HUKUM ADMINISTRASI NEGARA

“RESUME TUGAS INDIVIDU”

KELAS FH B

Oleh:
I Nengah Wahyu Purnama 202274201070

FAKULTAS HUKUM
UNIVERSITAS NGURAH RAI
TAHUN 2022
0
 BAB I
NEGARA HUKUM DAN HUKUM ADMINISTRASI NEGARA

A. Negara Hukum: Dasar Teoretik Hukum Administrasi Negara

1. Sekilas tentang Negara Hukum
Pemikiran atau konsepsi manusia merupakan anak zaman yang lahir dan berkembang dalam
situasi kesejarahan dengan berbagai pengaruhnya. Pemikiran atau konsepsi manusia tentang
Negara hukum juga lahir dan berkembang dalam situasi kesejarahan. Oleh karena itu, meskipun
konsep negara hukum dianggap sebagai konsep universal, tetapi pada dataran implementasi
ternyata memiliki karakteristik beragam. Hal ini karena pengaruh-pengaruh situasi kesejarahan
tadi, di samping pengaruh falsafah bangsa, ideologi negara, dan lain-lain. Atas dasar itu, secara
historis dan praktis, konsep negara hukum muncul dalam berbagai model seperti negara hukum
menurut Al- Quran dan sunnah atau nomokrasi Islam, negara hukum menurut konsep Anglo-
Saxon (Rule of law), konsep sosialist legality, dan konsep negara hukum Pancasila. Konsep-
konsep negara Hukum ini memiliki dinamika sejarahnya masing-masing. Namun dalam hal ini,
hanya akan dibahas mengenai sejarah kemunculan negara hukum khususnya Eropa Kontinental
(rechstaat) yang memiliki kaitan langsung dengan kemunculan ilmu Hukum Administrasi Negara.
Menurut Stahl, unsur-unsur Negara hukum (rechtsstaat) adalah sebagai berikut: a.
perlindungan hak asasi manusia; b. pemisahan atau pembagian kekuasaan untuk menjamin hak-
hak itu; c.pemerintahan berdasarkan peraturan perundang-undangan; dan d. peradilan administrasi
dalam perselisihan. Pada wilayah Anglosakson, muncul konsep Negara hukum (rule of law) dari
A.V. Dicey, yaitu: a. Supremasi aturan-aturan hukum (Supremacy of Law), dimana tidak adanya
kekuasaan sewenang-wenang arti bahwa seseorang hanya boleh dihukum kalau melanggar
hukum; b. kedudukan yang sama dalam menghadapi hukum (Equality before the law), artinya
berlaku sama antara orang biasa maupun pejabat, ; dan c. Terjamin hak-hak manusia oleh undang-
undang (Due Process of Law).
Dalam perkembangannya konsepsi Negara Hukum tersebut kemudian mengalami
penyempurnaan, yang secara umum dapat dilihat unsur-unsurnya sebagai berikut: a. Sistem
Pemerintahan Negara yang didasarkan atas kedaulatan rakyat; b. Bahwa pemerintah dalam
melaksanakan tugas dan kewajibannya harus berdasar atas hukum atau peraturan perundang-
undangan; c. Adanya jaminan terhadap hak-hak asasi manusia (warga negara); d. Adanya
pembagian kekuasaan dalam Negara; e. Adanya pengawasan dari badan-badan peradilan
1
(rechterlijke controle) yang bebas dan mandiri, dalam arti lembaga peradilan tersebut benar-benar
tidak memihak dan tidak berada dibawah pengaruh eksekutif; f. Adanya peran yang nyata dari
anggota-anggota masyarakat atau warga Negara untuk turut serta mengawasi perbuatan dan
pelaksanaan kebijaksanaan yang dilakukan oleh pemerintah; g. Adanya sistem perekonomian
yang dapat menjamin pembagian yang merata sumber daya yang diperlukan bagi kemakmuran
warga negara.
2. Negara Hukum Demokratis
Terdapat korelasi yang jelas antara hukum, yang bertumpu pada konstitusi, dengan
kedaulatan rakyat, yang dijalankan melalui sistem demokrasi. Korelasi ini tampak dari
kemunculan istilah demokrasi konstitusional. Dalam sistem demokrasi, partisipasi rakyat
merupakan esensi dari sistem ini. Dengan kata lain negara hukum harus ditopang dengan sistem
demokrasi, demokrasi tampa pengaturan hukum akan kehilangan bentuk dan arah, sedangkan
hukum tampa demokrasi akan kehilangan makna. Berikut merupakan prinsip-prinsip Negara
hukum dan prinsip-prinsip demokrasi menurut J.B.J.M. ten Berg:
a. Prinsip-prinsip negara hukum:
1) Asas legalitas. Pembatasan kebebasan warga negara (oleh pemberintah) harus ditentukan
dasarnya dalam undang-undang yang merupakan peraturan umum. Undang-undang secara
umum harus memebrikan jaminan (terhadap warga neraga) dari tindakan (pemberintah)
yang sewenang-wenang, kolusi, dan berbagai jenis tindakan yang tidak benar. Pelaksanaan
wewenang oleh organ pemberintah harus dikembalikan dasarnya pada undang-undang
tertulis, yakni undang- undang formal.
2) Perlindungan hak-hak asasi
3) Pemberintah terikat hukum
4) Monopoli paksaan pemberintah untuk menjamin penegakan hukum. Hukum harus dapat
ditegakkan, ketika hukukm tersebut dilanggar. Pemebrintah harus menjamin bahwa
ditengah masyarakat terdapat instrument yuridis penegaka hukum. Pemberintah dapat
memaksa seseorang yang melanggar hukum melalui sistem peradilan negara.
Memaksankan hukum publik secara prinsip merupakan tugas pemberintah.
5) Pengawasan oleh hakim yang merdeka. Superioritas hukum tidak dapat ditampilkan, jika
aturan-aturan hukm hanya dilaksanakan organ pemberintah. Oleh karena itu dalam setiap
negara hukum diperlukan pengawasan oleh hakim yang merdeka.

2
b. Prinsip-prinsip demokrasi:
1) Perwakilan politik. Kekuasaan politik tertinggi dalam suatu negara dan dalam masyarakat
diputuskan oleh badan perwakilan, yang dipilih melalui pemilihan umum.
2) Pertanggungjawaban politik. Organ-organ pemerintah dalam menjalankan fungsinya
sedikit banyak tergantung secara politik yaitu kepada lembaga perwakilan.
3) Pemencaran kewenangan. Konsentrasi kekuasaan dalam masyarakat pada satu organ
pemebrintahan adalah kesewenang-wenangan. Oleh karena itu kewenangan badan-badan
publik itu harus dipencarkan pada organ-organ yang berbeda.
4) Pengawasan dan kontor. (penyelenggaraan ) pemberintahan harus dapat dikontrol.
5) Kejujuran dan keterbukaan pemeberintah untuk umum.
6) Rakyat diberi kemungkinan untuk mengajukan keberatan.
Dengan rumusan yang hampir sama, H.D.van Wijk/Willem Konijnenbelt menyebutkan
prinsip-prinsip rechtsstaat dan prinsip-prinsip demokrasi sebagai berikut:
a. Prinsip-prinsip rechtsstaat:
1) Pemberintahan berdasarkan undang-undang; pemberintah hanya memiliki kewenangan
yang secara tegas diberikan oleh UUD atau UU lainnya.
2) Hak-hak asasi; terdapat hak-hak manusia yang sangat fundamental yang harus dihormati
oleh pemberintah.
3) Pembagian kekuasaan; kewenangan pemberintah tidak boleh dipusatkan pada satu
lembaga, tetapi harus dibagi-bagi pada organ-organ yang berbeda agar saling mengawasi
yang dimaksudkan untuk menjaga keseimbangan.
4) Pengawasan lembaga kehakiman; pelaksanaan kekuasaan pemberintah harus dapat dinilai
aspek hukumnya oleh hakim yang merdeka.
b. Prinsip-prinsip demokrasi:
1) Keputusan-keputusan penting, yaitu undang-undang, diambil bersama-sama dengan
perwakilan rakyat yang dipilih berdasarkan pemilihan umum yang bebas dan rahasia
2) Hasil dari pemilihan umum diarahkan untuk mengisi dewan perwakilan rakyat dan untuk
pengisian pejabat-pejabat pemberintah
3) Keterbukaan pemberintah

3
 4) Siapapun yang memiliki kepentingan yang (dilanggar) oleh tindakan penguasa, (harus)
diberi kesempatan untuk membela kepentingannya.
5) Setiap keputusan harus melindungi berbagai kepentingan minoritas, dan harus seminimal
mungkin menghindari ketidak benaran dan kekeliruan.
3. Tugas-tugas Pemerintah dalam Negara Hukum Modern (Welvaartsstaat)
Sebelum menampilkan tugas-tugas pemerintah hukum modern, terlebih dahulu
dikemukakan beberapa pendapat para sarjana berkenaan dengan pembagian tugas-tugas negara
dan sarjana mengenai pembagian tugas pemerintahan. Pendapat para tugas negara ini diilhami
oleh kenyataan historis bahwa pemusa kekuasaan negara pada satu tangan atau satu lembaga telah
serta terlanggarnya atau bawa bencana bagi kehidupan demokrasi dan kemasyarakatan Oleh
karena itu, kekuasaan negara perlu dipencarkan dan dipisahkan dalam berbagai lembaga
negara,sehingga terjadi saling kontrol (checks and balance).
Pentingnya pemencaran dan pemisahan kekuasaan inilah yang kemudian melahirkan teori
pemencaran kekuasaan atau pemisahan kekuasaan (spreiding van machten of machtensscheiding).
Adalah John Locke yang dianggap pertama kali mengintrodusir ajaran pemisahan kekuasaan
negara, dengan membaginya menjadi kekuasaan legislatif (membuat undang-undang), kekuasaan
eksekutif (melaksanakan undang-undang), dan kekuasaan federatif (keamanan dan hubungan uar
negeri). Ajaran pemisahan kekuasaan ini menjadi kian populer segera setelah seorang ahli hukum
berkebangsaan Prancis, Montesquieu, menerbitkan buku "L'Esprit des Lois" (The Spirit of the
Law), yang mengemukakan bahwa dalam suatu negara ada tiga organ dan fungsi utama
pemerintahan, yaitu legislatif, eksekutif dan yudisial. Masing-masing organ ini harus dipisahkan,
karena memustkan lebih dari satu fungsi pada satu orang atau organ individu (a threat to
individuality liberty). Meskipun dalam perkembangan ajaran pemisahan kekuasaan ini mendapat
berbagai modifikasi terutama melalui ajaran pembagian kekuasaan (matchverdeling atau
distribution of power), yang menekankan pentingnya pembagian lembaga, dan ajaran checks and
balances yeang menekankan pentingnya hubungan saling mengawasi dan mengendalikan antar
berbagai lembaga negara, akan tetapi esensi negara itu harus dibagi atau dipisah.
Di samping pembagian tersebut di atas, terdapat pula pembagian lain yang dikemukakan
oleh para sarjana. Menurut Presthus tugas Negara yaitu: a. policy making, ialah penentuan haluan
Negara; b. task executing, yaitu pelaksanaan tugas menurut haluan yang telah ditetapkan oleh
Negara. Sedangkan menurut lemaire membagi tugas Negara dalam lima jenis, yaitu: a. perundang-

4
undangan; b. pelaksanaan yaitu pembuatan aturan-aturan hukum oleh penguasa sendiri; c.
pemerintahan; d. kepolisian; e. pengadilan.

4. Negara Hukum Indonesia

Negara indonesia adalah negara hukum, yang menganut desentralisasi dalam

menyelenggaraan pemerintah, sebagaimana diisyaratkan dalam pasal 18 ayat (1) UUD Negara
Republik Indonesia Tahun 1945 “ Negara kesatuan republik indonesia dibagi atas daerah-daerah
provinsi an daerah provinsi itu dibagi atas kabupaten dan kota, yang tiap-tiap provinsi itu dibagi,
kabupaten dan kota mempunyai pemerintah daerah, yaitu di atur engan undang-undang. Sebagia
negar hukum,setiap penyelenggaraan urusan pemerintahaan haruslah berdasarkan pada hukum
yang berlaku (wetmatigheid van bestuur). Sebagai negara yang menganut desentralisasi
mengandung arti bahwa urusan pemerintah daerah. Artinya ada perangkat pemerintah pusat dan
ada perangkat pemerintah daerah, yang di beri otonomi yakni kebebbasan dan keberanian untuk
mengatur dan mengurus urusan rumah tangga daerah.

Dengan merunjuk pada rumusan tujuan negar yang tercantum dalam alinea ke empat
pemebukaan UUD 1945 khususnya pada redaksi “memajukan kesejahteraan umum”,ada yang
berpendapat bahwa indonesia menagtur paham negara kesejahteraan (walfare state) , seperti
Azhari dan Hamid S.Attamimi. azhari mengatakan bahwa negara yang ingin membentuk (pada
waktu itu) oleh bahsa indoneisa ialah “negara kesejahteraan”. Pada bagian lain ,Azhari
mengatakan ,”kalau di barat negara kesejahteraan baru dikenal sekitar tahun 1960, maka bangsa
indonesia sudah merumuskannya pada tahun 1945 oleh soepomo bapak konstitusi indonesia “.
Pada saat perumusan UUD 1945,yami mengatakan; “bahwa negara yang akan di bentuk itu hanya
semata-mata untuk seluruh rakyat,untuk kepentingan seluruh bangsa yang akan berdiri kuat dalam
negara yang menjadi kepunyaannya.
5. Negara Hukum dan Administrasi Negara
Negara hukum menurut F.R. Bothlingk adalah “De staat waarin de wilsvrijheid van
gezagsdragers is beperkt door grenzen van recht “ ( negar , dimana kebebasan kehendak
pemenang kekuasaan di batasi oleh ketentuan hukum ). Lebih lanjut disebutkan bahwa dalam
rangka mereliasi pembatasan pemegang kekuasaan tersebut, maka diwujudkan dengan cara, “
Enerzijds in een binding van rechter en administrie aan de wet, anderjizds in een begrenzing van
de bevoegdheden van de wetgever. ( di satu sisi ketertiban hakim dan pemerintah terhadap
5
undang- undang, dan diisi lain pembatasan kewenangan oleh pembuat undang-undang.
Berkenan dengan megara hukum ini P.J.P. Tak mengatakan sebagai
berikut.“pengejawantahan pemisahan kekuasaan,demokrasi,kesamarataan jaminan undang-
undang dasar terhadap hak-hak dasar individu adalah tuntutan untuk mewujudkan negara
hukum,yakni negara dimana kekuasaan pemerintah tunduk pada ketentuan undang-undang dasar.
Dalam melaksanakan tindakannya, pemerintah tunduk pada aturan-aturan hukum. Dalam suatu
negara hukum,pemrintah terikat pada ketentuan undang-undang yang di buat oleh lembaga
perwakilan rakyat berdassarkan keputusan mayoritas. Dalam suatu negara hukum, pemerintah
tidak boleh membuat keputusan yang membedakan (hak) antar warga negara,pembedakan ini
dilakaukan oleh hakim yang berbeda. Dalam sutau negara hukum, terdapat satuan lembaga untuk
menghindari ketidakbenaran dan kesewenang-wenangan pada bidang pembuatan undnag-undnag
peradilan. Akhirnya, dalam suatau negra hukum setia[p warga negara mendapatkan jaminan
undang-undnag dasar dari perbuatan sewenang-wenang.”

