada kesalahan sama sekali maka kita dapat
menggunakan avas untuk : kasus-kasus khusus, terjadi
eror fact (kekeliruan yang berkenaan dengan situasi
factual) atau eror yuridis (kekeliruan yang berkenaan
dengan situasi yuridis). Alasan penghapus pidana putatief
merupakan alasan penghapus kesalahan atau alasan
pemaaf.

ALASAN PENGHAPUS PIDANA PUTATIEF DAN

AVAS.

Ada kemungkinan bahwa seseorang mengira telah

berbuat sesuatu dalam daya paksa atau dalam keadaan
pembelaan darurat atau dalam menjalankan undang-
undang atau dalam melaksanakan perintah jabatan yang
sah, pada kenyataannya ialah bahwa tidak ada alasan
penghapus pidana tersebut dalam hal ini ada alasan
 301
BAB XIV
GUGURNYA KEWENANGAN
MENUNTUT DAN MENJALANKAN
PIDANA
A. GUGURNYA KEWENAGAN MENUNTUT.
Pada prinsipnya kewenangan melakukan
penuntutan hadir seketika ada dugaan terjadinya
tindak pidana. Disini dianggap bahwa kepentingan
umum dianggap langsung terkena sehingga pihak
I.1. Bentuk Delik Aduan
yang terkena tindak pidana itu harus menerima
adanya penuntutan sekalipun ia sendiri tidak
menghendakinya. Namun demikian terdapat beberapa
hal yang menjadi dasar atas gugurnya kewenangan
jaksa untuk melakukan penuntutan menurut KUHP
adalah :
a. Tidak adanya pengaduan dalam hal delik
aduan (pasal 72-75 KUHP)
b. Ne bis in idem (pasal 76 KUHP)
c. Matinya terdakwa (pasal 77 KUHP)
d. Daluwarsa (pasal 78 KUHP)
e. Telah ada pembayaran denda maksimum
kepada pejabat tertentu untuk pelanggaran
yang hanya diancam dengan denda saja
(pasal 82 KUHP).
302
Sementara ketentuan diluar KUHP adalah :
a. Abolisi
b. Amnesti
Delik Aduan.
Kewenangan melakukan penuntutan pada prisipnya
tidak berhubungan dengan kehendak perorangan
kecuali dalam beberapa delik tertentu diantaranya
perzinahan (pasal 284), persetubuhan terhadap
anak dibawah umur (pasal 287-288), untuk
melarikan wanita (pasal 332), pencemaran nama
baik (319) dan lain-lain.
Dalam ilmu pengetahuan hukum pidana, delik aduan
dibagi dalam dua bentuk :
a. Delik Aduan Absolut
Dalam hal dianggap bahwa kepentingan orang
yang terkena tindak pidana itu melebihi
kerugian yang diderita oleh umum, maka
hukum memberikan pilihan kepadanya untuk
mencegah atau memulai suatu proses
penuntutan.
Misal :
 303
Seorang perempuan muda yang telah
disetubuhi boleh memilih untuk menikahi laki-
laki yang menyetubuhinya daripada pelaku
dijatuhi pidana.
Delik aduan absolute ini dapat dijumpai antara
lain dalam ketentuan pasal 293 (perbuatan
cabul terhadap anak dibawah umur) pasal 322
(pelanggaran kewajiban menyimpan rahasia),
pasal 335 (1) & (2) (perbuatan tidak
menyenangkan) atau pasal 369
(pengancaman).
b. Delik Aduan relative
Karakter delik aduan ini tidak terletak pada sifat
kejahatan yang dilakukan melainkan pada
hubungan antara pelaku / pembantu dan
Disamping ketentuan umum tersebut diatas , ada
korban. Baik hubungan karena keturunan /
pula ketentuan-ketentuan khusus, misalnya :
darah atau dalam hal hubungan perkawinan.
Dalam hal relasi antara sifat keperdataan yang
lahir dari h8ubungan tersebut dapat menjadi
alasan dalam mencegah terjadinya penuntutan.
Kebanyakan delik-delik ini terkait dengan delik
dibidang harta benda (pasal 367 KUHP).
II.2. Yang berhak mengadu (subyek).
Ketentuan umum dalam pasal 72 KUHP
menentukan :
304
1) Jika ybs. Belum 18 th / belum cukup umur /
dibawah pengampunan (pasal 72) :
 Oleh wakil yang sah dalam perkara
perdata;
 Wali pengawas / pengampu
 Istrinya
