PENEMUAN HUKUM (Rechtsvinding)

Penemuan Hk 1
 Peristilahan
Beberapa istilah dalam penemuan hukum:
❖ Rechtsvinding (Penemuan Hukum atau law making) dalam arti
bahwa bukan hukumnya tidak ada tetapi hukumnya sudah ada,
namun masih perlu digali dan diketemukan.

❖ Rechtshandhaving (Pelaksanaan hk) dapat berarti menjalankan

hukum tanpa adanya sengketa atau pelanggaran.
Ini meliputi:
• Pelaksanaan hukum oleh setiap warga negara setiap hari yang
sering tidak disadarinya dan juga oleh aparat negara, seperti
misalnya oleh seorang polisi yang berdiri di perempatan jalan
mengatur lalu lintas (law enforcement).
• Di samping itu pelaksanaan hukum dapat terjadi kalau ada
sengketa, yaitu yang dilaksanakan oleh hakim. Ini sekaligus
merupakan penegakan hukum (Law Enforcement).

Penemuan Hk 2
 Beberapa istilah dalam penemuan hukum:

❖ Rechtstoepassing (penerapan hukum) tidak lain

berarti menerapkan (peraturan) hukum yang abstrak
sifatnya pada peristiwanya.
• Menerapkan (peraturan) hukum pada peristiwa konkrit
secara langsung tidak mungkin. Peristiwa konkrit itu
harus dijadikan peristiwa hukum terlebih dahulu agar
peraturan hukumnya dapat diterapkan.

• Di waktu yang lampau dapat dikatakan bahwa hakim

adalah corong undang-undang, karena
kewajibannya hanyalah menerapkan undang-undang,
ia adalah subsumptie automaat.

Penemuan Hk/Dok/ 3
❖ Rechtsvorming (pembentukan hukum) adalah
merumuskan peraturan-peraturan umum yang berlaku
umum, bagi setiap orang.
• Kalau lazimnya pembentukan hukum dilakukan oleh pembentuk
undang-undang, maka hakim dimungkinkan pula membentuk
hukum, kalau hasil penemuan hukumnya itu kemudian
merupakan yurisprudensi tetap yang diikuti oleh para hakim
dan merupakan pedoman bagi masyarakat, yaitu putusan yang
mengandung asas-asas hukum yang dirumuskan dalam
peristiwa konkrit, tetapi memperoleh kekuatan berlaku
umum.

• Jadi, satu putusan dapat sekaligus mengandung 2 (dua)

unsur, yaitu di satu pihak putusan merupakan penyelesaian
atau pemecahan suatu peristiwa konkrit dan di pihak lain
merupakan peraturan hukum untuk waktu mendatang.

Penemuan Hk/ 4
 • Algra dan K. van Duyvendijk, sebenarnya lebih menyukai
menggunakan istilah pembentukan hukum (rechtsvorming)
namun keduanya masih menggunakan istilah penemuan hukum,
karena istilah penemuan hukum itu telah lazim digunakan
oleh hakim, sedangkan istilah pembentukan hukum biasanya
ditujukan bagi penciptaan hukum oleh pembuat undang-
undang.

❖ Rechtschepping (penciptaan hukum) penciptaan hukum

kiranya kurang tepat karena memberi kesan bahwa hukumnya itu
sama sekali tidak ada, kemudian diciptakan, dari tidak ada menjadi
ada.
• Hukum bukanlah selalu berupa kaedah baik tertulis maupun
tidak tertulis, tetapi dapat juga berupa perilaku atau peristiwa.
• Di dalam perilaku itulah terdapat hukumnya. Dari perilaku itulah
harus diketemukan atau digali kaedah atau hukumnya.

Penemuan Hk/Dok/ 5
 Peristilahan
❖ Paul Scholten yang memberi dasar teoritis pada istilah
“penemuan hukum” dalam karangannya Algemeen Deel yang
oleh G.J. Wiarda disebut sebagai suatu karya ilmiah yang tidak
terjangkau oleh waktu.

❖ Istilah penemuan hukum kemudian digunakan baik untuk

penerapan undang-undang secara murni atau melalui
interpretasi maupun untuk penentuan hukum berdasarkan
fakta sebagai kebiasaan atau yang sesuai dengan kepatutan,
suatu terminologi yang secara kebetulan dibutuhkan ketika
undang-undang kehilangan posisi monopolinya terhadap
peradilan.

Penemuan Hk/Dok/ 6
❖ Menurut Paul Scholten istilah penemuan hukum atau
rechtsvinding lebih tepat daripada istilah penerapan hukum dan
penciptaan hukum, kemudian menyusul kata-katanya yang
mencerminkan apa yang dipikirkan, yaitu: “Hukum itu ada, tetapi ia
masih harus ditemukan, dalam penemuan itulah terdapat yang
baru”.

❖ Dalam Undang-Undang Nomor 48 tahun 2009 tentang Kekuasaan

Kehakiman Pasal 5 menyebutkan bahwa: “hakim dan hakim
konstitusi wajib menggali, mengikuti, dan memahami nilai-
nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam
masyarakat”.
❖ Dari kata “hakim dan hakim konstitusi wajib menggali hukum” maka
istilah “menemukan” dari penggaliannya adalah lebih tepat dari
pada menerapkan hukum ataupun menciptakan hukum.

Maka kiranya istilah penemuan hukum lebih tepat daripada

istilah yang lain.
Penemuan Hk/Dok/ 7
 PENEMUAN HUKUM (Rechtsvinding)
◼ Penemuan hk bukanlah mrp ilmu, tetapi tlh lama dikenal dan
dipraktikkan selama ini oleh hakim, pembentuk UU, dan para
sarjana hk yg tugasnya memecahkan mslh2 hk. Tidak jarang
sarjana hk melakukan penemuan hk sec reflektif tanpa disadari.

◼ Penemuan hk pd dasarnya mrp kegiatan dlm praktik hk (hakim,

pembentuk UU, dsb). Akan tetapi, penemuan hk tdk dpt dipisahkan
dari ilmu (teori) hk.

◼ Sec historis teoritis praktik hk itu lahirnya lbh dahulu dr ilmu hk,
tetapi dlm perkembangannya praktik hk memerlukan landasan
teoritis dr ilmu hk. Sebaliknya ilmu hk memerlukan materialnya dr
praktik hk.

Penemuan Hk 8
 PENEMUAN HUKUM (Rechtsvinding)
◼ Masyarakat dengan segala kepentingannya selalu mengalami
perubahan dan perkembangan.

◼ Perubahan dan perkembangan masyarakat tersebut, hukum (dalam

artian peraturan perundang-undangan) yang sifatnya statis, kaku
dan lamban selalu tertinggal dengan perkembangan
masyarakat.

◼ Karena itu, hukum harus selalu dilengkapi dengan “penemuan

hukum” oleh hakim atau penegak hukum lainnya untuk mengatasi
ketertinggalan hukum.

◼ Ada kalanya perat perundang-undangan tidak lengkap atau tidak

jelas. Karena itu, harus dilengkapi dan dijelaskan dengan jalan
penemuan hukum.

◼ Secara sederhana, penemuan hk dapat dikatakan menemukan

hknya krn hknya tdk lengkap atau tidak jelas.

Penemuan Hk/Dok/ 9
 Pengertian Penemuan Hk
Apakah yang dimaksud dengan penemuan hk?

▪ Penemuan hukum lazimnya diartikan sebagai sebuah proses

pembentukan hukum oleh hakim, atau aparat hukum lainnya yg
ditugaskan utk penerapan perat hk umum pada peristiwa-
peristiwa hukum yang konkret.

▪ Atau dgn arti lain penemuan hukum adalah proses konkretisasi

atau individualisasi peraturan hukum (das sollen) yang bersifat
umum dengan mengingat akan peristiwa konkrit (das sein) tertentu.
▪ Hakim selalu dihadapkan pd peristiwa konkrit, konflik, atau kasus yg
hrs diselesaikan atau dipecahkannya dan utk itu perlu dicarikan
hknya
▪ Maka, hakim harus menyesuaikan UU dengan hal-hal yang konkret,
karena peraturan-peraturan yang ada tidak dapat mencakup segala
peristiwa yang timbul dalam masyarakat.

Jadi dlm penemuan hk yg penting adalah bgm mencarikan atau

menemukan hknya utk peristiwa konkret.

Penemuan Hk/Dok/ 10
 PENEMUAN HUKUM

Proses Konkritisasi dan Individualisasi

Peraturan Hk Peristiwa Hk
yang umum yang konkrit

Penemuan Hk/Dok 11
 Definisi PH Menurut Ahli

• Istilah penemuan hukum (rechtsvinding) telah lama dikenal,

tetapi Paul Scholten adalah seorang ahli hukum Belanda yang
memberikan pemahaman baru dan menguraikan metode-
metode secara jelas.

• Menurut Scholten penemuan hukum adalah “toepassing van

regels op feiten en de regels geeft alleen de wet” (penerapan
peraturan terhadap fakta-fakta dan peraturan-peraturan
tersebut hanyalah yang diberikan oleh undang-undang).
Kadang-kadang dan bahkan sering terjadi bahwa
peraturannya harus ditemukan, baik dengan jalan interpretasi
maupun dengan jalan analogi ataupun rechtsverfijning.

Penemuan Hk/Dok/ 12
• Menurut Algra dan van Duyvendijk, Penemuan hukum sebagai
menemukan hukum untuk suatu kajian konkret, untuk mana oleh hakim
atau oleh seorang pemutus yuridis lainnya harus diberikan penyelesaian
yuridis. Selanjutnya juga dikemukakan bahwa penemuan hukum sebagai
kegiatan hakim untuk mempergunakan berbagai macam teknik penafsiran
dan cara menguraikan dengan mempergunakan berbagai macam alasan
yang tidak terdapat di dalam aturan hukum yang ada pada kejadian yang
disampaikan kepadanya. Ia juga tidak hanya membuat hukum untuk
persoalan yang ada di depannya, tetapi juga untuk kejadian yang sama,
yang akan datang.

• Utrecht, mengatakan bilamana undang-undang tidak menyebut suatu

perkara, maka hakim harus bertindak atas inisiatif sendiri untuk
menyelesaikan perkara tersebut. Dalam hal ini hakim harus bertindak
untuk menentukan mana yang merupakan hukum mana yang tidak,
sekalipun undan-undang diam saja. Tindakan hakim inilah yang dinamakan
sebagai pembentuk hukum.

Penemuan Hk/Dok 13
• Menurut Muhammad Busyro Muqoddas, Penemuan hukum
yang dilakukan oleh hakim ada 2 (dua) macam:
1. Penemuan hukum dalam arti penerapan suatu peraturan pada suatu
peristiwa konkret, untuk peristiwa mana telah tersedia peraturannya
secara jelas. Hal ini menunjukkan suatu metode yang lebih bersifat
sederhana, dalam arti bahwa hakim hanya terbatas pada
menerapkan suatu aturan hukum (undang-undang) yang sesuai
dengan faktanya atau peristiwa konkretnya;
2. Penemuan hukum dalam arti pembentukan hukum, di mana untuk
suatu peristiwa konkret tidak tersedia suatu peraturannya yang
jelas/lengkap untuk diterapkan. Dalam hal ini hakim tidak
menemukan aturan hukumnya (undang-undangnya) yang sesuai
dengan fakta atau peristiwa konkretnya, sehingga ia harus
membentuknya melalui suatu metode tertentu.

Penemuan Hk/Dok/ 14
• Sudikno Mertokusumo, mengatakan bahwa Penemuan
hukum adalah proses pembentukan hukum oleh hakim atau
aparat hukum lainnya yang ditugaskan untuk penerapkan
peraturan hukum pada peristiwa hukum konkrit.
✓ Dengan perkataan lain adalah proses konkretisasi atau individualisasi
peraturan hukum (das Sollen) yang bersifat umum dengan mengingat
akan peristiwa konkrit (das Sein) tertentu. Jadi yang penting adalah
bagaimana mencarikan atau menemukan hukumnya untuk peristiwa
konkrit.
✓ Hasil penemuan hukum oleh hakim itu merupakan hukum karena
mempunyai kekuatan mengikat sebagai hukum karena dituangkan
dalam bentuk putusan. Di samping itu hasil penemuan hukum oleh
hakim itu merupakan sumber hukum juga.