B. Pengertian dan Ruang Lingkup Hukum Administrasi Negara

1. Peristilahan
Secara teoretik, hukum administrasi negara merupakan fenomena kenegaraan dan
pemerintahan yang keberadaannya satu dengan konsepsi negara hukum atau muncul bersama
dengan diselenggarakannya kekuasaan negara dan pememrintahan berdasarkan aturan hukum
tertentu. Meskipun demikian, hukum administrasi negara sebagai suatu cabang ilmu, kekuasaan di
wilayah hukum kontinental, baru muncul. Pada awalnya khusnya di negeri belanda , hukum
administrasi negara ini menjadi satu kesatuan dengan hukum tata negara dengan nama staat-en
administratif recht. Agak berbeda dengan yang berkembang di prancis sebagai bidang tersendiri di
samping Hukum Tata Negara,dan selain itu “ het bestuursrecht vormt in vergelijking tot het
privaatrecht en het strafrecht een relatif jong rechtsgebied” ( di bandingkan dengan hukum perdata
dan hukum pidana , hukum administrasi negara merupakan bidang hukum yang relatif muda).
a. Administrasi Negara
Kata administrasi berasal dari bahasa latin “ administrare” yang berarti manage. Derivasinya
antar lain menjadi “administratio” yang berarti besturing atau pemerintahan. Dalam KBBI,
administrasi diartikan sebagai; pertama, usaha dan kekiatan yang meliputi penetapan tujuan serta
penetapan cara-cara menyelenggaraan pembinaan organisasi; kedua, usaha dan kegiatan yang
berkaitan dengan penyelenggaraan kebijaksanaan serta mencapai tujuan; ketiga kegiatan yang
6
berkaitan dengan penyelenggaraan pemerintahan; keempat , kegiatan kantor dan tata usaha.
b. Pemerintah / Pemerintahan
Secara teoretik dan praktik, terdapat perbedaan antara pemerintah dengan pemerintahan.
Pemerintahan adalah segala urusan yang di lakukan oleh negara dengan menyelenggarakan
kesejahteraan masyarakat dan kepentingan negara. Dengan ungkapan lain pemerintah adalah
bestuurvoering atau pelaksanaan tugas pemerintah, sedangkan pemerintah ialah organ/alat atau
aparat yang menjalankan pemerintah. Pemerintah sebagai alat kelengkapan negar dapat di artikan
secara luas (in the broad sance) dan dari arti sempit (in the narrow sence. Pemerintah dalam arti
luas atau mencakup semua alat kelengkapan negara, yang pada pokoknya terdiri dari cabang
kekuasaan eksekutif,legislatif, dan yudikatif atau alat-alat kelengkapan negara lain yang bertindak
untuk dan atas negara,sedangkan dlaam pengertian sempit pemerintah adalah cabang kekuasaan
eksekutif.

2. Pengerian Hukum Administrasi Negara

Hukum Administrasi Negara adalah hukum untuk (voor) mengatur pemerintah atau
penyelenggaraan pemerintahan, sebagian dibuat atau berasal dari (van) pemerintah, dan hukum itu
digunakan dalam mengatur hubungan dengan pemerintah atau untuk memengaruhi terhadap
(tegen) tindakan pemerintah; “Recht voor, van, en tegen het overheidsbestuur”. Sejalan dengan
pemberian wewenang kepada pemerintah untuk menata, mengatur, dan memberikan pelayanan
kehidupan warga negara, pembentukan peraturan-peraturan oleh administrasi negara atau
pemerintah merupakan sesuatu yang tak dapat dihindari dalam penyelenggaraan negara dan
pemerintahan dalam suatu negara hukum yang modern, dengan alasan-alasan teoretik dan praktik
yang akan disebutkan kemudian.

3. Ruang Lingkup Hukum Admnistrasi Negara

Kalaupun di atas ada yang menyebutkan bahwa Hukum Administrasi Negara berkenan
dengan kekuasaan eksekutif, namaun pengertian kekuasaan eksekutif ini tidak sama dengan apa
yang dimagsudkan dalam konsep trias politik, yang menepatkan kekuasaan eksekuetif hanya
melaksanakan undang-undang. Telah disebutkan bahwa istilah hukum administarsi negara
kepusatkan belanda di sebut pila dengan istilah bestuursrecht,dengan unsur utama “bestuur”.
Menurut philipus M.Hadjon, istilah bestuur bekenan dengan “seturen’ dan “setruling”. Bestuuur
dirumuskan sebagai lingkungan kekuasaan negara di luar lingkungan kekuasaan legislatif dan

7
kekuasaan yudisual. Dengan rumus itu kekuasaan pemerintahan tidaklah sekedar melaksanakan
undang-undang. Kekuasaan pemerintahan merupakan kekuasaan yang aktif. Sifat aktif tersebut
dalam konsep hukum admnistrasi secara intrinsik merupakan unsur utama dari “ sturen”
(beturen).

C. Hubungan Hukum Tata Negara dengan Hukum Administrasi Negara

Di kalangan para sejana sebenarnya telah terdapat kesamaan pandangan bahwa antar HTN
dan HAN itu memiliki terkaitan yang erat. Keterkaita antar kedua hukum ini atra lain dapat
disimak dari kerkataan Van Vollenhoven berikut ini; “ Badan pemerintah tanpa aturan hukum
negara akan lumpuh,oleh karena badan ini tidak mempunyai wenang apaun atau wewenang tidak
berketentuan dan badan pemerintah tanpa hukum adminitrasi negara akan bebas sepenuhnya,oleh
karena badan ini dapat menjalankan wewenangnya menurut kewenangannya menurut
kehendaknya sendiri.
D. Sumber-sumber Hukum Admnistrasi Negra
1. Pengertian sumber hukum
Ketika mengawali pembahasan tentang sumber-sumber hukm positif, P.J.P. Tak
mengataka,”De vraag welke de bronnenvan het recht zijn is niet eenvouding te beantwoorden
omdat het begrup rechtsbron in meerdere betekenissen wordt gebruikt” (Pertannyaan mengenai
sumber-sumber hukum tidak dapat di jawab dengan sederhana, karena pengertian sumber hukum
ini di gunakan dalam beberapa arti). Di samping di gunakan dalam beberapa arti, masing- masing
orang akan memandang hukum dan sumber hukum yang berbeda-beda,sesuai dengan
kecenderungan dan latar belakang pendidikan dan keilmuannya. Bagir mana mengutip pendapat
Gorge Whitecrose Paton yang mengatakan;” The term sources of law has many meaning givengs
and is a frequent couse error unless we scrutinize carefully the particular meaning given to it in
any particular texs”.
2. Macam-macam Sumber Hukum
a) Sumber hukum materiil adalah faktor-faktor masyarakat yang mengaruhi pembentukan
hukum ( pengaruh terhadap pembuat undang-undang,pengaruh terhadap keputusan hakim
dan sebagainnya),atau faktor-faktor yang mengaruhinya materi (isi) dari aturan-aturan
hukum, atau tempat dari mana materi hukum itu di ambil. Sumber hukum ini terdiri dari tiga
jenis, yaitu:
(1) Dalam arti historis, pengertian sumber hukum memiliki dua arti yaitu, pertama,
8
 alskenbron (vindplaats) van het recht op een bepaald moment, ( Sebagai sumber
pengenalan tempat menemukan hukum pada saat tertentu; kedua, als bron waaruit de
wetgeever geput heeft biji de samenstelling van een wettelijke regeling ( Sebagai sumber
dimana pembat undnag- undnag mengambil bahan dalam membentuk peraturan
perundnag-undang.
(2) Sumber hukum sosiologis (rechtbron in sociologischezin)Sumber hukum dalam
pengertian ini meliputi faktor-faktor sosial yang memengaruhi isi hukum positif. Artinya
peraaturan hukum tertentu mencerminkan kenyataan yang hidup dalam masyarakat.
Dalam suatu masyarakat indursti atau masyarakat agrasis misalnya, maka hukumnya
harus sesuai dengan kenyataan-kenyataan yang ada dalam masyarakat industri atau
masyarakat agrasis tersebut.
(3) Sumber hukum filosofis (rechtbron in filosofishe zin)Sumber hukum dalam arti filosofi
memili dua arti yaitu ; pertama,als bron voor de inhoud van rechtvaardig recht
(sebagai sumber untuk isis hukum yang adil); kedua,als bron de plicht om aan het recht
te gehoorzamen (sebagai sumber untuk menaati kewajiban terhadap hukum),atau “als
bron van de verbinde kracht van het gehoorzaamheid verschuldigd?; (sebagai sumber
untuk kekuatan mengikat dari hukum, untuk menjawab pertannyaaan; megapa kita harus
mematuhi hukum.
b) Sumber Hukum formal yaitu berbagai bentuk aturan hukum yang ada. Sumber hukum
formal diartikan juga sebagai tempat atau sumber dari mana suatu peraturan memperoleh
kekuatan hukum.
(1) Peraturan perundang-undang: Dalam keputusan hukum, tidak semua peraturan dapat di
katagorikan sebagai peraturan hukum, “een regel is een reechtsregel wanner die regel
voor een ieder verbindend is en de naleving daarva-voor de rechter-kan worden
afgedwongen.voor de herkenning van een regels als rechsregel word een formefe
lcriterium gebruikt te weten de herkomst van de regel (suatu peratulan adalah peraturan
hukum bila mana peraturan itu mengikat setiap orang dan karena itu ketaatannya dapat
dipaksakan oleh hakim. Secara formal undang-undnag adalah sebagai peraturan hukum
yang di buat oleh lembaga legislatif, yang di indonesia dibuat bersama-sama dengan
lembaga eksekutif.
(2) Praktik Administreasi Negara/ Hukum Tidak Tertulis: Mesikipun undang-undang

9
 dianggap sebagai sumber hukum Administrasi negara yang paling penting, namun
undnag-undnag sebagai peraturan tertulis memiliki kelemahan. Menurut bagis
mana,sebagai ketentuan tertulis (writeen rule) atau hukum tertulis (written law),
peraturan perundang-undangan mempunyai jangkauan terbatas , sekedar “momen
opname” dari unsur-unsur politik, ekonomi, sosial, budaya, dan hankam yang paling
berpengaruh pada saat pembentukan, karena itu mudah sekali aus (out of date)bila
dibandingkan dengan perubahan masyarakat yang semakin menyepat atau di percepat.
Di samping itu, undanng-undang tidak akan mampu dan tidak mungkin mencakup semua
persoalan dihadapi oleh administrasi negara.
(3) Yurisprudensi: berasal dari bahasa latin “jurisprudentia” yang berarti pengetahuan
hukum (rechtgeleerdheid). Udalam pengertian teknis, yuriprudensi itu di magsudkan
sebagai putusan badan peradilan (hakim) yang diikuti secara berulang-ulang dalam
kahasus yang sama oleh para hakim lainya sebagai dapat di sebut pula sebagai
“Rechtersrecht” (hukum ciptaan hukum/peradilan). Menurut Hadjon, secara umum yang
di magsud dengan yurisprudensi adalah peradilan. Akan tetapi dalam arti sempit yang di
bagsud dengan yurisprudensi adalah ajaran hukum yang tersusun dari dan dalam
peradilan,yang kemudian dipakai sebagia landasan hukum. Selain pengertian tersebut,
yurisprudensi juga di artikan sebagai himpunana putusan-putusan pengadilan yang di
susun secara sistematik. Menurut algra dan jenssen , yurisprudensi secara khusus begitu
penting untuk pembuatan hukum.
(4) Doktrin: Doktrin yang di magsudkan dalam hal ini adalah ajaran hukum atau pendapat
para pakar hukum yang berpengaruh. Meskipun ajaran hukum atau pendapat para serjana
hukum tidak memiliki kekuatan mengikat, namun pendapat serjana hukum ini begitu
penting bahkan dalam serjana pernah terdapat ungkapan bahwa orang tidak boleh
menyimpat dari pendapat umum para ahli hukuum ( communis opinion doctorum). “
Pendapat para serjana hukum yang berupakan doktrin adalah sumbr hukum, tempat
hakim menemukan hukumnya. Ilmu hukum adalah sumber hukum , tetapi ilmu hukum
bukanlah hukum karena tidak mempunyai kekuatan mengikat sebagai hukum sebagai
undang-undang. Meskipun tidak mempunyai kekuatan mengikat sebagai hukum, namun
tidak berarti bahwa ilmu hukum itu tidak mempunyai wibawa.ilmu hukum mempunyai
wibawa karena mendapat hukuman dari para serjana. Ilmu hukum kecuali mempunyai

10
wibawa juga objektif sifatnya. Putusan pengadilan harus objektif dan berwibawa
juga.oleh karena itu tidak jarang ilmu hukum di gunakan oleh hakim dalam putusannya
sebagai dasar pertimbangan untuk mempertanggungjawabkan putusannya.

11
 BAB II
KEDUDUAKN KEWENANGAN DAN TIDAKAN HUKUM PEMERINTAH

A. Kedudukan Hukum (Rechtpositie) Pemerintah

Pembagian hukum ke dalam hukum publik dan hukum privat yang dilakukan oleh ahli
hukum Romawi, Ulpianus, ketika ia menulis “Publicum ius est, quod ad statum rei romanea
spectat, privatum quod ad singulorum utitilatem” (hukum publik adalah hukum yang berkenaan
dengan kesejahteraan negara Romawi, sedangkan hukum privat adalah hukum yang mengatur
hubungan kekeluargaan), pengaruhnya cukup besar dalam sejarah pemikiran hukum, sampai
sekarang. Salah satu pengaruh yang masih terasa hingga kini antara lain bahwa kita tidak dapat
menghindarkan diri dari pembagian tersebut, termasuk dalam mengkaji dan memahami
keberadaan pemerintah dalam melakukan pergaulan hukum (rechtsverkeer). Kenyataan sehari-
hari menunjukkan bahwa pemerintah di samping melaksanakan aktivitas dalam bidang hukum
publik, juga sering terlibat dalam lapangan keperdataan. Dalam pergaulan hukum, pemerintah
sering tampil dengan "twee petten", dengan dua kepala, sebagai wakil dari jabatan (ambt) yang
tunduk pada hukum publik dan wakil dari badan hukum (rechtspersoon) yang tunduk pada
hukum privat.

