Anda di halaman 1dari 17

ALIRAN TEORI HUKUM KRITIS: ANALISIS EKONOMI TERHADAP HUKUM (The Economic Analysis of Law ) Dalam Jurisprudence: Hilaire

McCoubrey and Nigel D White) Oleh: Muyassarotussolichah

Abstrak Aliran teori hukum kritis lahir sebagai rasa ketidakpuasan terhadap teori-teori hukum yang memiliki landasan bahwa teori hukum dan ilmu hukum memiliki sistem. Menurut aliran teori hukum kritis, hukum tidak tersistem atau nonsistemik, sehingga hukum tidak netral. Selain itu, ajaran hukum kritis juga kurang mempercayai bentuk-bentuk kebenaran yang abstrak dan pengetahuan yang benar-benar objektif, oleh karena itu ajaran hukum kritis menolak ajaranajaran dalam aliran positivisme hukum. Dengan kata lain, dalam pengkajian hukum, teori hukum kritis menekankan perlunya kajian hukum yang tidak terbatas pada penelaahan materi dari suatu aturan hukum atau undangundang, akan tetapi juga harus mempertimbangkan seluruh aspek dalam kehidupan masyarakat dan hukum. Salah satu pendekatan yang masuk dalam aliran hukum kritis adalah pendekatan Teori Ekonomi tentang Hukum (The Economic Analysis of Law). Pendekatan teori ekonomi terhadap hukum, sebagaimana yang terdapat dalam Jurisprudence: Hilaire McCoubrey and Nigel D White meliputi: 1.The Antecedents of The Economic Approach (Peristiwa-peristiwa Terdahulu dari Pendekatan Ekonomi) terdiri dari Realism Critical Legal Studies dan Utilitarianism, 2. Different Conceptions Within The School (Perbedaan Konsep dalam Sekolah) terdiri dari The Coase Theorrem (Teori Coase), Efficiency and Equity (Teori Efisiensi dan Keadilan), 3. Posners Economic Analysis (Analisis Ekonomi Posners) terdiri dari The Economic Approach and and Legislation (The Pendekatan Ekonomi dan Pembuatan Undang-Undang), The Economic Approach and and Legislation (Pendekatan Ekonomi terhadap Hukum Adat), Contract Law (Hukum Kontrak), dan Criminal Law (Hukum Pidana), 4. Wealth As A Value (Kekayaan sebagai sebuah Nilai) dan 5. An Assessment of The Chicago School (Penilaian mengenai Aliran Pemikiran Chicago).

Kata Kunci: Teori, Hukum, Ekonomi dan Kritis.

A. Pendahuluan Teori hukum tradisional mengajarkan, hukum merupakan seperangkat aturan dan prinsipprinsip yang memungkinkan masyarakat mempertahankan ketertiban dan kebebasannya. Para

penganut teori hukum tradisional berkeyakinan bahwa hukum haruslah netral dan dapat diterapkan kepada siapa saja secara adil, tanpa memandang kekayaan, ras, gender atau harta. Meskipun mereka tidak satu pendapat mengenai apakah dasar yang terbaik bagi prinsip-prinsip hukum, yakni apakah dasarnya adalah wahyu Tuhan, etika sekuler, pengalaman masyarakat, atau kehendak mayoritas. Akan tetapi, umumnya mereka setuju terhadap kemungkinan terpisahnya antara hukum dan politik, hukum tersebut menurut mereka akan diterapkan oleh pengadilan secara adil.[2] Para teoritisi postmodern percaya, pada prinsipnya hukum tidak mempunyai dasar yang objektif dan tidak ada yang namanya kebenaran sebagai tempat berpijak dari hukum. Dengan kata lain, hukum tidak mempunyai dasar berpijak, yang ada hanya kekuasaan. Akhir-akhir ini, mereka yang disebut juga dengan golongan antifoundationalistis, telah mendominasi pikiran-pikiran tentang teori hukum dan merupakan pembela gerakan Critical Legal Studies.[3][4] Gerakan Critical Legal Studies tidak berpijak pada satu model norma tertentu dan tidak pernah bertujuan untuk dapat menemukan satu model norma tertentu tersebut. Akan tetapi gerakan ini mencoba mencermati teori dan praktek hukum yang sepenuhnya antitesis yang oposisinya didasarkan pada argumen tersendiri. Oleh karena itu, seringkali gerakan Critical Legal Studies oleh sebagaian orang dikatakan tidak memiliki bentuk hakikatnya, tetapi mempunyai sejarah. It does not have a nature, but only a history. [5] Fokus sentral pendekatan Critikal Legal Studies adalah untuk mendalami dan menganalisis keberadaan doktrin-doktrin hukum, pendidikan hukum dan praktek institusi hukum yang menopang dan mendukung sistem hubungan-hubungan yang oppressive dan tidak egaliter. Teori kritis bekerja untuk mengembangkan alternatif lain yang radikal, dan untuk menjajagi peran hukum dalam menciptakan hubungan politik, ekonomi dan dan sosial yang dapat mendorong terciptanya emansipasi kemanusiaan.[6] Dalam perkembangan lebih lanjut, pendekatan Critical Legal Studies telah melahirkan generasi kedua yang lebih menitikberatkan pemikiran dan perjuangannya dengan menggunakan hukum untuk merekontruksi kembali realitas sosial yang baru. Mereka berusaha keras untuk membuktikan bahwa di balik hukum dan tatanan sosial yang muncul di permukaan sebagai sesuatu yang netral, di dalamnya penuh dengan bias terhadap kultur, ras atau gender. Generasi kedua dari Critical Legal Studies sekarang muncul dalam wujud Feminist Legal Theories, Critical Race Theoriest, Radical Criminology dan juga Economic Theory of Law. Dalam tulisan ini lebih lanjut akan dibahas tentang Economic Theory of Law atau lebih tepat penulis sebut dengan analisis ekonomi terhadap hukum (The Economic Analysis of Law).[7] Analisis ekonomi terhadap hukum (The Economic Analysis of Law) dalam hal ini dimaksudkan sebagai sebuah pendekatan yaitu pendekatan ekonomi terhadap hukum atau dengan kata lain studi kritis terhadap hukum melalui pendekatan ekonomi (Critical Legal Studies with the antecedents of economic approach). [8]