Penemuan Hk/Dok 15
Sudikno Mertokusumo, mengatakan :
• Penemuan hukum dalam arti sempit adalah suatu penemuan
hukum terutama dilakukan oleh hakim dalam memeriksa dan
memutus suatu perkara.

• Penemuan hukum dalam arti luas adalah bahwa hakim bukan

sekedar menerapkan peraturan hukum yang sudah jelas
dengan mencocokkan dengan kasus yang ditangani,
melainkan sudah lebih luas. Hakim dalam membuat putusan
sudah memperluas makna suatu ketentuan undang-undang.

Penemuan Hk 16
• Sudikno Mertokusumo, menyebutkan bahwa penemuan hukum adalah
tugas para pemangku hukum, untuk penerapkan peraturan hukum pada
peristiwa hukum konkrit.
• Tindakan yuris dalam situasi demikianlah yang dimaksud dengan
penemuan hukum (rechtsvinding), yang dalam proses pengambilan
keputusan, yuris pada dasarnya dituntut untuk melaksanakan 2 (dua) atau
fungsi utamanya, yaitu:
1. Yuris senantiasa harus mampu menyesuaikan norma-norma hukum
yang konkrit (peraturan perundang-undangan) terhadap tuntutan nyata
yang ada dalam masyarakat, dengan selalu memperhatikan kebiasaan,
pandangan-pandangan yang berlaku, cita-cita yang hidup dalam
masyarakat, kearifan lokal serta perasaannya keadilannya sendiri.
2. Yuris senantiasa harus mampu memberikan penjelasan, penambahan
atau melengkapi peraturan perundang-undangan yang ada, dikaitkan
dengan perkembangan yang terjadi di dalam masyarakat. Hal demikian
perlu dijalankan sebab ada kalanya pembuat undang-undang
(wetgever) tertinggal oleh perkembangan yang ada di dalam
masyarakat.
Penemuan Hk/Dok 17
 Disimpulkan Penemuan Hukum

❖ Umum: suatu reaksi thd situasi2 problematika yg dipaparkan

org dlm peristilahan hukum

❖ Sesuatu yg berkenaan dgn pertanyaan2 hk, konflik2 hk atau

sengketa yuridis.

❖ Diarahkan pd pemberian jawaban thd pertanyaan2 ttg hk dan

mengenai pencarian penyelesaian thd sengketa-sengketa
konkrit.

Penemuan Hk/Dok 18
 Subyek Penemuan Hukum
❖ Menemukan hk mrp karya manusia dan ini berarti antara lain, bahwa
setiap penerapan hk selalu didahului oleh seleksi subyektif mengenai
peristiwa2 dan perat2 yg relevan.
❖ Problematika yg berhub dgn penemuan hk pd umumnya dipusatkan
sekitar hakim dan pembentuk UU.
❖ Akan tetapi, di dlm kenyataannya problematik penemuan hk ini tdk hanya
berperan pd kegiatan hakim dan pembentuk UU saja. Berbagai pihak
melakukan penemuan hk.
❖ Penemuan hukum pada dasarnya merupakan wilayah kerja hukum yang
luas cakupannya. Penemuan hukum dapat dilakukan oleh orang perorang,
yuris, Pembentuk UU, peneliti hukum, para pemangku hukum (polisi,
jaksa, advokat, hakim, notaris), bahkan dapat juga dilakukan oleh direktur
perusahaan BUMN/BUMD maupun perusahaan swasta.

❖ Namun dalam diskursus penemuan hukum lebih banyak dibicarakan pada

upaya penemuan hukum oleh hakim, pembentuk undang-undang, Notaris
dan peneliti hukum. 19
 HAKIM

• Penemuan hukum oleh hakim tidak semata-mata menyangkut penerapan

peraturan-peraturan hukum terhadap peristiwa konkret, namun juga
penciptaan hukum dan pembentukan hukumnya sekaligus.
• Hakim tidak dapat dan tidak boleh menangguhkan atau menolak
menjatuhkan putusan dengan alasan karena hukumnya tidak lengkap atau
tidak jelas.
• Seorang hakim harus berusaha menemukan hukumnya atau harus
melakukan penemuan hukum (rechtsvinding).
• Hakim, krn tiap harinya ia dihadapkan pd peristiwa yg konkrit atau konflik
utk diselesaikannya, jadi sifatnya konfliktif. Hasil penemuan hk oleh
hakim itu mrp hk krn mempunyai kekuatan mengikat sebagai hk krn
dituangkan dlm bentuk putusan.
• Di samping itu hasil penemuan hk oleh hakim itu mrp sumber hk jg.

Penemuan Hk/Dok 20
 Pembentuk UU pun melakukan penemuan hk
• Pembentuk undang-undang melakukan penemuan hukum – meskipun
tidak menghadapi peristiwa konkret atau konflik seperti hakim- untuk
menyelesaikan atau memecahkan peristiwa abstrak tertentu (belum
terjadi, namun besar kemungkinan akan terjadi pada masa mendatang),
jadi sifatnya preskriptif.
• Hasil penemuan hukumnya merupakan hukum karena dituangkan dalam
bentuk undang-undang dan sekaligus merupakan sumber hukum.
• Bedanya dgn penemuan hk oleh hakim adalah bahwa hakim menghadapi
peristiwa konkrit atau konflik, sedangkan pembentuk UU tdk.

• Yg dihadapi oleh pembentuk UU bukanlah pertanyaan “Bagaimanakah

saya memecahkan konflik konkrit ini?” melainkan pertanyaan
“Bagaimanakah saya seyogianya menyelesaikan atau memecahkan
peristiwa abstrak tertentu (yg blm terjd, tetapi besar kemungkinannya
akan terjd) di waktu mendatang?”. Jd sifatnya, adalah preskriptif.

Penemuan Hk/Dok 21
• Preskriptif adalah suatu sistem ajaran yang menentukan apa
yang seyogianya harus dilakukan dalam menghadapi
kenyataan-kenyataan yang dihadapi.
Contoh: peraturan perundang-undangan.

• Hasil penemuan hk oleh pembentuk UU inipun mrp hk krn

mempunyai kekuatan mengikat sebagai hk sebab dituangkan
dlm bentuk uu yg mrp sumber hk.

Penemuan Hk/Dok 22
 NOTARIS

• Notaris jg melakukan penemuan hk. Notaris menghadapi

masalah hk yg diajukan oleh kliennya utk membuatkan Akta.

• Notaris harus menemukan hknya dari peristiwa konkrit yg

diajukan oleh kliennya utk membuatkan aktanya.

• Hasil penemuan hk oleh notaris adalah hk, krn berbentuk akta

yg berisi kaidah2 hk dan mempunyai kekuatan mengikat serta
sekaligus mrp sumber hk.

Penemuan Hk/Dok 23
 DOSEN serta PENELITI HK

• Dosen serta peneliti hk di dlm penulisan dan pembahasannya

melakukan penemuan hk yg sifatnya teoritis, sehingga hasil
penemuan hknya bukan mrp hk, krn tdk mempunyai kekuatan
mengikat, melainkan mrp sumber hk (doktrin).

Penemuan Hk/Dok 24
 Penemuan Hukum

Pengembanan Hukum

Secara Ilmiah Secara Praktis

Ilmuwan Hukum Praktisi Hukum

(antara lain Hakim)
Penemuan Hk/Dok 25
 Sistem Penemuan Hukum
• Sistem merupakan tatanan atau kesatuan yang utuh yang terdiri dari
bagian-bagian atau unsur-unsur yang saling berkaitan erat satu
sama lain yaitu norma atau pernyataan tentang apa yang
seharusnya, sehingga sistem hukum merupakan sistem yang
normatif.
• Sistem hukum adalah suatu kumpulan unsur-unsur yang ada dalam
interaksi satu sama lain yang merupakan satu kesatuan yang
terorganisasi dan kerjasama ke arah tujuan kesatuan.
• Masing-masing bagian atau unsur harus dilihat dalam kaitannya
dengan bagian-bagian atau unsur-unsur lain dan dengan
keseluruhannya seperti mozaik atau legpuzzle.
• Masing-masing bagian tidak berdiri sendiri lepas satu sama lain
namun berkaitan. Arti pentingnya tiap bagian terletak justru dalam
ikatan sistem, dalam kesatuan karena hubungannya yang sistematis
dengan aturan-aturan hukum lainnya.
• Pada dasarnya penemuan hukum tetap harus mendasarkan pada
sistem hukum yang ada
26
Sistem Penemuan Hukum, yakni:
1. Penemuan hukum heteronom
• Penemuan hukum yang semata-mata mendasarkan pada
undang-undang disebut oriented system, namun apabila oriented
system tidak memberikan solusi maka harus ditinggalkan dan
menuju ke problem oriented yang dilatarbelakangi adanya
kecenderungan masyarakat pada umumnya yang membuat
undang-undang lebih umum, sehingga dengan sifat umum itu hakim
mendapat kebebasan yang lebih luas.
• Penemuan hukum pada awalnya hanya dikenal dalam hukum
perdata karena hukum perdata lebih luas ruang geraknya, tetapi
sekarang penemuan hukum juga dikenal dalam berbagai bidang
hukum yang lain.
• Hakim apabila menghadapi peristiwa konkrit, kasus atau konflik,
pada hakekatnya harus memecahkan atau menyelesaikannya dan
untuk itu harus mengetahui dengan cara mencari dan menemukan
hukumnya untuk diterapkan pada peristiwa konkrit, kasus atau
konflik tersebut.
27
• Montesquieu dan Imanuel Kant yang berpandangan klasik,
memandang bahwa hakim dalam menerapkan undang-undang
terhadap peristiwa hukum sesungguhnya tidak menjalankan
peranannya secara mandiri.
• Hakim hanyalah penyambung lidah/corong undang-undang
atau bouche de la loi, sehingga tidak dapat mengubah, tidak dapat
menambah dan tidak dapat pula mengurangi kekuatan hukum
undang-undang. Hal demikian karena Montesquieu berpandangan
bahwa undang-undang adalah satu-satunya sumber hukum
positif.
• Karena itulah demi kepastian hukum, kesatuan hukum serta
kebebasan warga negara –yang terancam oleh kebebasan
(tindakan sewenang-wenang) dari tindakan hakim– maka hakim
harus tunduk/berada di bawah undang-undang.
• Maka, berdasarkan pandangan Montesquieu ini, peradilan hanyalah
bentuk berpikir silogisme/subsumptie.
• Pasal 20 AB dan Pasal 21 AB berasal dari pandangan klasik, isi
pasal tersebut adalah “hakim harus mengadili menurut UU”.
28
• (Hakim harus mengadili menurut undang-undang. Kecuali yang
ditentukan dalam Pasal 11 hakim sama sekali tidak diperkenankan
menilai bertentangan tidaknya isi undang-undang itu dengan rasa
keadilan).
• Menurut pandangan klasik yang dipelopori oleh Montesquieu dan
Imanuel Kant ini, semua hukum terdapat secara lengkap dan
sistematis dalam undang-undang. Tugas hakim adalah mengadili
sesuai atau menurut bunyi undang-undang. Karena itulah dapat
dipahami Pasal 15 AB yg menyatakan, bahwa kebiasaan hanya
dapat membentuk hukum apabila undang-undang menyebutnya.
• Metode yang seharusnya digunakan dalam menerapkan undang-
undang adalah metode berpikir deduksi/subsumptie logis.
• Teori ini disebut legisme atau positivisme undang-undang.
Penemuan hukum di sini dianggap sebagai “kejadian yang teknis
dan kognitif/pengertian” yang mengutamakan undang-undang dan
tidak memberi tempat pada pengakuan subyektivitas atau penilaian.
Hakim tidak diberi kesempatan untuk berkreasi.

29
• Positivisme undang-undang ini didasarkan pada jalan pikiran:
Apa yang mempunyai bentuk lahir sebagai hukum adalah
legitim sebagai hukum, tidak peduli nilai isinya. Di sini aspek
logis analitis (mendasarkan aspek logis analitis yang
dimutlakkan).

• Wiarda, menyebutnya sebagai Penemuan hukum heteronom.

Karena hakim mendasarkan pada peraturan-peraturan di luar
dirinya, hakim tidak mandiri karena harus tunduk pada
undang-undang. Pandangan klasik yang logicistis ini didorong
oleh usaha kodifikasi dan asas pembagian kekuasaan dari
Montesquieu ini tidak dapat dipertahankan .

