Diskresi atau freies ermessen adalah segala aktifitas pemerintah yang melibatkan proses

pembuatan kebijakan maupun pengambilan keputusan atau tindakan atas inisiatif sendiri,
tidak terpaku pada ketentuan aturan atau undang-undang dengan berbagai pertimbangan yang
matang, kontekstual dan dapat dipertanggungjawabkan. Dalam hal pembuatan kebijakan atau
pun pengambilan keputusan tersebut yang lebih diutamakan adalah keefektifan tercapainya
tujuan dari pada berpegang teguh kepada ketentuan hukum. Dalam perspektif Hukum
Administrasi Negara, tindakan hukum pemerintahan itu selanjutnya dituangkan dalam dan
dipergunakan beberapa instrumen hukum dan kebijakan seperti peraturan (regeling),
keputusan (besluit), peraturan kebijaksanaan (beleidsregel), dan ketetapan (beschikking).
Freies Ermessen ini muncul sebagai alternatif untuk mengisi kekurangan dan kelemahan di
dalam penerapan asas legalitas (wetmatigheid van bestuur). Bagi negara yang bersifat walfare
state, asas legalitas saja tidak cukup untuk dapat berperan secara maksimal dalam melayani
kepentingan masyarakat, yang berkembang pesat sejalan dengan perkembangan ilmu dan
teknologi.

Sjachran Basah mengemukakan unsur-unsur Freies Ermessen dalam suatu Negara hukum
yaitu:

a. Ditujukan untuk menjalankan tugas-tugas servis publik. Hal ini berarti bahwa diskresi atau
freies ermessen diberikan atau dibebankan kepada pemerintah untuk dapat menjalankan
tugas-tugas pemerintahan dalam rangka memberikan pelayanan publik yang terbaik, karena
dalam hal pembuatan kebijakan atau pun pengambilan keputusan yang berkenaan untuk
memberikan layanan publik yang lebih diutamakan adalah keefektifan tercapainya tujuan
atau sasarannya daripada berpegang teguh kepada ketentuan hukum yang ada. Pendapat
pribadi pejabat publik tersebut tetap harus merupakan pengejawantahan undang-undang yang
melandasinya tersebut, kemudian asas moralitas dan rasa keadilan masyarakat seharusnya
tetap menjiwai kewenangan diskresinya.

b. Merupakan sikap tindak yang aktif dari administrasi Negara. Freies ermessen atau diskresi
merupakan kebebasan yang diberikan kepada Tata Usaha Negara kepada para alat
perlengakapan administrasi negara untuk dapat melakukan perbuatan-perbuatan demi
kesejahteraan rakyat, yang mana para alat perlengkapan administrasi negara dalam
melakukan perbuatan-perbuatan aktif tersebut memerlukan kebebasan untuk berbuat inisiatif
serta atas kebijaksanaan sendiri terutama dalam hal penyelesaian masalah genting yang
timbul secara mendadak dan yang dalam peraturan penyelesaiannya belum ada. Tindakan
aktif ini nantinya akan tertuang dalam beberapa instrumen hukum dan kebijakan seperti
peraturan (regeling), keputusan (besluit), peraturan kebijaksanaan (beleidsregel), dan
ketetapan (beschikking).

c. Sikap tindak itu dimungkinkan oleh hukum. Pemerintah atau dalam hal ini pejabat publik
diberikan kebebasan untuk mengambil keputusan berdasarkan pendapat sendiri. Akan tetapi,
bukan berarti bahwa tidak adanya rambu-rambu atau koridor-koridor hukum yang
membatasinya. Jadi, kewenangan bebas yang dimiliki oleh pemerintah ini dalam pelaksanaan
atau implementasinya tetap harus dalam batas-batas yang dimungkinkan oleh hukum yang
berlaku atau dengan kata lain diusahakan untuk tidak betentangan dengan hukum tertulis
maupun tidak tertulis yang berlaku dalam negara.

d. Sikap tindak itu diambil atas inisiatif sendiri. Hal ini berarti bahwa dalam segala aktifitas
yang melibatkan proses pembuatan kebijakan maupun pengambilan keputusan atau tindakan,
pemerintah haruslah mengambil atas inisiatifnya sendiri dan tidak terpaku pada ketentuan
aturan atau undang-undang yang ada dan berlaku dalam suatu negara. Akan tetapi, inisiatif
yang diambil haruslah dilakukan dengan berbagai pertimbangan yang matang, kontekstual
dan dapat dipertanggungjawabkan.

e. Sikap tindak itu dimaksudkan untuk menyelesaikan persoalan-persoalan penting yang

timbul secara tiba-tiba. Pada umumnya, kewenangan pemerintah berbuat inisiatif serta atas
kebijaksanaannya sendiri dilakukan karena timbulnya persoaln-persolan penting yang dalam
undang-undang atau aturan hukum yang berlaku di negara ini belum mengatur penyelesaian
in konkrito terhadap suatu masalah tertentu yang menuntut penyelesaian yang segera.

f. Sikap tindak itu dapat dipertanggungjawabkan baik secara moral kepada Tuhan yang Maha
Esa maupun secara hukum. hal ini berarti bahwa pemberian kewenangan Penggunaan Freies
Ermessen ini ditujukan demi kepentingan umum yang harus senantiasa menjunjung tinggi
harkat dan martabat manusia serta nilai-nilai kebenaran dan keadilan, serta mengutamakan
persatuan dan kesatuan demi kepentingan bersama. Sehingga terdapat dua Batasan dalam
implementasi kewenangan ini secara hukum, yaitu batas atas berupa ketaat-asasan yang
berarti bahwa peraturan yang tingkat derajatnya lebih rendah tidak boleh bertentangan
dengan peraturan yang tingkat derajatnya lebih tinggi, dan batas bawah berupa peraturan
yang dibuat atau sikap tindak administrasi negara tidak boleh melanggar hak dan kewajiban
asasi warga negara.