Bab I Pengertian dan Perkembangan Perbandingan Hukum

A. Pengertian dan Konsep Perbandingan Hukum. Terdapat berbagai variasi pengertian? Penekanannya,yang dalam hal ini untuk perbandingan hukum setiap kali disebut dengan istilah-istilah sebagai berikut: 1. Perbandingan Hukum (comparative law). 2. Hukum perbandingan (law compared), atau dalam bahasa perancis disebut dengan istilah Droit Compare. 3. Perbandingan sistem hukum (comparative legal system). 4. Perbandingan Tradisi Hukum (comparative legal tradition). 5. Perbandingan Ilmu Hukum (Comparative Legal Science). Berbagai persoalan yang akan dihadapi oleh seorang pembanding hukum, di antaranya yang paling pokok adalah sebagai berikut: 1. Persoalan bahasa yang berbeda. 2. Perbedaan klasifikasi hukum dan kualifikasi hukum yang berbeda-beda. 3. Perbedaan antara hukum tertulis dengan hukum tidak tertulis. 4. Kecenderungan sikap apriori untuk menganggab hukum tertentu (yakni hukum yang dianut oleh Negara darimana pembanding hukum berasal) sebagai hukum yang lebih unggul. Dilihat dari strukturnya, perbandingan hukum dapat di telaah dari dua pendekatan yaitu: 1. Perbadingan hukum sebagai metode; dan 2. Perbandingan hukum sebagai ilmu. Sebagai satu metode, maka perbandingan hukum dianggab sebagai suatu cara untuk menelaah hukum secara comprehensive dengan mengkaji juga sistem, kaidah, pranata, dan sejarah hukum dari suatu Negara atau lebih dari satu sistem hukum, meskipun sama-sama masih berlaku dalam suatu Negara. Sedangkan perbandingan hukum sebagai suatu ilmu,berarti perbandingan hukum yang telah sedemikian sistematik, analtikal dengan metode dan ruang lingkup yang dapat dipertanggung jawabkan secara keilmuan dalam mengkaji sistem, kaidah, pranata dan sejarah hukum dari lebih dari satu Negara dari lebih dari satu sistem hukumyang sama masih berlaku dalam satu Negara. Akan tetapi Sunaryati Hartono (1982 : 1) bahwa perbandingan hukum adalah suatu metode penyelidikan, buka suatu cabang ilmu hukum, sebagaimana sering menjadi anggapan sementara orang.

sebagai suatu metode, perbandingan hukum hanya merupakan salah satu metode disamping berbagai metode lain mengenai pendekatan terhadap hukum. Metode lain selain dari metode perbandingan hukum (comparative law) adalah sebagai berikut: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Metode hukum normative. Metode sejarah hukum. Metode sosiologi hukum. Metode antropologi hukum. Metode multidisipliner. Dan akhir-akhir ini berkembang metode hukum kritis (critical legal studies).

Karena itu, disiplin hukum haruslah dibedakan dengan disiplin lain tersebut diatas, yaitu disiplin sejarah hukum, antropologi hukum, dan bahkan juga harus dibedakan dengan bidang-bidang ilmu hukum yang juga bersangkut dengan hukum asing, seperti dengan hukum perdata internasional atau hukum internasional publik. B. Sejarah dan Perkembangan Perbandingan Hukum Sebagaimana diketahui bahwa di zaman romawi, ahli hukum romawi kerang tertarik dengan sitem hukum selain dari hukum romawi, menurut mereka, tidak ada satupun hukum didunia yang dapat di sebandingkan dengan hukum romawi. Dan anggapan itu kelihatan memang benar adanya. Hal yang sama juga terdapat dalam pendapat orang-orang inggris terhadap hukum inggris. Di romawi, Cicero pernah mengatakan bahwa semua sistem hukum diluar hukum romawi adalah membingungkan dan banyak yang aneh-aneh (Konrad Zweigert, 1977: 42). Hanya setelah era klasik di zaman romawi, yakni sekitar abad lll atau IV Masehi, ada kajian komparatif dari para yuris di romawi, yang mempertentangkan antara hukum romawi dengan hukum yahudi seperti yang diajarkan Nabi Musa. Kajian seperti itu terdapat dalam buku dengan judul Collatio lLegum Mosaicarum et Romanarum. Dalam hal ini, dengan buku tersebut, yang ditunjukkan bahwa hukum Romawi berbeda jauh dengan hukum yahudi, tetapi tidak terlalu beda dengan sistem hukum kristiani (biblical law). Kemudian, antara abad XVI sampai abad XIX terdapat beberapa karya ahli hukum yang menggunakan pendekatan studi perbandingan hukum misalnya karya dari : 1. 2. 3. 4. Jean Boldin (1530-1596). Leibnitz (dalam tahun 1667) Montesquieu dalam karyanya The spirit of law (1748) Anselm Feuerbach dalam karyanya the criminal Science of Koran (1800).