Penemuan Hk/Dok 30
• Pada tahun 1804 Etienee Portalis perencana Code Civil (Kitab
Undang-Undang Hukum Perdata Perancis) berpandangan
materialisme yuridis atau otonom, berpendapat bahwa kitab
undang-undang meskipun tampaknya lengkap, tetapi tidak pernah
rampung, sebab ribuan permasalahan yang tidak terduga akan
diajukan kepada hakim.
• Undang-undang yang sudah ditetapkan itu tidak akan berubah,
sedangkan manusia tidak akan berhenti dan perkembangan itu
selalu akan menimbulkan peristiwa baru. Karena itulah,
permasalahannya diserahkan kepada kebiasaan, yuris dan
pendapat hakim, sebab undang-undang ternyata tidak lengkap
dan sering tidak jelas.
• Dari hakim diharapkan dapat menyesuaikan undang-undang
dengan keadaan. Peradilan mempunyai peranan yang penting dan
yurisprudensi makin bertambah kewibawaannya. Pandangan
Etienne Portalis dewasa ini banyak penganutnya.

Penemuan Hk/Dok/ 31
• Sekitar tahun 1850 bergeserlah dari pandangan penemuan
hukum yang typis logicistis (heteronom) condong ke arah
pandangan – yang oleh van Eikema Hommes disebut sebagai-
material yuridis (otonom) yang ditujukan pada peran
penemuan hukum yang mandiri.
• Hakim tidak lagi dipandang sebagai corong undang-undang,
namun sebagai pembentuk hukum yang secara mandiri
memberi bentuk pada isi undang-undang dan
menyesuaikannya dengan kebutuhan-kebutuhan.
• Di Jerman dipertahankan oleh Oskar Bollow dan Eugen Erlich,
di Perancis dikembangkan oleh Francois Geny, di Amerika
dikembangkan oleh Oliver Wendell Holmes, Jerome Frank dan
Paul Scholten.

Penemuan Hk/Dok 32
• Sebagai prototype (bentuk dasar) penemuan hukum heteronom
terdapat dalam sistem peradilan negara-negara Kontinental,
hakim bebas tidak terikat pada putusan hakim lain yang pernah
dijatuhkan mengenai perkara yang sejenis, namun hakim
mengutamakan undang-undang.
• Penemuan hukum di sini dianggap sebagai kejadian teknis dan
kogniti. Dalam penemuan hukum yang typis logicistisch atau
legisme (heteronom) hakim dalam memeriksa, mengadili dan
memutus perkara berdasarkan atau dipengaruhi faktor-faktor di luar
dirinya.
• Misalnya dipengaruhi oleh undang-undang, sistem pemerintahan,
ekonomi, politik dan sebagainya.
• Penemuannya sesuai dengan pandangan klasik oleh Montesquieu
dan Imanuel Kant. Undang-undang adalah satu-satunya sumber
hukum positif, karena itu demi kepastian hukum dan kesatuan
hukum, hakim harus di bawah undang-undang.
• Peradilannya berbentuk silogisme, yaitu bentuk berpikir logis belaka
melalui subsumptie automaat.
Penemuan Hk/Dok/ 33
2. Penemuan Hukum Otonom atau Materiel juridisch.
❖ Sebagai prototype (bentuk dasar) penemuan hukum yang materiel
logicitisch (otonom) terdapat dalam sistem peradilan Anglo Saxon. Hakim
tidak lagi dipandang sebagai corong atau terompet undang-undang,
namun sebagai pembentuk hukum yang secara mandiri memberi bentuk
pada isi undang-undang dan menyesuaikannya dengan kebutuhan atau
perkembangan masyarakat.
❖ Peradilan Anglo Saxon, menganut asas the binding force of precedent
atau stare decisis et quita non movere. Hakim terikat pada putusan hakim
yang telah dijatuhkan mengenai perkara sejenis dengan perkara yang akan
diputus hakim yang bersangkutan.
❖ Memang di sini putusan hakim terdahulu mengikatnya, sehingga
merupakan faktor di luar diri hakim yang akan memutuskan, namun hakim
yang akan memutuskan itu “menyatu” dengan hakim terdahulu yang telah
menjatuhkan putusan mengenai perkara yang sejenis dan dengan
demikian putusan hakim terdahulu dianggapnya sebagai putusannya
sendiri, sehingga bukan faktor di luar dirinya namun bersumber dari hati
nuraninya sendiri.
Penemuan Hk/Dok/ 34
❖ Hakim Anglo Saxon berpikir secara induktif, berpikir dari
peristiwa khusus yang satu (putusan hakim terdahulu) ke
peristiwa khusus yang lain (peristiwa konkrit yang
dihadapinya) akhirnya sampai pada peristiiwa khusus yang
lain (putusan), hakim mengadakan reasoning analogy.

❖ Pada penemuan hukum yang material yuridis (otonom)

hakim memeriksa, mengadili dan memutus perkara menurut
apresiasi pribadinya. Hakim dibimbing oleh pandangan-
pandangan atau pikirannya sendiri.

Penemuan Hk/Dok/ 35
3. Penemuan Hukum Campuran
➢ Dalam perkembangannya 2 (dua) sistem penemuan hukum itu
saling mempengaruhi atau convergence, sehingga penemuan
hukum tidak lagi murni otonom ataukah murni heteronom
namun menjadi tipe campuran.
➢ Bahkan ada kecenderungan bergeser ke arah penemuan
hukum otonom (material yuridis).
➢ Dewasa ini pembentukan undang-undang mendorong ke arah
penemuan hukum otonom, dan ada kecenderungan dalam
pembentukan undang-undang tidak kasuistis namun bersifat
umum (Flucht in die Generalklausel), ini dalam pembentukan
undang-undang merupakan gejala umum.

Penemuan Hk/Dok/ 36
➢ Akibatnya ialah terjadi pergeseran dari hakim terikat ke arah
hakim bebas, dari Normgerechtigkeit (keadilan menurut
undang-undang) ke arah Einzelfallgerechtigkeit (keadilan
menurut hakim seperti yang tertuang dalam putusannya),
dari systeemdenken (berpikir dengan mengacu kepada sistem:
system oriented) ke arah probleemdenken (berpikir dengan
mengacu kepada masalahnya: problem oriented).
➢ Bukan hanya hakim yang menyebabkan pergeseran dari
bentuk penemuan hukum heteronom ke arah penemuan
hukum otonom, namun juga pembentuk undang-undang.
➢ Antara penemuan hukum yang heteronom dengan penemuan
hukum yang otonom tidak ada batasan yang tajam.
➢ Dalam praktek, penemuan hukum dapat dijumpai kedua
unsur tersebut (unsur heteronom dan unsur otonom).

Penemuan Hk/Dok/ 37
➢ Putusan pengadilan di negara-negara Anglo Saxon merupakan
hasil penemuan hukum otonom sepanjang pembentukan
peraturan dan penerapan peraturan itu dilakukan oleh hakim
berdasarkan hati nuraninya, tetapi sekaligus juga bersifat
heteronom karena hakim terikat pada putusan-putusan sebelumnya
(faktor di luar diri hakim).

➢ Hukum di Indonesia menganut penemuan hukum heteronom

sepanjang hakim terikat pada undang-undang, namun penemuan
hukum ini juga mempunyai unsur-unsur otonom yang kuat, karena
hakim sering kali harus menjelaskan atau melengkapi undang-
undang menurut pandangannya sendiri.
➢ Asas peradilan yang berlaku di Indonesia ialah bahwa hakim
tidak terikat pada putusan hakim terdahulu mengenai perkara
yang sejenis, maka belakangan ini tidak sedikit hakim yang
menjatuhka putusannya, berkiblat/mengacu pada putusan
pengadilan yang lebih tinggi mengenai perkara yang serupa dengan
yang dihadapinya.
Penemuan Hk/Dok/ 38
➢ Sebagai contoh, apabila ada hakim Pengadilan Negeri yang
mengacu kepada keputusan hakim di atasnya - Pengadilan
Tinggi atau Mahkamah Agung- hal demikian tidak berarti
bahwa asasnya berubah dari tidak terikat pada putusan hakim
terdahulu menjadi the binding force of precedent (terikat
pada putusan hakim terdahulu), seperti yang dianut oleh
negara-negara Anglo Saxon, tetapi terikatnya atau
mengacu/berkiblatnya hakim pada putusan hakim terdahulu
itu karena the persuasive force of precedent, yang disebabkan
karena putusan yang diikuti mengikat secara meyakinkan
untuk diikuti.

Penemuan Hk/Dok 39
 Alasan Penemuan Hukum
• Oliver Wendell Holmes dan Jerome Frank, menentang pendapat
bahwa hukum yang ada itu lengkap yang dapat dijadikan sumber
bagi hakim untuk memutuskan dalam peristiwa yang konkret.
Pelaksanaan undang-undang oleh hakim bukan semata-mata
merupakan persoalan logika dan penggunaan pikiran yang tepat
saja, namun lebih merupakan pemberian bentuk yuridis kepada
asas-asas hukum substansial yang menurut sifatnya tidak logis dan
lebih mendasarkan kepada pengalaman dan penilaian yuridis
daripada mendasarkan pada akal yang abstrak.

• Ketentuan undang-undang yang berlaku umum dan bersifat

abstrak, tidak dapat diterapkan begitu saja secara langsung pada
peristiwa konkret, karena itu ketentuan undang-undang harus diberi
arti, dijelaskan atau ditafsirkan dan disesuaikan dengan
peristiwanya untuk diterapkan pada peristiwa itu. Peristiwa hukum
harus dicari lebih dahulu dari perisiwa konkretnya, kemudian
undang-undangnya ditafsirkan untuk dapat diterapkan.

Penemuan Hk/Dok 40
• Setiap undang-undang bersifat statis dan tidak dapat mengikuti
perkembangan kemasyarakat, sehingga menimbulkan ruang kosong yang
perlu diisi. Tugas mengisi ruang kosong itulah dibebankan kepada hakim
dengan melakukan penemuan hukum melalui metode interpretasi dan
metode argumentasi, dengan syarat bahwa dalam menjalankan tugasnya
tersebut, hakim tidak boleh memaksa maksud dan jiwa undang-undang
atau tidak boleh bersikap sewenang-wenang.

• Undang-undang sebagaimana norma pada umumnya, berfungsi untuk

melindungi kepentingan manusia, sehingga harus dilaksanakan atau
ditegakkan. Undang-undang harus diketahui oleh umum, tersebar luas
dan harus jelas. Kejelasan undang-undang sangatlah penting. Karena itu,
setiap undang-undang selalu dilengkapi dengan penjelasan yang dimuat
dalam Tambahan Lembaran Negara. Sekalipun nama dan maksudnya
sebagai penjelasan, namun sering terjadi penjelasan tersebut, tidak juga
memberi kejelasan karena hanya dinyatakan cukup jelas, padahal teks
undang-undang tidak jelas dan masih memerlukan penjelasan. Mungkin
saja pembentuk undang-undang bermaksud hendak memberi kebebasan
yang lebih besar kepada hakim. 41
• Karena undang-undang tidak lengkap dan tidak jelas, maka harus
dicari dan diketemukan hukumnya, dengan memberikan
penjelasan, penafsiran atau melengkapi peraturan perundang-
undangannya. Hakim dalam memeriksa, mengadili, dan
memutuskan suatu perkara yang dihadapkan kepadanya harus
menggunakan hukum tertulis terlebih dulu yaitu peraturan
perundang-undangan, namun apabila peraturan perundang-
undangan tersebut ternyata tidak cukup atau tidak tepat dengan
permasalahan dalam suatu perkara, maka barulah hakim akan
mencari dan menemukan sendiri hukumnya dari sumbersumber
hukum yang lain.

Penemuan Hk/Dok/ 42
 Kegunaan Penemuan Hukum
Kegunaan penemuan hukum adalah untuk memberikan
keputusan yang tepat dan benar, dan secara tidak langsung
memberikan kepastian hukum dalam masyarakat, sementara itu,
kenyataan menunjukkan bahwa;
a. Adakalanya pembuat peruturan perundang-undangan baik
sengaja maupun tidak sengaja menggunakan istilah-istilah atau
pengertian-pengertian yang bersifat umum, sehingga berakibat
dapat diberi lebih dari satu pemaknaan;
b. Adakalanya istilah yang digunakan dalam peraturan perundang-
undangan tidak jelas arti atau maknanya, atau tidak dapat
diwujudkan dalam kenyataan masyarakat yang telah mengalami
perkembangan atau perubahan.
c. Adakalanya dapat ditemukan permasalahan di dalam masyarakat
namun tidak ada atau belum diatur dalam peraturan perundang-
undangan.