B. Konsepsi tentang Teori Hukum

Pernyataan mengenai teori hukum merupakan dua term (kata) yang wilayah jangkauannya sangat rumit dan berbau filosofis. Oleh karena itu mendefinisikan teori hukum harus lebih dahulu menguraikan apa itu pengertian teori dan apa itu hukum. Teori berasal dari kata theoria dalam bahasa Latin yang artinya perenungan, dari kata thea dalam bahasa Yunani yang secara hakiki menyiratkan sesuatu yang disebut dengan realitas. Dalam banyak literatur, beberapa ahli menggunakan kata ini untuk menunjukkan bangunan berfikir yang tersusun sitematis, logis (rasional), empiris (kenyataannya) juga simbolis.[9] Menurut Shorter Oxford Dictionary, teori didefinisikan sebagai suatu skema atau sistem gagasan atau pernyataan yang dianggap sebagai penjelasan atau keterangan dari sekelompok fakta atau fenomena ... suatu pernyataan tentang sesuatu yang dianggap sebagai hukum, prinsip umum atau penyebab sesuatu yang diketahui atau diamati.[10] Sedangkan menurut Soetandyo Wignjosoebroto, teori adalah suatu konstruksi di alam cita atau ide manusia, dibangun dengan maksud untuk menggambarkan secara reflektif fenomena yang dijumpai di alam pengalaman (alam yang tersimak bersaranakan indera manusia).[11] Kata hukum atau law mengundang berbagai jawaban yang beraneka ragam tergantung dari sudut mana melihat hukum (point of view). Hukum terdiri atas berbagai macam aktivitas serta aspek dari kehidupan masyarakatr sehingga para sosiolog, ekonom, psikolog, sejarawan, filosof serta agamawan bisa berbeda dalam melihat dan memberikan batasan tentang hukum.[12] Dalam pandangan wittgensteinian, merupakan suatu variasi dari permainan oleh kata, a fascinating variety of language-games, yaitu penggunaan kata untuk menggambarkan suatu bentuk atau karakteristik kehidupan sosial. Pertanyaan what is law? tidak dipertanyakan dalam suatu ruang hampa atau vacuum, akan tetapi selalu dipertanyakan untuk suatu tujuan atas nama seseorang atau dari sudut pandang tertentu. Tidak ada satu definisi hukum yang bersifat umum dan mencakup segala persolan yang diaturnya. [13] Berdasarkan pengertian teori dari segi bahasa maupun istilah tersebut di atas, jika teori dirangkai dengan kata hukum, maka menjadi teori hukum hal ini dapat berarti suatu pernyataan yang menjelaskan tentang fenomena atau fakta yang dianggap sebagai pedoman atau prinsip umum dalam realitas kehidupan manusia. Menurut Bruggink teori hukum adalah seluruh pernytaan yang saling berkaitan berkenaan dengan sistem konseptual aturan-aturan hukum dan putusan-putusan hukum, dan sistem tersebut untuk sebagian yang penting dipositifkan.[14] B. Arief Shidharta memberikan pandangannya tentang teori hukum yaitu mencari (berupaya memperoleh) penjelasan tentang hukum dari sudut faktor-faktor bukan hukum (non yuridikal) yang bekerja di dalam masyarakat, dan untuk itu menggunakan suatu metode interdisipliner.[15] Teori hukum mempunyai obyek, sama seperti praktek, bukan hukum sebagai konsep filosofikal, melainkan tata hukum (rechtsbestel) sendiri yang kongkrit menurut waktu dan tempat yakni suatu keseluruhan kompleks penataan yuridikal dari lembaga-lembaga, pengaturan-pengaturan, urusan-urusan dan subyek-subyek atau bagian-bagiannya: hukum positif Belgia atau hukum