meskipun begitu, ada juga yang berpendapat bahwa sebenarnya yang merupakan pelopor dari disiplin perbandingan hukum adalah Montesquieu disamping itu, Montesquieu juga pernah disebut-sebut sebagai pelopor sosiologi hukum (Konrad Zweigert, 1977 : 52)

Namun demikian, sebenarnya metode perbandingan hukum ini lama sebelumnya telah dipergunakan oleh banyak ahli zaman yunani kuno misalnya: - Aristoteles dalam buku klasiknya yang diterjemahkan dalam bahasa inggris berjudul constitution of Athens telah menggunakan metode pendekatan hukum. - Aristoteles juga telah membandingkan konstitusi dari tidak kurang dari 153 negara kota (city states) sebelum menulis buku klasiknya yang diterjemahkan dalam bahasa inggris berjudul politics, meskipun hanya sebagian saja, yakni yang berkenaan dengan kota Athena yang sempat terbaca saat ini. - Plato dalam buku klasiknya yang berjudul Laws membuat perbandingan terhadap hukum-hukum dari berbagai Negara kota (city states) dengan mengetesnya apakah sesuai atau tidak dengan konstitusi - Theopharatus dalam bukunya On lAws telah melakukan pendekatan komperatif yang sangat baik terhadap hukum Yunani, dimana dia mencari prinsip-prinsip umum dalam sistem hukum Yunani tersebut. Untuk kemudian mencari hukum-hukum yang bersifat deviasi terhadap prinsip umum tersebut. C. Pendekatan da Metode perbandingan Hukum Untuk objek studi perbandingan hukum ini, umumnya dipergunakan dua pendekatan sebagai berikut; 1. Pendekatan perbandingan hukum subtantif. 2. Pendekatan perbandingan infrastruktur hukum. Yang dimaksud dengan perbandingan hukum subtantif adalah perbandingan hukum dimana yang diperbadingkan antara dua atau lebih dari hukum subtantif, seperti perbandingan tentang hukum pidana, kontrak, hukum tata Negara, dan lain-lain. Sedangkan yang dimaksud dengan perbandingan infrastuktur hukum, justru yang diperbandingkan adalah infra stuktur dari hukum. Dalam hal ini yang diperbandingkan adalah kultur hukum, sejarah hukum, metode pembagian hukum, sumber hukum, dan lain-lain. Ada beberapa metode perbandingan yang dipergunakan oleh ilmu perbandingan hukum, khususnya dalam artian metode kerja, yaitu sebagai berikut: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Metode Deskriptif Metode Analitikal. Metode Pembidangan. Metode Negara dengan Negara. Metode Tradisi hukum dengan tradisi hukum. Metode perbandingan hukum kontemporer. Metode perbandingan sistem, sejarah dan budaya hukum.

C. Peranan dan Fungsi Perbandingan Hukum Perbandingan hukum memberikan faedah-faedah sebagai berikut: 1. 2. 3. 4. 5. Faedah untuk bidang cultural. Faedah untuk bidang professional. Faedah untuk bidang keilmuan. Faedah untuk bidang internasional. Faedah untuk bidang transnasional.

