1 LEGAL REASONING
2. LEGAL DUE DILIGENCE
3. LEGAL OPINION
LEGAL REASONING
Pengertian
Istilah logika berasal dari bahasa Yunani : “Logike” (kata
sifat), “Logos” (kata benda). Definisi Logika : “Ilmu atau
disiplin ilmiah yang mempelajari jalan pikiran yang dinyatakan
atau diungkapkan dalam bahasa”.
[1] Dikemukakan pertama kali oleh Snouck Hurgonye dalam bukunya “De Atjehers” (1938) dan
kemudian digunakan van Vollen Hoven yang dianggap sebagai penemu hukum adat “Het
Adatrecht van Nederlands Indie.”Hukum adat adalah keseluruhan aturan tingkah laku
positif yang disatu pihak mempunyai sanksi dan dilain pihak dalam keadaan tidak
dikodifikasikan (hukum adat adalah adat kebiasaan yang mempunyai akibat hukum).
Tap MPRS No.XX/MPRS/1996 Tata urutan perundangan RI
menurut UUD 1945
1. Undang-undang;
2. Peraturan Pemerintah;
3. Peraturan Pemerintah Pengganti UU, diantaranya,
3.1 Penetapan Presiden didasarkan pada pasal
4 ayat (1) UUD 45 untuk melaksanakan
Dekrit Presiden tanggal 5 Juli 1959;
3.2 Peraturan Presiden didasarkan pada psl.4
ayat (1) UUD 45 untuk melaksanakan
Penetapan Presiden.
3.3 Peraturan -Pemerintah untuk melaksanakan
Peraturan Presiden;
3.4 Keputusan Presiden untuk melakukan
pengangkatan;
3.5 Peraturan Menteri dan Putusan Menteri.
Pasal 2 Tap MPR No III/MPR/2000 tentang Sumber Hukum dan
Tata Urutan Peraturan Perundang- undangan
1. UUD 1945;
2. Tap MPR RI[1],
3. Undang-Undang,
4. Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-undang,
5. Peraturan Pemerintah,
6. Keputusan Presiden;
7. Peraturan Daerah.[2]
[1] Adanya perubahan ke-4 UUD 45 maka kedudukan MPR setara dengan
Yudikatif, sehingga seyogyanya TAP MPR tersebut diganti uu saja
[2] Adanya Surat Menkeh dan HAM yang merevisi TAP MPR tersebut No
M.UM.01.06-27 tertanggal 23 Februari 2001 yang substansinya merupakan
pendapat mengenai kedudukan keputusan menteri (kepmen) dalam tata urutan
peraturan perundang-undangan, yaitu terletak di antara keputusan presiden dan
peraturan daerah. Surat Menteri nmenurut ketatanegaran tidak dapat merevisi
TAP MPR.
Prof. A. Hamid S. Attamimi
Peraturan perundang-undangan yang
secara hierarkis berkedudukan lebih
rendah
a. tidak dapat mengubah materi yang ada didalam
aturan yang lebih tinggi;
b. tidak menambah;
c. tidak mengurangi;
d. tidak menyisipi suatu ketentuan baru;
e. tidak memodifikasi materi dan pengertian
yang telah ada dalam aturan induknya
pasal 25 ayat (1) UU No. 4/2004 menegaskan :
“Segala putusan pengadilan selain harus memuat
alasan dan dasar putusan tersebut, memuat pula
pasal tertentu dari peraturan perundang-undangan
yang bersangkutan atau sumber hukum tak tertulis
yang dijadikan dasar untuk mengadili.”
Dalam pasal 19 ayat (4) UU No.4/2004 juga
menegaskan:
“Dalam sidang permusyawaratan, setiap hakim wajib
menyampaikan pertimbangan atau pendapat tertulis
terhadap perkara yang sedang diperiksa dan menjadi
bagian yang tidak terpisahkan dari putusan”.
LEGAL DUE DILIGENCE
DEFINISI
Due Diligence:
Memang dalam penyusunan Due Diligence tidak ada format khusus, atau harus
bagaimana bentuk yang baik atau susunan dalam menganalisis temuantemuan
hukum (Legal Audit), sehingga memudahkan memberikan pendapat hukum
(Legal Opinion).