Masyarakat Eropa atau hukum Internasional, sesuai pilihan atau pranata-pranata hukumnya atau masalah-masalah hukum didalamnya. [16]

C. Pengertian dan Karakteristik Aliran Teori Hukum Kritis Sebagimana diketahui, teori hukum kritis bangkit sebagai rasa ketidakpuasan terhadap teori-teori hukum yang memiliki landasan bahwa teori hukum dan ilmu hukum memiliki sistem. Menurut aliran teori hukum kritis, hukum tidak tersistem atau nonsistemik, sehingga hukum tidak netral. Aliran (teori) hukum kritis memiliki beberapa karakteristik umum sebagai berikut: [17] 1. Aliran ini mengkritik hukum yang berlaku yang nyatanya memihak ke politik dan sama sekali tidak netral 2. Aliran ini mengkritik hukum yang sarat dan dominan dengan ideologi tertentu. 3. Aliran ini mempunyai komitmen yang besar terhadap kebebasan individual dengan batasanbatasan tertentu. 4. Ajaran hukum kritis kurang mempercayai bentuk-bentuk kebenaran yang abstrak dan pengetahuan yang benar-benar objektif, oleh karena itu ajaran hukum kritis menolak ajaranajaran dalam aliran positivisme hukum. 5. Aliran ini menolak perbedaan antara teori dan praktek, dan menolak juga perbedaan antara fakta (fact) dan nilai (value), yang merupakan karakteristik dari paham liberal. Dengan demikian, aliran hukum kritis menolak kemungkinan teori murni yang memiliki daya pengaruh terhadap trasformasi sosial praktis. Pada prinsipnya aliran teori hukum kritis menolak anggapan ahli hukum tradisional yang mengatakan sebagai berikut:[18] 1. Hukum itu objektif, artinya kenyataan adalah tempat berpijaknya hukum.

2. Hukum itu sudah tertentu, hukum menyediakan jawaban yang pasti pasti dan dapat dimengerti. 3. Hukum itu netral, tidak memihak pada pihak tertentu.

Menurut Ifdal Kasim, analisis pemikiran aliran hukum kritis lebih menfokuskan diri kepada kritik terhadap hukum liberal dan mengedepankan analisis hukum yang tidak hanya bertumpu semata-mata pada segi doktrinal atau yang disebut sebagai internal relation, tetapi juga berbagai faktor di luar itu seperti preferensi-preferensi ideologis, bahasa kepercayaan, nilai-nilai dan konteks politik dalam proses pembentukan dan aplikasi hukum. [19] Dengan kata lain, analisis

hukum yang hanya memusatkan pengkajian pada segi-segi doktrinal dan asas-asas hukum semata, dengan demikian mengisolasi hukum dari konteksnya. Sebab hukum bukanlah sesuatu yang terjadi secara alamiah, melainkan direkontruksi secara sosial.[20] Artinya, terdapat proses interaksi dan negosiasi berbagai kepentingan di antara faksi-faksi di dalam masyarakat dan negara, yang resultante lahir dalam bentuk hukum. Oleh karena itu hukum dinyatakan tidak netral dan objektif, tapi sebaliknya dikatakan subyektif dan sarat dengan pertimbangan politik.[21] Aliran hukum kritis ini mencoba mengemas sebuah teori yang bertujuan melawan pemikiran yang sudah mapan khususnya mengenai norma-norma dan standar hukum yang sudah built-in dalam teori dan praktek hukum yang selama ini ada, yang cenderung untuk diterima apa adanya (taken for granted), yaitu norma-norma dan standar hukum yang didasarkan pada premis ajaran liberal legal justice. Penganut aliran ini percaya bahwa bahwa logika dan struktur hukum muncul dari adanya power relationships dalam masyarakat. Kepentingan hukum adalah untuk mendukung (support) kepentingan atau kelas dalam masyarakat yang membentuk hukum tersebut. Dalam kerangka pemikiran ini, mereka yang kaya dan kuat menggunakan hukum sebagai instrumen untuk melakukan penekakanan-penekanan kepada masyarakat, sebagai cara untuk mempertahankan kedudukannya. Oleh karena itu hukum hanya diperlakukan sebagai a collection of beliefs.[22]