 Keluarga sedaraj garis lurus
 Keluarga sedarah garis menyimpang
sampai derajat ke-3
2) Jika ybs meninggal pasal 73 oleh :
 Orang tuanya
 Anaknya, atau
 Suami / istri (kecuali ybs tidak
menghendaki).
 Untuk perzinahan (pasal 284).
Yang berhak mengadu hanya suami / istri
yang tercemar (ketentuan pasal 72 dan 73
diatas tidak berlaku).
Penarikan kembali pengaduan dapat
dilakukan, sewaktu-waktu, selama
pemeriksaan dalam siding pengadilan
 305
belum dimulai (ayat 4). Jadi ketentuan pasal
75 KUHP tidak berlaku.
 Untuk melarikan wanita (pasal 332)
Yang berhak mengadu :
 Jika belum cukup umur oleh : wanita
ybs, atau orang yang harus memberi
ijin bila wanita itu kawin
 Jika sudah cukup umur, oleh : wanita
ybs, atau suaminya.
II.3. Tenggang waktu pengajuan pengaduan (pasal
74)
a. Bertempat tinggal di Indonesia 6 bulan
sejak mengetahui
b. Bertempat tinggal di luar Indonesia 9 bulan
sejak mengetahui adanya kejahatan.
II.4. Penarikan kembali aduan.
Dibuatnya suatu pengaduan tidak dengan serta
merta berarti bahwa ijin memberikan kewenangan
penuntutan dilakukan secara final. Memang
selayakanya pengaduan mencakup pelaporan
(aangifte) dengan permohonan dilakukannya
penuntutan (verzoek tot vervolging). Bila
pengaduan sudah disampaikan, pada dasarnya
306
jaksa penuntut umum tak perlu menunggu
lewatnya daluarsa menarik adauan, meskipun
undang-undang memberikan jangka waktu 3 bulan
(pasal 75). Akan tetapi jika aduan tersebut ditarik
kembali, maka kewenangan menuntut menjadi
hapus.
B. NE BIS IN IDEM (PASAL 76)
Arti sebeanarnya dari neb is in idem ialah “tidak atau
jangan dua kali yang sama”. Sering juga digunakan
istilah “nemodebet bis vexari” (tidak seorangpun atas
perbuatnya dapat diganggu / dibahayakan untuk
kedua kalinya) yang dalam literature Angka Saxon
diterjemahkan menjadi “No one could be put twice in
jeopardy for tha same offerice”.
Dasar pikiran atau ratio dari azas ini ialah :
a) Untuk menjaga martabat pengadilan (untuk
tidak memerosotkan kewibawaan Negara);
b) Untuk rasa kepastian bagi terdakwa yang telah
mendapat keputusan.
Diakuinya azas Neb is in idem ini terlihat dalam
rumusan pasal 76 KUHP yang berbunyi (ayat (1) sub
1) sbb :
“Kecuali dalam hal putusan haikm masih mungkin
diulangi (herzeining), orang tidak boleh dituntut dua
kali karena perbuatan yang oleh hakim Indonesia
 307
terhadap dirinya telah diadili dengan putusan yang
berkekuatan hukum tetap”.
Dengan demikian penuntutan terhadap seseorang
dapat hapus berdasar neb is in idem, apabila dipenuhi
syarat-syarat sbb :
 Ada putusan yang berkekuatan hukum
tetap;
 Orang terhadap siap putusan itu dijatuhkan
adalah sama;
 Perbuatan (yang dituntut kedua kali) adalah
sama dengan yang pernah diputus
terdahulu itu.
Dengan adanya syarat ini berarti terhadap putusan
tersebut harus sudah tidak ada alat hukum / upaya
hukum (rechtsmiddel) yang dapat dipakai untuk
merubah keputusan tersebut. Ada pendapat bahwa
peninjauan kembali (herzeining) merupakan salah
satu upaya hukum, sehingga pengecualian yang
tersebut dalam pasal 76 itu (yaitu adanya herzeining
merupakan pengecualian terhadap azas ne bis in
idem) sebenarnya tidak perlu. Jadi menurut pendapat
ini, dengan adanya herzeining berarti putusan itu
memang belum berkelanjutan dari tuntutan hukum
yang pertama, jadi bukan merupakan tuntutan hukum
yang kedua kali.
308
B.1. Adanya putusan hakim yang berkekuatan hukum
tetap;
Keputusan hakim (yang berkekuatan hukum tetap)