Istilah due diligence mulai dikenal pada tahun 1903. Due diligence berasal dari
kata due (sesuatu yang terhutang atau merupakan kewajiban moral) dan
diligence yaitu vigilant (ketekunan), activity (kegiatan), atau attentiveness
(perhatian).
DEFINISI PRAKTIS
Due diligence (secara umum):
Investigasi terhadap usaha, aspek
hukum dan aspek finansial dari suatu
perusahaan terkait dengan penawaran
efek atau transaksi korporasi atau
kegiatan hukum lainnya (Melli Darsa,
SH.,LLM., pada Talk Show PERADI,
Jakarta, 30 November 2010).
Selain itu, para konsultan hukum dalam Pasar Modal juga memberikan
pengertian dari legal audit yaitu proses pekerjaan konsultan hukum
dalam memberikan pendapat hukum menurut hukum Indonesia
mengenai emiten dalam waktu tertentu. Pada dasarnya pengertian dari
legal audit bersifat netral dan dapat ditetapkan dalam berbagai subjek
yang aktivitasnya akan di audit. Dalam konteks Pasar Modal istilah due
diligence dikenal sebagai pemeriksaan dari segi hukum.
Prinsip-prinsip LDD
a. Kerelaan, yaitu bahwa subjek hukum yang akan diperiksa
harus secara sukarela membuka diri untuk pemeriksaan;
b. Keterbukaan, yaitu bahwa subjek hukum yang akan diperiksa
harus membuka diri seluas-luasnya agar pemeriksa dapat
melakukan pekerjaanya dengan baik;
c. Kerahasiaan, yaitu bahwa hasil pemeriksaan merupakan
kerahasiaan yang hanya akan diketahui oleh pihak pemeriksa
dan pihak yang diperiksa sampai pada saat ada kewajiban atau
kebutuhan untuk membuka informasi tersebut;
d. Tanggung jawab, yaitu bahwa pihak yang diperiksa
bertanggung jawab penuh terhadap hasil LDD.
Tujuan Legal Due Diligence (LDD)
1. Verifikasi terhadap legalitas suatu badan hukum
atau badan usaha;
2. Mengetahui tingkat ketaatan badan hukum
terhadap peraturan yang berlaku;
3. Memberikan pandangan hukum atau kepastian
hukum bagi suatu rencana kebijakan atau
tindakan yang diambil perusahaan;
4. Memperoleh status/kepastian hukum tentang
suatu dokumen atau permasalahan hukum.
key issue? Menghindari ….
Why is due diligence necessary?
Lebih memahami bisnis (anda);
untuk memvaluasi perusahaan sasaran (merger & akuisisi);
Untuk menyusun dokumentasi yang relevan;
Untuk mengidentifikasi hambatan transaksi;
Untuk pembuatan pendapat hukum (LO)
Aspek lain:
1. Memperoleh status hukum atau penjelasan hukum terhadap dokumen
yang diaudit atau diperiksa ;
2. Memeriksakan legalitas suatu badan hukum/badan usaha ;
3. Memeriksa tingkat ketaatan suatu badan hukum/badan usaha ;
4. Memberikan pandangan hukum atau kepastian hukum dalam suatu
kebijakan yang dilakukan oleh perusahaan.
FUNGSI LDD
LDD adalah sebuah mekanisme dari suatu verifikasi yang kompleks terhadap
keberadaan suatu subjek hukum berikut aktivitas-aktivitas yang dilakukannya
secara objektif dan sistematis berdasarkan sistem hukum nasional yang berlaku.
LDD merupakan pemeriksaan ke dalam perusahaan terhadap segala kegiatan
dan dokumentasi yang berkenaan dengan hukum.
LDD dikembangkan sebagai respon terhadap meningkatnya kebiasaan umum
dari para pelaku bisnis dan individu sebagai usaha tindakan hukum, untuk
menyelesaikan suatu sengketa sehingga dapat menghindari borosnya biaya dan
proses pengadilan yang berlarut-larut, dengan menggunakan beberapa konsep
atau teknik penanganan pencegahan.