1. Kedudukan Pemerintah dalam Hukum Publik

Disebutkan lagi bahwa dalam perspektif hukum publik negara adalah organisasi jabatan. Di
antara jabatan-jabatan kenegaraan ini ada jabatan pemerintahan. Sebelum lebih jauh dibahas
tentang jabatan pemerintahan, terlebih dahulu perlu dikemukakan pendapat H.D van Wijk/Willem
Konijnenbelt yang mengatakan bahwa;” Di dalam hukum mengenai badan hukum kita mengenal
perbedaan antara badan hukum dan organ-organnya. Badan hukum adalah pendukung hak-hak
kebendaan (harta kekayaan). Badan hukum melakukan perbuatan melalui organ-organnya, yang

12
mewakilinya. Perbedaan antara badan hukum dengan organ berjalan paralel dengan perbedaan
antara badan umum (openbaar lichaam) dengan organ pemerintahan. Paralelitas perbedaan itu
kurang lebih tampak ketika menyangkut hubungan hukum yang berkaitan dengan harta kekayaan
dari badan umum (yang digunakan oleh organ pemerintahan). Indroharto menyebutkan bahwa
lembaga-lembaga hukum publik itu memiliki kedudukan yang mandiri dalam statusnya sebagai
badan hukum (perdata). Lembaga-lembaga hukum publik yang menjadi induk dari Badan atau
Jabatan TUN ini yang besar-besar di antaranya adalah Negara, Lembaga-lembaga Tertinggi dan
Tinggi Negara, Departemen, Badan-badan Non Departemen, Provinsi, Kabupaten, Kotamadya,
dan sebagainya. Lembaga-lembaga hukum publik tersebut merupakan badan hukum perdata dan
melalui organ-organnya (Badan atau Jabatan TUN) menurut peraturan perundang-undangan yang
bersangkutan dapat melakukan perbuatan/tindakan hukum perdata."

2. Macam-macam Jabatan Pemerintah

Indroharto mengelompokkan organ pemerintahan atau tata usaha negara itu sebagai berikut.:
a. Instansi-instansi resmi pemerintah yang berada di bawah Presiden sebagai kepala eksekutif;
b. Instansi-instansi dalam lingkungan negara di luar lingkungan kekuasaan eksekutif yang
berdasarkan peraturan perundangundangan melaksanakan urusan pemerintahan;
c. Badan-badan hukum perdata yang didirikan oleh pemerintah dengan maksud untuk
melaksanakan tugas-tugas pemerintahan;
d. Instansi-instansi yang merupakan kerja sama antara pihak pemerintah dengan pihak swasta
yang melaksanakan tugas-tugas pemerintahan;
e. Lembaga-lembaga hukum swasta yang berdasarkan peraturan perundang-undangan dan
sistem perizinan melaksanakan tugas pemerintahan

3. Kedudukan Pememrintah dalam Hukum Privat

Negara, provinsi, kabuapten, dan lain-lain dalam perspektifan hukum perdata disebut

13
sebagai badan hukum public. Badan hukum (rechtspersoon) adalah: Kumpulan orang, yaitu semua
di dalam kehidupan masyarakat (dengan beberapa perkecualian) sesuai dengan ketentuan undnag-
undnag dapat bertindka sebagaimana manusia, yang memiliki hak-hak dan kewenanagan-
wenangan, sepertikumpulan orang (dalam suatu badan hukum), perseroan terbatas, perusahaan
berkepalan, perhimpauan “sukaarela), dan sebaginya. Dalam kepustakaan hukum dikenal ada
beberapa unsur dari badan hukum, yaitu sebagai berikut: (a) Perkumpulan orang (oraganisai yang
teratur); (b) dapat melakukan perbuatan hukum dalam hubungna-hubungan hukum: (c) adanya
harta kekayaan yang terpisah; (d) memepunyai kepentingan sendiri; (e) mempunyai pengurus; (f)
mempunyai tujuan tertentu; (g) memepunyai hak-hak dan kewajibann-kewajiban; (h) dapat
digugat atau menggugat di depan pengadilan.

B. Kewenangan Pemerintah
1. Asas Legalitas dan Wewenang Pemerintah
a. Asas Legalitas (legaliteitsbeginsel)

Asas legalitas merupakan salah satu prinsip utama yang dijadikan sebagai dasar dalam
setiap penyelenggaraan pemerintahan dan kenegaraan di setiap negara hukum terutama bagi
negara-negara hukum dalam sistem Kontinental. Pada mulanya asas legalitas dikenal dalam
penarikan pajak oleh negara. Asas legalitas berkaitan erat dengan gagasan demokrasi dan gagasan
negara hukum (het democratish ideaal en het rechtsstaatsideaal). Gagasan demokrasi menuntut
agar setiap bentuk undang-undang dan berbagai keputusan mendapatkan persetujuan dari wakil
rakyat dan sebanyak mungkin memerhatikan kepentingan rakyat. Dengan kata lain, sebagaimana
disebutkan Rousseau, “Vormde de wet de belichaming van de retionele, algemene wil (la raison
humaine manifestee par la volonte generale)” (undang-undang merupakan personifikasi dari akal
sehat manusia, aspirasi masyarakat), yang pengejawantahannya harus tampak dalam prosedur
pembentukan undang-undang yang melibatkan atau memperoleh persetujuan rakyat melalui
wakilnya di parlemen.
Gagasan negara hukum menuntut agar penyelenggaraan urusan kenegaraan dan
pemerintahan harus didasarkan pada undangundang dan memberikan jaminan terhadap hak-hak
dasar rakyat. Asas legalitas menjadi dasar legitimasi tindakan pemerintahan dan jaminan

14
perlindungan dari hak-hak rakyat. Menurut Sjachran Basah, asas legalitas berarti upaya
mewujudkan duet integral secara harmonis antara paham kedaulatan hukum dan paham
kedaulatan rakyat berdasarkan prinsip monodualistis selaku pilar-pilar, yang sifat hakikatnya
konstitutif. Prajudi Atmosudirdjo menyebutkan beberapa persyaratan yang harus dipenuhi dalam
penyelenggaraan pemerintahan, yaitu:
1) Efektivitas, artinya kegiatannya harus mengenai sasaran yang telah ditetapkan;
2) Legimitas, artinya kegiatan administrasi negara jangan sampai menimbulkan heboh oleh
karena tidak dapat diterima oleh masyarakat setempat atau lingkungan yang bersangkutan;
3) Yuridikitas, adalah syarat yang menyatakan bahwa perbuatan para pejabat administrasi negara
tidak boleh melanggar hukum dalam arti luas;
4) Legalitas adalah syarat yang menyatakan bahwa perbuatan atau keputusan administrasi negara
yang tidak boleh dilakukan tanpa dasar undang-undang (tertulis) dalam arti luas; bila sesuatu
dijalankan dengan dalih “keadaan darurat", maka kedaruratan itu wajib dibuktikan kemudian;
jika kemudian tidak terbukti, maka perbuatan tersebut dapat digugat di pengadilan;
5) Moralitas adalah salah satu syarat yang paling diperhatikan oleh masyarakat; moral dan ethik
umum maupun kedinasan wajib dijunjung tinggi; perbuatan tidak senonoh, sikap kasar,
kurang ajar, tidak sopan, kata-kata yang tidak pantas, dan sebagainya wajib dihindarkan;
6) Efisiensi wajib dikejar seoptimal mungkin; kehematan biaya dan produktivitas wajib
diusahakan setinggi-tingginya;
7) Teknik dan teknologi yang setinggi-tingginya wajib dipakai untuk mengembangkan atau
mempertahankan mutu prestasi yang sebaik-baiknya.

B. Wewenang Pemerintah

Meskipun asas legalitas mengandung kelemahan, namun ia tetap menjadi prinsip utama
dalam setiap negara hukum. Telah disebutkan bahwa asas legalitas merupakan dasar dalam setiap
penyelenggaraan kenegaraan dan pemerintahan. Dengan kata lain, setiap penyelenggaraan

15
kenegaraan dan pemerintahan harus memiliki legitimasi, yaitu kewenangan yang diberikan oleh
undang-undang. Dengan demikian, substansi asas legalitas adalah wewenang, yakni “Het
vermogen tot het verrichten van bepaalde rechtshandelingen”, yaitu kemampuan untuk
melakukan tindakan-tindakan hukum tertentu.

2. Sumber dan Cara Memperoleh Wewenang Pemerintah

Sering dengan pilar utama negara hukum, yaitu asas legalitas (legaliteitsbeginsel atau het
beginsel van wetmatigheid van bestuur), maka berdasrkan prinsip ini tersirat bahwa wewenang
pemerintah berasal dari peraturan perundnag-undnagan, aritinya sumber wewenang bagi
pemrintah adalah peraturan perundnag-undnagan. Disini dilahirkan atau diciptakan suatu
wewenang baru. Lebih lanjut disebutkan bahwa legislator yang kompeten untuk memberikan
atribut wewenang pemerintah itu dibedakan antara:
(a) Yang berkedudukan sebagai original legislator: di negara kita di tingkat pusat adalah MPR
sebagai pembentuk konstitusi dan DPR Bersama-sama pemerintah sebagai yang melahirkan
suatu undnag-undnag, dan di tingkat daerah adlah DPRD dan pemrntah daerah yang
melahirkan peraturan daerah.
(b) Yang bertindak sebagai delegated legislator, seperti presiden yang berdasrkan pada suatu
ketentuan undang- undang mengleuarkan peraturan pemerintah dimana diciptakan
wewenang-wewenang pemerintah kepad badan atau jabatan tata usaha negara tertentu.
Mengenai atribusi, delegasi dan madat ini H.D van Wijty willem konjnenbelt
mendefinisikan sebagai brikut:
(a) Attributie/atribusi adalah pemeberian wewenang pemrintah oleh pembuat undang-undang
kepada organ pemerintahan.
(b) Delegatie/delegasi adalah pelimbahan wewenang pemrintahan dari suatu organ
pemrintahan kepada organ pemerintah lainya.
(c) Mendaat/mandat terjadi Ketika organ pemerintah mengizinkan kewenangannya dijalankan
oleh organ lain atas namanya.

Pengertian atribusi dan delegasi berdasarkan algemene balilegen van administrative recht
adalah sebagai berikut: atribusi adalah wewenang dikemukakan bilamana undnag-undnag (dalam
16
berarti arti materil) menyerahkan wewenang tertentu kepada organ tertentu).dalam hal delegasi
berarti pelimpahan wewenang oleh organ pememrintah yang telah diberi wewenang, kepad organ
lainya, yang akan melaksankanwewenang yang telah dilimpahkan itu sebagai wewenang sendiri.
Dlaam algemene wet bestuursrecht (awb), mandate berarti, memebri wewenang oleh organ
pemerintah kepada organ lainya untuk mengambil keputusan atas Namanya. Dalam hal
pelimpahan wewenang pemerintah melalui delegasi ini terdapat syarat-syarat sebgai berikut.

a) Delegasi harus definitif dan pemberi delegasi (delegan) tidka dapat lagi menggunkan sendiri
wewenang yang telah dilimpahkan itu
b) Delegasi harus berdasarkan ketentuan peraturan perundnag-undnagn artinya delegasi hanya
dimungkinkan kalau ada ketentuan untuk itu dalam peraturan perundnag-undangan:
c) Delegasi tidak kepada bawahan artinya dalam hubungan hierarki kepegawaian tidak
diperkenankan adanya delegasi
d) Kewajiban memberikan keterangan (penjelasan), artinya delegasi berhak untuk meminta
penjelasan tentang pelaksanaan wewenang tersebut:
e) Peraturan kebijkaan (beleidsregel), artinya delegans memebrikan instruktur (petunjuk) tentang
penggunaan wewenang tersebut.

C. Tindakan Pemerintah
1. Pengertian Tindakan Pemerintah

Pengertian atau administrasi negara adalah sebagai subjek hukum, sebagai derager van dan
rechten en plichten atau pendukung hak-hak dan kewajiban-kewajiban. Sebagai subjek
hukum,pemerintah sebagaim (feitelijkhandelingen) maupun Tindakan hukum (rechtshandelingen).
Tindakan nyata adlaah Tindakan-tindkaan yang tidak ada relevansinya dengan hukum dan oleh
karenanya tidka menimbulkan akibat-akibat hukum. Dengan kata lain, akibat-akibat hukum
(rechtsgevolgen) yaitu dapat berupa hal-hal sebagai berikut.

a) Jika menimbulkan beberapa perubahan hak, kewajiban dan kewenangan yang ada,

b) Bilamana menimbulkan beberapa perubahan kedudikan hukum bagi seseornag atau subjek
yang ada
c) Bilamana terdapat hak-hak, kewajiban, kewenangan ataupun status tetentu yang ditetapkan.