D. Metode Kerja Aliran Teori Hukum Kritis Berdasarkan karakteristik aliran teori hukum kritis, sebagaimana telah disebutkan di atas maka dapat disebutkan bahwa pada dasarnya letak perbedaan teori hukum kritis dengan teori-teori hukum yang lain, terletak pada penggunaan paradigma dalam membidik dan mempelajari hukum. Dalam hal ini, teori hukum kritis atau disebut dengan teori hukum nonsistimatik memunculkan alternatif lain dalam mempelajari hukum. Pembahasan hukum dengan menggunakan pendekatan non sistematik dimaksudkan untuk memberikan kepuasan kepada para pengamat sosial dalam mendeskripsikan atau memahami kenyataan hukum serta penolakan pendekatan teori sistematis sebelumnya dengan menawarkan sebuah alternatif lain yang berbeda. Pendekatan hukum kritis atau dikenal dengan pendekatan hukum non sistematis dapat digunakan dalam menjelaskan beberapa persoalan dalam teori-teori sosial dan hukum yang belum terjangkau. Hal ini dapat dilakukan melalui dua cara: [23] 1. menggunakan relasi-relasi sosial (social relation) sebagai landas pijak melakukan deskripsi sosio legal untuk mengganti norma-norma atau aturan-aturan yang nampak sebagai fenomena kepentingan terbatas. 2. melepaskan berbagai kendala metodologis dengan berusaha memperkuat dasar pijakan studi hukum kepada terciptanya sebuah sistem. Studi hukum kritis menekankan perlunya kajian hukum yang tidak terbatas pada penelaan materi aturan hukum atau undang-undang belaka. Kajian seperti ini tidak mencerminkan keshahihan

ilmu hukum secara utuh, lengkap dan menyeluruh (the thruth about the law). Kajian hukum kritis adalah kajian dengan mempertimbangkan seluruh aspek dalam kehidupan masyarakat dan hukum. Seperti pernyataan Sampford, salah satu argumen diperlukannya teori hukum non sistematik it is only bay turning to theories of legal and social disorder that it is possible to explain the phenomena and fulfil the functions claimed for legal system theory.[24]

E. Analisis Ekonomi terhadap Hukum (The Economic Analysis of Law)[25] Haruskah hukum memperhatikan peningkatan efisiensi ekonomi? Jawaban atas pertanyaan ini akan bergantung pada kecondongan (leaning) politik pembaca. Penganut ekonomi pasar bebas dan leisez-faire akan memberikan jawaban setuju, sedangkan individu yang condong pada aliran kiri akan membantah bahwa hukum hendaknya lebih berhubungan dengan keadilan, hak dan redistribusi. Apakah hukum terutama terkait dengan promosi efisiensi ekonomi? Dua jawaban yang berlainan telah diberikan mungkin saja diulangi, namun jawaban yang disebut terdahulu barang kali kurang kuat dibandingkan sebelumnya. Bahkan, para pemasar bebas yang sangat getol (avid) akan menyatakan bahwa hukum akan memiliki suatu kepedulian sentral guna melindungi hak dan menegakkan keadilan, meskipun beberapa bagian tertentu akan menyangkut peningkatan maupun perlindungan sejumlah transaksi pasar. Kendati demikian, tanpa memperhatikan kenyataan bahwa hakim, penasihat hukum dan individu agaknya melihat hukum dalam kaitannya dengan hak dan keadilan, terdapat ssuatu aliran pemikiran hukum yang tidak hanya mendukung bahwa hukum harus memperhatikan efisiensi ekonomi, tetapi juga mengemukakan suatu teori deskriptif tentang efisiensi ekonomi dan perlindungan kekayaan sebagai suatu nilai ( the economic efficiency and the protection of wealth as a value).

1. Peristiwa-peristiwa Terdahulu dari Pendekatan Ekonomi (The Antecedents of Economic Approach). Terdapat banyak pernyataan mengenai asal-usul pendekatan ekonomi pada hukum, yang tumbuh di Amerika Serikat pada awal tahun 1960-an dengan penelitian dari Ronald Coase, Guido Calabresi dan Richard Posner. Sebagaimana banyak teori lainnya, apa yang disebut aliran Chicago dapat mencari sejumlah inspirasi dari suatu campuran beberapa pendekatan sebelumnya.

a. Realisme Dalam beberapa hal, pendekatan ekonomi memunculkan realisme ekonomi yang ingin lebih menjelaskan hukum dengan faktor-faktor non hukum, seperti ekonomi. Memang, dengan

ketepatan dan dukungan ilmiah, bagi penasehat hukum ekonomi lebih menarik daripada sejumlah ilmu sosial lainnya untuk menghubungkan hukum dengan faktor-faktor non-hukum: . . . betapapun kekurangannya, bagi pengamat, teori ekonomi mengenai hukum merupakan teori hukum paling positif yang masih ada. Para ahli antropologi, sosiologi, psikologi, ilmuwan, politik, dan ilmuwan lainnya, selain ekonomi juga melakukan analisis-analisis positif mengenai sistem hukum. Sehingga, penelitian mereka jauh kurang memadai dalam kandungan teori maupun empiris untuk memberikan persaingan serius terhadap kaum ekonom. Kesan saya, yang bernilai, yaitu bahwa bidang-bidang ini tidak menghasilkan pendekatan yang sistematis, empiris pada sistem, maupun teori-teori yang masuk akal, koheren dan empiris yang dapat diverifikasi dalam sistem.[26] Meski demikian, kenyataan bahwa pendekatan ekonomi terkonsentrasi pada sebuah bidang nonhukum sebagai perkecualian laiinya dimana hukum dan ekonomi dan realisme mulai berjalan ke arah yang berbeda.