yang dimaksud disini adalah keputusan terhadap
perbuatan atau perkara ybs, yaitu yang dapat berupa :
I. Pembebasan (vrijspraak) pasal 191 (1) KUHAP
(dulu 313 RIB).
II. Pelepasan dari segala tuntutan hukum (ontslag
van allerechtvervolging) pasal 191 ayat (2)
KUHAP (dulu 314 RIB);
III. Penjatuhan pidana pasal 193 ayat (1) KUHAP
(dulu 315 RIB).
Jadi keputusan-keputusan tersebut sudah
mengandung penentuan terbukti tidaknya tindak
pidana atau kesalahan terdakwa. Azas ne bis in idem
tidak berlaku untuk keputusan hakim yang belum
berhubungan dengan pokok perkara, yang biasanya
disebut “penetapan-penetapan” (beschikking),
misalnya :
a. Tentang tidak berwenangnya hakim untuk
memeriksa perkara yang bersangkutan;
b. Tentang tidak diterimanya tuntutan Jaksa
karena terdakwa tidak melakukan kejahatan;
 309
c. Tetang tidak diterimanya perkara karena
penuntutan sudah daluwarsa.
Adanya penetapan-penetapan serupa itu tidak
merupakan alasan untuk adanya neb is in idem. Jadi
pasal 76 KUHP tidak mengenai penetapan-
penetapan. Perlu pula diperhatikan bahwa putusan-
putusan hakim seperti dikemukakan diatas adalah
putusan yang menyangkut perkara pidana, jadi
keputusan mengenai hukum pidana.
Apabila misalnya seorang pengendara motor
menabrak penjual soto dan dia dituntut secara
perdata untuk memberi ganti rugi, maka putusan
hakim mengnai hal ini tidak menghalangi untuk
dilakukannya penuntutan dalam perkara pidananya.
Jadi dalam hal ini tidak ada neb is in idem.
Begitu pula sebaliknya, apabila yang diputus adsalah
perkara pidananya lebih dulu, maka putusan ini tidak
merupakan alasan untuk neb is in idem dalam perkara
gugatan perdata. Jadi tegasnya pasal 76 KUHP hanya
berlaku untuk perkara-perkara pidana.
Adanya keputusan hakim yang menjadi syarat neb is
in idem ini tidak hanya keputusan hakim Indonesia,
tetapi dapat juga keputusan hakim Negara lain (hakim
310
asing). Hal ini disebut dalam pasal 76 (2) dengan
syarat putusan hakim asing tersebut harus berupa :
a) Putusan yang berupa pembebasan;
Dengan syarat-syarat diatas, maka apabila
keputusan hakim asing yang berupa
pemidanaan baru sebagian dijalani, maka
orang tersebut di Indonesia dapat dituntut lagi.
Dalam pengertian “telah dijalani seluruhnya”
putusan hakim asing itu, menurut Pompe
termasuk pidana bersyarat (V.V. =
voorwaardelijke veroordelling) dan pelepasan
bersyarat (V.I. = voorwaardelijke
invrijheidstelling).
b) Putusan yang berupa pelepasan dari tuntutan
hukum;
Orang yang dituntut harus sama. Ini
merupakan segi subyektif dari persyaratan neb
is in idem. Apabila misalnya A dan B
melakukan tindak pidana bersama-sama, akan
tetapi yang tertangkap dan dituntut pidana baru
A, maka dalam hal B kemudian tertangkap ia
tetap masih dapat dituntut walaupun misalnya
A dibebaskan.
c) Putusan berupa pemidanaan :
- Yang sekuruhnya telah dijalani, atau
- Yang telah diberi ampun (grasi), atau;
 311
- Yang wewenang untuk menjalankannya
telah hapus karena kadaluwarsa.
B.2. Perbuatan (yang dituntut kedua kali) adalah sama
dengan yang pernah diputus terdahulu itu.
Harus ada feit / perbuatan yang sama. Ini segi
obyektif dari neb is in idem (objective identiteit).
Masalah ini merupakan masalah yang paling sukar,
seperi halnya dijumpai dalam concursus/ gabungan
tindak pidana.
Misal :
A melakukan pemerkosaan dijalan umum (pasal 285
dan 281). Seandainya Jaksa hanya menuntut
berdasar pasal 285 (perkosaan) saja dan ternyata
tidak terbukti, sehingga terdakwa lepas dari segala