2. Unsur, macam-macam dan Karakteristik Tindkaan Hukum Pemernintah

17
a. Unsur-unsur Tindakan Hukum Pemrintah
Muchsan menyebutkan unsur-unsur tindkan hukum pemrintah sebagai berikut:

a) Perbuatan itu dilakukan oleh aparat pemrintah dalam kedudukannya sebagai pengusaha
manapun sebagai alat perlengkapan pemerintah (bestuursorganen)dengan prakarsa dan
tanggung jawab sendiri.
b) Perbuatan tersebut dilaksankan dalam rangka menjalankan fungsi pemrintah

c) Perbuatan tersebut dimaksudkan sebagai saran untuk menimbulkan akibat hukum di bidang
hukum administarsi negara.
d) Perbuatan yang bsersangkutan dilakukan dalam rangka pemrliharaan kepentingan negara dan
rakyat.
b. Macam-maacam Tindkana Hukum Pemrintah
Telah jekas bahwa pemrintah atau administarsi negara dalah subjek hukum yang mewakili
dua instusi yaitu jabatan pemrintah dan badan hukum. Karena mewakili dua instusi maka dikenal
ada dua macam Tindakan hukum, yaitu tindkan-tindkan hukum public (publiekrechtshandelingen)
dan tindkan hukum privat (privaatrechtshandelingen). Di alam ABAR, tindkan hukum pemerintah
dijelaskan sebagai berikut. Tindakan hukum yang dilakukan oleh pemrintah dalam menjalankan
fungsi pemrintahnya dapat dibedkan dalam tinddkanya hukum public dan tindkan hukum privat.
Tindakan hukum public berarti Tindakan hukum yang dilakukan tersebut didasarkan pada hukum
public dan Tindakan hukum keprdataan. Berkenan dengan tindkaan public dari organ
pemerintahan ini, A.EA. Korsten dan EP.C.L. tonnaer mengatakan sebagai berikut: tindkan
hukum public yang dilakukan oleh pemerintah dlaam menjalnkan fungsi pemrintahnya, dpaat
dibedkan dlaam Tindakan hukum pubik yang bersifat sepihak dan tindkaan banyak pihak.
Peraturan Bersama antarkabupaten atau antara kabupaten dengan provinsi adlaah contor dari
tindkan hukum beberapa pihak. Tindkan hukum public sepihak berbentuk tindkan yang dilakukan
sendiri oleh organ pemrintah yang melakukan sendiri oleh pemrintah menimbulkan akibat hukum
public, contohnya aaadalah pembrian izin bangunan dari walikota, pembrian bantuan (subsidi),
perintah pengosongan bangunan/rumah, dan sebaginya.

c. Karakter Tindakan Hukum Pemerintah

Di kalangan para serjana terjadi perbedaan mengenai sifat Tindakan hukum pemeritah ini.
Sebagian menyatakan bahwa perbuatan hukum ynag terjadi dalam lingkup hukum public selalu
18
bersifat sepihak atau hubungan hukum bersegi saty (eenzijdie). Bagi mereka tidka ada perbuatna
hukum public yang bersegi dua,tidak ada perjanjian yang di atur oleh hukum public. Di dalam
praktik,urusan pemerintah itu tidak selalu di jalankan sendiri oleh pemerintah seperti presiden
sebagai kepala pemerintah beserta perangkatnya atau kepala daerah beserta perangkatnya, namun
di jalankan pula oleh pihak-pihak lain bahkan pihak swasta yang diberi wewennag untuk
menjalnkan urusan permerintah. E Utrecht menyebutkan beberapa cara pelaksanaan urusan
pemrintah, yaitu:
1) Yang bertindak ialah administrasi negara sendiri
2) Yang bertindak ialah subjek hukum (badan hukum) lain yang tidak termasuk administrasi
negar dan yang memounyai hubungan istimewa atau hubungan biasa dengan pemrintah.
3) Yang bertindak ialah subjek hukum lain yang tidak termasuk administrasi negar dan yang
memounyai hubungan istimewa atua hubungan biasa dengan pemerintah
4) Yang bertindak ialah subjek hukum yang tidak termasuk administrasi negar dan yang diberi
susidi pemrintah
5) Yang bertindka ialah pemrintah Bersama-sama dengan subjek hukum lain yang bukan
administrasi negara kedua belah pihak itu tergabung dalam bentuk kerja sma (vorm van
samenwerking ) yang di atur oleh hukum privat
6) Yang bertindak ialah Yayasan didirikan oleh pemrintah atua diawasi pemrintah
7) Yang bertindak ialah subjek hukum lain yang bukan administrasi negara, tetapi diberi suatu
kekuasaan memerintah (delegasi perundang-undangan).

BAB III
INSTRUMEN PEMERINTAHAN

A. Pengertian Instrumen Pemerintahan

Instrumen pemerintahan yang dimaksudkan dalam hal ini adalah alat-alat atau sarana- sarana

19
yang digunakan oleh pemerintah atau administrasi negara dalam melaksanakan tugas- tugasnya.
Empat macam sifat norma hukum, yaitu sebagai berikut:
1) Norma umum-abstrak: peraturan umum,contohnya peraturan perundang-undangan lalu
lintas jalan 1990 (suatu peraturan pemerintah), peraturan bangunan.
2) Norma umum-konkret: keputusan tentang larangan parkir pada jalan tertentu, pernyataan
tidak dapat didiaminya suatu rumah (larangan mendirikan rumah pada wilayah tertentu, pen.
3) Norma individual-abstrak: izin yang disertai syarat-syarat yang bersifat mengatur dan
abstrak serta berlaku secara permanen, contohnya izin berdasarkan undangundang
pengelolaan lingkungan.
4) Norma individual-konkret: surat keputusan pajak, pemberian subsidi untuk suatu kegiatan,
keputusan mengenai pelaksanaan paksaan pemerintahan
B. Peraturan Perundang-undangan
Peraturan adalah hukum yang in abstracto atau general norm yang sifatnya mengikat umum
(berlaku umum) dan tugasnya adalah mengatur hal-hal yang bersifat umum (general). Peraturan
perundang-undangan memiliki ciri-ciri sebagai berikut:
1) Bersifat umum dan komprehensif, yang dengan demikian merupakan kebalikan dari sifat-
sifat yang khusus dan terbatas.
2) Bersifat universal. Ia diciptakan untuk menghadapi peristiwa: peristiwa yang akan datang
yang belum jelas bentuk konkretnya. Oleh karena itu, ia tidak dapat dirumuskan untuk
mengatasi peristiwa-peristiwa tertentu saja.

3) Ia memiliki kekuatan untuk mengoreksi dan memperbaiki dirinya sendiri. Adalah lazim bagi
suatu peraturan untuk mencantumkan klausul yang memuat keungkinan dilakukannya
peninjauan kembali.

Berdasarkan penjelasan Pasal 1 angka 2 UU No. 5 Tahun 1986 tentang Peradilan Tata Usaha
Negara, peraturan perundangundangan adalah semua peraturan yang bersifat mengikat secara
umum yang dikeluarkan oleh Badan Perwakilan Rakyat bersama pemerintah baik di tingkat pusat
maupun di tingkat daerah, serta semua Keputusan Badan atau Pejabat Tata Usaha Negara, baik di
tingkat pusat maupun di tingkat daerah, yang juga mengikat umum. Menurut Pasal 1 angka (2)
UU No. 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundangundangan, yang dimaksud
dengan peraturan perundang-undangan adalah peraturan tertulis yang memuat norma hukum yang
mengikat secara umum dan dibentuk atau ditetapkan oleh lembaga negara atau pejabat yang
20
berwenang melalui prosedur yang ditetapkan dalam peraturan perundangundangan. Berdasarkan
kualifikasi norma hukum di atas, peraturan perundang-undangan itu bersifat umum-abstrak.
Perkataan bersifat umum-abstrak dicirikan oleh unsur-unsur sebagai berikut:
1) Waktu (tidak hanya berlaku pada saat tertentu);
2) Tempat (tidak hanya berlaku pada tempat tertentu);
3) Orang (tidak hanya berlaku pada orang tertentu); dan
4) Fakta hukum (tidak hanya ditujukan pada fakta hukum tertentu, tetapi untuk berbagai fakta
hukum yang dapat berulang-ulang, dengan kata lain untuk perbuatan yang berulang-ulang).
Berdasarkan UU No. 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan
semua keputusan yang bersifat mengatur itu diberi nama peraturan. Artinya setelah berlaku UU
No. 12 Tahun 2011 semua instrumen hukum yang bersifat mengatur itu dinamakan peraturan.

C. Keputusan Tata Usaha Negara

1. Pengertian Keputusan

Keputusan tata usaha negara pertama kali diperkenalkan oleh seorang sarjana Jerman, Otto
Meyer, dengan istilah verwaltungsakt. Istilah ini diperkenalkan di negeri Belanda dengan nama
beschkking oleh van Vollenhoven dan C.W. van der Por, yang oleh beberapa penulis, seperti AM.
Donner, H.D van Wijk/Willem Konijnenbelt, dan lain-lain, dianggap sebagai bapak dari konsep
beschikking yang modern. Berikut ini akan disajikan beberapa definisi tentang
beschikking/keputusan.

a) Keputusan adalah pernyataan kehendak dari organ pemerintahan untuk (melaksanakan) hal
khusus, ditujukan untuk menciptakan hubungan hukum baru, mengubah, atau menghapus
hubungan hukum yang ada.
b) Keputusan adalah suatu pernyataan kehendak yang disebabkap oleh surat permohonan yang
diajukan, atau setidak-tidaknya, keinginan atau keperluan yang dinyatakan.
c) Secara sederhana, definisi keputusan dapat diberikan: suatu tindakan hukum publik sepihak
dari organ pemerintahan yang ditujukan pada peristiwa konkret.
d) Beschikking adalah keputusan hukum public yang bersifat konkret dan individual.

21
e) Secara umum, beschikking dapat diartikan, keputusan yang berasal dari organ pemerintahan
yang ditujukan untuk menimbulkan akibat hukum.
f) Beschikking adalah keputusan terulis dari administrasi Negara yang mempunyai akibat
hukum
g) Beschikking adalah perbuatan hukum public bersegi satu (yang dilakukan oleh alat-alat
pemerintah berdasarkan suatu kekuasaan istimewa)
h) Beschikking adalah suatu tindakan hukum yang bersifat sepihak dalam bidang pemerintah
yang dilakukan oleh suatu badan pemerintah berdasarkan wewenang yang luar biasa.

2. Unsur-unsur Keputusan
Sebelum menguraikan unsur-unsur keputusan ini, terlebih dahulu dikemukakan pengertian
keputusan berdasarkan Pasal 2 UU Administrasi Belanda (AwB) dan menurut Pasal 1 angka 3 UU
No. 5 Tahun 1986 tentang PTUN jo UU No. 9 Tahun 2004 tentang Perubahan UU No. 5 Tahun
1986 tentang PTUN, yaitu sebagai berikut. Pernyataan kehendak tertulis secara sepihak dari organ
peme rintahan pusat, yang diberikan berdasarkan kewajiban atay kewenangan dari Hukum Tata
Negara atau Hukum Administray Negara, yang dimaksudkan untuk penentuan, penghapusan, atay
pengakhiran hubungan hukum yang sudah ada, atau menciptakan hubungan hukum baru, yang
memuat penolakan sehingga terjadi penetapan, perubahan, penghapusan, atau penciptaan.
Berdasarkan definisi ini tampak ada enam unsur keputusan, yaitu sebagai berikut.
Berdasarkan Pasal 1 angka 3 UU No. 5 Tahun 1986, keputusan didefinisikan sebagai, “Suatu
penetapan tertulis yang dikeluarkan oleh Badan atau Pejabat Tata Usaha Negara yang berdasarkan
peraturan perundang-undangan yang berlaku, yang bersifat konkret, individual, dan final, yang
menimbulkan akibat hukum bagi seseorang atau badan hukum perdata”. Berdasarkan definisi ini
tampak bahwa KTUN memiliki unsur-unsur sebagai berikut:
a) Penetapan tertulis,
b) Dikeluarkan oleh Badan/Pejabat TUN:
c) Berdasarkan peraturan perundang-undangan yang berlaku,
d) Bersifat konkret, individual, dan final,
e) Menimbulkan akibat hokum
f) Seseorang atau badan hukum perdata
3. Macam-macam Keputusan
Secara teoretis dalam Hukum Administrasi Negara, dikenal ada beberapa macam dan sifat
22
keputusan, yaitu sebagai berikut.
a. Keputusan Deklaratoir dan Keputusan Konstitutif adalah keputusan yang tidak
mengubah hak dan kewajiban yang telah ada, tetapi sekadar menyatakan hak dan kewajiban
tersebut (rechtsvaststellende beschikking.
b. Keputusan yang Menguntungkan dan yang Memberi Beban artinya keputusan itu
memberikan hak-hak atau memberikan kemungkinan untuk memperoleh sesuatu yang tanpa
adanya keputusan itu tidak akan ada atau bilamana keputusan itu memberikan keringanan
beban yang ada atau mungkin ada, sedangkan keputusan yang memberi beban (belastende
beschikking) adalah keputusan yang meletakkan kewajiban yang sebelumnya tidak ada atau
keputusa mengenai penolakan terhadap permahonan untuk memperoleh keringanan.
c. Keputusan Eenmalig dan Keputusan yang Permanen. Keputusan eenmalig adalah
keputusan yang hanya berlaku sekali atau keputusan sepintas lalu, yang dalam istilah lain
disebut keputusan yang bersifat kilat (vluctige beschikking) seperti IMB atau izin untuk
mengadakan rapat umum, sedangkan keputusan permanen adalah keputusan yang memiliki
masa berlaku yang relatif lama.
d. Keputusan yang Bebas dan yang Terikat. Keputusan yang bersifat bebas adalah
keputusan yang didasarkan pada kewenangan bebas (vrije bevoegdheid) atau kebebasan
bertindak yang dimiliki oleh pejabat tata usaha negara baik dalam bentuk kebebasan
kebijaksanaan maupun kebebasan interpretasi, sedangkan keputusan yang terikat adalah
keputusan yang didasarkan pada kewenangan pemerintahan yang bersifat terikat (gebonden
bevoegdheid), artinya keputusan itu hanya melaksanakan ketentuan yang sudah ada tanpa
adanya ruang kebebasan bagi pejabat yang bersangkutan.
e. Keputusan Positif dan Negatif. Keputusan positif adalah keputusan yang menimbulkan
hak dan kewajiban bagi yang dikenai keputusan, sedangkan keputusan negatif adalah
keputusan yang tidak menimbulkan perubahan keadaan hukum yang telah ada. Dengan kata
lain, bukan keputusan negatif atau fiktif sebagaimana dimaksud dalam Pasal 3 UU No. 5
Tahun 1986 tentang PTUN jo. UU No. 9 Tahun 2004 tentang Perubahan UU PTUN tersebut
di atas.
f. Keputusan Perorangan dan Kebendaan. Keputusan perorangan (persoonlijk beschikking)
adalah keputusan yang diterbitkan berdasarkan kualitas pribadi orang tertentu atau
keputusan yang berkaitan dengan orang, seperti keputusan tentang pengangkatan atau

23
 pemberhentian seseorang sebagai pegawai negeri atau sebagai pejabat negara, keputusan
mengenai surat izin mengemudi, dan sebagainya, sedangkan keputusan kebendaan (zakelijk
beschikking) adalah keputusan yang diterbitkan atas dasar kualitas kebendaan atau
keputusan yang berkaitan dengan benda, misalnya sertifikat hak atas tanah
4. Syarat-syarat Pembuatan Keputusan
Pembuatan keputusan tata usaha negara harus memerhatikan beberapa persyaratan agar
keputusan tersebut menjadi sah menurut hukum (rechtsgeldig) dan memiliki kekuatan hukum
(rechtskracht) untuk dilaksanakan. Syarat-syarat yang harus diperhatikan dalam pembuatan
keputusan Ini mencakup syarat materiil dan syarat formal.
Syarat syarat materiil terdiri atas:

1) Organ pemerintahan yang membuat keputusan harus berwenang;

2) Karena keputusan suatu pernyataan kehendak (wilsverkla. ring), maka keputusan tidak boleh
mengandung keku. rangan-kekurangan yuridis (geen juridische gebreken in de wilsvorming),
seperti penipuan (bedrog), paksaan (dwang) atau suap (omkoping), kesesatan (dwaling);
3) Keputusan harus berdasarkan suatu keadaan (situasi) tertentu;