b. Critical Legal Studies Dalam diskusi dari sekolah kritis (the critical school) ditunjukkan bahwa studi kritis tentang hukum (undang-undang yang sah) atau critical legal studies, dapat dilihat kembali pada realisme Amerika. Sedikit banyaknya perbandingan antara hukum dan ekonomi serta studi hukum kritis (CLS) bahwa keduanya ada sebagai fenomena politik. Bagaimanapun perbandingan ini mengabaikan perbedaan yang jelas, nyata antara formalisme di dalam terminologi ekonomi dan anti-forformalism dari sekolah kritis seperti halnya arah politis yang menyimpang dari dua (sekolah kritis dan ilmu ekonomi ) yang keduanya tumbuh dari sumber yang tentang pendekatan ekonomi dan anti formalisme dari CLS Kesimpulan dari keduaduanya sekolah kritis dan ekonomi tumbuh dari sumber yang sama.

c. Utilitarianisme Jalan lain untuk memandang pendekatan ekonomi kepada hukum sebagai suatu model yang ditingkatkan dari utilitarianisme terbesar. Utilitarianisme Benthams berdasarkan pada kalkulus felicific (felicific calculus), yaitu kebahagiaan yang besar terhadap jumlah yang banyak, yang tidak bisa dipisahkan. Ketidakpastian tentang yang legislatif di dalam metode ini diperbaiki untuk sesuatu yang besar oleh analisis ekonomi hukum. J.W. Harris menjelaskan bagaimana perbaikan dalam pekerjaan: Kalkulus felcific adalah sulit sebab orang tidak bisa pasti (yakin) bagaimana orang-orang akan bereaksi keukuran alternatif. Jawaban analisis ekonomi akan membuat orang untuk berasumsi. Manusia adalah mempunyai akal yang terbatas dari kepuasannya, teori keseluruhan dasar pemikiran atas definisi ini. Sedangkan teori homosexsual akan mendefinisikan dengan mengambil langkah X dengan melakukan sebaliknya, bertindak dengan cara yang tidak rasional.