tuntutan, maka apakah Jaksa masih dapat menuntut
yang kedua kalinya berdasar pasal 281 (melanggar
kesusilaan dimuka umum) ? dan pakah putusan yang
pertama merupakan res judicata (putusan yang neb is
in idem)?
Jawaban terhadap masalah ini tergantung atau
berkisar pada apa yang dimaksud dengan “feit”. Kalau
kasus diatas dipandang sebagai concursus realis,
sehingga dapat dikatakan terdakwa melakukan
beberapa perbuatan, maka dimungkinkan ada
312
penuntutan lagi. Akan tetapi apabila dipandang
sebagai concursus idealis, dimana hanya dipandang
ada satu perbuatan, maka hanya dimungkinkan
adanya satu kali penuntutan saja.
Catatan :
- Apabila dipandang sebagai concursus
realis, maka tidak ada neb is in idem;
- Apabila dipandang sebagai concursus
idealis, maka ada neb is in idem;
Dalam yurisprudensi, ajaran feit materiil pada neb is
in idem telah ditinggalkan pada tahuan 1932, yaitu
dengan Arrest HR 27 Juni 1932.
Kasusnya : Orang yang sedang mabuk ditempat
umum mengganggu ketentraman umum, telah
memukul dada dan menendang kaki seorang anggota
polisi yang sedang menjalankan tugasnya.
Mula-mula terdakwa diputus dan dipidana karena
menganiaya polisi (pasal 356 sub. 2), kemudian oleh
jaksa dituntut lagi mengenai menggangu ketentraman
umu dalam keadaan mabuk (pasal 492). Tuntutan
kedua ini oleh pengadilan diterima dan terdakwa
dijatuhi pidana. Terdakwa banding, dan pengadilan
tinggi menyatakan ada ne bis in idem. Jaksa
mengajukan kasasi ke Hoge Raad dengan
 313
mengatakan bahwa perbuatan terdakwa itu
merupakan dua perbuatan dipandang dari sudut
hukum pidana, jjadi disini tidak ada perbuatan yang
sama, seperti dimaksud dalam pasal 76 HR melihat
disini juga ada 2 perbuatan yang mempunyai cirri
yang berlainan, sehingga tuntutan jaksa dapat
diterima.
c. Tempat terjadinya tindak pidana.
Persoalan feit / perbuatan pada pasal 76, disamping
berlkaitan erat de4ngan masalah concursus, juga
berhubungan dengan masalah, alternativitas dalam
tuduhan dapat meliputi masalah :
a. Perbuatannya/ketentuan yang dilanggar :
Misal : perbuatan A sebenarnya dapat
dikualifisir dalam 3 kemungkinan yaitu :
1) Dengan sengaja menghilangkan nyawa
orang lain (pasal 338),
2) Karena kealpaannya menyebabkan
matinya orang lain (pasal 359),
3) Dengan sengaja menganiaya yang
berakibat mati (pasal 351 ayat (3)).
b. Waktu terjadinya tindak pidana
Misal seorang dituntut telah melakukan
pencurian pada tgl 1 Juni 1979, tetapi didalam
surat tuduhan tercantum tgl 1 Juli 1979.
apabila terdakwa dibebaskan unutk tuduhan
pencurian tercantum tgl. 1 Juni, Jaksa tidak
314
dapat menuntut lagi berdasar tgl. Yang betul.
Disini ada neb is in idem. Dalam hala ini
sebenarnya sebelum ada putusan, jaksa dapat
mengajukan permintaan unutk “merubah surat
tuduhan berdasar pasal 282 HIR, asal Feitnya
tetap.
Misal semula terdakwa dituduh mencuri di
taman Diponegoro, kemudian dibebaskan.
Jaksa kemudian mengajukan tuduhan lagi.
Berdasar tempat pencurian yang sebenarnya
dilakukan yaitu di Stadion Diponegoro.
Disinipun ada neb is in idem.
Kesukaran dan ketidakpastian yang
ditimbulkan oleh perkataan ”feit” dirubah
menjadi “strafbaar feit”. Dengan perubahan ini
menurut Pompe, penerapan pasal 76 lebih
mudah. Namun diakui bahwa itu berarti
menyempitkan berlakunya pasal 76, artinya
kemungkinana penuntutan kembali menjadi
longgar. Tetapi menurut Pompe, halangan
dalam penuntutan baru, dapat lebih merugikan