4) Keputusan harus dapat dilaksanakan dan tanpa melanggar peraturan-peraturan lain, serta isi
dan tujuan keputusan itu harus sesuai dengan isi dan tujuan peraturan dasarnya.
Syarat-syarat formal terdiri atas:

1) Syarat-syarat yang ditentukan berhubung dengan persiapan dibuatnya keputusan dan

berhubung dengan cara dibuatnya keputusan harus dipenuhi:
2) Keputusan harus diberi bentuk yang telah ditentukan dalam peraturan perundang-undangan
yang menjadi dasar dikeluarkannya keputusan itu,
3) Syarat-syarat berhubung dengan pelaksanaan keputusan itu harus dipenuhi,

4) Jangka waktu harus ditentukan antara timbulnya hal hal yang menyebabkan dibuatnya dan
diumumkannys keputusan itu harus diperhatikan.
D. Peraturan Kebijakan
1. Freies Ermessen

24
 Keberadaan peraturan kebijakan tidak dapat dilepaskan dengan kewenangan bebas (vrije
bevoegdheid) dari pemerintah yang sering disebut dengan istilah freies Ermessen. Karena itu
sebelum menjelaskan peraturan kebijakan, terlebih dahulu dikemukakan mengenai freies
Ermessen ini.
Secara bahasa freies Ermessen berasal dari kata frei artinya bebas, lepas, tidak terikat, dan
merdeka. Freies artinya orang yang bebas, tidak terikat, dan merdeka. Sedangkan Ermessen
berarti mempertimbangkan, menilai, menduga, dan memperkirakan. Freies Ermessen berarti
orang yang memiliki kebebasan untuk menilai, menduga, dan mempertimbangkan sesuatu. Istilah
ini kemudian secara khas digunakan dalam bidang pemerintahan, sehingga freies Ermessen
(diskresionare power) diartikan sebagai salah satu sarana yang memberikan ruang bergerak bagi
pejabat atau badan-badan administrasi negara untuk melakukan tindakan tanpa harus terikat
sepenuhnya pada undang-undang.
Meskipun pemberian freies Ermessen kepada pemerintah atau administrasi negara
merupakan konsekuensi logis dari konsepsi welfare state, akan tetapi dalam kerangka negara
hukum, freies Ermessen ini tidak dapat digunakan tanpa batas. Atas dasar itu, Sjachran Basah
mengemukakan unsur-unsur freies Ermessen dalam suatu negara hukum yaitu sebagai berikut:

a. Ditujukan untuk menjalankan tugas-tugas servis publik; .

b. Merupakan sikap tindak yang aktif dari administrasi negara;
c. Sikap tindak itu dimungkinkan oleh hukum;
d. Sikap tindak itu diambil atas inisiatif sendiri;
e. Sikap andak itu dimaksudkan untuk menyelesaikan persoalanpersoalan penting yang
timbul secara tiba-tiba;
f. Sikap tindak itu dapat dipertanggungjawabkan baik secara moral kepada Tuhan Yang
Maha Esa maupun secara hukum.

2. Pengertian, Ciri-ciri, Fungsi, dan Penormaan Peraturan Kebijakan

25
a. Pengertian Peraturan Kebijakan
Peraturan kebijakan adalah peraturan umum yang dikeluarkan oleh instansi pemerintahan
berkenaan dengan pelaksanaan wewenang pemerintahan terhadap warga negara atau terhadap
Instansi pemerintahan lainnya dan pembuatan peraturan tersebin tdak memiliki dasar yang tegas
dalam UUD dan undang-undang formal baik langsung maupun tidak langsung. Artinya peraturan
kebijakan tidak didasarkan pada kewenangan pembuatan undang. undang-dan oleh karena itu
tidak termasuk peraturan perundang. undangan yang mengikat umum-tetapi dilekatkan pada
wewenang pemerintahan suatu organ administrasi negara dan terkait dengan pelaksanaan
kewenangannya.

b. Ciri-ciri Peraturan Kebijakan

J.H. van Kreveld menyebutkan ciri-ciri peraturan kebijakan sebagai berikut;
1) Peraturan itu langsung ataupun tidak langsung, tidak didasarkan pada ketentuan undang-
undang formal atau UUn yang memberikan kewenangan mengatur, dengan kata lain
peraturan itu tidak ditemukan dasarnya dalam undang-undang
2) Peraturan itu, tidak tertulis dan muncul melalui serangkaian keputusan-keputusan instansi
pemerintahan dalam melaksanakan kewenangan pemerintahan yang bebas terhadap warga
negara, atau ditetapkan secara tertulis oleh instansi pemerintahan tersebut.
3) Peraturan itu memberikan petunjuk secara umum, dengan kata lain tanpa pernyataan dari
individu warga negara mengenai bagaimana instansi pemerintahan melaksanakan
kewenangan pemerintahannya yang bebas terhadap setiap individu warga negara yang berada
dalam situasi yang dirumuskan dalam peraturan itu.

Bagir Manan menyebutkan ciri-ciri peraturan kebijakan sebagai berikut.

1) Peraturan kebijakan bukan merupakan peraturan perundangundangan.
2) Asas-asas pembatasan dan pengujian terhadap peraturan perundang-undangan tidak dapat
diberlakukan pada peraturan kebijakan.
3) Peraturan kebijakan tidak dapat diuji secara wetmatigheid, karena memang tidak ada dasar
peraturan perundang-undangan untuk membuat keputusan peraturan kebijakan tersebut.

26
4) Peraturan kebijakan dibuat berdasarkan freies Ermessen dan ketiadaan wewenang
administrasi bersangkutan membuat peraturan perundang-undangan.
5) Pengujian terhadap peraturan kebijakan lebih diserahkan pada doelmatigheid dan karena itu
batu ujinya adalah asas-asas umum pemerintahan yang baik.
6) Dalam praktik diberi format dalam berbagai bentuk dan jenis aturan, yakni keputusan,
instruksi, surat edaran, pengumuman dan lain-lain, bahkan dapat dijumpai dalam bentuk
peraturan.

c. Fungsi dan Penormaan Peraturan Kebijakan

Peraturan perundang undangan sebagai hukum tertulis mengandung kekurangan dan
kelemahan, sebagaimana telah disebutkan di atas, karena itv keberadaan peraturan kebijakan
menempati posisi penting terutama dalam negara hukum modern. Menurut Marcus Lukman,
peraturan kebijakan dapat difungsikan secara tepatguna dan berdayaguna sebagai berikut.
1) Tepatguna dan berdayaguna sebagai sarana pengaturan yang melengkapi, menyempurnakan,
dan mengisi kekurangan-kekurangan yang ada pada peraturan perundang- undangan;
2) Tepatguna dan berdayaguna sebagai sarana pengaturan bagi keadaan vacum peraturan
perundang-undangan;
3) Tepatguna dan berdayaguna sebagai sarana pengaturan bagi kepentingan-kepentingan yang
belum terakomodasi secara patut, layak, benar, dan adil dalam peraturan perundang-
undangan;
4) Tepatguna dan berdayaguna sebagai sarana pengaturan untuk mengatasi kondisi peraturan
perundang-undangan yang sudah ketinggalan zaman;
5) Tepatguna dan berdayaguna bagi kelancaran pelaksanaan tugas dan fungsi administrasi di
bidang pemerintahan dan pembangunan yang bersifat cepat berubah atau memerlukan
pembaharuan sesuai dengan situasi dan kondisi yang dihadapi.

E. Rencana-rencana
1. Pengertian Rencana
Berdasarkan Hukum Administrasi Negara, rencana merupa kan bagian dari tindakan hukum

27
pemerintahan (bestuurrecht deling), suatu tindakan yang dimaksudkan untuk menimbulkan akibat-
akibat hukum. (rencana adalah keseluruhan tindakan pemerintah yang berkesinambungan, yang
mengupayakan terwujudnya suatu keadaan tertentu yang teratur, Keseluruhan itu disusun dalam
format tindakan hukum administrasi, sebagai tindakan yang menimbulkan akibat-akibat hukum

2. Unsur-unsur Rencana
Dalam perspektif Hukum Administrasi Negara, J.BJ.M. ten Berge mengemukakan unsur-
unsur rencana sebagai berikut: (a) Sehriftelijke (tertulis); (b) Besluit of handeling, inhoudende
een keuze (keputusan atau tindakan), terkandung pilihan; (c) Dooreen bestuursorgaan (oleh organ
pemerintahan); (d) Van op de toekomst gerichte (ditujukan untuk waktu yang akan datang); (e)
Planenelementen (vaak te nemen besluiten of te verrichten handelingen), unsur-unsur rencana
(sering kali berbentuk tindakan-tindakan atau keputusan-keputusan); (f) Van een ongelijksoortig
karakter (memiliki sifat yang tidak segenis, beragam); (g) In een onderlinge (vaak
programmatische) samenhang (keterkaitan, sering kali secara programatis); (h) Al dan niet voor
enn bapaalde duur (untuk jangka waktu tertentu).

3. Karakter Hukum Rencana

Proses perencanaan dan perwujudan rencana merupakan bagian dari hukum, dan oleh
karena itu tunduk pada norma-norma hukum.Di kalangan sarjana tidak terdapat kesamaan
pendapat tentang sifat hukum (rechtskarakter) rencana, Menurut Indroharto, dalam literatur mula-
mula cenderung adanya dua pendapat yang berbeda, yang pertama mengatakan bahwa rencana itu
merupakan suatu algemeen verbinde regeling (peraturan umum yang bersifat mengikat), dan yang
lain mengatakan bahwa rencana itu suatu beschikking. Munculnya perbedaan pendapat itu
disebabkan oleh kenyataan bahwa perencanaan dibuat oleh hampir semua organisasi atau lembaga
yang terdapat dalam suatu negara, tidak hanya dibuat oleh administrasi negara, yang dengan
sendirinya melahirkan bentuk hukum yang beragam. Di negara Indonesia, rencana itu ada yang
berbentuk undang-undang (seperti APBN), Keputusan Presiden (seperti Repelita), Tap MPR
(seperti GBHN), Peraturan Daerah (seperti APBD, Rencana Pembangunan Daerah), dan lain
sebagainya. FEA.M. Stroink dan J.G. Steenbeek mengemukakan empat pendapat tentang sifat
hukum rencana, yaitu:
a) rencana adalah keputusan atau kumpulan berbagai keputusan.

28
b) rencana adalah sebagian dari kumpulan keputusan-keputusan, sebagian peraturan, peta
dengan penjelasan adalah kumpulan keputusan-keputusan, penggunaan peraturan memiliki
sifat peraturan.
c) rencana adalah bentuk hukum tersendiri.
d) rencana adalah peraturan perundang-undangan

F. Perizinan
1. Pengertian Perizinan
Bagir Manan menyebutkan bahwa izin dalam arti luas berarti suatu persetujuan dari
penguasa berdasarkan peraturan perundang-undangan untuk memperbolehkan melakukan
tindakan atau perbuatan tertentu yang secara umum dilarang. N.M. Spelt dan J.B.J.M ten Berge
membagi pengertian izin dalam arti luas dan sempit, yaitu sebagai berikut. Izin (dalam arti sempit)
adalah pengikatan-pengikatan pada suatu peraturan izin pada umumnya didasarkan pada
keinginan pembuat undang-undang untuk mencapai suatu tatanan tertentu atau untuk menghalangi
keadaan-keadaan yang buruk. Tujuannya ialah mengatur tindakan-tindakan yang oleh pembuat
undangUndang tidak seluruhnya dianggap tercela, namun di mana ia menginginkan dapat
melakukan pengawasan sekadarnya.

2. Unsur-unsur Perizinan
Berdasarkan pemaparan pendapat pada pakar tersebut, dapat disebutkan bahwa izin adalah
perbuatan pemerintah bersegi satu berdasarkan peraturan perundang-undangan untuk diterapkan
pada peristiwa konkret menurut prosedur dan persyaratan tertentu. Dari pengertian ini ada
beberapa unsur dalam perizinan, yaitu;
a. Instrumen Yuridis
b. Peraturan Perundang-undangan
c. Organ Pemerintah
d. Peristiwa Konkret
e. Prosedur dan Persyaratan
3. Fungsi dan Tujuan Perizinan
Izin sebagai instrumen yuridis yang digunakan oleh peme. rintah untuk memengaruhi para
warga agar mau mengikuti cara yang dianjurkannya guna mencapai suatu tujuan konkret.'“
Sebagai Suatu instrumen, izin berfungsi selaku ujung tombak instrumen hukum sebagai

29
pengarah, perekayasa, dan perancang masyarakat adil dan makmur itu dijelmakan. Keragaman
peristiwa konkret menyebabkan keragaman pula dari tujuan izin ini, yang secara umum dapat
disebutkan sebagai berikut.

a) Keinginanmengarahkan(mengendalikan“sturen”) aktivitasaktivitas tertentu (misalnya izin

bangunan).
b) Mencegah bahaya bagi lingkungan (izin-izin lingkungan).

c) Keinginan melindungi objek-objek tertentu (izin terbang, izin membongkar pada monumen-
monumen).
d) Hendak membagi benda-benda yang sedikit (izin penghuni di daerah padat penduduk).
e) Pengarahan, dengan menyeleksi orang-orang dan aktivitas-aktivitas (izin berdasarkan
“drank en horecawet”, di mana pengurus harus memenuhi syarat- syarat tertentu).
4. Bentuk dan Isi Izin
Sesuai dengan sifatnya, yang merupakan bagian dari keputusan, izin selalu dibuat dalam
bentuk tertulis. Sebagai keputusan tertulis, secara umum izin memuat hal-hal sebagai berikut.
a) Organ yang Berwenang
b) Yang Dialamatkan
c) Diktum
d) Ketentuan-ketentuan, Pembatasan-pembatasan, dan Syarat syarat
e) Pemberian Alasan
f) Pemberitahuan-pemberitahuan Tambahan

G. Instrumen Hukum Keperdataan

1. Penggunaan Instrumen Hukum Keperdataan
Penggunaan instrumen hukum publik merupakan fungsi dasar dari organ pemerintahan
dalam menjalankan tugas-tugas pemerintahan, sedangkan penggunaan instrumen hukum privat
merupakan konsekuensi paham negara kesejahteraan, yang menuntut pemerintah untuk
mengusahakan kesejahteraan masyarakat (bestuurszorg), yang dalam rangka bestuurszorg itu,
pemerintah terlibat dengan kegiatan kemasyarakatan dalam berbagai dimensi sejalan dengan
tuntutan perkembangan kemasyarakatan. Menurut Indroharto, penggunaan instrumen keperdataan
ini ada beberaps keuntungan, yaitu:

30
a) Warga masyarakat sendiri sejak dahulu sudah biasa berkecimpung dalam suasana kehidupan
hukum perdata;
b) Lembaga-lembaga keperdataan itu ternyata juga sudah terbukti kemanfaatannya dan sudah
biasa merupakan bentuk-bentuk yang digunakan dalam pengaturan perundang-undangan
yang luas maupun yurisprudensi;
c) Lembaga-lembaga keperdaraan demikian itu hampir selalu Gapat diterapkan untuk segala
keperluan dan kebutuhan karena sifatnya yang sangat fleksibel dan jelas sebagai instrument;
d) Lembaga-lembaga keperdataan demikian itu juga selalu dapat diterapkan karena bagi pihak-
pihak yang bersangkutan memiliki kebebasan untuk menentukan sendiri isi dari perjanjian
yang hendak mereka buat;
e) Sering kali terjadi di mana jalur hokum public menemanui jalan buntuk, tetapi jalur yuridis
menurut hokum perdata malah dapat member jalan keluarnya;
f) Ketegangan yang disebabkan oleh tindakan yang selalu bersifat sepihak dari pemerintah
dapat dikurangi;
g) Berbeda dengan tindakan – tindakan yang bersifat sepihak dari pemerintah, maka tindakan –
tindakan menurutt hokum perdata ini hamper selalu dapat memberikan jaminan – jaminan
kebendaan, misalnya untuk ganti rugi.
2. Instrumen Hukum Keperdataan yang Dapat Digunakan Pemerintah
Bentuk-bentuk instrumen hukum perdata yang dapat dipergunakan oleh pemerintah yang
akan disajikan dalam buku ini lebih ditekankan pada perjanjian. Dalam pengertian hukum,
perjanjian secara sederhana berarti persesuaian kehendak (wilsovereenstemming) antara dua pihak
atau lebih untuk melakukan suatu tindakan hukum tertentu. Dalam rangka menjalankan kegiatan
pemerintahannya, pemerintah dapat menggunakan perjanjian, yang bentuknya antara lain sebagai
berikut.
a) Perjanjian Perdata Biasa
b) Perjanjian Perdata dengan Syarat-syarat Standar
c) Perjanjian Mengenai Kewenangan Publik
d) Perjanjian Mengenai Kebijakan Pemerintahan
Pada akhirnya dalam suatu negara hukum modern, setiap tindakan hukum pemerintahan-
dengan instrumen yuridis apa pun yang digunakan-haruslah tetap dalam koridor hukum dan
diarahkan untuk mewujudkan kesejahteraan umum (bestuurszorg), sesuai dengan gagasan awal

31
munculnya konsep negara hukum modern (welfare state).

BAB IV
ASAS-ASAS UMUM PEMERINTAH YANG BAIK

A. Pendahuluan
Pergeseran konsepsi nachwachtersstaat (negara peronda) ke konsepsi welfare state
membawa pergeseran pada serana dan aktivitas pemerintah. Pada konsepsi nachwachtersstaat
belaku prinsip ustaatsonthouding, yaitu perbatasan negara dan pemerintah dari kehidupan sosial
dan ekonomi masyarakat.
Pada dasarnya setiap bentuk campur tangan pemerintah ini harus di dasarkan pada peraturan
perundang-undangan yang berlaku sebagai perwujudan adari asas legalitas, yang menjadi sendi
utama negara hukum. Akan tetapi ,karena ada keterbatasan dari asas ini atau karena adanya
kelemahan an kekurangan yang terdapat ada peraturan perundang-undang sebagai mana telah
dijelaskan di atas,maka kepada pemerintah diberi kebebasan freies ermessen, yaitu kemerdekaan
pemerintah 8untuk dapat bertindak atas isiatif sendiri dalam menyelesaikan personal-persoalan
sosial. Freies ermessen (diskresionare) merupakan salah satu sarana yang memberikan ruang
32
bergerak bagi pejabat atau badan-badan administrasi negara untuk melakukan Tindakan tanpa
harus teriak sepenuhnya pada undang-undang.

B. Sejarah kelahiran AAUPB

Sejak dianutnya konsepsi welfare state,yang menepatkan pemerintah sebagai pihak yang
bertanggung jawab atas kesejahteraan umum warga negara dan untuk mewujudkan kesejahteraan
ini pemerintah di beri wewenang untuk campur tangan dengan dalam segala lapangan kehidupan
masyarakat, yang dalam campur tangan ini tidak saja berdasar pada peraturan perundnag-
undangan,tetapi dalam keadaan tertentudapat bertindak tanpa bersadar pada peraturan perundang-
undnagan, tetapi berdasarkan pada inisiatif sendiri melalui fries ermessen, ternyata menimbulkan
kehawatiran di kalanagn warga negara. Karena dengan freies ermessen muncul peluang terjadinya
benturan kepentingan antara pemerintah denagn rakyat baik denagn dalam bentuk oncrechtmating
overheidsdaad, detournement de pouvoir , maupun dalam bentuk willekeur, yang merupakan
bentuk-bentuk penyimpangan Tindakan pemerintah yang mengakibatkan terampasnya hak-hak
asasi warga negara.

C. Peristilah, Pengertian, dan Kedudukan AAUPB

1. Peristilah AAUPB
Di kalangan penulis HAN di Indonesia terdapat perbedaan penerjemahan algemene
beginselen van behoorlijik. Kata beginselen ada yang menerjemahkan dengan prinsip-prinsip,
dasar-dasar,dan asas-asas. Sedangkan kata behoorlijik diterjemahkandengan yang di sebaiknya
yang baik,yang layak,dan yang patut. Dengan penerjemahan ini algemen begniselen van
behoorlijk bestuur menjadi prinsip-prinsip atau dasar-dasar atau asas-asas umum pemerintah yang
baik atau yang sebaiknya. Soehardjo menerjemahkan begniselen dengan dasar-dasar, lalu ia
menggunakan istilah dasar-dasar pemerintahan yang baik. Menurutnya ,sengaja dipilih kata
“dasar” karena mempunyai arti lebih dekat atau terkait dengan peraturan atau ketentuan,sehingga
secara langsung dapat dihungkan 9baik dalam penafsiran, pelaksanaan dan penguji (toetsing)
peraturan hukumnya. Istilah dasr-dasar atau prinsip-prinsip juga digunkaan oleh idjenal hoesen
koesoemahatmadja.
Dalam Bahasa belanda istilah “behoorjijk” berarti “betamelijk dan pasend” yaitu,
baik,panas,patut,cocok,sesuai,dan layak,yakni sopan dan terhomat, tata cara yang pantas dan
33
sopan. Dengan mengacu kepada kata asal berhoorlijk ini,yang semuanya menunjukan kata sifat
dan berarti ada di disifati. Yaitu bestuur,maka penerjemahan algemene begineselen van behoorlijk
bestuur menjadi asas-asas umum pemerintahan yang baik kiranya lebih sesuai dari segi
kebahasaan.

2. Pengertian AAUPB
Pemahaman terhadap AAUPB tidak dapat di lepaskan dari konteks kesejahteraan,di
samping dari segi kebahasaan,karena asas ini muncul dari proses sejarah,sebagaimana tersebut di
atas.Terlepas dari kenyataan bahwa kemudian AAUPB ini menjadi wacana yang di kaji dan
brkembang di kalangan para sarjana sehingga melahirkan rumusan dan interprestasi yang
beragam,guna pemahaman awal kiranya diperlukan pengertian dari konteks kebahasaan dan
kesejahteraan.
Telah di sebutkan bahwa AAUPB ini berkembang menjadi wacana yang dijadikan kajian
para sarjana dan ini menunjukan bahwa AAUPB merupakan konsep terbuka (open begrip).sebagai
konsep terbuka,ia akan berkembang dan disesuaikan dengan ruang dan waktu di mana konsep ini
bebeda.berdasarkan penelitian,jazim hamidi menemukan pengertian AAUPB sebagai berikut.
a) AAUPB merupakan nilai-nilai etik yang hidup dan berkemabng dalam lingkungan Hukum
Administrasi Negara;
b) AAUPB berfungsi sebagai pegangan bagi pejabat administasi negara dalam menjalankan
fungsinya,merupakan alat uji bagi hakim administrasi dalam menilai Tindakan administasi
negara (yang wujud penetapan/beschikking),dan sebagai dasar pengajuan gugatan bagi
pihak penggugat.
c) Sebagai besar dari AAUPB masih merupakan asas-asas yang tidak tertulis,masih
abstrak,dan dapat di gali dalam praktik kehidupan di masyarakat.
d) Sebagai asas lain sudah menjadi kaidah hukum tertulis dan terpencar dalam berbagai
peraturan hukum positif. Meskipun Sebagian 9dari asas itu berubah menjadi kaidah hukum
tertulis, namun sifatnya tetap sebgai asas hukum.

3. Kedudukan AAUPB dalam Sistem Hukum

Ketika mengawali pembahasaan tentang AAUPB,H.D. van Wjik/Willem Konijnenbelt
menulis sebagai berikut :(Orang-orang pemerintahan-yang menerima wewenang untuk melakukan
Tindakan tertentu-menjalankan tindakannya tidak hanya terikat pada peraturan perundnag-

34
undnagan; hukum tertulis, di samping itu organ-organ pemerintahan harus memerhatikan hukum
tidak tertulis,yaitu asas-asas umum pemerintahan yang baik).

D. Fungsi dan Arti Penting AAUPB

Pada awal kemunculannya,AAUPB hanya di magsudkan sebagai serana perlindungan
hukum (rechtsbescherming) dan bahkan dijadikan sebagai instrumen untuk peningkatan
perlindungan hukum (verhoogde rechtbescherming) sebagai warga negara dari tindkaan
pemerintah. AAUPB selanjutnya dijadikan sebgai dasr penilaian dalam peradilan dan upaya
administrasi, di samping sebagai norma hukum tidak tertulis bagi Tindakan pemerintahan als
toetsingsgronden in de rechtspraak en het berorp. Dalam perkembangan, AAUPB memiliki arti
penting dan fungsi sebagai berikut.

1. Bagi Administari negara,bermanfaat sebagai pedoman hdlam melakukan penafsiran dan

penerapan terhadap ketentuan-ketentuan perundang-undangan yang bersifat sumir,samar
atau tidak jelas.
2. Bagi warga negara masyarakat,sebagai pencari keadilan,AAUPB dapat dipergunakan sebagi
desar gugatan sebagaimana disebutkan dalam pasal 53 UU No.5 Tahun 1986.
3. Bagi hakim TUN, dapat dipergunakan sebagai alat penguji dan membatalkan keputusan
yang dikeluarkan badan atau pejabat TUN.
4. Kecuali itu, AAUPB tersebut juga berguna bagi badan legislatif dalam merancang suatu
undnag-undang.

E. Asas-asas Umum Pemerintah yang Baik di Indonesia

Pada mulanya keberadaan AAUPB ini di Indonesia belum di akui secara yuridis formal
sehingga belum memiliki kekuatan hukum formal. Ketika pembahasan RUU No.5 Tahun 1986 di
DPR, fraksi ABRI mengusulkan agar asas-asas tersebut dimasukan sebagai salah satu alas an
gugatan terhadap keputusan badan/pejabat tata usaha negara,akan tetapi usulan ini tidak diterima
oleh pemerintah dengan alasan yang dikemukakan oleh ismail saleh,selaku Menteri kehakiman
waktu iru yang mewakili pemerintah.

F. Pembagian dan Macam-macam AAUPB

1. Pembagian AAUPB
Berkenan dengan keputusan (beschikking),AAUPB terbagidalam dua bagian,yaitu asas yang
berifat formal atau procedural san asas yang bersifat material atau substansial. Menurut
35
P.Nicolai,een ondrescheid tussen procedurele en materile beginselen van behoorlijk estuur is
relevant voor de rechtsbescherming” (perbedaan atara asas-asas yang bersifat prosedular dan
material,AAUPB ini penting untuk perlindungan hukum.

2. Macam-macam AAUPB
Telah disebutkan bahwa AAUPB merupakan konsep terbuka dan lahir dari proses sejarah,
oleh karena itu,terdapat rumusan yang beragam mengenai asas-asas tersebut. Berikut merupakan
macam-macam AAUPB yaitu:
a. Asas Kepastian Hukum
Asas kepastian hukum memiliki dua aspek,yang satu lebih bersifat material,yang lain
bersifat formal.Dalam banyak keadaan asas kepastian hukum menghalangi badan pemerintah
untuk menarik Kembali suatu keputusan atau mengubahnya untuk kerugian yang berkepentingan.
Dengan kata lain,asas ini menghendaki dihormatinya hak yang telah di peroleh seseorang
berdasarkan suatu keputusan pemerintah,meskipun keputusan yang telah di keluarkan oleh
pemerrintah tidak boleh di cabut Kembali,sampai di buktikan sebaliknya dalam proses peradilan.
b. Asas Keseimbagan
Asas menghendaki adanya keseimbangan atara hukuman dan jabatan dan kealalaian atau
kealpaan seorang pegawe. Asas ini menghendaki pula adanya kriteria yang jelas mengenai jenis-
jenis atau kualifikasi pelanggaran atau kealpaan yang dilakukan seorang sehingga memudahkan
penerapannya setiap khasus yang ada dan sering dengan persamaan perlakuan serta serta sejalan
dengan kepastian hukum.
Di Indonesia asas keseimbangan ini terdapat contoh dalam hukum positif yang berisi
kriteria pelanggaran dan penerapan sanksinya, yaitu sebagai mana terdapat dalam pasal 7PP
No.53 Tahun 2010 tentang peratulan desiplin pegawai. Di dalam pasal tersebut di tentukans
ebagai berikut.
1) Hukum disiplin ringan berupa
a) Teguran lisan
b) Teguran tertulis;dan
c) Pernyataan tidak puas serta tertulis.
2) Hukum disiplin sedang berupa:
a) Penundaan kenaikan gaji berkala untuk selama 1 tahun
b) Penundaan kenaikan pangkat selama 1 tahun
36
 c) Penurunan prangkat setingkat lebih rendah selama 1 tahun
3) Hukum disiplin berat berupa;
a) Penuruan prangkat yang setingkat lebih rendah selama 3 tahun
b) Pemindahan dalam rangka menurunkan jabatan setingkat lebih rendah\
c) Pembebasan dari jabatan
d) Pembehentian dengan hormat tidak atas pemerintah sendiri sebagi PNS
e) Pemberhentian tidak dengan hormat sebagai PNS.

c. Asas Keamanan dalam Mengambil Keputusan

Asas ini menghendaki agar badan pemerintah mengambil Tindakan yang sama (dalam arti
tidak bertentangan )atas khasus-khasus yang faktanya sama. Meskipun demikian,agaknya dalam
kenyataan sehari-hari sukar ditemukan adanya kesamaan mutlak dalam dua atau lebih khasus,o;eh
karena itu ,menurut philipus M,Hadjon, atas ini memaksa pemerintah untuk menjalankan
kebijakan.

