1. Pengertian :
Perancangan Kontrak adalah dalam bahasa Inggeris disebut dengan “contract Drafting”. Dalam
bahasa Indonesia paling tidak dikenal 3 istilah yang berkaitan dengan perancangan (drafting),
yaitu 1. Rancangan; 2. Merancang; 3. Perancangan
Contract adalah hubungan hukum antara dua pihak atau lebih berdasarkan kata sepakat untuk
menimbulkan akibat hukum atau hak dan kewajiban (prestasi). Oleh karena itu, merancang
kontrak adalah merupakan suatu aktivitas untuk mengatur dan merencanakan struktur (susunan),
anatomi dan substansi kontrak yang dibuat oleh para pihak.
1. Struktur (susunan)
- Kepala = Judul
- Leher = komparasi --àidentitas para pihak
- Badan = isi kontrak, pasal demi pasal
- Kaki = penutup
Kontrak biasa disebut dengan perjanjian (berlaku pasal 1338 KUH Perdata (selanjutnya disebut
KUHPer), merupakan suatu perjanjian yang berlaku sebagai Undang-undang bagi para pihak
yang membuatnya.
Perjanjian à Selama diakui oleh para pihak harus ditaati, bila tidak maka disebut wanprestasi,----
à Pengadilan. Bila dari awal ada rangkaian kata-kata bohong, maka ada unsur penipuan.
a. Wanprestasi :
- Melaksanakan tapi tidak sebagaimana mestinya
- Terlambat dilaksanakan
- Dilaksanakan sebagian
- Keliru melaksanakan----ada perbedaan (disparitas)
b. Unsur –unsur sahnya suatu Perjanjian disebutkan dalam Pasal 1320 KUHPer
2). Cakap/legal capacity
3). Objek tertentu
c. Sumber-sumber Perikatan :
Buku III KUHPer menebutkan bahwa Perikatan bersumber dari Perjanjian dan Undang-undang.
Undang-undang terdiri dari Undang-undang saja dan Undang-undang karena perbuatan manusia
(perjanjian). Perbuatan manusia ada yang sukarela dan ada yang melawan hukum
(onrechtmatige).
d. Jenis-jenis Perjanjian
- Nominat = bernama (ada pada buku III KUHPer) misalnya Jua-beli, pinjam-meminjam, sewa-
menyewa.
- Innominat -à tidak ada dalam pasal-pasal KUHPer misalnya Sewa-beli(muncul setelah KUHPer
dibuat), tetapi dasar hukumnya adalah Pasal 1338 ayat (1) KUHPer = kebebasan berkontrak
3. Fungsi kontrak
1). Fungsi ekonomi --à menggerakan dari yang tidak bernilai menjadi bernilai
2). Fungsi hukum ---à merupakan instrumen hukum atau sebagai alat bukti
Ad 1) Kebebsan Berkontrak
Pasal 1338 ayat (1) KUHPer = kebebasan berkontrak dengan prinsip (asas) adalah :
a. Setiap orang berhak membuat perjanjian atau tak membuat perjanjian
b. Setiap orang bebas mengadakan pernjanjian dengan siapa saja--àtidak boleh lepas dari pasal
1320 KUHPer tentang sahnya suatu perjanjian.
c. Setiap orang Bebas memutuskan :
. isi perjanjian
. pelaksanaan perjanjian
. perssyaratan perjanjian
d. Setiap orang bebas menentukan bentuk perjanjian apakah tertulis atau lisan.
Ad 2). Asas Konsensualisme-àpraising
Di dalam asas kepemilikan disebutkan bahwa semua orang berhak memiliki sesuatu. Asas
kepemilikian ini mempunyai norma hukum Pasal 362 KUHP, yang pada prinsipnya tidak boleh
mengambil milik orang lain tanpa persetujuan pemiliknya, bila mengambil tanpa pertujuan,
maka dikenakan pasal 362 KUHP tentang pencurian ( Norma = siku-siku = aturan ).
Menurut Prof Subekti, butir 1 dan 2 merupakan unsur subjektif bila tidak memenuhi syarat-
syratnya dapat dibatalkan. Butir 3 dan 4 merupakan unsur objketif bila idak memenuhi unsur ini,
maka kontrak atau perjanjian batal demi hukum. Batal/tidak batal melalui proses pengadilan.
Adalah asas yang menggariskan bahwa semua pihak termasuk Hakim harus menghormati
substansi kontrak yang dibuat oleh para pihak, sebagaimana layaknya sebuah Undang-undang.