43
PENEMUAN HUKUM YANG DILAKUKAN OLEH:

44
1. Pembentuk UU
• Pembentuk UU pun melakukan penemuan hk
• Dlm merencanakan atau membentuk UU, pembentuk UU tdk lepas dr
kegiatan menemukan hk.
• Hasil penemuan hk oleh pembentuk UU antara lain berupa interprestasi
otentik yg pd umumnya dituangkan dlm Bab ttg Ketentuan Umum Pasal I
dlm UU.
• Bedanya dgn penemuan hk oleh hakim adalah bahwa hakim menghadapi
peristiwa konkrit atau konflik, sedangkan pembentuk UU tdk.
• Yg dihadapi oleh pembentuk UU bukanlah pertanyaan “Bagaimanakah
saya memecahkan konflik konkrit ini?” melainkan pertanyaan
“Bagaimanakah saya seyogianya menyelesaikan atau memecahkan
peristiwa abstrak tertentu (yg blm terjd, tetapi besar kemungkinannya
akan terjd) di waktu mendatang?”. Jd sifatnya, adalah preskriptif.
• Hasil penemuan hk oleh pembentuk UU inipun mrp hk krn mempunyai
kekuatan mengikat sebagai hk sebab dituangkan dlm bentuk UU yg mrp
sumber hk.

Penemuan Hk/Dok 45
 Pembentuk UU pun melakukan penemuan hk
• Hukum dalam suatu negara dapat menjelma dalam berbagai
wujud, antara lain dalam bentuk hukum tertulis berupa
peraturan perundang-undangan dan bentuk hukum tidak
tertulis.

• Peraturan perundang-undangan adalah setiap putusan tertulis

yang dibentuk, dibuat, ditetapkan dan dikeluarkan oleh
Lembaga dan atau Pejabat Negara yang mempunyai
(menjalankan) fungsi legislatif sesuai dengan tata cara yang
berlaku.
• Kata pembentukan artinya adalah suatu perbuatan (hal, cara)
membentuk.
• Pembentukan undang-undang berarti perbuatan (hal, cara)
membentuk undang-undang.
Penemuan Hk/Dok 46
❖ Peraturan perundang-undangan merupakan himpunan peraturan
menurut jenisnya atau tingkatannya yang tersusun secara hirarkhis,
dikeluarkan dan ditetapkan oleh Lembaga dan atau Pejabat Negara
yang mempunyai fungsi legislatif sesuai dengan tata cara yang
berlaku
❖ Dalam Pasal 7 ayat (1) UU No. 12 Tahun 2011 disebutkan, jenis
dan hirarkhi peraturan perundang-undangan terdiri dari:
- Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945;
- Ketetapan MPR;
- Undang-Undang/Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-
Undang;
- Peraturan Pemerintah;
- Peraturan Presiden;
- Peraturan Daerah Propinsi;
- Perda Kab/Kota.
Penemuan Hk/Dok/ 47
• A.Hamid S. Attamimi dalam disertasinya, menunjukkan tentang
betapa pentingnya peraturan perundang-undangan sebagai
sumber hukum, baik secara materiel maupun formal.
• Umumnya pembentukan UU memenuhi 2 syarat utama yakni segi-
segi yang bersifat formal dan material.
1. Secara formal; pembentukan undang-undang harus memenuhi
syarat seperti wewenang pembuatan, prosedur pembuatan atau
syarat lainnya yang bersifat formalitas.
2. Secara material yaitu menyangkut isi undang-undang itu sendiri.
Setiap peraturan perundang-undangan idialnya memiliki
konsistensi normatif secara berjenjang terhadap norma yang
lebih tinggi, merumuskan terminologi dan sistematika yang
benar, isinya dapat dikenali, perlakuan yang diberikan oleh
hukum tersebut harus merata, menjamin kepastian dan
pelaksanaannya sesuai dengan keadaan individual.

Penemuan Hk/Dok 48
 Kekuasaan Membentuk Peraturan Perundang-Undangan
• Membentuk peraturan perundang-undangan merupakan
kekuasaan yang selalu melekat atau dilekatkan pada negara
atau pemerintah. Kekuasaan membentuk peraturan
perundang-undangan hanya ada pada negara atau
pemerintah.

• Dalam suatu masyarakat yang tersusun dalam susunan

organisasi negara, hanya negara atau pemerintah yang berhak
membentuk peraturan perundang-undangan.

• Kekuasaan membentuk peraturan perundang-undangan tidak

dapat dan tidak akan pernah dapat dialihkan pada badan-
badan kekuasaan yang bukan negara atau bukan pemerintah.

Penemuan Hk/Dok/ 49
Bagir Manan, mengatakan bahwa: “Kekuasaan membentuk peraturan
perundang-undangan merupakan salah satu kekuasaan negara untuk
membuat keputusan. Negara melalui alat-alat perlengkapan atau jabatan
negara dapat membuat berbagai macam keputusan, yaitu:
❖ Pengadilan sebagai peradilan negara membuat keputusan baik dalam
bentuk Putusan (vonis) untuk menyelesaikan suatu sengketa hukum
maupun ketetapan untuk memberi ketetapan hukum suatu permohonan
yang bukan sengketa hukum (seperti penetapan ahli waris).
❖ Majelis Permusyawaratan Rakyat membuat Ketetapan baik yang berupa
peraturan perundang-undangan maupun yang tidak berupa peraturan
perundang-undangan (seperti Ketetapan).
❖ Dewan Perwakilan Rakyat bersama-sama Presiden membuat keputusan
dalam bentuk Undang-Undang (dalam arti formal).
❖ Presiden juga membuat keputusan sebagai keputusan negara, keputusan
mengenai Grasi, Amnesti, dan Abolisi, dsb.

Penemuan Hk/Dok 50
 Undang-Undang
• Bahwa Konstitusi hanya memuat ketentuan-ketentuan pokok saja.
• Sedangkan pelaksanaan lebih lanjut dari ketentuan-ketentuan
pokok tersebut dilaksanakan dan atau dijelmakan dalam peraturan
yang lebih rendah, misalnya dengan undang-undang.
• Bagir Manan, mengatakan undang-undang merupakan bentuk
peraturan perundang-undangan yang paling luas jangkauan materi
muatannya. Dapatlah dikatakan, tidak ada lapangan kehidupan dan
kegiatan ketatanegaraan, pemerintahan, masyarakat dan individu
yang tidak dapat menjadi jangkauan untuk diatur oleh undang-
undang.
• Bagir Manan, mengemukakan tentang tolok ukur materi muatan
undang-undang sebagai berikut:
1. Ditetapkan dalam UUD.
2. Ditetapkan dalam undang-undang terdahulu.

Penemuan Hk/Dok 51
3. Ditetapkan dalam rangka mencabut, menambah atau
mengganti undang-undang yang lama.
4. Materi muatan menyangkut hak dasar atau hak asasi.
5. Materi muatan menyangkut kepentingan atau kewajiban
rakyat banyak.

Penemuan Hk/Dok 52
 Undang-Undang
❖ C.S.T. Kansil, menyatakan bahwa undang-undang adalah suatu peraturan
negara yang mempunyai kekuatan hukum yang mengikat diadakan dan
dipelihara oleh penguasa negara.
❖ Menurut Buys, dalam ilmu pengetahuan hukum, undang-undang dapat
dibedakan dalam 2 (dua) arti yaitu;
1. UU dalam arti materiil yang dinamakan UU merupakan keputusan atau
ketetapan penguasa, yang dilihat dari isinya disebut undang-undang
dan mengikat setiap orang secara umum.
2. Undang-undang dalam arti formal ialah keputusan penguasa yang
dilihat dari bentuk dan cara terjadinya disebut undang-undang.
Jadi, undang-undang dalam arti formal tidak lain merupakan ketetapan
penguasa yang memperoleh sebutan “undang-undang” karena cara
pembentukannya. Di Indonesia, undang-undang dalam arti formal
dibuat oleh Presiden dengan persetujuan DPR (Pasal 5 ayat (1) UUD
1945).

53
• Di Indonesia yang disebut undang-undang ialah peraturan yang dibuat
oleh Presiden dengan persetujuan DPR (Pasal 5 ayat (1) UUD 1945).

• Dalam Pasal 5 ayat (1) UUD 1945 menentukan; bahwa pembentukan

undang-undang dilakukan oleh Presiden dengan persetujuan DPR, tetapi
tentang cara pembentukannya selanjutnya tidak diatur dalam UUD 1945.

• Sementara undang-undang itu sendiri dilihat dari segi formil merupakan

produk bersama Dewan Perwakilan Rakyat dengan Presiden dalam rangka
penyelenggaraan pemerintahan negara, akan tetapi menurut Pasal 20 ayat
(1) Perubahan Pertama UUD 1945 kekuasaan membentuk undang-undang
berada pada DPR.

54
• Undang-undang mempunyai persyaratan untuk dapat berlaku atau untuk
mempunyai kekuatan berlaku. Ada tiga macam kekuatan berlaku, yaitu:
1. Kekuatan Berlaku Yuridis (Juristische Geltung)
Undang-undang mempunyai kekuatan berlaku yuridis apabila
persyaratan formal terbentuknya undang-undang itu telah terpenuhi.
Menurut Hans Kelsen, kaedah hukum mempunyai kekuasaan berlaku
apabila penetapannya didasarkan atas kaedah yang lebih tinggi
tingkatannya. Suatu kaedah hukum merupakan sistem kaedah secara
hierarchies.
Di dalam Grundnorm (norma dasar) terdapat dasar berlakunya semua
kaedah yang berasal dari satu tata hukum. Dari Grundnorm itu hanya
dapat dijabarkan berlakunya kaedah hukum dan bukan isinya.
Pertanyaan mengenai berlakunya hukum itu berhubungan dengan das
Sollen, sedangkan das Sein itu berhubungan dengan pengertian hukum.

Penemuan Hk/Dok 55
2. Kekuatan Berlaku Sosiologis (Soziologische Geltung)
Di sini intinya adalah efektivitas atau hasil guna kaedah hukum di dalam
kehidupan bersama. Yang dimaksudkan, bahwa berlakunya atau
diterimanya hukum di dalam masyarakat itu lepas dari kenyataan apakah
peraturan hukum itu terbentuk menurut persyaratan formal atau tidak.
Jadi, di sini berlakunya hukum merupakan kenyataan di dalam masyarakat.
Kekuatan berlakunya hukum di dalam masyarakat ini ada 2 macam, yaitu:
a. Menurut Teori Kekuasaan (Machtstheorie) hukum mempunyai kekuatan
berlaku sosiologis apabila dipaksakan berlakunya oleh penguasa,
terlepas dari diterima ataupun tidak oleh warga masyarakat.
b. Menurut Teori Pengakuan (Anerkennungstheorie) hukum mempunyai
kekuatan berlaku sosiologis apabila diterima dan diakui oleh warga
masyarakat.

Penemuan Hk 56
3. Kekuatan Berlaku Filosofis (Filosofische Geltung)
Hukum mempunyai kekuatan berlaku filosofis apabila kaedah hukum
tersebut sesuai dengan cita-cita hukum (Rechtsidee) sebagai nilai positif
yang tertinggi (uberpositiven Werte: Pancasila, masyarakat adil dan
makmur).

Penemuan Hk 57
 Pemahaman terhadap Pembentukan UU
• Proses pembentukan undang-undang lebih tepat disebut dengan teknik
pembuatan/penyusunan undang-undang.

• Van Apeldorn, merumuskan teknik perundang-undang sebagai cara

merumuskan peraturan-peraturan tersebut sedemikian rupa hingga
maksud yang dikandung oleh pembentuk undang-undang jelas ternyata di
dalamnya.

• Bagir Manan, berpendapat bahwa pengetahuan tentang cara

merumuskan termasuk bagian yang sangat penting dalam teknik
pembentukan undang-undang. Tanpa pengetahuan yang cukup mengenai
cara merumuskan, perancang akan menemui kesulitan dalam
mewujudkan kehendak pembentuk undang-undang dan tujuan yang
hendak dicapai oleh suatu undang-undang.