Bila dilihat dari awal mula timbulnya LDD, fungsi dari LDD pada umumnya
merupakan bahan rujukan bagi tindakan selanjutnya. Dalam perkembangannya,
LDD terkait dengan legal opinion. Agar dapat dikeluarkan sebuah legal opinion,
sebelumnya harus dilaksanakan dahulu LDD terhadap dokumen-dokumen
hukum yang terkait dengan objek audit.
FUNGSI LDD
Menurut keputusan HKHPM Nomor KEP 01/HKH/1995 Tanggal 30 Maret
1995 fungsi LDD dalam Pasar Modal adalah untuk memenuhi salah satu
persyaratan perseroan terbatas menjadi perseroan terbatas terbuka
agar dapat masuk pasar modal guna memenuhi Prinsip Keterbukaan di
Pasar Modal.
Demikian pula dalam hal pelaksanaan akuisisi terhadap suatu perseroan
terbatas, pelaksanaan pemeriksaan hukum atau due diligence ini
sangatlah penting karena memberikan keterbukaan informasi tentang
kondisi perusahaan terhadap pihak yang akan mengakuisisi sehingga
dapat diambil keputusan akan mengakuisi perusahaan tersebut atau
tidak. Selain itu fungsi due diligence ini dalam melakukan akuisisi
terhadap perseroan terbatas adalah untuk menghindari hal-hal yang
tidak terlihat di permukaan tetapi dikemudian hari dapat meledak
menjadi suatu permasalahan sehingga merugikan bagi pihak yang
mengakuisisi perusahaan tersebut.
TUJUAN (LAIN) LDD
Tujuan LDD secara umum adalah adanya keterbukaan (disclosure) informasi dan
hal ini dikaitkan dengan penekanan jaminan keabsahan (legalitas) objek terkait,
dalam hubungannya dengan pihak ketiga.
Dalam Pasar Modal tujuan legal audit menurut Standar Konsultan Hukum Pasar
Modal adalah untuk menyajikan fakta-fakta hukum mengenai emiten secara utuh
dan menyeluruh tanpa ada fakta yang bersifat material yang ditutupi (full
disclosure), sedemikian rupa sehingga pihak investor atau bondholders terjamin
memperoleh informasi yang akurat (tidak menyesatkan).
Dalam organisasi perusahaan, Due diligence adalah penelitian yang dilakukan
terhadap seluruh aspek perusahaan untuk mendapatkan keyakinan atas kondisi
perusahaan. LDD diperlukan dan dilakukan sebagai upaya untuk mendapatkan
data objektif berkaitan dengan suatu rencana transaksi. Suatu due diligence dalam
bidang hukum atau yang sering disebut pemeriksaan dari segi hukum atau legal
audit sangat penting peranannya dan sangat penting untuk dipertimbangkan
untuk memutuskan dilakukan atau tidaknya suatu deal akuisisi perusahaan.
TUJUAN (LAIN) LDD
Due diligence bertujuan untuk mendapatkan suatu gambaran atau informasi
aspek hukum mengenai suatu perusahaan, harta kekayaan tertentu atau
hubungan hukum tertentu. Hasil dari due diligence merupakan salah satu
bahan pertimbangan bagi pihak yang berkepentingan (misalnya investor atau
kreditor) dalam mengambil keputusan sehubungan dengan transaksi yang
akan dilakukan, misalnya akuisisi saham ataupun harta kekayaan, merger,
konsolidasi, emisi efek ataupun pemberian pinjaman.
Banyak kasus yang menunjukkan dalam suatu perusahaan banyak masalah
yang tidak sampai kelihatan ke permukaan yang sebenarnya cukup potensial
untuk meledak di kemudian hari. Masalah hukum tersebut sangat bergraduasi,
mulai dari hanya persoalan kecil yang dapat segera diperbaiki sampai dengan
masalah serius yang tidak dapat diperbaiki dan dapat mengancam eksistensi
perusahaan itu sendiri. Bisa saja kelihatannya perusahaan tersebut mempunyai
kinerja keuangan yang baik, tetapi terdapat masalah hukum yang tersembunyi
dan fatal.