Asas Pacta Sunt Servada dapat ditemukan dalam Pasal 1338 ayat (1) KUHPer yang berbunyi
“Perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang
membuatnya”
Objek atau hal-hal yang dapat diperjanjikan hanyalah hal-hal yang diizinkan oleh hukum dan
kesusilaan.
5. Faktor-faktor yang harus diperhatikan dalam Perancangan kontrak.
Pada dasarnya kontrak yang dibuat para pihak berlaku sebagai Undang-undang bagi mereka yang
membuatnya artinya kontrak dibuat oleh para pihak disamakan kekuatan mengikatnya dengan
Undang-undang. Oleh karena itu untuk merancang kontrak diperlukan ketelitian dan kecermatan
dari para pihak baik dari pihak kreditor maupun debitor, pihak investor maupun daripihak negara
yang bersangkutan.Begitu pula terhadap perancangan kontrak dan notaris.
Adapun faktor-faktor yang harus diperhatikan para pihak yang akan mengadakan dan membuat
kontrak adalah :
1). Kewenangan hukum para pihak = kemampuan para pihak sebagai subjek hukum (orang atau
Badan Hukum)
2). Perpajakan
Ad 1). Kemapuan para pihak atau legal capacity sebaga subjek hukum orag atau badan hukum
Ad 2). Pada dasarnya setiap kontrak yang dibuat para pihak menyandang kewajiban untuk membayar
pajak kepada negara, apakah PPH (pajak penghasilan). Bea peralihan hak atas tanah dan
bangunan, bea meterai.Akan tetapi perlu diketahui bahwa pengenaan pajak tergantung pada
objek kontrak.
Sebelum kontrak disetujui oleh para pihak, harus diperhatikan mengenai objek kontrak apakah
merupakan milik yang sah dari para pihak atau bukan. Alas hak adalah peristiwa hukum yang
merupakan dasar penyerahan suatu barang, misalnya tukar-menukar, jual-beli, sewa-menyewa.
Ad 4). Keagrariaan.
Perancang kontrak juga harus memperhatikan masalah-masalah hukum yang berkaitan dengan
keagrariaan. Pemahaman keagrariaan berkaitan dengan transaski yang objeknya tanah karena
sudah menjadilogika umum bahwa pada dasarnya semua orang dapat memiliki hak atas tanah,
yang membedakannya adalah jenis hak atas tanah yang boleh dimilikinya.
Ad 5). Pilihan hukum
Di dalam kontrak yang berlaku secara internasional, pilihan hukum menajdi hal yang sangat
penting dalam pembuatan dan perancangan kontrak. Istilah pilihan hukum adalah terjemahan
dari bahasa Inggeris Choice of Law yaitu pilihan yang berkaitan dengan hukum apakah yang
digunakan jika terjadi sengketa antara para pihak. Hukum yang digunakan adalah hukum yang
ditentukan dalam kontrak-àlihat hukum kontrak internaasional.
Kontrak tidak selamanya dilaksanakan sebagaimana mestinya. Oleh karena itu dalam setiap
perjanjian perlu dimasukkan klausula mengenai penyelesaian sengketa, apabila salah satu pihak
tidak memenuhi perjanjian atau wanprestasi.
2). Alternative Dispute resolution (ADR) --à alternatif penyelesaian masalah-ànon litigasi , yaitu :
- Negosiasi
- Mediasi
- Arbitrase
- Konsiliasi
- Jasa-jasa dsb
Bila cara penyelesian sengketa ditempuh cara arbitrase, maka Putusan arbitrase adalah final and
binding = terakhir dan mengikat.
Cara ini juga telah diatur dalam Undng-undang No 30 tahun 1999 ----àArbitrase sebagai ADR
(alternative dispute Resolution)
Pola penyelesaian sengketa adalah suatu bentuk atau kerangka untuk mengakhiri suatu pertikaian
atau sengketa yang terjadi antara para pihak.
6. Penggunaan Sistem Litigasi atau Pengadilan Mempunyai Kelebihan dan Kekurangan dalam
Penyelesaian Sengketa.
a. Keuntungan-Keuntungan Penyelesaian Sengketa Melalui Litigasi :
1). Dalam mengambil alih keputusan para pihak, litigasi sekurang-kurangnya dalam batas tertentu
menjamin bahwa kekuasaan tidak dapat mempengaruhi hasil dan dapat menjamin ketenteraman
sosial.