Penemuan Hk/Dok 58
Pembentuk undang-undang dituntut mengetahui beberapa hal, seperti:
1. Tujuan pembentukan peraturan perundang-undangan (seperti dalam
rangka pembinaan hukum nasional).
2. Fungsi peraturan perundang-undangan (seperti fungsi ketertiban, fungsi
keadilan, fungsi penunjang pembangunan, fungsi mendorong perubahan
sosial).
3. Benar-benar menguasai materi yang hendak diatur. Di sini termasuk
pengetahuan tentang apakah materi tersebut pernah diatur. Mengapa
perlu diatur. Jenis perundang-undangan yang bagaimanakah yang tepat
untuk mengatur perundang-undangan yang dirancang. Jangan sampai
terjadi suatu peraturan perundang-undangan yang baru ditetapkan atau
disyaratkan sudah ada pendapat yang menyatakan bahwa peraturan
tersebut sudah tidak cocok, bahkan sampai tidak bisa dilaksanakan karena
ditolak oleh masyarakat.

Penemuan Hk/Dok 59
4. Memahami tentang keterkaitan undang-undang yang akan dibentuk itu
dengan undang-undang yang lain. Hal ini diperlukan untuk menghindarkan
pluralisme hukum, apalagi sampai undang-undang yang akan dibentuk itu
bertentangan dengan salah satu undang-undang yang sudah ada. Sebagai
contoh dapat dikemukan tentang adalah polemik yang ditimbulkan oleh
UU 22 Tahun 1999 tentang Pemerintahan Daerah jo UU No. 25 Tahun 1999
tentang Perimbangan Keuangan antara Pemerintah Pusat dan Daerah
dengan UU No. 41 Tahun 1999 tentang Kehutanan, sebagaimana terjadi di
Jawa Barat. Menurut Pemerintah Daerah Jawa Barat berdasarkan
UU No. 22 Tahun 1999 jo UU No.25 Tahun 1999 masalah pengelolaan
hutan adalah merupakan kewenangan Pemerintah Daerah, sedangkan
menurut Perum Perhutani, berdasarkan UU No. 41 Tahun 1999 masalah
pengelolaan hutan merupakan kewenangan pemerintah pusat. Hal ini
terjadi akibat dari kecerobohan pembentuk undang-undang yang
berakibat terjadinya polemik dalam melaksanakannya.

Penemuan Hk/Dok 60
5. Memahami tentang asas-asas dalam pembentukan peraturan perundang-
undangan.

❖ Maka, membentuk undang-undang harus dilakukan dengan cermat dan

terencana, agar undang-undang yang dibentuk tersebut dapat
menjelmakan isi dan makna yang terkandung di dalam ketentuan UUD
1945.
❖ Di samping itu undang-undang yang dibentuk mampu menjelmakan isi
dan makna yang terkandung di dalam UUD 1945, undang-undang juga
harus mampu menjelmakan nilai-nilai kehidupan yang dalam masyarakat
dan negara, serta berbagai persoalan dan perubahan yang terjadi akibat
perkembangan ilmu pengetahuan dan teknologi.

Penemuan Hk/Dok/ 61
• Pokok pikiran pada konsiderans Undang-Undang, memuat unsur filosofis,
sosiologis, dan yuridis yang menjadi pertimbangan dan alasan
pembentukannya yang penulisannya ditempatkan secaraberurutan dari
filosofis, sosiologis, dan yuridis.
a. Unsur filosofis menggambarkan bahwa peraturan yang dibentuk
mempertimbangkan pandangan hidup, kesadaran, dan cita hukum
yang meliputi suasana kebatinan serta falsafah bangsa Indonesia yang
bersumber dari Pancasila dan Pembukaan Undang- Undang Dasar
Negara Republik IndonesiaTahun1945.
b. Unsur sosiologis menggambarkan bahwa peraturan yang dibentuk
untuk memenuhi kebutuhan masyarakat dalam berbagai aspek.
c. Unsur yuridis menggambarkan bahwa peraturan yang dibentuk untuk
mengatasi permasalahan hukum atau mengisi kekosongan hukum
dengan mempertimbangkan aturan yang telah ada, yang akan diubah,
atau yang akan dicabut guna menjamin kepastian hukum dan rasa
keadilan masyarakat.

Penemuan Hk/Dok 62
 Asas-asas Dalam Membentuk dan Mengubah UU

• Membentuk dan mengubah undang-undang adalah merupakan

serangkaian perbuatan. Perbuatan yang dimaksud dimulai dari tahap
persiapan, perancangan, pembahasan, pengesahan, pengundangan dan
penyebarluasan.
• Khusus dalam tahap persiapan, perancangan, dan pembahasan diperlukan
petunjuk yang tepat bagi perbuatan itu. Petunjuk tersebut ada yang
bersifat yuridis dan non juridis.
• Petunjuk yang bersifat yuridis adalah seperangkat peraturan perundang-
undangan yang dijadikan dasar bagi penerbitan undang-undang.
• Petunjuk yang bersifat non-yuridis adalah petunjuk yang memberikan
arah kepada pembentukan undang-undang yang diakui dan dianggap
sangat penting, yang dikenal dengan asas hukum.

Penemuan Hk/Dok 63
• asas adalah suatu dalil umum yang dinyatakan dalam istilah umum tanpa
menyarankan cara-cara khusus mengenai pelaksanaannya, yang
diterapkan pada serangkaian perbuatan untuk menjadi petunjuk yang
tepat bagi perbuatan itu.

• Asas hukum menurut Satjipto Rahadjoa, adalah unsur yang penting dan
pokok dari peraturan hukum. Asas hukum adalah jantungnya peraturan
hukum karena ia merupakan landasan yang paling luas bagi lahirnya
peraturan hukum, dan merupakan jembatan antara peraturan-peraturan
hukum dengan cita-cita sosial dan pandangan etis masyarakatnya. Dengan
singkat dapat dikatakan, bahwa melalui asas hukum itu peraturan-
peraturan berubah sifatnya menjadi bagian dari suatu tatanan etis.

Penemuan Hk/Dok 64
• Dalam praktek di Indonesia, bagi pembentukan peraturan perundang-
undangan, A.Hamid S. Attamimi, menyarankan tiga asas yang secara
berurutan disusun sebagai berikut:
1. Cita Hukum Indonesia;
2. Asas Negara Berdasarkan Atas Hukum dan Asas Pemerintahan
Berdasarkan Sistem Konstitusi;
3. Asas-asas lainnya.

• Asas-asas pembentukan peraturan perundang-undangan yang baik itu

meliputi juga :
1. asas tujuan yang jelas;
2. asas perlunya pengaturan;
3. asas organ/lembaga dan materi dan materi muatan yang tepat;
4. asas dapatnya dilaksanakan;
5. asas dapatnya dikenali;

Penemuan Hk/Dok 65
6. asas perlakuan yang sama dalam hukum;
7. asas kepastia hukum;
8. asas pelaksanaan hukum sesuai keadaan individual.

Penemuan Hk/Dok 66
 2. PENEMUAN HK OLEH NOTARIS

1. Pengertian Penemuan Hk
• Penemuan hukum atau yang dalam bahasa asing dikenal dengan
rechtsvinding dan law making adalah menemukannya hukum karena
hukum itu tidak lengkap atau tidak jelas.

• Penemuan hukum pada hakekatnya mewujudkan pengembanan hukum

secara ilmiah dan secara praktikal.

• Penemuan hukum ihwalnya adalah berkenaan dengan hal

mengkonkretisasi produk pembentukan hukum.

• Pengertian Penemuan hukum adalah proses kegiatan pengambilan

keputusan yuridis konkrit yang secara langsung menimbulkan akibat
hukum bagi suatu situasi individual (putusan-putusan hakim, ketetapan,
pembuatan akte oleh notaris dan sebagainya).

Penemuan Hk/Dok 67
• Sudikno Mertokusumo, mengatakan Penemuan adalah proses
pembentukan hukum oleh hakim atau aparat hukum lainnya yang
ditugaskan untuk penerapan peraturan hukum pada peristiwa hukum
konkrit. Dapat dikatakan bahwa penemuan hukum adalah proses
konkretisasi atau individualisasi peraturan hukum (das sollen) yang
bersifat umum dengan mengingat akan peristiwa konkret (das sein)
tertentu.

• Sumber utama penemuan hukum adalah peraturan perundang-undangan,

hukum kebiasaan, yurisprudensi, perjanjian internasiona, dan doktrin.

Penemuan Hk/Dok 68
• Peraturan perundang-undangan tidak semua yang sifatnya lengkap
selangkap-lengkapnya serta jelas sejelas-jelasnya. Oleh karena tidak
lengkap dan tidak jelas maka harus dilengkapi dan dijelaskan dengan jalan
“penemuan hukum”. Secara sederhana penemuan hukum dapat dikatakan
menemukan hukumnya karena hukum masih tidak lengkap dan tidak jelas

• Penemuan hukum sebagai sebuah reaksi terhadap situasi-situasi

problematikal yang dipaparkan dalam peristilahan hukum berkenaan
dengan pertanyaan-pertanyaan hukum atau rechtsvragen, konflik-konflik
hukum dan sengketa hukum.

❖ Penemuan hukum diarahkan pada pemberian jawaban terhadap

pertanyaan-pertanyaan tentang hukum dan hal pencarian penyelesaian-
penyelesaian terhadap sengketa-sengketa konkrit.

Penemuan Hk/Dok 69
• Terkait padanya antara lain pertanyaan-pertanyaan yang diajukan tentang
penjelasan (tafsiran) dan penerapan aturan-aturan hukum dan
pertanyaan-pertanyaan tentang makna dari fakta-fakta hukum yang
diterapkan padanya.

• Penemuan hukum berkaitan dengan hal menemukan penyelesaian-

penyelesaian dan jawaban-jawaban berdasarkan norma-norma hukum.

• Penemuan hukum termasuk kegiatan sehari-hari para yuris dan terjadi

pada semua bidang hukum, yang merupakan aspek penting dalam ilmu
hukum dan praktek hukum.

Penemuan Hk/Dok 70
• Yuris dalam menjalankan profesinya, pada dasarnya harus membuat
keputusan-keputusan hukum berdasarkan analisisnya terhadap fakta-fakta
yang diajukan sebagai masalah hukum dalam kaitannya dengan norma-
norma hukum positif.

• Penemuan hukum itu sendiri dilakukan dengan proses:

1. perumusan masalah hukum
2. pemecahan masalah hukum
3. pengambilan keputusan berdasarkan penemuan hukum

Penemuan Hk/Dok 71
 NOTARIS
2. Pengertian Notaris
❖ Jabatan Notaris telah diatur dalam Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2004
tentang Jabatan Notaris (UUJN) kemudian beberapa pasalnya dirubah
dengan Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2014 tentang Perubahan atas
Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2004 tentang Jabatan Notaris (UUJN-P).
❖ Notaris merupakan profesi hukum dan dengan demikian profesi notaris
adalah suatu profesi mulia (nobile officium).
❖ Disebut sebagai nobile officium dikarenakan profesi notaris sangat erat
hubungannya dengan kemanusiaan. Akta yang dibuat oleh notaris dapat
menjadi alas hukum atas status harta benda, hak dan kewajiban
seseorang.
❖ Kekeliruan atas akta notaris dapat menyebabkan tercabutnya hak
seseorang atau terbebaninya seseorang atas suatu kewajiban.

Penemuan Hk/Dok 72
❖ Jabatan Notaris merupakan jabatan tertentu, yang menjalankan profesi
dalam pelayanan bidang hukum kepada masyarakat dengan memberikan
jasa dalam pembuatan akta, yang mengikuti peraturan dan bentuk yang
ditentukan oleh undang-undang.

• Sebagai profesi maka notaris merupakan seorang insan yang profesional

dalam bidangnya yang memerlukan kepandaian khusus untuk
menjalankannya, adapun unsur-unsur dari profesionalisme tersebut
adalah:
1. Suatu pekerjaan yang memerlukan keahlian;
2. Untuk itu perlu mendapatkan latihan khusus;
3. Memperoleh penghasilan daripadanya.