kepentingan umum dari pada mengulangi
percobaan untuk penerapan undang-undang
pidana dengan setepat-tepatnya.
 315
C. MATINYA TERDAKWA (PASAL 77) DAN MATINYA
TERPIDANA (PASAL 83).
Hal ini wajar karena KUHP berpendirian bahwa yang
dapat menjadi subyek hukum hanyalah orang dan
pertanggungan jawab bersifat pribadi. Dalam hal ini
tidak ada suatu tanggungjawab pidana diwariskan.
Konsekwensi dari pemikiran ini adalah bahwa
kematian seorang tersangka atau terdakwa
menyebabkan kewenangan seorang Jaksa penuntut
menjadi gugur. Sementara kematian seseorang
terpidana menyebabkan kewajiban menjalankan
pidana menjadi terhapuskan.
D. DALUWARSA (VERJARING).
D.1 Daluwarsa Penuntutan.
Ditetapkannya lemabga daluarsa penuntutan
dalam KUHP pada dasarnya dilandasi oleh
beberapa pemikiran yaitu :
 Dalam kenyataannya perputaran waktu
tidak hanya secara perlahan
menghapuskan akibat tindak pidana yang
terjadi akan tetapi juga mengahpuskan
keinginan untuk melakukan pembalasan.
 Berjalannya waktu sekaligus
menghapuskan jejak-jejak tindak pidana
yang menyebabkan kesulitan pembuktian.
 Bahwa pelaku setelah bertahun-tahun
menyembunyikan diri sudah cukup
316
terhukum dengan kehidupan yang tidak
tenang dan penuh kecemasan.
Namun demikian yang utama dari ketiga lasan itu
adalah kebutuhan untuk memidana dan kesulitan
pembuktian menjadi alasan utama. Karena itu
adagium punier non (simper) necesse est
(menghukum tidak selamanya perlu) menajdi
dasar dari keberadaan lembaga ini.
D.1.1. Tenggang Waktu Daluwarsa Penuntutan.
Tenggang waktu daluwarsa ditetapkan dalam
pasal 78 (1), yaitu :
 Untuk semua pelanggaran dan kejahatan
percetakan : sesudah 1 tahun;
 Untuk kejahatan yang diancam denda,
kurungan atau penjara maksimum 3 tahun :
daluwarsanya sesudah 6 tahun;
 Untuk kejahatan yang diancam pidana
penjara lebih dari 3 tahun daluwarsanya 12
tahun;
 Untuk kejahatan yang diancam pidana mati
atau seumur hidup : daluwarsanya sesudah
18 tahun.
Menurut pasal 79, tenggang daluwarsa mulai
berlaku pada hari sesudah perbuatan dilakukan,
kecuali dalm hal-hal tertentu yang disebut dalam
pasal tersebut yang menyangkut vorduurende
delict (delik berlangsung terus lihat penjelasan
 317
dalam bab tetang jenis delik). Adapun yang diatur
dalam pasal 79 adalah :
- Kejahatan terhadap mata uang (pasal 244)
perhitungan daluwarsa didasarkan pada
waktu setelah uang dipakai atau diedarkan;
- Kejahatan terhadap kemerdekaan
seseorang (pasal 328, 329, 330 dan 333),
daluwarsa dihitung keesokan hari setelah
orang tersebut dibebaskan atau ditemukan
meninggal dunia;
- Kejahatan terhadap register kependudukan
(pasal 556-558 a), sehari setelah data
tersebut dimasukkan dalam catatan
register.
D.1.2. Pencegahan dan penangguhan.
a. Pencegahan (stuiting).
Menurut pasal 80 (1) tenggang daluwarsa
terhenti / tercegah (gestuit) apabila ada
tindakan penuntutan (daad van vervolging).
Pada mulanya tindakan penuntutan
diartikan secara luas yaitu mencakup juga
tindakan-tindakan pengusutan (daad van
opsporing). Tetapi yurisprudensi kemudian
menerima pendapat yang lebih sempit, yaitu
hanya perbuatan-perbuatan penuntut umum
yang langsung menyangkutkan hakimdalam
acara pidana (misal menyerahkan perkara
ke siding, mendakwa / mengajukan
318
tuduhan, memohon revisi), jadi tindakan
pengusutan tidak lagi dianggap termasuk
tindakan penuntutan. Menurut pasal 80 (2)
sesudah terjadinya pencegahan (stuiting)
mulai berjalan tenggang daluwarsa yang