Kalkulus felicific juga meragukan, oleh karena berbagai kesulitan yang empiris di dalam mengenali apa yang orang-orang ingin lakukan sesungguhnya. Tidak ada masalah, tidak ada kesulitan dengan analisis ekonomi hukum. Apa yang saya inginkan adalah dengan definisi, apa yang saya bayar apapun dengan uang, atau oleh penyebaran beberapa sumber daya lain yang saya punyai seperti usaha dan waktu.[27] Richard Posner didalam menjelaskan arti dari maksimalisasi kekayaan Negara, kekayaan menunjuk: kepada penjumlahan dari semua barang-barang yang terukur dan yang tidak terukur dan pelayanan-pelayanan Jika seseorang akan berkeinginan membayar sampai $ 100 untuk mengoleksi perangko B, itu dengan harga $ 100 ke A. Jika B berkeinginan akan menjual koleksi perangko apapun dengan harga di atas $ 90, itu berharga $ 90 ke B. Juga jika B menjual perangkonya ke seseorang dengan mngatakan harga $ 100 kekayaan masyarakat itu akan bertambah $ 10. A telah mengumpulkan perangko seharga $ 100 dan B $100, Di mana sebelum transaksi A sudah mempunyai $ 100 dan B telah mengumpulkan perangko seharga $ 90. Sebagaimana yang dikatakan Posner bahwa transaksi tidak akan memperhitungkan ukuran kekayaandengan $ 10, tetapi penjumlahan nyata pada kekayaan sosial yang terdiri dari $ 10 tambahan dalam kepuasannya bukan berkenaan dengan uang pada A yang berasal dari pembelian dibandingkan B. Posner menggambarkan bahwa kekayaan dalam pengertian ekonomi adalah bukan perhitungan moneter sederhana dan dari definisi kekayaan ini kita harus menggunakan dengan memperhatikan hukum, Posner menegaskan bahwa fasilitas hukum lazimnya memperbanyak transaksi dengan berbagai macam cara.[28] Bagaimanapun, kekurangan yang mendasar bisa dilihat dari asumsi dasar dari sekolah ekonomi, bahwa manusia memperbanyak rasio untuk kepuasaannya. Para pembaca akan melihat bagaimana asumsi dasar mengenai sifat manusia sudah ada perbedaan dalam konsep pelaksanaan, perbedaan pandangan optimis dari sifat manusia telah ada perbedaan dalam konsep pelaksanaan peraturan pada sekolah yang sama, pesimisme Plato hanya membutuhkan perbedaan dengan pandangan optimis dari sifat manusia. Perbedaan yang sama bisa dilihat: Augustine dan Aquinas, Hobbes dan Locke. Ekonomi dan akuntansi boleh jadi dengan menggunakan akal rasio, tetapi are the rest of us ?, apakah yang dilakukan para pekerja, perawat, guru, bertindak dengan mementingkan keputusan rasionya sendiri, atau mereka melakukan perbuatan yang keluar dari motivasi yang mementingkan keadaan dari pada mementingkan diri sendiri ? Bagaimanapun, pandangan ekonomi rupanya menghindari masalah dengan membuat asumsi bahwa manusia bersikap rasio, mengikuti sekolah ekonomi dengan memandang kelakuan manusia yang didorong oleh kebiasaan, ini membuat pandangan ekonomi dengan dasar melingkar. Bentham berasumsi bahwa orang yang menggunakan rasio akan mementingkan dirinya sendiri, mereka menunjukkan yang mereka nilai, dan mereka berkemauan untuk membayar, yang mereka nilai adalah bukti akhir dari keputusan rasio mereka. Berdasarkan paparan di atas dapat disebutkan bahwa analisis ekonomi terhadap hukum yang berkaitan dengan peningkatan efisiensi ekonomi akan menimbulkan dua argumentasi yaitu menurut penganut ekonomi pasar bebas dan laiser faire akan memberikan jawaban setuju, bahwa hukum memliki suatu kepedulian sentral guna melindungi hak dan menegakkan keadilan, meskipun beberapa bagian tertentu akan menyangkut peningkatan maupun perlindungan sejumlah transaksi pasar, sedangkan individu yang condong pada aliran kiri akan membantah

bahwa hukum hendaknya lebih berhubungan dengan keadilan, hak dan redistribusi. Tetapi terdapat suatu aliran pemikiran hukum yang tidak hanya mendukung bahwa hukum harus memperhatikan efsiensi ekonomi, tetapi juga mengemukakan suatu teori deskriptif tentang efisiensi ekonomi dan perlindungan kekayaan sebagai suatu nilai. Asal-usul pendekatan ekonomi pada hukum adalah berasal dari: pertama, teori realisme; pendekatan ekonomi ini memunculkan realisme ekonomi yang mana menjelaskan hukum dalam faktor-faktor non-hukum. Kedua, pendekatan dari Studi Hukum Kritis (CLS). Ketiga, teori Utilitarianisme, yaitu teori etika yang mengatakan bahwa manfaat dalam arti kebahagiaan yang sebesar-besarnya untuk jumlah yang sebanyak-banyaknya, harus menjadi tujuan segala tindakan dan ukuran untuk menilai tindakan-tindakan tersebut. 2. Diferensiasi Konsep dalam Aliran (Different Conceptions Within The School) Dalam kaitannya dengan Different Conceptions Within The School, karya Ronald Coase dan Calabresi dikemukakan dalam rangka menyoroti perbedaan pendekatan yang signifikan dalam sekolah, meskipun fakta menunjukkan bahwa aplikasi prinsip-prinsip ekonomi menurut hukum digambarkan sebagai ilmu pengetahuan murni, sehingga secara universal lebih dapat diterima daripada pendekatan yang lain. a. Teori Kausalitas Coase Banyak ide yang dikemukakan oleh aliran Chicago yang berasal dari artikel Ronal Coase.[29] Ulasan yang bagus atas teori ini bisa ditemukan dalam karya A.M. Polinsky.[30] Mengajukan problem pabrik, yaitu pancaran asap yang mengakibatkan kerusakan yang cukup serius pada kegiatan rumah tangga dalam lima rumah yang berdekatan. Di dalam terma yang legal, pertanyaannya adalah apakah orang yang tinggal mempunyai hak untuk membersihkan udara atau pabrik mempunyai hak untuk mengotori keadaan-keadaan ini. Dalam hal ini naluri kita menyadari bahwa pabriklah yang menyebakan kerusakan. Bagaimanapun, isu ekonomi bukanlah merupakan penyebab kerusakan, suatu kerusakan yang tidak akan terjadi jika rumah-rumah tersebut tidak berdekatan dengan pabrik. Jika hal ini dihubungkan dengan teori kausalitas, maka kedua-duanya merupakan penyebab kerusakan itu. [31] Bagi aliran Chicago, yang menjadi problem bukanlah teori kausalitas atau keadilan atau efisiensi. Polinsky mencontohkan bahwa setiap penduduk menderita kerugian $ 75 dari total kerugian $ 375. Sementara itu, dampak asap pada tiap-tiap cerobong asap bisa dihilangkan dengan dua cara, yaitu: pertama, dengan memasang penyaring asap pada tiap-tiap cerobong asap di pabrik dengan harga $ 150, kedua, dengan cara memberi memberi pada tiap-tiap penduduk dengan harga $ 50 per orang (biaya keseluruhan ($ 250). Solusi yang efisien ini dengan jelas memaparkan bahwa memasang saringan asap sejak dini akan menghilangkan total kerugian $ 375 hanya dengan mengeluarkan biaya $ 150 dan ini lebih murah dengan harga $ 250.[32] Namun demikian persoalannya, siapa yang akan membeli penyaring asap itu ? Asumsi kami, bahwa pabrik yaitu yang membuat polusi harus membayar bukan berdasarkan efisiensi, tetapi menurut naluri, berdasar pada keadilan yang diujudkan dalam satu prinsip dasar dari hukum lingkungan, baik hukum lingkungan kota ataupun lingkungan internasional.[33]