Penemuan Hk/Dok/ 73
• Notaris adalah pejabat umum yang satu-satunya berwenang
untuk membuat akta otentik mengenai semua perbuatan,
perjanjian dan penetapan yang diharuskan oleh suatu
peraturan umum atau oleh yang berkepentingan dikehendaki
untuk dinyatakan dalam suatu akta otentik, menjamin
kepastian tanggalnya, menyimpan aktanya dan memberikan
grosse, salinan dan kutipannya, semuanya sepanjang
pembuatan akte itu tidak juga ditugaskan atau dikecualikan
kepada pejabat atau orang lain (Lumban Tobing).

Penemuan Hk/Dok 74
• Pasal 1 angka (1) UUJN-P menyebutkan, Notaris adalah Pejabat umum
yang berwenang membuat akta autentik dan memiliki kewenangan
lainnya sebagaimana dimaksud dalam undang-undang ini atau
berdasarkan undang-undang lainnya.

• Terminologi berwenang (bevoegd) dalam Undang-Undang Jabatan Notaris

diperlukan karena berhubungan dengan ketentuan Pasal 1868
KUHPerdata yang menyatakan, bahwa suatu akta otentik adalah yang
sedemikian, yang dibuat dalam bentuk yang ditentukan oleh undang-
undang oleh atau di hadapan pejabat umum yang berwenang untuk itu, di
tempat akta itu dibuat.

Penemuan Hk/Dok 75
• Dalam prakteknya, Notaris lebih banyak membuat akta dalam bentuk akta
baku yang bentuknya telah ditentukan oleh pemerintah dalam undang –
undang, yaitu akta – akta otentik pada umumnya, seperti pada Akta
Hibah, Akta Inbreng, Akta - Akta Perseroan Terbatas, serta akta – akta lain
yang dibuat oleh Notaris, namun pada saat – saat tertentu. Notaris juga
dituntut untuk dapat melakukan penemuan hukum, dalam perjanjian atau
kontrak tertentu karena ketidaksempurnaan hukum yang tersedia

• Pelaksanaan Pasal 1868 KUHPerdata tersebut pembuat undang-undang

harus membuat peraturan perundang-undangan untuk menunjuk para
pejabat umum yang berwenang untuk membuat akta otentik dan oleh
karena itulah para notaris ditunjuk sebagai pejabat yang sedemikian
berdasarkan Undang-Undang Jabatan Notaris.

Penemuan Hk/Dok 76
• Pelaksanaan jabatan Notaris juga berwenang memberikan nasehat
hukum dan penjelasan kepada pihak-pihak sehubungan dengan
pembuatan akta yang akan, sedang dan/atau dibuat oleh para pihak
tersebut, hal ini untuk menjamin bahwa para pihak mengetahui apa yang
menjadi keinginannya tertuang ke dalam akta.
• Oleh karena itu, Notaris dalam memberikan nasehat dan penjelasan-
penjelasan informasi serta pengetahuan hukum untuk menemukan hukum
kepada para pihak harus akurat.
• Penemuan hukum yang dilakukan oleh Notaris, dituangkan ke dalam suatu
akta yang pada dasarnya akta yang dibuat tersebut harus dapat
dimengerti dan dipahami isinya oleh para pihak yang ada dalam akta
tersebut. Sumber hukum dari isi akta autentik yang akan dibuat sering
terdapat kekosongan hukum dan/atau belum ada peraturan perundang-
undangannya.

Penemuan Hk/Dok 77
• Menurut Sudikno Mertokusumo, Notaris harus melakukan penemuan
hokum. Notaris menghadapi masalah hukum yang diajukan oleh kliennya
untuk dibuatkan akta.
• Notaris harus menemukan hukumnya dari peristiwa konkret yang diajukan
oleh klien untuk kemudian dibuatkan aktanya.
• Hasil penemuan hukum oleh Notaris adalah hukum karena berbentuk akta
yang berisi kaedah-kaedah hukum dan mempunyai kekuatan mengikat
serta sekaligus merupakan sumber hukum.

• Sudikno menyebutkan, bahwa penemuan hukum yang dilakukan oleh

Notaris disebut penemuan hukum problematis karena dihadapkan pada
suatu masalah. Penemuan hukum bukan semata-mata hanya penerapan
peraturan-peraturan hukum terhadap peristiwa konkrit, tetapi sekaligus
juga penciptaan dan pembentukan hukum.

Penemuan Hk/Dok 78
• Pada saat notaris melakukan penemuan hukum terhadap undang-undang
yang ternyata tidak lengkap, Notaris harus berdasarkan pada asas-asas
hukum dimana pada setiap peristiwa dapat diterapkan kaidah yang ideal.
• Menurut Savigny, hukum itu berdasarkan sistem asas-asas hukum dan
pengertian dasar darimana untuk setiap peristiwa dapat diterapkan kaidah
yang cocok (Begriffsjurisprudenz).

• Notaris dihadapkan kepada suatu masalah atau suatu kasus yang diajukan
oleh klien untuk membuat akta. Masalah hukum konkret atau peristiwa
yang diajukan oleh klien merupakan peristiwa konkret yang masih harus
dirumuskan menjadi peristiwa hukum yang merupakan tugas notaris yang
tidak selalu mudah. Disini notaris melakukan penemuan hukum.

Penemuan Hk/Dok 79
• Penemuan hukum itu mempunyai aturan permainan, di samping metode-
metode penemuan hukum harus dikuasai juga perkembangan ilmu hukum
dan sistem hukum, supaya hasil penemuan hukum lebih memuaskan.
Kejujuran dan keberanian tidak boleh dilupakan.

• Dalam melakukan penemuan hukum, Notaris dituntut sebuah tanggung

jawab yang ditegaskan dalam pasal 16 Undang – Undang Jabatan Notaris
mengenai sikap netral yang harus diambil oleh seorang Notaris.
• Berbeda dengan seorang pengacara yang dapat melakukan pembelaan
terhadap kliennya yang benar secara sepihak, seorang Notaris dalam
membuat keputusan dan mencanangkan pasal – pasal dalam aktanya
harus dapat melakukan tugasnya itu dengan tidak berpihak pada salah
satu kepentingan klien saja.

Penemuan Hk/Dok 80
• Dengan posisi netral, notaris diharapkan untuk memberikan penyuluhan
hukum untuk dan atas tindakan hukum yang dilakukan notaris atas
permintaan kliennya. Dalam hal melakukan tindakan hukum untuk
kliennya, notaris juga tidak boleh memihak kliennya, karena tugas notaris
ialah untuk mencegah terjadinya masalah.

• UUJN Nomor 30 Tahun 2004 Pasal 16 ayat (1) a mengatakan, “Dalam

melaksanakan jabatannya, Notaris berkewajiban bertindak jujur, seksama,
mandiri, tidak berpihak dan menjaga kepentingan pihak yang terkait
dalam perbuatan hukum”.

• Penemuan hukum merupakan sarana untuk penegakan hukum sedangkan

untuk penegakan hukum diperlukan kejujuran dan keberanian.

Penemuan Hk/Dok 81
• Berkenaan dengan penemuan hukum yang dilakukan oleh Notaris, maka
landasan hukum yang digunakan adalah Pasal 15 ayat (1) Undang-undang
Nomor 2 Tahun 2014 Tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 30
Tahun 2004 Tentang Jabatan Notaris (UUJNP) menyebutkan bahwa:
“”Notaris berwenang membuat akta autentik mengenai semua
perbuatan, perjanjian, dan penetapan yang diharuskan oleh
peraturan perundang-undangan dan/atau yang dikehendaki oleh
yang berkepentingan untuk dinyatakan dalam akta autentik,
menjamin kepastian tanggal pembuatan akta, menyimpan akta,
memberikan grosse, salinan dan kutipan akta, semuanya itu
sepanjang pembuatan akta itu tidak juga ditugaskan atau
dikecualikan kepada pejabat lain atau orang lain yang ditetapkan oleh
undang-undang”.

Penemuan Hk/Dok 82
• Notaris dalam melakukan penemuan hukum bersifat problematis, dan
hasil dari penemuan hukum oleh Notaris adalah hukum, karena berbentuk
akta yang berisi kaidah-kaidah hukum dan mempunyai kekuatan hukum
mengikat serta merupakan sumber hukum bagi para pihak yang
membuatnya.

• Adapun alasan dipergunakanya ajaran penemuan hukum adalah karena

terjadi kekaburan bunyi undang-undang sehingga diperlukan suatu
penemuan hukum dalam artian hukum itu ada namun tidak diatur secara
jelas.

Penemuan Hk/Dok 83
 3. Tanggungjawab Notaris

❖ Tanggung jawab notaris sebagai pejabat umum meliputi tanggung jawab

profesi notaris itu sendiri yang berhubungan dengan akta, diantaranya:
A. Tanggung jawab notaris secara perdata atas akta yang dibuatnya,
dalam hal ini adalah tanggung jawab terhadap kebenaran materiil
akta, dalam konstruksi perbuatan melawan hukum. Perbuatan
melawan hukum disini dalam sifat aktif maupun pasif. Aktif, dalam
artian melakukan perbuatan yang menimbulkan kerugian pada pihak
lain. Sedangkan pasif, dalam artian tidak melakukan perbuatan yang
merupakan keharusan, sehingga pihak lain menderita kerugian. Jadi
unsur dari perbuatan melawan hukum disini yaitu adanya perbuatan
melawan hukum, adanya kesalahan dan adanya kerugian yang
ditimbulkan. Perbuatan melawan hukum disini diartikan luas, yaitu
suatu pebuatan tidak saja melanggar undang-undang, tetapi juga
melanggar kepatutan, kesusilaan atau hak orang lain dan
menimbulkan kerugian.

Penemuan Hk/Dok 84
• Suatu perbuatan dikategorikan perbuatan melawan hukum apabila
perbuatan tersebut:
1). Melanggar hak orang lain;
2). Bertentangan dengan aturan hukum;
3). Bertentangan dengan kesusilaan;
4). Bertentangan dengan kepatutan dalam memperhatikan kepentingan
diri dan harta orang lain dalam pergaulan hidup
sehari-hari.

Penemuan Hk/Dok 85
B. Tanggung jawab notaris secara pidana atas akta yang dibuatnya. Pidana
dalam hal ini adalah perbuatan pidana yang dilakukan oleh seorang notaris
dalam kapasitasnya sebagai pejabat umum yang berwenang membuat
akta, bukan dalam konteks individu sebagai warga negara pada umumnya.

❖ Unsur-unsur dalam perbuatan pidana meliputi:

1). Perbuatan manusia;
2). Memenuhi rumusan peraturan perundang-undangan, artinya berlaku
asas legalitas, nullum delictum nulla poena sine praevia lege poenali
(tidak ada perbuatan yang dilarang dan diancam dengan pidana jika
hal tersebut tidak atau belum dinyatakan dalam undang-undang);

Penemuan Hk/Dok 86
3). Bersifat melawan hukum.
4). Tanggung jawab notaris berdasarkan Undang-undang Jabatan Notaris
(UUJN).
5). Tanggung jawab notaris dalam menjalankan tugas
jabatannya berdasarkan kode etik notaris. Hal ini ditegaskan dalam pasal 4
UUJN tentang sumpah jabatan notaris.

❖ Notaris harus menjalankan jabatannya sesuai dengan Kode Etik

Notaris, yang mana dalam melaksanakan tugasnya Notaris itu diwajibkan:
a. Senantiasa menjunjung tinggi hukum dan asas negara serta bertindak
sesuai dengan makna sumpah jabatannya.
b. Mengutamakan pengabdiannya kepada kepentingan masyarakat dan
negara.

Penemuan Hk/Dok 87
• Sedangkan Tindakan seorang ahli hukum dalam suatu situasi tertentu
untuk mengakomodir kebutuhan tertentu itulah yang dimaksudkan
dengan pengertian penemuan hukum atau rechtsvinding. Dalam proses
pengambilan keputusan hukum, seorang ahli hukum pada dasarnya
dituntut untuk melaksanakan dua tugas atau fungsi utama, yaitu:
1. Ia senantiasa harus mampu menyesuaikan kaidah-kaidah hukum yang
konkrit (perundang-undangan) terhadap tuntutan nyata yang ada di
dalam masyarakat, dengan selalu memperhatikan kebiasaan,
pandanganpandangan yang berlaku, cita-cita yang hidup di dalam
masyarakat, serta perasaan keadilannya sendiri. Hal ini perlu dilakukan
oleh seorang ahli hukum karena peraturan perundang-undangan pada
dasarnya tidak selalu dapat ditetapkan untuk mengatur semua
kejadian yang ada didalam masyarakat. Perundang-undangan hanya
dibuat untuk mengatur hal-hal tertentu secara umum saja.