Selain faedah mempelajari perbandingan hukum yang disebut diatas menurut Soerjno Soekanto, kegunaannya perbandingan hukum adalah sebagai berikut; a. Memberikan pemahaman tentang persamaan dan perbedaan antara pengertian dasar dari berbagai bidang tata hukum. b. Mempermudah untuk mengadakan keseragaman hukum (unifikasi), kepastian hukum, dan kesederhanaan hukum. c. Memberika pegangan atau pedoman tentang keaneka warnaan hukum yang harus diterapkan. d. Memberikan bahan-bahan tentang faktor-faktor hukum apakah yang perlu dikembangkan atau dihapuskan berangsur-angsur demi integrasi masyarakat. e. Memberikan bahan tentang hal-hal apa yang diperlukan untuk mengembangkan hukum antar tata hukum pada bidang-bidang dimana kodifikasi dan unifikasi terlalu sulit untuk diwujudkan. f. Untuk memecahkan masalah-masalahhukum secara adil dan tepat, jadi bukan hanya sekedar menemukan persamaan atau dan/atau perbedaannya saja. g. Memberikan kemungkinan untuk mengadakan pendekatan fungsional, yakni pendekatan dari sudut masalah hukum yang dihadapi dengan terlebih dahulu menemukan hakikatnya. h. Mendapatkan bahan untuk dianalisis tentang motif-motif politis, ekonomis, social dan phisikologis yang menjadi latar belakang suatu peraturan, traktat, kebiasaan atau yurispudensi. i. Berguna bagi pelaksanaan pembaharuan hukum. j. Untuk mempertajam dan mengarahkan proses penelitian hukum k. Memperluas kemampuan untuk memahami sistem hukum yang ada serta penegakan hukum yang adil dan tepat..

D. Kritik terhadap Perbandingan Hukum Meskipun tidak terbantahkan bahwa telah banyak informasi penting dan bermamfaat, yang didapati dari hasil telaahan ilmu perbandingan hukum ini, tetapi metode kerja para pembanding hukum ini sebnarnya masih banyak mengandung kelemahan, meskipun kelemahan tersebut sebenarnya masih dapat diperbaiki. Khususnya dalam memilah-milah berbagai tradisi hukum yang ada, kelemahankelemahan utama yang sering dilakukan adalah sebagai berikut:

1. Umumnya para pembanding hukum tidak menguasai pengaturan hukum terhadap seluruh bidang hukum, tetapi hanya menguasai bidang-bidang tertentu saja dari hukum. 2. Umumnya para pembanding hukum menguasai dengan baik hukum dari Negara dimana dia berada saja, atau hukum yang dipelajarinya sejak dibangku kuliah.karena itu, dia umumnya kurang mendalami hukum dari Negara lain. 3. Khususnya bagi yang menggunakan tradisi hukum sebagai titik tolak perbandingannya, maka umumnya para perbanding hukum melihat suatu tradisi hukum secara seragam di Negara manapun tradisi hukum tersebut dianut. 4. Dalam melakukan perbandingan hukum, umumnya para pembanding hukum lebih memfokuskan diri pada hukum perdata sebagaimana yang terdapat dalam kodfikasi hukum semata-mata. 5. Umumnya para pembanding hukum terlalu memfokuskan perhatiannya pada hukum yang sudah lama berlaku di suatu Negara, bahkan untuk Negara-negara yang berlaku sistem Eropa continental, lebih mengarahkan perhatiannya kepada kitab-kitab undang-undang.

Bab II Tradisi Hukum Dunia A. Pengelompokan Sistem Hukum di Dunia

Didunia ini terdapat beberapa tradisi hukum, atau yang sering disebut juga dengan istilah sistem hukum(legal system) atau keluarga hukum (legal family).kriteria-kriteria perbedaan tradisi hukum tersebut adalah sebagai berikut: 1. kriteria ideology, misalnya apakha berdasarkan kepada kebudayaan, agama tau sekuler,berdasar kan kepada filsafat, ekonomi, social dan sebgainya. 2. kriteria tehnik hukum, yang dalam hal ini masing dikelompokkan kedalam kategori yang sama bagi yang mempunyai tehnik hukum yang sama. 3. kriteria historis, yang dalam hal ini jika dilihat kepada sejarah hukum dari Negara tersebut hukum di Negara tertentu berasal dari Negara sistem hukum yang mana. 4. kriteria kawasan, yang dalam hal ini, masing-masing dikelompokkan menurut wilayah geografi dimana Negara tersebut berada, misalnya hukum dari kawasan afrika, asia timur, timur tengah, skandinavia, dan lain-lain. 5. kriteria ras, yang dalam hal ini dibagi sesuai dengan ras bangsa yang bersangkutan. dalam sistem hukum eropa continental kelompok perancis-italia misalnya, dikenal berbagai institusi hukum yang khas, misalnya: a. b. c. d. e. Doktrin kausa yang diperbolehkan dalam hukum kontrak. penyalah gunaan hak (abuse right). hak kebendaan dan hak personal. mahkamah konstitusi. negotirom gestio (zaakwaarneming).