d. Asas Bertindak Cermat atau Asas Kecermatan

Asas ini menghendaki agar pemerintah atau administrasi bertindak cermat dalam melakukan
berbagai aktivitas penyelenggaraan tugas-tugas pemerintah,sehingga tidak menimbulkan kerugian
bagi warga negara. Apabila berkaitan dengan Tindakan pemerintahan untuk mengeluarkan
keputusan,maka pemerintah harus mempertimbangan secara cermat dan teliti semua factor dan
keadaan yang berkaitan dengan materi keputusan,mendengan dan mempertimbngkan alasan-
alasan yang dijadikan oleh pihak-pihak yang berkepentingan,juga harus mempertimbangkan
akibat-akibat hukum yang muncul dari keputusan tata usaha negara tersebut.

e. Asas Motivasi untuk Setiap Keputusan

Asas ini menghendaki agar setiap keputusan badan-badan pemerintah harus mempunyai
motivasi atau alasan yang cukup sebagai dasar dalam menerbitkan keputusan dan sedapat
mungkin alasan atau motivasi itu tercantum dalam keputusan.

f. Asas Tidak Mencampuradukan Kewenangan

Setiap pejabat pemerintah memiliki wewenang yang diberikan oleh peraturan perundnag-
undangan yang berlaku atau berdasarkan pada asas legalitas. Dengan wewenang yang diberikan
itulah pemerintah melakukan Tindakan-tindakan hukum dalam rangka melayani atau mengatur

37
warga negara.

g. Asas Permainan yang Layak (fair play)

Asas ini menghendaki agar warga negara negara diberikan kesempatan yang seluas- luasnya
untuk mencari kebenaran dan keadilan serta beri kesempatan untuk membela diri dengan
memberikan argumentasi-argumentasi sebelum di jatuhkannya keputusan administrasi. Instan
yang mengeluarkan tidak boleh menghal-halangi seseorang untuk kepentingan untuk memperoleh
keputusan yang akan menguntungkan baginya.

h. Asas Keadilan dan Kewajaran

Asas ini mengehendaki agar setiap Tindakan badan atau pejabat administasi negara selalu
memerhatikan aspek keadilan dan kewajaran. Asass keadilan menurut Tindakan secara
proposional sesuai,seimbang,dan selaras dengan hak setiap orang.

i. Asas Kepercayaan dan Menanggapi Penghargaan yang Wajar

Asas ini menghendaki agar setiap Tindakan yang dilakukan oleh pemerintah harus
menimbulkan harapan harapan bagi warga negara. Oleh karena itu,aparat pemerintah harus
memerhatikan asas ini sehingga jika suatu harapan sudak terlanjur diberikan kepada warga negara
tidak boleh di Tarik Kembali meskipun tidak menguntungkan bagi pemerintah.

j. Asas Meniadakan Akibat atau Keputusan yang Batal

Asas ini berkaitan dengan pegawe yang terpecat dari pekerjaanya dengan suatu surat
keputusan (bechikking). Seorang pegawe yang dipecat karena di duga melakukan kejahtan, tetapi
setelah di lakukan proses pemeriksaan di pengadilan,ternyata pegawe yang bersangkutan tidak
bersalah.
k. Asas Perlindungan atas Pandangan atau Cara hidup Pribadi
Asas ini menghendaki agar pemerintah melindungi hak atas kehidupan pribadi setiap
pegawai negeri dan juga tentunya hak kehidupan pribadi setiap warga Negara, sebagai
konsekuensinegara hokum demokratis yang menjunjung tinggi dan melindungi hak asasi setiap
warga Negara.
l. Asas Kebijaksanaan
Asas ini menghendaki agar pemerintah dalam melaksanakan tugas dan pekerjaannya diberi
kebebasan dan keleluasaan untuk menerapkan kebijaksanaan tanpa harus terpaku pada peraturan
38
perundang-undangan formal.
m. Asas Penyelenggaraan Kepentingan Umum
Asas ini menghendaki agar pemerintah dalam melaksanakan tugasnya selalu mengutamakan
kepentingan umum, yakni kepentingan yang mencakup semua aspek kehidupan orang banyak.

BAB V
PERLINDUNGAN HUKUM, PENEGAKAN HUKUM, DAN PERTANGGUNG
JAWABAN HUKUM DALAM HUKUM ADMINISTRASI NEGARA

A. Perlindungan Hukum
Subjek hukum selaku hak-hak dan kewajiban-kewajiban (de dragger van de rechten
enplichten),baik itu manusia (naturlijk person), badan hukum (rechtspersoon ), maupun jabatan
(ambt),dapat melakukan Tindakan-tindakan hukum berdasarkan kemampuan (bekwaam) atau
kewenangan (bevoegdheid) yang dimilikinya. Dalam pergaulan di tengah masyarakat,banyak
terjadi hubungan hukum yang muncul sebagai akibat adanya Tindakan-tindakan hukum dari
subjek hukum itu.
Fungsi hukum sebagai instrument pengatur dan instrument perlindungan ini, di samping
fungsi lainnya sebagaiman akan di sebutkan di bawah,diarahkan pada suatu tujuan,yaitu untuk
menciptakan suasana hubungan hukum antarsubjek hukum secara harmonis,seimbang,damai,dan
adil.

39
1. Perlindungan Hukum dalam Bidang Perdata
Kedudukan pemerintah yang serba khusus terutama karena sifat-sigat istimewa yang
melekat padanya, yang tidak dimiliki oleh manusia biasa, telah menyebabkan perbedaan pendapat
yang berkepanjangan dalam sejarah pemikiran hukum, yaitu berkenan dengan apakah negara
dapat digugat atau atau tidak di depan hakim.

2. Perlindungan Hukum dalam Publik

Tindakan hukum pemerintah adalah tindaan-tindakan yang berdasarkan sifatnya
menimbulkan akibat hukum. Karakeristik paling penting dari Tindakan hukum yang di alkukan
oleh pemerintah adalah keputusan-keputusan pemeritah yang bersifat sepihak.
Keputusan sebagai instrumen hukum pemerintah dalam melakukan Tindakan hukum
sepihak,dapat menjadi penyebab terjadinya pelanggaran hukum terhadap warga negara,apalagi
dalam negara hukum modern yang memberikan kewenangan yang luas kepada pemerintah untuk
mencampuri kehidupan warga negara,karena itu diperlukan perlindungan hukum bagi warga
terhadap tindkan hukum pemerintah.
Berdasrkan UU No.5 Tahun 1986 tentang peradilan tata usaha negara perlindungan hukum
akibat di keluarkannya keputusan dapat di tempuh melalui dua jalur, yaitu melalui upaya
administasi dan melalui PTUN. Ketentuan mengenai upaya administasi ini terdapat dalam pasal
48 UU No. 5 Tahun 1986 yang berbunti sebagai berikut.
Dalam hal suatu badan atau pejabat tata usaha negara diberi wewenang oleh atau
berdasarkan peraturan perundang-undangan untuk menyelesaikan secara administrasi sengketa
usaha negara tertentu, maka sengketa tata usaha tersebut harus diselesaikan melalui upaya
administrasi yang sedia.
Pengadilan baru bewenang memeriksa, memutus dan menyelesaikan sengketa tata usaha
negara sebagaimana dimagsud dalam ayat 1 jika seluruh upaya adminitasi yang bersangkutan tela
di gunkan.

B. Penegak Hukum
Hukum adalah sarana yang di dalamnya terkandung nilai-nilai atau konsep-konsep tentang
keadilan,kebenaran,sosial dan sebagainya. Kandungan hukum ini bersifat abstrak. Menurut
satjiptorahardjo, penegak hukum pada hakimnya merupakan penegak ide-ide atau konsep-konsep
yang absrak. Penegak hukum adalah usaha untuk mewujudkan ide-ide tersebut menjadi

40
kenyataan.

1. Penegak Hukum dalam hukum Administasi Negara

Menurut P.Nicolai dan kawan-kawan, “De bestuursrechtejijk handhavings-middelen
omvatten (1) het toezich dat bestuursorganen kunnen uitoefenen op de naleving van de bij of
krachtens de wet gestelde voorschriften en van de bij besluit individueel opgeledge
verplichtingen,en (2) de toepassing van bestuursrechtelijke sactie bevoegdheden”, (saran
penegakan hukum administrasi negara berisi {1} pengawasan bahwa organ pemerintah dapat
melaksanakan ketaatan pada atau berdasarkan undang-undang yang ditetapkan secara tertulis dan
pengawasan terhadap keputusan yang meletakan kewajiban kepada individu dan {2} penerapan
kewenangan sanksi pemeritah ).

2. Macam-macam Saksi dalam Hukum Administrasi Negara

Sering dengan luasnya ruang lingkup dan keragaman bidang urusan pemerintah yang
masing-masing bidang itu diatur dengan peraturan tersendiri,macam dan jenisnya sanksi dalam
rangka penegaknya peraturan itu terjadi beragam. Secara umum di kenal beberapa macam sanksi
dalam hukum adminisrasi, yaitu:
a. Paksaan pemerintah (bestuuesdwang)
b. Penarikan Kembali keputusan yang menguntungkan (izin subsidi,pembayaran,dan
sebagainya)
c. Pengenaan uang paksa oleh pemerintah (dwangsom)
d. Pengenaan denda adminitrasi (administrative boete).
Dibawah ini akan dijelaskan tentang macam-macam sanksi dalam HAN.

a. Paksaan Pemerintah (bestuursdwang/politiedwang

Dalam keputusan hukum administrasi negara ada dua istilah mengenai paksaan pemerintah
ini, yaitu bestuursdwang dan politiedwangistilah yang sebelumnya sering digunakan adalah
politiedang. Menurut philipus M.Hadjhon,dugunakannya istilah bestuursdwang adalah untuk
menghakhiri kesalahpahaman yang tepat ditimbulkan oleh kata “politie”dalam penyebutan
politiedwang (paksaan polisi). Polisi sama sekali tidak terlibat dalam pelaksanaan politiedwang
(bestuursdwang).

b. Penarikan Kembali KTUN yang Menguntungkan

Keputusan yang menguntungkan (begunstigende beschikking) artinya keputusan itu
41
memberikan hak-hak atau memberikan kemungkinan untuk memperoleh sesuatu melalui
keputusan atau bila mana keputusan itu memberikan keringanan beban yang ada atau mungkin
ada. Lawan dari keputusan yang menguntungkan adalah keoutusan yang memberi beban
(belastende becchikking) artinya keputusan yang meletakan kewajiban yang sebelumnya tidak ada
atau penolakan terhadap pemohonan untuk memperoleh keringanan.

c. Pengenaan Uang Paksa (dwangsom)

Pengenaan uang paksa ini dapat dikenakan kepada seseorang atauwarga Negara yang tidak
mematuhi atau melanggar ketentuan yang ditetapkan oleh pemerintah, sebagai alternative dari
tindakan paksaan pemerintah.

d. Pengenaan Denda Administratif

Denda administrative dapat dilihat contohnya pada denda fiscal yang ditarik oleh inspektur
pajak dengan cara meninggikan pembayaran dari ketentuan semula sebagai akibat dari
kesalahannya.

C. Pertanggungjawaban Pemerintah
1. Pengertian Pertanggungjawaban
Pertanggungjawaban berasal dari kata tanggung jawab, yang berarti keadaan wajib
menanggung segala sesuatu hal,boleh di tuntut,dipersalahkan , diperkarakan dan sebagainya.
Dalam kasus hukum ada dua istilah yang menunjuk pada pertanggungjawaban yakni liability (the
setate of being responsible).

2. Aspek Teoretik Pertanggungjawaban Hukum Pemerintah

Ketika membahas perlindungan hukum dalam bidang perdata,di singgung tentang konsep
“onrechtmatige daad”. Konsep ini terdapat dalam hukum perdata, yang secara yuridis formal
diatur dalam pasal 1365,1366, dan 1367 KUH Perdata.dalam persepektif ilmu hukum,prinsip
bahwa setiap Tindakan onrechtmatig subjek hukum yang menimbulkan kerugian bagi pihak lain,
mengharuskan adanya pertanggung jawaban bagi subjek hukum yang bersangkutan merupakan
prinsip yang telah di akui dan diterima secara umum dalam pergaulan hukum. Dengan kata
lain,implementasi konsep onrechtmatige daad itu dalam bidang perdata telah diakui dan berjalan
tanpa kesulitan yang berarti kalaupun ada keberatan yang muncul hanyalah letupan kecil dari
segelintir sarjana yang keberatan memasukan hukum tidak tertulis salah satu unsur onrechtmatige.