Penemuan Hk/Dok 88
2. Seorang ahli hukum senantiasa harus dapat memberikan penjelasan,
penambahan, atau melengkapi peraturan perundang-undangan yang ada,
dikaitkan dengan perkembangan yang terjadi di dalam masyarakat. Hal ini
perlu dijalankan sebab adakalanya pembuat Undang-undang (wetgever)
tertinggal oleh perkembangan perkembangan di dalam masyarakat

Penemuan Hk/Dok 89
3. PENEMUAN HUKUM OLEH HAKIM

Penemuan Hk/Dok 90
 HAKIM
• Masyarakat dengan segala kepentingannya selalu mengalami perubahan-
perubahan dan perkembangan.

• Dalam kaitannya dengan perubahan2 dan perkembangan masyarakat

tersebut, hukum (dalam artian peraturan perundang- undangan) yang
sifatnya statis, kaku dan lamban selalu tertinggal dengan perkembangan
dan perubahan2 yg terjadi di masyarakat.

• Karena itu, maka hukum harus selalu dilengkapi dengan “penemuan

hukum” oleh hakim atau penegak hukum lainnya untuk mengatasi
ketertinggalan hukum.

Penemuan Hk/Dok 91
❖ Sedangkan dalam hal terjadinya pelanggaran undang-undang, penegak
hukum (hakim) harus melaksanakan atau menegakkan undang-undang.
❖ Hakim tidak dapat dan tidak boleh menangguhkan atau menolak
menjatuhkan putusan dengan alasan karena hukumnya tidak lengkap atau
tidak jelas.
❖ Hakim dilarang menolak menjatuhkan putusan dengan dalih tidak
sempurnanya undang-undang.
❖ Karena undang-undang yang mengatur peristiwa konkrit tidak lengkap
ataupun tidak jelas, maka dalam hal ini penegak hukum (hakim) haruslah
mencari, menggali dan mengkaji hukumnya, hakim harus menemukan
hukumnya dengan jalan melakukan penemuan hukum (rechtsvinding).

Penemuan Hk/Dok 92
• Hakim dipaksa atau wajib turut serta menentukan mana yang merupakan
hukum dan mana yang bukan hukum, apabila peraturan perundang-
undangan tidak menyebut suatu perkara maka hakim harus betindak atas
inisiatif sendiri. Dengan demikian, bilamana undang-undang atau
kebiasaan tidak memberikan peraturan yang dapat dipakai untuk
menyelesaikan suatu perkara, maka hakim harus membuat peraturan atau
hukum sendiri. Hal ini perlu karena perkara yang telah dibawa ke muka
hakim harus diselesaikan.

• van Apeldorn, berpendapat bahwa hakim harus:

a. Menyesuaikan undang-undang dengan fakta-fakta konkrit, kejadian-
kejadian konkrit dalam masyarakat;
b. menambah undang-undang apabila perlu. Hakim harus menyesuaikan
undang-undang dengan kejadian-kejadian konkrit. Karena undang-
undang tidak dapat mencakup segala kejadian yang ada atau timbul dan
berlaku di dalam masyarakat.

Penemuan Hk/Dok/ 93
 HAKIM

• Secara yuridis hakim tidak boleh untuk menolak suatu kasus atau perkara
dengan alasan tidak ada hukum, dengan kata lain hakim harus menerima
semua kasus atau perkara meskipun belum ada hukumnya dan di sini
hakim berperan untuk mengisi kekosongan hukum, berusaha untuk
menafsirkan suatu ketentuan hukum atau kaedah perundang-undangan
yang tidak ada atau kurang jelas (Pasal 10 ayat (1) UU No. 48 Tahun 2009
tentang Kekuasaan Kehakiman).

• Ketentuan semacam ini juga terdpt dalam Pasal 22 AB, maka hakim
dipaksa, wajib turut serta menentukan mana yang merupakan hukum,
mana yang tidak. Hakim wajib membuat penyelesaian setiap perkara.

Penemuan Hk/Dok 94
 Pengertian Penemuan Hk
• Penemuan hukum menurut Sudikno Mertokusumo, adalah proses
pembentukan hukum oleh hakim atau aparat hukum lainnya yang diberi
tugas untuk penerapan peraturan hukum umum pada peristiwa hukum
konkrit. Lebih lanjut dapat dikatakan bahwa penemuan hukum adalah
suatu proses konkretisasi atau individualisasi peraturan hukum (das sollen)
yang bersifat umum dengan mengingat akan peristiwa konkrit (das sein)
tertentu.

• Penemuan hukum menurut Paul Scholten, adalah sesuatu yang lain

daripada hanya penerapan peraturan-peraturan pada peristiwanya.
Kadang-kadang dan bahkan sangat sering terjadi bahwa peraturannya
harus ditemukan, baik dengan jalan interpretasi maupun dengan analogi
ataupun rechtsvervijning.

Penemuan Hk/Dok/ 95
 Hakekat dan Kegunaan Penemuan Hukum
Hakekat Penemuan Hukum
• Penemuan hukum, pada hakekatnya mewujudkan pengembanan hukum
secara ilmiah dan secara praktikal. Penemuan hukum sebagai sebuah reaksi
terhadap situasi-situasi problematikal yang dipaparkan orang dalam
peristilahan hukum berkenaan dengan dengan pertanyaan-pertanyaan
hukum (rechtsvragen), konflik-konflik hukum atau sengketa-sengketa
hukum.
• Penemuan hukum diarahkan pada pemberian jawaban terhadap
pertanyaan-pertanyaan tentang hukum dan hal pencarian penyelesaian-
penyelesaian terhadap sengketa-sengketa konkrit. Sehingga diajukan
pertanyaan-pertanyaan tentang penjelasan (tafsiran) dan penerapan
aturan-aturan hukum, dan pertanyaan-pertanyaan tentang makna dari
fakta-fakta yang terhadapnya hukum harus diterapkan. Penemuan hukum
berkenaan dengan hal menemukan penyelesaian-penyelesaian dan
jawaban-jawaban berdasarkan kaidah-kaidah hukum.

Penemuan Hk/Dok 96
 Kegunaan Penemuan Hukum

Kegunaan dari penemuan hukum adalah mencari dan menemukan kaidah

hukum yang dapat digunakan untuk memberikan keputusan yang tepat atau
benar, dan secara tidak langsung memberikan kepastian hukum juga di
dalam masyarakat. Sementara itu, kenyataan menunjukkan bahwa:
1. Adakalanya pembuat undang-undang sengaja atau tidak sengaja
menggunakan istilah-istilah atau pengertian-pengertian yang sangat
umum sifatnya, sehingga dapat diberi lebih dari satu pengertian atau
pemaknaan;
2. Adakalanya istilah, kata, pengertian, kalimat yang digunakan di dalam
peraturan perundang-undangan tidak jelas arti atau maknanya, atau tidak
dapat diwujudkan lagi dalam kenyataan sebagai akibat adanya
perkembangan-perkembangan di dalam masyarakat;
3. Adakalanya terjadi suatu masalah yang tidak ada peraturan perudang-
undangan yang mengatur masalah tersebut.

Penemuan Hk/Dok 97
Ketentuan yang dijadikan sebagai dasar hukum
penemuan hukum di Indonesia adalah:
◆ Pasal 1 ayat (1) Undang - Undang No. 48 Tahun 2009 tentang
Kekuasaan Kehakiman.
◆ Pasal 4 ayat (1) Undang - Undang No. 48 Tahun 2009 tentang
Kekuasaan Kehakiman
◆ Pasal 10 ayat (1) Undang - Undang No. 48 Tahun 2009 tentang
Kekuasaan Kehakiman menyebutkan, bahwa pengadilan tidak
boleh menolak untuk memeriksa, mengadili, dan memutus suatu
perkara yang diajukan dengan dalih bahwa hukum tidak ada atau
kurang jelas, melainkan wajib untuk memeriksa dan mengadilinya.
Ketentuan ini sesuai dengan asas ius Curia Novit, bahwa hakim
dianggap mengetahui hukum.
◆ Pasal 5 UU No. 48 Tahun 2009 menyebutkan, bahwa hakim
sebagai penegak hukum wajib menggali, mengikuti, dan memahami
nilai – nilai hukum yang hidup dalam masyarakat. Ini berarti hakim
dalam menjatuhkan putusannya wajib memperhatikan dan
menghormati nilai – nilai hukum yang hidup di dalam masyarakat.
Penemuan Hk/Dok/ 98
◆ Untuk mengisi kekosongan hukum. Untuk itu suatu perkara
yang tidak ada aturannya, hakim tetap wajib untuk
memeriksa dan memutus perkara tersebut dengan
menggunakan metode analogi terhadap suatu peraturan
yang mirip dengan perkara yang diperiksa.

◆ Menurut Kamus Besar Bahasa Indonesia (KBBI) cetakan

kedua tahun 1989, “Kekosongan hukum” atau rechts
vacuum dapat diartikan sebagai “suatu keadaan kosong
atau ketiadaan peraturan perundang-undangan (hukum)
yang mengatur tata tertib (tertentu) dalam masyarakat”,
sehingga kekosongan hukum dalam hukum positif lebih
tepat dikatakan sebagai “kekosongan undang-
undang/peraturan perundang-undangan”.

Penemuan Hk/Dok/ 99
Ada 3 dasar pemikiran atau alasan untuk melakukan penemuan
hukum oleh hakim, yaitu:
1. Karena peraturannya tidak ada, tetapi essensi perkaranya sama atau
mirip dengan suatu perkara lain sehingga dapat diterapkan dalam
perkara tersebut.
2. Peraturannya memang ada, tetapi kurang jelas sehingga hakim perlu
menafsirkannya.
3. Peraturan juga sudah ada, tetapi sudah tidak sesuai lagi dengan
kondisi dan kebutuhan warga masyarakat.

◼ Fungsi membentuk hukum (baru) oleh pengadilan/hakim dilakukan

olehnya untuk mengisi kekosongan dalam hukum dan mencegah
tidak ditanganinya suatu perkara karena hukum (tertulis) tidak jelas
atau tidak ada. Fungsi yang sangat penting ini dilakukan
hakim/pengadilan dengan jalan atau bentuk, yaitu interprestasi
hukum dan konstruksi hukum.

Penemuan Hk/Dok/ 100

◼ Interpretasi atau penafsiran merupakan salah satu metode
penemuan hukum yang memberi penjelasan yang tidak jelas
mengenai teks undang-undang agar ruang lingkup kaidah dapat
ditetapkan sehubungan dengan peristiwa tertentu.

◼ Interpretasi hukum adalah penafsiran perkataan dalam undang-

undang dengan tetap berpegang pada kata-kata atau bunyi.

◼ Konstruksi hukum adalah penalaran logis untuk mengembangkan

suatu ketentuan dalam undang-undang yang tidak lagi berpegang
pada kata-katanya, tetapi tetap harus memperhatikan hukum
sebagai suatu sistem.

Penemuan Hk/Dok/ 101

R. Soeroso, menyebutkan ada 2 cara penafsiran, yaitu penafsiran
dalam pengertian subyektif dan obyektif, dan penafsiran dalam
pengertian sempit dan luas.

1. Dalam pengertian subyektif dan obyektif.

a. Dalam pengertian subyektif, apabila ditafsirkan seperti yang
dikehendaki oleh pembuat undang-undang.
b. Dalam pengertian penafsiran obyektif, apabila penafsirannya
terlepas dari apa yang dikehendaki oleh pembuat undang-undang,
tetapi sesuai dengan adat atau bahasa sehari-hari.