f. perikatan wajar (natuurlijke verbintennis). g. dan lain-lain. dalam sistemropa continental kelompok jerman dikenal berbagai institusi hukum yang khas, misalnya: a. b. c. d. e. f. g. konsep registrasi tanah. konsep clausulae generales, yang memungkinkan hakim untuk membuat judge-made law. konsep kepemilikan/peraliha yang abstak. tanggung jawab berdasarkan culpabin contrahendo. Unjust Enrichment yang terbuka bagi pihak luar. konsep keruntuhan fondasi dalam kontrak. dan lain-lain.

sedangkan dalam sistem hukum anglo saxon dikenal berbagai intitusi hukum yang khas, antara lain sebagai berikut: a. b. c. d. e. f. g. h. i. j. k. l. sistem trust sistem jury. instance agency. sistem writ. pembidangan perbuatan melawan hukum. keneka ragaman hak atas tanah. Cross examination dalam hukum pembuktian. Doktrin hearsay dalam hukum pembuktian. Doktrin estoppels. Doktrin affer and acceptance yang komprehensif dalam hukum kontrak. Doktrin consideration dalam hukum kontrak. dan lain-lain

selanjutnya dalam hukum sosialis juga terdapat beberapa institusi hukum yang khas, antara lain sebagai berikut: a. b. c. d. konsep kepemilikan yag khas. perlakuan yang sama antara anak sah dan anak yang tidak sah. kontrak khusus dalam sistem ekonomi terencana. dan lain-lain.

B. Bermacam Tradisi Hukum Menurut Munir Fuady, terlepas dari apapun kriteria yang dipergunakan, tradisi-tradisi hukum di dunia ini dapat dibagi kedalam kategori-kategori sebagai berikut: 1. Tradisi Hukum Eropa Kontinental

merupakan tradisi hukum tertua dan paling banyak berpengaruh dan meluas dipergunakan didunia ini,tradisi hukum ini adalah pada dasarnya diambil dari hukum romawi yang kemudian pecahmenjadi dua kutub yaitu: Romawi Jerman yang dianut oleh Negara Jerman Dan Romawi-Prancis, yang dianut oleh sebagian Negara besar di eropa beserta jajahannya. Terhadap tradisi hukum Eropa Kontinental sering juga disebut tradisi hukum Romano-Germania atau kadang-kadang juga disebut dengan istilah tradis hukum Civil Law. tradisi hukum ini mengandalkan Kitab Undang-undang(code) sebagai dasar hukum utamanya, dianggab lahir sejak tahu 450 SM, saat mulaiberlakunya Undang-undang 12 Pasal (twelve tables) diromawi. meskipun akar dari tradisi Eropa Kontinental yang cukup signifikan diambil Kompilasi Hukum Romawi justinian yang terbentuk dalam tahun 534 masehi, yang terdiri dari tiga bagian: a. tenteng orang (of person) b. tentang Benda (of Things);dan c. tentang perikatan (Of Obligation). 2. Tradisi Hukum Anglo Saxon sistem hukum ini sekarang dianut oleh hampir sepertiga penduduk dunia ini, sebenarnya berasal dari Negara inggris bagian selatan.tradisi hukum anglo saxon atau juga sering disebut Common Law atau Anglo Amerika berasal dari hukum inggris, meskipun banyak bukti sejarah menunjukkan bahwa tradisi hukum ini juga mendapat pengaruh dari hukum romawi kuno. Tradisi Hukum Anglo Saxon ini mengandalkan yurispudensi (precedent) sebagai sumber hukum utamanya, sehingga dalil-dalilnya bergerak dalam masyarakat,dengan prosedur pengadilan yang memakai sistem juri. 3. Tradisi Hukum Sosialis merupakan tradisi hukum paling muda didunia ini, yang lahir sejak revolusi Bolshevik di Rusia diawal abad XX,tepatnya pada tahun 1917. tradisi hukum ini sebenarnya adalah tradisi hukum Eropa Kontinental dan hukum adat Negara_ngara masing-masing, yang dipengaruhi oleh idiologi komunis, sehingga terciptalah tradisi hukum tersendiri.dengan sasaran utama adalah menghilangkan sifat borjuis dalam suatu sistem hukum, yakni menghilangkan ketidak adilan ekonomi dan sosial dalam hukum. 4. Tradisi Hukum Kedaerahan. yaitu hukum yang berdasarka hukum asli dari daerah/Negara/kawasan tertentu. Misalnya hukum adat Cina yang berlaku dinegeri cina dan kawasan sekitarnya. 5.Tradisi Hukum Agama Tradisi hukum ini agama mengarahkan kepada perkembangan hukum tersebut, sehingga daya berlakunya cukup terjamin berhubung urusannya dengan Tuhan, sehingga para penganutnya tidak berani meninggalkan hukum seperti ini. Diantara hukum-hukum agama tersebut, yang paling agresif dan