Solusi yang efisien tersebut berdasarkan pada apakah biaya transaksi ada atau tidak. Biaya transaksi tersebut termasuk biaya pengenalan atas kelompok dengan seseorang yang berunding, biaya yang disepakati, biaya proses perundingan itu sendiri, dan biaya perundingan yang dicapai. Jika ada transaksi dengan angka nol (zero transacsion cost), maka untuk solusi yang efisien bukanlah suatu masalah apakah kita memiliki peraturan yang sah yang memperbolehkan hak untuk membuat polusi, yaitu apakah pabrik ataukah pemilik tempat tinggal (residence) yang harus membayar $ 150. Ternyata dalam kondisi transaksi dengan angka nol ini hakim berpijak pada prinsip keadilan yang terpisah dari syarat-syarat efisiensi. Bagaimanapun, jarang terjadi transaksi biaya dengan angka nol. Bila ada transaksi biaya yang positif, kemudian ada pendapat orang-orang pintar (sophisticated version) lainnya yang berbeda dari teori Coase. Jika ada transaksi biaya positif, efisien tidak akan terjadi menurut peraturan yang sah. Dalam hal ini, peraturan yang sah adalah peraturan yang memperkecil pengaruh biaya transaksi. Pengaruh ini termasuk kebenaran yang menyebabkan biaya transaksi dan pilihan yang tidak efisien yang disebabkan oleh hasrat untuk menghindari biaya transaksi. Berdasarkan contoh di atas, setiap penduduk harus mengadakan transaksi biaya sebesar $ 60 dalam bentuk biaya transportasi dan nilai waktu untuk membeli penyaring-penyaring asap untuk pabrik. Ini lebih menyeimbangkan hak untuk polusi yang tidak efisien dan hak untuk membersihkan udara yang efisien. Hukum harus berpihak kepada para penduduk dan pembuat pabrik yang mengeluarkan biaya transaksi, menurut asumsi, nol atau sedikitnya pemilik tempat tinggal atau penduduk yang membayar penyaring asap. [34] b. Teori Efisiensi dan Keadilan Sebagaimana halnya kebanyakan aliran-aliran filsafat hukum, terdapat perbedaan-perbedaan signifikan pada tema sentral. Pada situasi di mana biaya-biaya transaksi tidaklah nol, Calabresi tidak hanya fokus pada isu tentang efisiensi di dalam analisisnya, tetapi juga melihat hakekat hak asasi dan isu tentang distribusinya. [35] Premis cabang aliran Chicago ini didasarkan atas bahwa masyarakat harus membuat keputusankeputusan tatanan hukum awal yang mengatur hak satu orang atas orang lain. Sebagai contoh, antara hak atas udara bersih dan hak untuk membuat polusi. Dalam ketiadaan putusan-putusan semacam itu, hidup itu sendiri mungkin akan ditentukan atas dasar memaksakan hak. Karenanya, Calabresi mengelompokkan menjadi tiga kelompok alasan untuk menentukan satu hak atas hak lainnya: yaitu efisiensi ekonomi, preferensi distribusi, pertimbangan-pertimbangan keadilan lainnya (economic efficiency, distributional preferences and other justice considerations). Berkaitan dengan efisiensi ekonomi Calabresi menyatakan bahwa: Efisiensi menuntut kita untuk memilih perangkat mana yang lebih mudah untuk mengalokasikan sumber dayasumber daya yang terbatas. Hal ini sering disebut dengan pareto optimum. Sebagaimana dua contoh berikut, efisiensi ekonomi menuntut untuk mengkombinasikan keterkaitan antara kegiatan-kegiatan yang berisiko dengan kegiatan-kegiatan yang bebas resiko, manakah yang lebih rendah biayanya apabila tjadi musibah, dalam rangka untuk menghindari biaya-biaya yang

mungkin timbul dari musibah tersebut. Efisiensi tersebut baik dalam bentuk properti, swasta maupun umum mana yang lebih pasti untuk menghasilkan produksi tinggi.