2) Litigasi sangat baik untuk menemukan kesalahan-kesalahan dan masalah-masalah dalam posisi
pihak lawan.
3) Litigasi memberikan suatu standar bagi prosedur yang adil dan memberikan peluang yang luas
kepada para pihak untuk didengarkan keterangannya sebelum mengambil keputusan.
4) Litigasi membawa nilai-nilai masyarakat untuk penyelesaian sengketa pribadi.
5) Dalam sistem litigassi para hakim menerapkan nilai-nilai masyarakat yang terkadung dalam
hukum untuk menyelesaikan sengketa. Pasal 27 UU Kehakiman menyebutkan bahwa hakim
wajib menggali nilai-nilai yang hidup dalam masyarakat sebelum memutus perkara.
b. Kekurangan Litigasi yaitu :
1). Memaksa para pihak pada posisi yang ekstrim
2). Memerlukan pembelaan (advokasi) atas setiap maksud yang dapat mempengaruhi putusan
3). Benar-benar mengangkat seluruh persoalan dalam suatu perkara, baik persolahan materi
(substantif) maupun prosedur untuk persamaan kepentingan dan mendorong para pihak elakukan
penyelidikan fakta yang ekstrim.
4) Menyita waktu dan meningkatkan biaya—keuangan
5). Fakta-fakta yang dapat dibuktikan membentuk kerangka persoalan. Para pihak tidak selalu
mampu mengungkapkan kehawatiran mereka yang sebenarnya.
6). Tidak mengupayakan untuk memperbaiki atau memulihkan hubungan para pihak yang
bersengketa.
7). Tidak cocok untuk sengketa yang bersifat Policentris yaitu sengketa yang melibatkan banyak
pihak, banyak persoalan dan beberapa kemungkinan.
AKTA
Istilah akta merupakan terjemahan dari Bahasa Belanda , yaitu acta, Perancis = Acte = Inggeris
Died.
Menurut I G Ray Wijaya bahwa akta adalah suatu pernyataan tertulis yang ditanda tangani dibuat
oleh seseorang atau oleh pihak-pihak dengan maksud dapat digunakan sebagai alat bukti dalam
proses hukum.
Dalam kamus bahasa Indonesia, akt diartikan sebagai surat tanda bukti berisi pernyataanresmi
yang dibuat menurut peraturan yang berlaku yang disaksikan dan disahkan oleh notaris atau
pejabat pemerintah yang berwenang.
2. Unsur-unsur akta ada 4 macam :
1. Surat tanda bukti
2. Isinya pernyataan resmi
3. Dibuat menurut peraturan yang berlaku
4. Disahkan, disaksikan oleh notaris atau pejabat pemerintah yang berwenang.
Ad 1. Surat tanda bukti merupakan tulisan yang menyatakan kebenaran sesuatu peristiwa atau perbuatan
hukum.
Ad 2. Isinya; pernyataan resmi artinya bahwa apa yang tertulis dalam akta itu merupakan pernyataan resmi
atau sah dari pejabat atau para pihak.
Ad 3. Dibuat menurut peraturan yang berlaku artinya bahwa akta yang dibuat di muka pejabat atau dibuat
oleg para pihak selalu berdaasarkan pada peraturan perundang-undangan yang berlaku, misalnya
akta perkawinan berdasarkan UU No 1 tahun 1974.
Ad.4. Disahkan oleh notaris atau pejabat yang berwenang (untuk akta otentik)
3. Jenis-Jenis Akta
Adalah merupakan akta yang dibuat oleh para pihak tanpa perantaraan seorang pejabat.
1. Notaris menjamin bahwa benar orang yang tercantum namanya dalam kontrak adalah orang
yang menanda tangani kontrak.
2. Notaris menjamin bahwa tanggal tanda tangan tersebut dilakukan dengan dalam tanggal yang
disebutkan dalam kontrak.