baru, jadi selama terhentinya selama ada
tindakan penuntutan tenggang waktunya
tidak dihitung.
b. Penangguhan (scorsing).
Menurut pasal 81 (1) tenggang daluwarsa
penuntutan tertunda/tertangguhkan
(geschorst) apabila ada perselisihan
praejudisiil, yaitu perselisihan menurut
hukum perdata yang terlebih dulu harus
diselesaikan sebelum acara pidana dapat
diteruskan. Dalam hal ada
penundaan/pertangguhan (schorsing) maka
tenggang waktu yang telah dilalui, sebelum
diadakannya penundaan, tetap
diperhitungkan terus. Hanya saja selama
acara hukum perdata berlangsung dan
belum selesai, tenggang daluwarsa tuntutan
pidana, dipertangguhkan. Hal ini
dimaksudkan agar terdakwa tidak diberi
kesempatan untuk menunda-nunda
penyelesaian perkara perdatanya dengan
perhitungan dapat dipenuhinya tenggang
daluwarsa penuntutan pidana.
 319
D.2. Daluwarsa Pemidanaan.
Sama dengan daluarsa penuntutan maka
landasan pemikiran atas daluarsa pemidanaan
didasarkan kepada dua hal yaitu :
1. dalam kenyataannya perputaran waktu tidak
hanya secara perlahan menghapuskan
akibat tindak pidana yang terjadi akan tetapi
juga menghapuskan keinginan unutk
melakukan pembalasan
2. bahwa pelaku setetlah bertahun-tahun
menyembunyikan diri sudah cukup
terhukum dengan kehidupan yang tidak
tenang dan penuh kecemasan.
D.2.2. Pencegahan Dan Penagguhan Daluwarsa
Perbedaannya disini adalah alasan kesulitan
pembuktian tetunya tidak lagi relevan disini.
a. pencegahan (stuiting)
D.2.1. Daluwarsa kewenangan menjalankan pidana.
Tenggang waktu daluwarsanya diatur dalam
pasal 84 (2), yaitu :
 untuk semua pelanggaran : daluwarsanya 2
tahun.
 Untuk kejahatan percetakan : daluwarsanya
5 tahun.
 Untuk kejahatan lainnya : daluwarsanya
sama dengan daluwarsa penuntutan (lihat
pasal 78 ) ditambah sepertiga.
Pada ayat (3) ditetapkan bahwa :
320
“tidak ada daluwarsa untuk kewenangan
mejalankan hukuman mati”.
Menurut pasal 85 (1) tenggang daluwarsa
dihitung mulai pada keesokan harinya sesudah
putusan hakim dapat dijalankan. Ini tidak sama
dengan putusan hakim yang inkracht van
gewijsde (putusan ayat berkekuatan tetap).
Pada umumnya memang putusan hakim yang
berkakuatan hukum tetap. Tetapi ada putusan
hakim yang sudah dapat dieksekusi sebelum
keputusan itu berkekuatan tetap, yaitu “verstek-
vonnis” (keputusan diluar hadirnya terdakwa).
Pemidanaan.
pencegahan (stuiting) terhadap daluwarsa
hak untuk menjalankan / mengeksekusi
pidana dapat terjadi dalam dua hal (pasal 85
ayat (2)) yaitu :
1) Jika terpidana melarikan diri selama
menjalani pidana.
Dalam hal ini, tenggang daluwarsa
baru dihitung pada keesokan harinya
setelah melarikan diri.
 321
2) Jika pelepasan bersyarat dicabut
Dalam hal ini, maka pada esok
harinya setelah pencabutan, mulai
berlaku tenggang daluwarsa baru.
Dengan demikian selama ada pencegahan,
maka jangka lewat waktu yang telah dilalui
hilang sama sekali (tidak dihitung).
b. penagguhan (schorsing).
Penundaan (schorsing) terhadap daluwarsa
hak untuk mengeksekusi pidana dapat terjadi
dalam dua hal (pasal 33 ayat (3) yaitu :
 selama perjalanan pidana ditunda
menurut peraturan perundang-undangan
yang berlaku;
 selama terpidana dirampas
kemerdekaannya (ada calon tahanan),
walaupun perampasan kemerdekaan itu
berhubung dengan pemidanaan lain.
A. Ketentuan Gugurnya Kewenangan Menuntut Dan
Menjalankan Pidana di luar KUHP.
E.1. Grasi.
Grasi tidak menghilangkan putusan hakim ybs.
Keputusan hakim tetap ada, tetapi
pelaksanaannya dihapuskan atau dikurangi /