TUJUAN (LAIN) LEGAL AUDIT
Demikian pula halnya dengan pemeriksaan hukum terhadap perseroan terbatas
yang akan diakuisisi, hal tersebut ditujukan untuk mengungkapkan informasi secara
materiil yang sepatutnya diungkapkan kepada pihak yang mengakuisisi
(keterbukaan informasi) berkenaan dengan resiko dari pengambilalihan tersebut
secara materiil. Karena sungguh tidak adil bagi pihak yang mengakuisisi jika mereka
harus menanggung seluruh risiko yang tidak diketahui oleh mereka sebelumnya.
Beberapa tujuan dari due diligence ini adalah untuk mengakses isu-isu utama yang
dihadapi bisnis dan pendorong di belakang keuntungan atau cashflow yang dapat
dipelihara, dan mengidentifikasi isu-isu yang berpengaruh pada harga
pembelian/penjualan, serta negosiasi kesepakatan pembelian, analisis komersial
dari operasi, hubungan dengan pelanggan dan pemasok, dan melakukan penelitian
pasar untuk mengevaluasi nilai dari transaksi dan penilaian yang mendukung hara
penawaran secara lebih objektif . Tujuan yang lain adalah untuk identifikasi dan
kuantifikasi resiko dan manfaat untuk mengurangi resiko-resiko yang terkait
dengan transaksi dan menyediakan informasi dan pertimbangan finansial.
Contoh KERANGKA DUE DILIGENCE
HAL-HAL PENTING DALAM LEGAL DUE
DILIGENCE
Setelah tahapan due dilligence, selanjutnya akan dilakukan pendalaman studi angka, hukum,
dan mengenai jalur kereta api. Koordinasi dengan stakeholder pun akan dilakukan,
diantaranya Pemerintah Provinsi DKI Jakarta dan Banten, Kementrian Perhubungan,
Kementerian Pekerjaan Umum, Angkasa Pura, PT Kereta Api (Persero), dan Jasa Marga.
"Semua pihak kita koordinasikan. Proses tender sendiri ditargetkan dapat dilakukan tahun
depan. Bila sudah ada pemenangnya tender, baru kita masukkan nilai konstruksi," kata
Emma.
Akan ada dua pengerjaan untuk KA Bandara. Pertama, kereta api bandara ekspres yang akan
dikerjakan oleh SMI. Kedua, monorel dari Serpong menuju bandara yang pengerjaannya akan
ditangani pemerintah Provinsi Banten.
Peran konsultan hukum dalam akuisisi sangat nyata, penting , dan bermanfaat,
tidak hanya bagi perseroan-perseroan yang akan melakukan akuisisi, tetapi juga
bagi para profesional lainnya yang terlibat dalam transaksi akuisisi tersebut.
Akuisisi merupakan transaksi yang sangat terkait dengan dokumen hukum (legal
documents) yang akan dibuat dan ditandatangani oleh perseroan-perseroan
yang akuisisi dan karenanya membutuhkan jasa profesi dari seorang konsultan
hukum. Sebagai konsultan hukum yang bergelut dalam peraturan
perundangundangan, kontribusi konsultan hukum tentang peraturan
perundang-undangan termasuk peraturan akuisisi kepada pihak profesional
lainnya sangat bermanfaat. Kontribusi konsultan hukum tidak berhenti pada
tahapan penyediaan informasi mengenai peraturan perundang-undangan
tersebut, namun berlanjut dan berluas pada penyediaan hasil analisis hukum
terhadap peraturan akuisisi itu sendiri dan transaksi akuisisi serta hal-hal lain yang
terkait dengan transaksi akuisisi termasuk analisisi hukum atas aspek perpajakan
yang diatur dalam peraturan perpajakan yang terkait dengan akuisisi dan juga
aspek keabsahan (validitas) pemilikan harta kekayaan (property) perseroan.