Ad 2. Akta otentik
Adalah akta yang dibuat dengan beberapa formalitas tertentu dihadapan seorang notaris atau
pejabat yang memenuhi syarat sesuai dengan peraturan perundang-undangan. Akta otentik
dikonstruksikan dari segi bentuk akta dan pejabat yang membuatnya adalah sebagai berikut :
1. Notaris
2. Walikota/bupati
3. Panitra
4. Pejabat-pejabat yang memenuhi syarat.
MEMORANDUM OF UNDERSTANDING ( MoU )
1. Pengertian
MoU atau kerjasama saling mengerti atau nota kesepahaman adalah suatu istilah yang
terdiri dari 2 (dua) kata yaitu Memorandum dan Understanding. Seacara gramatika MoU
diartikan sebagai nota kesepahaman. Menurut kamus hukum (Balck Law Dictionary) bahwa
yang dimaksud dengan memorandumadalah dasar memulai penyusunan kontrak formal di masa
yang akan datang. Sedangkan understanding adalah pernyataan persetujuan secara tidak
langsung terhadap hubungannya dengan persetujuan lain, baik secara lisan maupun secara
tertulis. Jika dua kata itu diterjemahkan, maka dapat dirumuskan bahawa MoU adalah dasar
penyusunan kontrak pada masa yang akan datang yang didasarkan pada hasil permufakatan para
pihak, baik secara lisan maupun secara tertulis.
Menurut Munir Fuady bahwa yang dimaksud dengan MoU adalah perjanjian pendahuluan
dalam arti nantinya akan diikuti dan dijabarkan dalam perjanjian lain yang mengaturnya secara
detail. Oleh karena itu memorandum of understanding berisikan hal-hal yang pokok saja. Begitu
pula Erman Rajaguguk mengartiakn MoU sebagai dokumen yang memuat saling pengertian di
antara para pihak sebelum perjanjian dibuat. Isi dari MoU harus dimasukkan ke dalam kontrak,
sehingga ia mempunyai kekuatan mengikat.
Dari pnegertian tersebut maka perjanjian internasional dalam prakteknya dapat dissamakan
dengan :
1. Treaty = perjanjian
2. Konvention = perjanjian yang pesertanya lebih dari dua negara.
3. Agreement = persetujuan
4. Memorandum of Understanding = nota kesepahaman
5. Protokol = surat-surat resmi yang memuat hasil perundingan atau pernyataan resmi dari hasil
perundingan
6. Charter = piagam
7. Declaration = deklarasi = pernyataan
8. Final act = keputusan final = keputusan akhir
9. Exchange of note = pertukaran nota
10. Agreed minutes = notulen yang disetujui.
PERANCANGAN KONTRAK (Contract Drafting)
Sekilas apabila kita mendengar kata kontrak, kita akan langsung berpikir bahwa yang
dimaksud dengan kontrak adalah suatu perjanjian tertulis. Artinya, kontrak sudah dianggap
sebagai suatu pengertian yang lebih sempit dari perjanjian. Kesan ini tidaklah salah mengingat
penekanan kontrak selalu dianggap sebagai medianya suatu perjanjian yang dibuat secara
tertulis.
Kontrak merupakan salah satu bagian penting dari Hukum Perdata yang mengalami
perkembangan dalam rangka memberikan kepastian hukum pada bidang ekonomi dan stabilitas
nasional, baik bagi kegiatan usaha orang-perorangan maupun badan seperti pemerintah, swasta
dan koperasi. Esensi kontrak adalah sekumpulan janji yang dapat dipaksakan pelaksanaannya.
Sebagai sekumpulan janji yang wajib ditunaikan, maka suatu kontrak akan memiliki
kekuatan yang lebih apabila diwujudkan dalam bentuk tulisan atau biasa disebut sebagai kontrak
tertulis. Penyusunan suatu kontrak (tertulis) tidak semudah menulis di atas kertas. Karena suatu
kontrak yang disusun atau dirancang harus memenuhi unsur-unsur dan melewati berbagai
tahapan.
G. Format Kontrak
Salah satu unsur paling penting dalam merancang kontrak adalah memperhatikan struktur
dan anatomi kontrak yang dibuat. Struktur kontrak adalah susunan kontrak yang akan dirancang,
sedangkan anatomi kontrak berkaitan dengan letak dan hubungan antara bagian satu dengan
bagian lainnya.
Apa yang dimuat di dalam masing-masing bagian tentunya tidak sama pentingnya antara
satu kontrak dengan kontrak lainnya, karena biasanya kontrak yang sederhana tidak banyak
dicantumkan hal-hal dalam bagian pendahuluan maupun penutupnya. Sedangkan bagian isilah
yang biasanya mengatur berbagai hal yang dikehendaki oleh para pihak, baik itu unsur esensialia
maupun unsur aksidentalia.[13]
Dalam suatu kontrak terdapat beberapa syarat. Banyaknya macam syarat yang dicantumkan
dalam pasal-pasal tentang persyaratan yang diinginkan beberapa pihak biasanya sangat
bergantung pada besarnya nilai ontrak atau rumitnya permasalahan pada kontrak tersebut.