322
diringankan. Jadi grasi dari presiden, dapat
berupa :
 Tidak mengeksekusi seluruhnya,
 Hanya mengeksekusi sebagian saja
 Mengadakan komutasi yaitu jenis
pidananya diganti, misal penjara diganti
kurungan, kurungan diganti dengan denda,
pidana mati diganti penjara seumur hidup.
Dasar pemikiran lembaga grasi menurut Remelink
adalah keadaan pada waktu hakim menjatuhkan
putusan tidak atau kurang diperhatikan atau
mungkin pertimbangan dan yang bila (secara
memadai sebelumnya ia keathui, akan
mendorongnya menjatuhkan pidana atau tindakan
lain atau bahkan untuk tidak menjatuhkan sanksi
sekalipun. Grasi dapat dikabulkan manakala
hukuman yang dijatuhkan dianggap tidak akan
mencapai tujuan atau sasaran pemidanaan itu
sendiri.
Perihal prosedur Grasi diatur dalam undang-
undang 22 tahun 2002, menurut ketentuan pasal
2 ayat (2) grasi hanya dapat dimohonkan bagi
terpidana yang dijatuhi pidana mati, penjara
seumur hidup, penjara paling rendah 2 tahun.
Dalam pasal 2 ayat (3) permohonan grasi hanya
dapat diajukaqn 1 (satu) kali, kecuali dalam hal :
 323
I. Terpidana yang pernah ditolak
permohonan grasinya dan telah lewat
waktu 2 (dua) tahun sejak tanggal
penolakan permohonan grasi tersebut;
II. Terpidana yang pernah diberi grasi dari
pidana mati menjadi pidana penjara
seumur hidup dan telah lewat waktu 2
(dua) tahun sejak tanggal keputusan
pemberian grasi diterima.
Sementara pasal 3 permohonan grasi tidak
menunda pelaksanaan putusan pemidanaan bagi
terpidana, kecuali dalam hal putusan pidana mati.
Permohonan grasi oleh terpidana atau kuasa
hukumnya atau oleh keluarga terpidana, dengan
persetujuan terpidana (pasal 6 (1-2)) kecuali
dalam hal terpidana dijatuhi pidan mati,
permohonan grasi dapat diajukan oleh keluarga
terpidana tanpa persetujuan terpidana (pasal 6
ayat (3)).
Permohonan grasi sebagaimana dimaksud dalam
pasal 6 dan pasal 7 diajukan secara tertulis oleh
terpidana, kuasa hukumnya, atau keluarganya
kepada Presiden. Salinan permohonan grasi
sebagaimana dimaksud pada ayat (1)
disampaikan kepada pengadilan yang memutus
perkara pada tingkat pertama untuk diteruskan
kepada Mahkamah Agung. Permohonan grasi
dan slinannya sebagaimana dimaksud pada ayat
324
(1) dan ayat (2) dapat disampaikan oleh terpidana
melalui Kepala Lembaga Pemasyarakatan
sebagaimana dimaksudkan pada ayat (3), Kepala
Lembaga Pemasyarakatan menyampaikan
permohonan grasi tersebut kepada Presiden dan
salinannya dikirimkan kepada pengadilan yang
memutus perkara pada tingkat pertama paling
lambat 7 hari terhitung sejak diterimanya
permohonan grasi dan salinannya.
Dalam jangka waktu paling lambat 20 (dua puluh)
haru terhitung sejak tanggal penerimaan salinan
permohonan grasi sebagaimana dimaksud dalam
pasal 8, penagdilan tingkat pertama mengirimkan
salinan permohonan dan berkas perkara
terpidana kepada Mahkamah Agung. Dan dalam
jangka waktu paling lambat 3 (tigta) bulan
terhitung sejak tanggal diterimanya salinan
permohonan dan berkas perkara sebagaimana
dimaksud dalam pasal 9, Mahkamah Agung
mengirimkan pertimbangan tertulis kepada
Preisden. Presiden memberikan keputusan atas
permohonan grasi setelah memperhatikan
pertimbangan Mahkamah Agung. Jangka waktu
pemberian atau penolakan grasi sebagaimana
dimaksud pada ayat (2) paling lambat 3 (tiga)
bulan terhitung sejak diterimanya pertimbangan
Mahkamah Agung, keputusan Presiden dapat
berupa pemberian atau penolakan grasi.
 325 326