Profesi TERKAIT
b. Akuntan Publiik
Sama halnya dengan konsultan hukum, profesi Akuntan atau lebih spesifik lagi Akuntan Publik atau
Kantor Akuntan Publik memiliki peran yang sangat determinan dalam transaksi akuisisi. Akuntan
yang “qualified” haruslah juga memiliki pengalaman yang luas dalam melakukan penilaian atas
metode alternatif pelaksanaan transaksi dan mampu paling sedikit berkomunikasi dengan ahli-ahli
berkenaan dengan aspek perpajakan dari transaksi akuisisi. Dalam transaksi akuisisi, akuntan
memiliki 2 (dua) peran penting, yang pertama akuntan memberikan nasihat dan bantuan analisis
terhadap informasi Universitas Sumatera Utara keuangan perusahaan lainnya dan kedua, akuntan
mempersiapkan informasi akuntansi “proforma”, yaitu laporan laba-rugi berdasarkan asumsi akuisisi
telah selesai dilakukan.
Akuntan juga merupakan pihak yang tepat untuk paling sedikit mengawasi kegiatan analisis data
keuangan yang diserahkan perusahaan lain (yang akan diambilalih) dan juga merupakan pihak yang
relevan untuk melakukan kalkulasi data menghitung keberlakuan asumsi-asumsi akuntansi yang
dibuat dan metode yang dipilih akuntan pihak lain dalam mempersiapkan laporan keuangan yang
diserahkan kepada perusahaan yang akan mengakuisisi. Dalam pemberian jasanya, seorang akuntan
publik diwajibkan untuk memiliki kantor Akuntan Publik. Apabila seorang akuntan publik tidak dapat
memenuhi persyaratan untuk memiliki Kantor Akuntan Publik, izinnya dapat dicabut oleh Menteri
Keuangan. Kriteria Akuntan yang berwenang menerbitkan laporan keuangan dalam bentuk
“audited” adalah Akuntan Publik yang memiliki Kantor Akuntan Publik.
Profesi TERKAIT
c. Konsultan Jasa Penilai Perusahaan
Perseroan terbatas tidak terlepas dari kalkulasi besaran harta
benda berwujud maupun tidak berwujud dari perseroan
terbatas-perseroan terbatas yang melakukan akuisisi. Nilai dari
harta benda tersebut akan diperoleh dari pihak yang memiliki
kualifikasi dan perizinan untuk menentukan nilai (valuation).
KJPP berperan dalam menentukan nilai wajar dari harta milik
perusahaan.
Profesi TERKAIT
d. Notaris
Pejabat umum yang satu-satunya berwenang untuk membuat akta otentik
mengenai semua perbuatan, perjanjian-perjanjian, dan penetapan yang
diharuskan oleh suatu peraturan umum atau oleh yang berkepentingan
dikehendaki untuk dinyatakan dalam suatu akta otentik, menjamin
kepastian tanggalnya, menyimpan aktanya dan memberikan grosse,
salinan dan kutipannya, semuanya sepanjang pembuatan akta itu oleh
suatu peraturan umum tidak juga ditugaskan atau dikecualikan kepada
pejabat atau orang lain.
Notaris yang berkewenangan membuat akta yang mempunyai kekuatan
otentik adalah Notaris yang telah memenuhi persyaratan peraturan
perundangundangan untuk menjalankan tugas notaris, yaitu antara lain
telah mengangkat sumpah di hadapan Kepala Pemerintah dari daerah atau
Kabupataen di mana Notaris memiliki tempat kedudukan.
Profesi TERKAIT
Notaris juga memiliki wilayah kerja yang pasti sebagaimana
ditetapkan oleh pemerintah (dalam hal ini Menteri
Kehakiman), dan karenanya pelaksanaan tugas jabatannya
meliputi perseroan-perseroan akuisisi yang memiliki tempat
kedudukan hukum di wilayah jabatannya.
Sesuai dengan kebiasaan hukum negara, maka untuk
menjamin keaslian dan keaslian dan kepercayaan para pihak,
pengesahan dari Notaris menjadi sesuatu yang sangat penting,
seperti acara rapat dan keputusan-keputusan rapat.