Penemuan Hk/Dok/ 102

2. Dalam pengertian sempit dan luas
a. Dalam pengertian sempit, yakni apabila dalil yang ditafsirkan
diberi pengertian yang sangat dibatasi. Misalnya: Mata Uang,
pengertiannya hanya mata uang logam saja. Barang: diartikan
hanya benda yang dapat dilihat dan diraba saja.
b. Penafsiran dalam pengertian yang luas, apabila dalil yang
ditafsirkan diberi pengertian seluas-luasnya.
Contoh:
▪ Pasal 1756 KUH Perdata alinea ke-2 tentang mata uang
diartikan juga dengan uang kertas.
▪ Barang (Pasal 362 KUH Pidana) yang dulu hanya diartikan
sebagai benda yang dapat dilihat dan diraba, sekarang juga
termasuk aliran listrik (Arrest Hoge Raad Belanda, tanggal 23
Mei 1931). Yang termasuk penafsiran dalam arti luas adalah
penafsiran analogis.
Penemuan Hk/Dok 103
 METODE PENEMUAN HUKUM

Dalam literatur ada 2 metode penemuan hukum yaitu:

1. Metode Penafsiran, dan
2. Metode Argumentasi

A. Metode Penafsiran:
Alasan-alasan atau pertimbangan-pertimbangan yang
sering digunakan oleh hakim dalam menemukan
hukumnya dapat disimpulkan adanya metode
interprestasi: menurut tata bahasa (gramatikal),
historis, sistematis, teleologis atau sosiologis,
perbandingan hukum, futuristis, restriktif dan
ekstensif.

Penemuan Hk/Dok/ 104

1. Interpretasi Menurut Tata Bahasa (Gramatikal)

- Bahasa merupakan sarana yang sangat penting bagi hukum.

Karena itu hukum terikat kepada bahasa.
- Penafsiran undang-undang itu pada dasarnya selalu akan
merupakan penjelasan dari segi bahasa.
- Metode interpretasi ini yang disebut interpretasi gramatikal
merupakan penafsiran atau penjelasan yang paling sederhana
untuk mengetahui makna ketentuan undang-undang dengan
menguraikannya menurut bahasa, susunan kata dan bunyinya.
- Di sini arti atau makna ketentuan undang-undang dijelaskan
menurut bahasa sehari-hari yang umum.
Ini tidak berarti bahwa hakim terikat erat pada bunyi kata-kata dari
undang-undang.
- Interpretasi bahasa ini harus logis.

❖ Misalnya: Istilah “menggelapkan” dari Pasal 372 KUHP ada kalanya

ditafsirkan sbg “menghilangkan”.

Penemuan Hk/Dok/ 105

2. Interpretasi menurut sejarah (historis)

- Setiap ketentuan undang-undang mempunyai

sejarahnya.
- Dari sejarah riwayatnya suatu peraturan perundang-
undangan yang bersangkutan, maka hakim dapat
mengetahui maksud pembuatannya.

Ada dua jenis interpretasi menurut sejarah, yaitu:

a. penafsiran menurut sejarah hukum
b. penafsiran menurut sejarah undang-undang.

Penemuan Hk/Dok/ 106

ad.a. Penafsiran menurut sejarah hukum, yang hendak
memahami undang-undang dalam konteks seluruh
sejarah hukum.

Misalnya: kalau kita hendak menjelaskan ketentuan

dalam BW dan KUHP, dengan meneliti sejarahnya
yang tidak terbatas sampai pada terbentuknya BW
dan KUHP saja, tetapi masih mundur ke belakang
sampai pada hukum Romawi.

ad.b. Penafsiran menurut sejarah undang-undang hendak

dicari maksud ketentuan undang-undang pada waktu
pembentukannya oleh pembuat undang-undang.

Penemuan Hk/Dok/ 107

3. Interpretasi Sistematis

- Terjadinya suatu undang-undang selalu berkaitan dan

berhubungan dengan peraturan perundang-undangan
lain, dan tidak ada undang-undang yang berdiri sendiri
lepas sama sekali dari keseluruhan perundang-
undangan.
Setiap undang-undang merupakan bagian dari
keseluruhan sistem perundang-undangan.

- Menafsirkan undang-undang sebagai bagian dari

keseluruhan sistem perundang-undangan dengan jalan
menghubungkannya dengan undang-undang lain, inilah
yang disebut interpretasi sistematis.

Penemuan Hk/Dok/ 108

⚫ Contoh: klu hendak mengetahui ttg sifat pengakuan anak yg
dilahirkan di luar perkawinan oleh orangtuanya tdk cukup hanya
mencari ketentuan dlm KUHPer saja, tetapi hrs dihubungkan dgn
Pasal 278 KUHP, yg berbunyi: “Barangsiap mengaku seorg anak
sbg anaknya menurut KUHPer, pd hal diketahui bahwa ia bukan
bapak dari anak tersebut, diancam krn melakukan pengakuan
anak palsu dgn pidana penjara paling lama tiga tahun”.

Penemuan Hk/Dok/ 109

4. Interpretasi Teleologis atau Sosiologis

- Metode interpretasi teleologis yaitu apabila makna

undang-undang itu ditetapkan berdasarkan tujuan
kemasyarakatan.

- Dengan interprestasi teleologis ini undang-undang yang

masih berlaku tetapi sudah usang atau sudah tidak
sesuai lagi, diterapkan terhadap peristiwa, hubungan,
kebutuhan dan kepentingan masa kini, tidak peduli
apakah hal ini semuanya pada waktu diundangkannya
undang-undang tersebut dikenal atau tidak.

- Di sini peraturan perundang-undangan disesuaikan

dengan hubungan dan situasi sosial yang baru,
peraturan lama itu dibuat aktual.

Penemuan Hk/Dok/ 110

5. Interpretasi Komparatif

- Interpretasi Komparatif atau penafsiran dengan jalan

memperbandingkan adalah penjelasan berdasarkan
perbandingan hukum.
- Dengan memperbandingkan hendak dicari kejelasan
mengenai suatu ketentuan undang-undang.
- Terutama bagi hukum yang timbul dari perjanjian
internasional ini penting, karena dengan pelaksanaan
yang seragam direaliser kesatuan hukum yang
melahirkan perjanjian internasional sebagai hukum
obyektif atau keadaan hukum untuk beberapa negara.
- Di luar hukum perjanjian internasional kegunaan metode
ini terbatas.

Penemuan Hk/Dok/ 111

6. Interpretasi Futuristis

- Interprestasi futuristis atau metode penemuan hukum yang bersifat

antisipasi adalah penjelasan ketentuan undang-undang yang
berpedoman pada undang-undang yang belum mempunyai
kekuatan hukum.
- Pada Interprestasi Futuristis maka dicari pemecahannya dlm
peraturan2 yg blm mempunyai kekuatan berlaku yaitu dlm RUU.

- Contoh: Dijumpai dlm Putusan mengenai pencurian aliran listrik.

Pada waktu HR pd tanggal 23 mei 1921 memutuskan bahhwa listrik
termasuk barang yg dpt dicari (Pasal 362 KUHP) sdh direncanakan
suatu UU yg menyatakan perbuatan itu dinyatakan diancam dgn
pidana.

Penemuan Hk/Dok/ 112

7. Interpretasi Restriktif dan Ekstensif

Dilihat dari hasil penemuan hukum dibedakan antara

interprestasi restriktif dan ekstensif.
❖ Interpretasi restriktif adalah penjelasan atau penafsiran yang
bersifat membatasi. Untuk menjelaskan suatu ketentuan undang-
undang ruang lingkup ketentuan itu dibatasi.

❖ Menurut interpretasi gramatikal “tetangga” menurut Pasal 666

KUHPerdata dapat diartikan setiap tetangga termasuk seorang
penyewa dari pekarangan sebelahnya. Kalau tetangga ditafsirkan
tidak termasuk tetangga penyewa, ini merupakan penafsiran
restriktif.

Penemuan Hk/Dok/ 113

- Dalam interpretasi ektensif dilampau batas-batas yang
ditetapkan oleh interpretasi gramatikal. Sebagai contoh dapat
disebut kata “menjual” dalam Pasal 1576 KUHPerdata.

Sudah sejak tahun 1906 kata menjual dalam Pasal 1612 BW

Nederland (Pasal 1576 KUHPerdata) oleh HR ditafsirkan luas
yaitu bukan semata-mata hanya berarti jual beli saja, tetapi
juga “peralihan” atau pengasingan.

Penemuan Hk/Dok/ 114

 B. Metode Argumentasi

❖ Metode interpretasi adalah metode penemuan hukum

dalam hal peraturannya ada tetapi kurang jelas atau
tidak jelas untuk dapat diterapkan pada peristiwanya.

❖ Sebaliknya dapat terjadi hakim harus memeriksa dan

mengadili perkara yang tidak ada peraturannya yang
khusus.

❖ Di sini hakim menghadapi kekosongan atau ketidak

lengkapan undang-undang yang harus diisi atau
dilengkapi, sebab hakim tidak boleh menolak memeriksa
dan mengadili suatu perkara dengan dalih tidak ada
hukumnya atau tidak lengkap hukumnya (lihat Pasal 22
AB jo Pasal 16 UU No. 4 Tahun 2004 jo Pasal 10 (1)
UU No. 48 Tahun 2009).

Penemuan Hk/Dok/ 115

Dalam hal yang demikian apa yang harus
dilakukan oleh hakim untuk menemukan
hukumnya? Untuk mengisi kekosongan
hukum itu digunakan metode berfikir :
a. analogi,
b. penyempitan hukum, dan
c. Argumentum a contrario.

Penemuan Hk/Dok/ 116

a. Analogi

❖ Penemuan hukum dengan jalan analogi terjadi dengan

mencari peraturan umumnya dari peraturan khusus dan
akhirnya menggali asas yang terdapat didalamnya.

❖ Di sini akhirnya perundang-undangan yang dijadikan

peraturan yang bersifat umum yang tidak tertulis dalam
undang-undang, diterapkan terhadap suatu peristiwa
khusus, sedangkan peraturan perundang-undangan
tersebut sesungguhnya tidak meliputi peristiwa khusus
itu, tetapi peristiwa khusus itu hanyalah mirip dengan
peristiwa yang diatur oleh peraturan perundang-
undangan.

Penemuan Hk/Dok/ 117

b. Penyempitan hukum/penghalusan hukum

❖ Perundang-undangan ruang lingkupnya terlalu umum

atau luas, maka perlu dipersempit untuk dapat
diterapkan terhadap suatu peristiwa tertentu ini biasa
disebut penyempitan hukum atau penghalusan hukum
(rechtvinding).

❖ Dalam penyempitan hukum dibentuklah pengecualian

hukum, atau penyimpangan-penyimpangan baru dari
peraturan-peraturan yang bersifat umum.

Penemuan Hk/Dok/ 119

❖ Kadang-kadang hakim menerapkan hukum
terhadap suatu perkara tidak berdasarkan
ketentuan-ketentuan perundang-undangan yang
umum, tetapi menerapkan perundang-undangan
tersebut dalam penafsiran tertentu dalam kasus
tertentu tadi, kemudian diselesaikan menurut
kaidah yang dibuat sendiri.

❖ Di sini peraturan yang sifatnya umum diterapkan

terhadap peristiwa atau hubungan hukum yang
khusus atau konstruksi dengan memberi ciri-ciri.

Penemuan Hk/Dok/ 120

c. Argumentum a contrario

❖ Adakalanya suatu peristiwa tidak secara khusus

diatur oleh undang-undang, tetapi kebalikan
peristiwa tersebut diatur oleh undang-undang.
Bagaimanakah menemukan hukumnya ?

❖ Cara menemukan hukum dengan pertimbangan

bahwa apabila ada undang-undang menetapkan
hal-hal tertentu untuk peristiwa tertentu itu dan
untuk peristiwa diluarnya berlaku kebalikannya,
ini merupakan metode argumentum a
contrario.

Penemuan Hk/Dok/ 121

❖ Ini merupakan penjelasan undang-undang yang
didasarkan pada perlawanan pengertian antara peristiwa
konkrit yang dihadapi dan peristiwa yang diatur dalam
undang-undang.

❖ Pada argumentum a contrario titikberat diletakkan pada

ketidaksamaan peristiwanya. Di sini diperlakukan segi
negatifnya dari undang-undang, dengan kata lain
peristiwa yang tidak sama tidak diperlakukan sama
(a contrario).

Penemuan Hk/Dok/ 122

Gambar untuk menjelaskan Argumentum a contario

Pasal 39 PP. No.9/1975 Pasal 39 PP.No.9/1975

a contrario
Istri yang cerai boleh Ditetapkan secara
Kawin lagi setelah kebalikannya
Masa idah

Diterapkan terhadap Diterapkan terhadap

Peristiwa khusus Peristiwa khusus lain
(istri yang cerai) (suami yang cerai hendak
Kawin lagi.

Penemuan Hk/Dok/ 123