[14] Akan tetapi, yang harus diingat bahwa unsur esensial dari kontrak tersebut harus
dicantumkan sedangkan unsur lainnya boleh juga tidak dimuat karena telah diatur oleh undang
undang.
Pada umumnya kontrak terbagi atas tiga bagian utama, yaitu bagian pendahuluan, bagian isi,
dan penutup.
1. Bagian Pendahuluan
a. Sub bagian pembuka (description of the instruments)
Sub bagian ini memuat beberapa hal, yaitu:
§ Sebutan atau nama kontrak dan peyebutan lainnya (penyingkatan yang akan dilakukan);
§ Tanggal dari kontrak yang dibuat dan ditandatangani; dan
§ Tempat dibuat dan ditandatanganinya konttak (catatan: tidak selalu ada).[15]
b. Sub pencantuman identitas para pihak (caption)
Dalam sub bagian ini dicantumkan identitas para pihak yang mengikatkan diri dalam
kontrak dan siapa-siapa yang menandatangi kontrak. Ada tiga hal yang harus diperhatikan
tentang identitas para pihak, yaitu:
§ Para pihak harus disebutkan dengan jelas;
§ Orang yang menandatangani harus disebutkan kapasitasnya sebagai apa; dan
§ Pendefinisian pihak-pihak yang terlibat dalam kontrak.[16]
c. Sub bagian penjelasan
Pada sub bagian ini diberikan penjelasan mengapa para pihak mengadakan kontrak (sering
disebut sebagai premis, witnesseth, whereby, recitals, menerangkan terlebih dahulu, dan lain-
lain).[17]
2. Bagian Isi
Pada bagian isi terdapat empat hal pengaturan, yaitu sebagai berikut.[18]
a. Klausul definisi (definition)
Pada klausul ini biasaanya dicantumkan sebagai definisi untuk keperluan kontrak, di mana
definisi ini hanya berlaku pada kontrak tersebut dan dapat mempunyai arti khusus dari
pengertian umum. Klausul definisi dalam rangka mengefesienkan klausul-klausul selanjutnya
karena tidak perlu diadakan pengulangan.
b. Klausul transaksi (operative language)
Klausul transaksi adalah klausul-klausul yang berisi tentang transaksi yang akan dilakukan.
Misalnya dalam jual beli aset, harus diatur tentang objek yang akan dibeli dan pembayarannya.
Demikian pula dengan suatu kontrak patungan, perlu diatur tentang kesepakatan para pihak
dalam kontrak tersebut.
c. Klausul spesifik
Klausul spesifik mengatur hal-hal yang spesifik dalam suatu transaksi. Artinya, klausul
tersebut tidak terdapat dalam kontrak dengan transaksi yang berbeda.
d. Klausul ketentuan umum
Klausul ketentuan umum adalah klausul yang seringkali dijumpai dalam berbagai kontrak
dagang maupun kontrak lainnya. Klausul ini antara lain mengatur tentang domisili hukum,
penyelesaian sengketa, pilihan hukum, pemberitahuan, keseluruhan dari perjanjian, dan lain-lain.
3. Bagian Penutup
Pada bagian penutup terdapat hal-hal berikut.[19]
a. Sub bagian kata penutup (closing)
Kata penutup biasanya menerangkan bahwa perjanjian tersebut dibuat dan ditandatangani
oleh pihak-pihak yang memiliki kapasitas untuk itu. Atau para pihak menyatakan ulang bahwa
mereka akan terikat dengan isi kontrak.
b. Sub bagian ruang penempatan tanda tangan
Sub bagian ini merupakan tempat di mana pihak-pihak menandatangani perjanjian dengan
menyebutkan nama pihak yang terlibat dalam kontrak, nama jelas “orang” yang menandatangani
dan jabatan dari orang yang menandatangani.
c. Lampiran (apabila ada)
d. Status lampiran
Lampiran selalu disebut sebagai sesuatu yang merupakan bagian tidak terpisahkan dalam
kontrak.
e. Isi lampiran
Lampiran pada dasarnya dapat berisi berbagai hal, termasuk dokumen-dokumen pendukung.
Format kontrak-kontrak yang menyertai kontrak utama, format legal opinion, dan lain-lain.