E.2. Amnesti. dengan dilepaskannya kewenangan melakukan

penuntutan atau pelanjutan dari penuntutan yang
Amnesti dapat didefinisikan sebagai pernyataan sudah dimulai.
umum (yang diterbitkan dalam suatu aturan
perundang-undangan) yang memuat pencabutan
senua akibat pemidanaan dari suatu delik tertentu
atau satu kelompok delik tertentu, demi
kepentingan semua terpidana maupun bukan,
terdakwa ataupun bukan, mereka yang
identitasnya diketahui ataupun tidak namun
bersalah melakukan tindakan tersebut. Oleh
karena itu amnesti mencakup perkara dalam fase
ante sentantiam (sebelum dijatuhkanya putusan)
maupun post sentantiam (pasca proses
ajudikasi).

Dalam praktek amnesti diberikan karena alasan

politik.

E.3. Abolisi.

Seperti halnya grasi dan amnesti, abolisi

merupakan hak prerogative presiden yang
ditetapkan dalam UUD 1945 sebelum perubahan.
Abolisi mengandung pengertian penghapusan
yang diberikan kepada perseorangan yang
mencakup penghapusan seluruh akibat
penghukuman seluruh akibat penjatuhan putusan,
termasuk putusan itu sendiri. Abolisi dengan
demikian berlaku ante sentiam yang berkaitan
 327
BAB XV
RESIDIVE
( PENGULANGAN TINDAK PIDANA)
1. PENGERTIAN
Residive atau pengulangan terjadi apabila
seseorang yang melakukan suatu tindak pidana
dan telah dijatuhi pidana dengan putusan hakim
yang telah mempunyai kekuatan hukum tetap (
MKHT) atau “in kracht van gewijsde”, kemudian
melakukan tindak pidana lagi.
Perbedaannya dengan Concursus Realis ialah
pada Residive sudah ada putusan Pengadilan
berupa pemidanaan yang telah MKHT sedangkan
pada Concursus Realis terdakwa melakukan
beberapa perbuatan pidana dan antara perbuatan
sang satu dengan yang lain belum ada putrusan
Pengadilan yang MKHT.
Residive merupakan alasan untuk
memperberat pidana yang akan dijatuhkan. Dalam
ilmu hukum pidana dikenal ada dua sistem residive
ini, yaitu :
1. Sistim Residive Umum
328
Menurut sistem ini, setiap pengulangan
terhadap jenis tindak pidana apapun dan
dilakukan dalam waktu kapan saja, merupakan
alasan untuk memperberat pidana yang akan
dijatuhkan. Jadi tidak ditentukan jenis tindak
pidana dan tidak ada daluwarsa dalam
residivenya.
2. Sistem Residive Khusus
Menurut sistem ini tidak semua jenis
pengulangan merupakan alasan pemberatan
pidana. Pemberatan hanya dikenakan terhadap
pengulangan yang dilakukan terhadap jenis
tindak pidana tertentu dan yang dilakukan
dalam tenggang waktu yang tertentu pula.
2. MENURUT KUHP
Dalam KUHP ketentuan mengenai Residive tidak
diatur secara umum tetapi diatur secara khusus
untuk kelompok tindak pidana tertentu baik berupa
kejahatan maupun pelanggaran.
Disamping itu di dalam KUHP juga memberikan
syarat tenggang waktu pengulangan yang tertentu.
Jadi dengan demikian KUHP termasuk ke dalam
sistem Residive Khusus.
 329 330

a. Residive Kejahatan. Syarat-syarat Recidive pelanggaran

Residive terhadap kejahatan dalam pasal : disebutkan dalam masing-masing pasal
137(2), 144(2), 155(2), 161(2), 163(2), yang bersangkutan.
208(2), 216(3), 321(2), 393(2) dan 303 bis
(2).

Jadi ada 11 jenis kejahatan yang apabila 3. RECIDIVE DI LUAR KUHP

ada pengulangan menjadi alasan pemberat.
Recidive diluar KUHP antara lain diatur di dalam
Perlu diingat bahwa mengenai tenggang
Undang-Undang:
waktu dalam residive tersebut tidak sama,
misalnya : i. Tindak Pidana Narkotika (UU 22 / 1997),
Pasal 78 s/d 85, dan pasal 87;Tenggang
i. Pasal : 137, 144, 208, 216, 303 waktu lima tahun. Ancaman pidana
bis dan 321 tenggang waktunya ditambah sepertiga
dua tahun ; ii. Tindak Pidana Psikotropika (UU
ii. Pasal 154, 157, 161, 163 dan 393 No.5/1997), Pasal 72, ancaman pidana
tenggang waktunya lima tahun. ditambah sepertiga.
iii. Sedangkan untuk residive yang
diatur dalam Pasal 486, 477 dan
488 KUHP mensyaratkan bahwa
tindak pidana yang diulangi
termasuk dalam kelompok jenis
tindak pidana tersebut.

b. Residive Pelanggaran
Residive dalam pelanggaran ada 14 jenis
tindak pidana, yaitu :

Pasal : 489, 492, 495, 501, 512, 516, 517,

530, 536, 540, 541, 544, 545, 549 KUHP.
 331

SOAL UJIAN
DAFTAR PERTANYAAN
MATERI DIKLAT
ASAS-ASAS HUKUM PIDANA

1. Ruang berlakunya hukum pidana dapat

dibedakan menurut waktu dan menurut tempat.
Jelaskan dimana diatur ruang berlakunya
hukum pidana di dalam KUHP dan di luar
KUHP ?
2. Menurut Prof. Moeljatno apa saja yang menjadi
unsur dari suatu perbuatan pidana ?.
3. Apa pentingnya bagai Jaksa memahami
pengertian unsur-unsur tindak pidana ?.
4. Siapa yang dimaksud sebagai Pelaku (dader)
menurut pasal 55 KUHP ?.
5. Apa yang dimaksud dengan Recidive ?