luas pengaruhnya di dunia adalah hukum Islam, yang kaidah-kaidahnya berdasarkan Al-Quran dan Sunnah Nabi Muhammad. C. Sistem Hukum Hibrida Selain Dari Berbagai model dalam kita mengelompokkan di antara berbagai sistem hukum yang merupakan bentuk hibrida (campuran) dari berbagai sistem hukum yang ada, sehingga sulit dipastikan secara umum sebenarnya dia masuk ke sistem hukum yang mana. ada juga Negara yang termasuk ke Negara dengan satu sistem hukum, tetapi terdapat dari bagian Negara tersebut menganut sistem hukum yang lain. Misalnya Negara bagian Lousiana di USA, Atau Quebec di kanada. pasalnya Kanada memang pernah di jajah oleh inggris dan Perancis. Atau ada juga Negara yang sebagian hukumnya berlaku satu sistem hukum tetapi bagian hukum yang lain berlaku sistem hukum yang lain lagi. jepang memberlakukan sistem hukum Eropa Kontinental(dari Jerman), di samping hukum asli dari zaman Meiji, tetap terhadap hukum publiknya berlaku sistem hukum Anglo Saxon. D.Konvergensi dan Kawasanisasi Sistem Hukum dalam kajian empiris, didapati fenomena menarik, baik didalam sistem hukum Eropa Kontinental maupun sistem hukum Anglo Saxon, bahwa kedua sistem hukum tersebut sampai batas-batas tertentu sedang menuju kearah suatu konvergensi (menuju titik kesamaan), sekat sekat perbedaan sudah semakin menipis. konvergensi sistem hukium Eropa Kontinental dengan sistem hukum Anglo Saxon diakibatkan oleh halhal sebagai berikut: 1. kebutuhan akan penguatan peran yang dimainkan oleh undang-undang(hukum tertulis) dalam sistem hukum Anglo Saxon. 2. kebutuhan akan penguatan peranan hakim dalam sistem hukum Eropa Kontinental. 3. berkembangnya sistem informasi di era globalisasi,yang mengakibatkan penegak/pembaharu hukum dari satu Negara dengan gampang meniru dari sitem hukum dari Negara lain. 4. kebutahan akan berbagai kaidah hukum baru seirama dengan perkembangan kebutuhan ekonomi dan teknologi, yang menyebabkan timbulnya suatu sistem hukum yang umumnya seragam. 5. trend pembuatan perjanjian-perjanjian internasional, atau model-model hukum secara internasional yang di prakarsai oleh badan-badan internasional, misalnya yang dilakukan oleh UNIDROIT atau badan-badan PBB. 6. pesat nya perkembangan pengaturan sistem tatanan ekonomi global melalui GATT dan kemudian dilanjuti WTO. 7. perkembangan masyarakat ekonomi kawasan, yang membutuhkan suatu singkronisasi hukum, seperti ASEAN, APEC, Masyarakat Eropa, dan sebagainya. 8. Pengaruh kebangkitan ajaran hukum alam, dalam hal ini hukum alam modern, dengan tesis pemberlakuan hukum yang sama yang berlaku dimana saja dan kapan saja.

Disamping fenomena konvergensi hukum, satu fenomena lain yang ditangkap oleh ilmu perbandingan hukum adalah terjadi trend kawasanisasi Hukum Negara-negara Eropa cenderung memiliki hukum yang serupa dalam suatu Eropa bersatu. Demikian juga dengan Negara-negara ASEAN, Skandinavia, Benelux(Belgia, Nedherland, dan Luxemburg)Negara-negara Arab bersatu atau Negara-negara afrika bersatu.bahkan bukan tidak mungkin kedepannya kita akan meliahat munculnya suatu tradisi/keluarga hukum yang baru, yng menambah keluarga hukum yang sudah ada.