42
a. Pergeseran konsep dari kedaulatan negara menjadi kedaulatan hukum
Ajaran kedaulatan negara mengansumsikan bahwa negara itu berada di atas hukum dan
semua aktivitas negara/pemerintah tidak dapat di jangkau hukum. Implikasi lebih lanjut,hukum
adalah “buatan” negara atau dengan menunjuk pada john Austin yang menyebutkan bahwa hukum
adalah pemeritah dari penguasaan [law is a command of the lawgiver], pemerintah dari mereka
yang memegang kkeuasaan tertinggi,karena itu tidak logis buatan itu menghakiman pembuatanya.
Ajaran demikian cukup kuat pengaruhnya bagi sebagai orang, apalagi dengan adanya adagium “
The king can do no wrong “, sehingga Ketika muncul ajaran kedaulatan hukum [leer van de
rechtssouvereiniteit] masih ada saja yang beranggapan bahwa negara/pemerintah tidak dapat di
persoalkan secara hukum.

b. Ajaran tentang pemisahan (lembaga) kekuasaan negara

Ajaran ini menghendaki agar masing-masing kembaga negara itu berdiri dengan peranan
dan kekuasaan sendiri-sendiri sesuai denga napa yang sudah fitentukan dalam konstitusi. Masing-
masing Lembaga kekuasaan negara tidak dapat atau boleh saling memengaruhi atau intervesi,
tetapi harus saling menghormati. Lembaga eksekutif harus menghormati kedudukan,peranan dan
kekuasaan Lembaga yudisial,begitu juga sebaliknya. Menghakimi apa yang dilakukan oleh
Lembaga eksekutif dianggap sebagai salah satu bentuk intervensi. Mengulang Kembali apa yang
sudah disebutkan ; de rechter niet op de stoel van de administratie gaan zitten sebagai suatu
ungkapan untuk menolak intervesi hakim pada kekiatan pemerintah.

c. Perluasan makna hukum dari sekadar hukum tertulis (undnag-undang) kemudian

menjadi dan termasuk hukum tidak tertulis
Undang-undang-yang meruoakan karya Lembaga negara [legislative]-dianggap barang sacral yang
menuntut kepatuhan dan ketaatan dari siapapun. Di luar undang-undang tidak ada yang sacral,yang dapat
menuntut ketaatan dan kepatuhan. Angkatan atas dasar inilah aliran legisme beranggapan bahwa “di luar
undnag-undnag tidak ada hukum”. Dalam praktik, rumusan dan ketentuan dalam undang-undang itu tidak
lebih dari informasi kepentingan sekelompok orang

d. Perluasan peranan dan aktivitas negara/pemerintah dari konsep natchtwachtersstaat

ke welvaarsstaat
Sejak di tinggalkan negara penjaga malam yang menempatkan pemerintah hanya selaku penjaga
ketertiban dan keamanan serta tidak di perkenankan campur tangan dlaam kehidupan massyarakat, negara

43
melalui pemerintah beserta perangkatnya terlibat aktif dalam kehidupan masyarakat yang menyebabkan
kaburnya batas antara bidang private dan public. Dalam rangka menjalankan fungsi pelayanan umum
(bestuurszorg),intervesi negara atau pemerintah menjadi tak terelakan,bahkan semakin besar dan fries
ermessen yang di lekatkan kepalanya.
Faktor-faktor di atas-meskipun kuat lemah pengaruhnya terhadap perbedaan yuriprudensi masih bisa
di perdebatkan-adalah menunjukan bahwa secar teoretik maupun praktik hukum itu sebagai penomena
sosial tidak seteril dari unsur non hukum sebagai manadugaan kelsen dengan the pure thepryn of law-nya,
tetapi berjalin berkelindan dengan factor-faktor nonhukum,sehingga kaidah atau norma hukum tertentu
sangat di pengaruhi oleh-oleh factor-faktor di luar hukum.
Pada pembahasan sebulumnya tekah di tegaskan bahwa pemerintah adalah subjek hukum,sebagai
pendukung hak dan kewajiban hukum,,dengan dua kedudukan hukum yaitu sebagai wakil dari badan
hukum dan wakil dari jabatan pemerintahan. Sebagai subjek hukum, pemerintah dapat melakukan
perbuatkan hukum, yakni perbuatan yang ada relepansiasinya dengan hukum atau perbuatan yang dapat
menimbulkan akibat-akibat hukum. Dengan kata lain,setipa bentuk perbuatan hukum,secara pasti
menimbulkan hukum baik positif maupun negative. Akibat hukum yang bersifat positif tidak relevan dalam
kaitanya dengan peretanggung jawaban.
Seiring dengan keberadaan pemrintah selaku wakil dari badan hukum dan wakil dari jabatan, yang
dari dua kedudukaan hukum ini akan muncul dua bentuk perbuatan hukum yaitu perbuatan hukum
perdata,suatu perbuatan yang di atur dan tuntuk pada ketentuan hukum perdata,dan pernuatan hukum
public suatu perbuatan yang di atur dan tunduk pada ketentuan hukum public,karena adanya dua jenis
perbuatan pemerintah ini, pertanggung jawaban hukum yang dipukul oleh pemerintah juga ada dua jenis
pertanggung jawaban perdata dan public. Mengenai pertanggungjawaban perdata,kepada pemerintah akan
diterapkan ketentuan pertanggung jawaban public,kepada pemrintah akan di terpakan dalam hukum
perdata,sebagimananya yang di sebutkan di atas, sementara mengenai pertanggungjawaban public,kepada
pemrintah akan di terapkan ketentuan hukum publik.
Pemeberian wewenang tertentu untuk melakukan Tindakan untuk melakukan Tindakan hukum
tertentu, menimbulkan pertanggungjawaban atas penggunakaan wewenang itu. Pertanggung jawaban
hukum terhadap pihak ketiga sebagai akibat penggunaan kewenangan itu di tempuh melalui peradilan.
Dalam proses peradilan, hakim kewenangan memeriksa dan menguji apakah penggunaan kewenangan oleh
pejabat pemerintah itu menimbulkan kerugian, hakim melalui putusannya berwenang membebankan
tanggung jawab pada pejabat pada pejabta yang bersangkutan.
Timbulnya kerugian yang diderita warga negara,menurut sjachran basah, dpaat disebabkan karena
kemungkinan pertama sikap tidak administrasi negara yang melanggar hukum yaitu pelaksaan yang salah,
padahal hukumnya benar 9dan berharga kedua, sikap tidak admistrasi yang menurut hukum, bukan

44
pelaksanaan yang salah melainkan hukum itu sendiri yang secara material tidak benar dan tidka berada.

3. Pertanggungjawaban Pemerintah dalam Han

Telah di sebutkan bahwa salah satu prinsip negara hukum adalah asas legalitas, yang
mengandung makna bahwa setiap tindkaan hukum pemerintahan harus berdasarkan pada
peraturan perundnag-undangan yang berlaku atau setiap Tindakan hukum pemerintah harus
berdasarkan pada kewenangan yang di berikan oleh peraturan perundnag-undangan. Dengan
berdasrekan pada asas legalitas itulah pemeirntah melakukan berbagai Tindakan hukum. Karena
pada setiap tindkaan hukum itu mengandung makna penggunaan kewengan,maka di dalamnya
tersirat adanya kewajiban pertangung jawaban, sesuai dengan prinsip “geen bevoegdheid zonder
verantwoordelijkheid, yang di sebutkan di atas.
Tanggungjawab pemrintah terhadap warga negara atau pihak ketiga dianut oleh hamper
semua negara yang berdasarkan asas hukum. Sekedar contoh berikutini dapat disebabkan
beberapa negara yang secara tegas memberikan beban tanggung jawab kepada pemerintah,
berdasarkan yurisprudensi maupun ketentuan hukum positifnya.
Dalam persepektif hukum public,tindkan hukum pemerintah itu selanjutnya dituangkan
dalam dan dipergunakan dalam dan dipergunakan beberapa instrumen hukum dan kewajiban
seperti peraturan perundnag-undnagan. (regeling), peraturan kebijakan (beleidsregel), dan
keputusan (beschikking). Dalam samping itu,pemrintah juga sering menggunkan instrumen
hukum keprdataan sperti perjanjian dalam menjalankan tugas-tugas pemerintah. Setiap
penggunaan wewenang dan penerapan instrumen hukum oleh pejabat pemerintah pasti
menimbulkan hubungan hukum dan akibta hukum, karena memang dimagsudkan untuk
menciptakan hubungan hukum dan akibat hukum.
Telah jelas tidak setiap penggunaan kewenangan itu dalamnya terkandung
pertanggungjawaban, namun demikian harus pula dikemukakan tentang cara-cara memproleh dan
menjalankan kewenangan. Sebab tidak semua pejabat tata usaha negara usaha negara yang
menjalankan kewenangan pemrintah itu secara otomatis memikul tanggung jawab hukum. Badan
atau pejabat tata usaha negara yang melakukan Tindakan hukum atas dasar kewenangan yang
diperoleh secara atribusi dan delegasi adalah sebagai pihak yang memikul pertanggung jawaban
hukum, sedangkan badan atau pejabat tata usaha negara yang melksanakan tugas dan pekerjaan
atas dasar mandat bukanlah pihak memikul tanggung jawab hukum, yang memikul tanggung
jawab adalah pemberi mandat (mandans).
45
 Di samping penentuan kewajiban tanggung jawab itu didasarkan pada cara-cara memproleh
kewenangan, juga harus ada kejelasan tentang dua pertanyaan ini ; pertama , siapa yang di magsud
dengan pejabta? Dan; kedua kapan atau pada saat bagaimana seseorang itu disebut dan di
katagorikan sebagai pejabat. Kedua pertanyaan ini tak kalah pentingnya dalam rangka penentuan
kewajiban tanggung jawab dalam bidang hukum publik.
Telah di jelaskan bahwa dalam prepektif hukum public, yang melakukan Tindakan hukum
adalah jabatan (ambt) yakni suatu Lembaga dengan lingkup pekerjaan sendiri yang di bentuk
untuk waktu lama dan kepadanya diberikan tugas dan wewenang. Lembaga ini dalam Bahasa
belanda di sebut juga dengan organ yang artinya adalah alat pelengkap, sedangkan alat
perlengkapan magsudnya adalah orang atau majelis yang terdiri dari orang-orang yang berdasrkan
undnag- undnag atau anggaran dasar berwenang mengemukakan atau merealisasi kehendak badan
hukum.
Bedasarkan jawaban atas pertanyaan yang pertama,maka jawaban atas pertanyaan kedua
dapat di sebutkan bahwa seseorang itu disebut atau dikatagorikan sebagai pejabat adalah Ketika ia
menjalankan kewenangan untuk dan atas nama jabatan (ambtshalva). Sementara Ketika seseorang
itu melakukan perbuatan hukum bukan dalam rangka jabatan atau berindak tidak sesuai dengan
kewenangan yang ada pada jabtan itu, maka ia tidak dapat dikatagorikan sebagai pejabat yang
tidak berwenang (onbevoegd). Dalam bidang publik, akibat hukum yang lahir bukan dari pejabat
yang bertindak untuk dan atas nama jabatan atau dari jabatan yang tidak berwenang dianggap
tindak pernah ada atau dianggap sebagai penyimpangan hukum, yang jika akibat hukumnya itu
menimbulkan kerugian bagi pihak lain dapat di tuntut secara hukum.
Atas dasar itulah gugutan seseorang atau badan hukum perdata yang merasa dirugikan
akibat Tindakan hukum pemerintah khususnya keputusan (beschikking) diajukan terhadap badan
tata usaha negara, bukan terhadap pejabat sebagai pribadi (privepersoon), dan alamat tergugat-
sebagai salah satu syarat formal gugatan-adalah alamat instasi bukan alamat rumah pejabat.
Bedasarkan keterangan tersebut jelaskan bahwa pemikul tanggung jawab itu adalah jabatan.
Oleh karena itu, ganti rugi juga dibebankan kepada instansi/jabatan bukan kepada pejabat slaku
pribadi. Sebagai contoh, dapat di tunjukan ketentuan tercantum dalam pasal 2 ayat (1) dan
(2) PP No.43 Tahun 1991 tentang ganti rugi yang menjadi tanggung jawab badan tata usaha
negara pusat, dibebankan pada anggaran pendapatkan dan belanja negara (APBN) dan ganti rugi
yang menjdi tanggung jawab badan tata usaha negara daerah (APBD). Dengan demikian jelaskan

46
bahwa memikul tanggung jawab dan badan kerugian itu berada dan tanggung oleh jabatan arau
intansi di mana pejabat sebagai pribadi.
Bila dikatakan bahwa pemilu tanggung jawab dan beban kerugian itu berada dan tanggung
jabatan, apakah dengan begitu pejabat (in person) itu betul-betul bebas dari tanggung jawab
hukum dan lepas dari tuntutan ganti kerugian? Terhadap pertanyaan ini, di kalangan para sarjana
terjadi perbedaan pendapat. Ada yang berpendapat bahwa secara pribadi pejabat yang
bersangkutan tidak dapat di bebani tanggung jawab dan tuntutan ganti rugi,dengan alasan karena
pejabat itu bertindak dalam rangka penyelenggaraan fungsi dan tugas negara atau pemerintah di
bidang public. Dengan demikian, kalaupun ada kerugian yang menimpa pihak lain, maka tidak
semestinya dibebankan oleh pejabat, tetapi kepada instansi public di mana pejabat itu berada.
Berbeda dengan pendapat dan alassan di atas, yang lain berpendapat bahwa pejabat adalah
manusia dengan segala kelemahannya dan kekeliruan dalam perbuatana dan penertiban KTUN itu
berasal dari pribadi pejabat , bukan dari jabatan. Pada prinsipnya kewenangan, tugas dan fungsi
yang melengkat pada jabtan itu tidak pernah di magsudkan untuk diimplemasikan secara salah dan
keliru. Pejabatna ynag telah membuat dan memberikan KTUN secara slaah dan keliru itu sudah
sewajarnya dibebani tanggung jawab dan ttuntun ganti rugi sebagai konsekuensi dan perb
uatannya.
Mengingat munculnya kesalahan dan keliruan itu terkait erat dnegan pelaksanaan fungsi dan
tugas jabatan,dan pejabat yang melakukannya tidak dapat melepaskan diri sepenuhnya dari sifat-
sifat kemanusiaannya, maka untuk beban tanggung jawab ini perlu di buat klasifikasi terutama
untuk menentukan tanggung jawab itu harus di tanggung secara pribadi dan kapan dibebankan
kepada pejabat atu instansi di mana pejabat berada.
Berdasakan pasal 1 angka (3) UU No.37 Tahun 2008 tentang ombudsman republic
Indonesia, yang dimagsud admnistrasi adalah “perilaku atau perbuatan melawan hukum,
melampaui wewenang,menggunkaan wewenang untuk tujuan lain dari yang menjadi tujuan
wewenang tersebut, termasuk kelainan atau pengabaikan kewajiban hukum dlaam
menyelenggarakan pelayannan public yang dilakukan oleh penyelenggraaan negara dan
pemerintah yang mneimbulkan kerugian materill dan /atau immaterial bagi masyarakat dan
perseorangan.”
Hukum administasi negara di samping memuat norma pemrintahan, yakni norma yang
berkenan dengan Tindakan memerintah dalam hubngan dengan warga negara di bidang public,

47
juga membuat norma pelaku aparat pemrintahan (overheidsgedrang). Konsep maladministasi
berkenan ddengan norma pelaku aparat dalam pelaksana tugas-tugas public. Maladminitasi
sebagai suatu bentuk pelanggaran norma hukum administasi negara oleh pejabta/ atau pegawai
public, menurut tanggung jawab bagi pelanggar norma tersebut. Saksi-saksi dpaat diterpakan
terhadap pelaku maladminitrasi. Jenis dan macan saksi yang akan dikenankan terhadpa pelaku
maladminitasi tergantung pada jenis pelanggaran dan norma peraturan perundnag-undnagan yang
bersangkutan.
Di samping itu dapat terjadi pejabat itu melakukan tidak pidana. Dalam hal pidana,sudag
barang tertentu pelaku dan penanggung jawab adalah pejabat in person. Sebab tidak mungkin
pejabta itu melakukan tidka pidana, sebagai mana juga tidak mungkin jabatan itu memberikan
kewenangan kepada pejabta selaku private ini tidak akan dibicaran dalam tulisan ini.
Tentu saja bahwa penentuan siapa yang harus memikul tanggung jawab atas kerugian yang
muncul akibat penggunaan wewenang atau akibat penerbitan keputusan itu harus melakukan
proses pengadilan baik peradilan administrasi semua (administratief beroep), maupun peradilan
admnistrasi murni (rechtsspraak).

48