3. Analisis Ekonomi Posners (Posners Economic Analysis) a. Pendekatan Ekonomi dan Pembuatan Undang-Undang Begitu banyaknya perdebatan tentang hukum yang terjadi dalam periode masa peningkatan efisiensi ekonomi, merupakan pokok utama yang menjadi gambaran sebuah teori. Sebuah sekolah di Chicago menganggap teori ini memiliki aspek normatif, sehingga mereka menggunakan analisis ekonomi sebagai mediator dalam mengevaluasi peraturan-peraturan baru, khususnya dalam pembuatan undang-undang. Tetapi sekolah inipun melontarkan opini bahwa tidak sesederhana itu dalam mengevaluasi pembuatan undang-undang hanya dengan pendekatan ekonomi semata, akan tetapi melalui seluruh proses yang menyangkut pembuatan undang-undang yang berdasarkan asumsi: pembuat undang-undang adalah orang yang benar-benar maksimal menggunakan rasionya. Hal ini menimbulkan suatu kesimpulan yang agak depresi; apakah mereka benar-benar melakukan sesuatu demi kepentingan rakyat?. Keinginan untuk ikut serta dalam pemilu menyebabkan para legislator membuat berbagai perjanjian dengan kelompok-kelompok yang berkepentingan agar menyumbangkan suaranya, persetujuan yang disepakati bahwa kelompok yang mempunyai kepentingan tersebut akan menyediakan sejumlah suara dan juga uang, tentunya untuk mendanai kampanye sebagai ganti imbal balik yang menguntungkan legislatif. Seperti biasanya, dalam pembuatan undang-undang akan dihasilkan sebuah UU pemindahan kekayaan dari pembayar pajak non-instansi kepada kelompok yang berkepentingan yang tentunya akan memberi keuntungan bagi kelompok tersebut -. Perlu diketahui, hanya yang terorganisir secara rapi yang dapat bekerja seperti ini. Meskipun demikian, UU adalah sebuah perjanjian yang tidak sempurna dalam pengertian efisiensi- karena UU tersebut masih general dan berbagai macam kesepakatan telah masuk ke dalam UU tersebut. Sebuah perundang-undangan sangat memerlukan penafsiran-penafsiran bahkan bila perlu menggunakan pengadilan/hakim untuk menafsirkannya. Menurut Posner, pengadilan mempunyai dwi fungsi; pertama, menafsirkan perjanjian-perjanjian kelompok yang berkepentingan-. Mengapa kelompok tersebut bisa bisanya membubuhi draft perundang-undangan!. Kedua, menyediakan pelayanan bagi masyarakat awam dalam memecahkan masalah yang diperdebatkan. Salah satu pentingnya pengadilan tidak hanya memberlakukan peraturan perundang-undangan akan tetapi menginterpretasikan undangundang tersebut sehingga dapat membantu dalam meningkatkan efisiensi ekonomi. b. Pendekatan Ekonomi dan Hukum Adat

Analisis ekonomi menyatakan bahwa hukum adat dapat diterjemahkan melalui sudut pandang ekonomi. Meskipun sedikit opini pengadilan yang secara eksplisit mengandung konsep ekonomi, tapi terkadang dasar-dasar keputusan hukum yang benar cenderung disembunyikan daripada diutarakan dengan retorika atau opini. Untuk mendapatkan dasar-dasar keputusan tersebut, hukum tetap konsisten dalam mendalami permukaan ilmu retorika, akan tetapi kebanyakan yang muncul dari permukaan itu adalah karakter-karakter ekonomi.[36]

Salah satu sekolah di Chicago mengakui bahwa banyak sekali hakim dalam mengambil keputusan hanya sampai pada tahap tersebut dengan mengandalkan intuisi apa yang terbaik buat pasar, apa yang menurut hati kecil lebih disukai, meskipun dalam kasus-kasus yang ditangani sebelumnya diselidiki terlebih dahulu berdasarkan teori. Para penyokong yang menggunakan pendekatan ini mengakui bahwa prinsip-prinsip hukum dalam meningkatkan efisiensi ekonomi, terdapat secara alami di dalam sistem ekonomi barat. Dengan kata lain, sistem ekonomi yang berdasarkan prinsip-prinsip pasar bebas dengan tujuan mendapatkan kekayaan maksimal akan memperoleh legitimasi sistem. Sistem ini merupakan sebuah pengakuan akan kebenaran teori Marxis. Sebagaimana pernyataan Posner: Hukum Adat memudahkan transaksi maksimalisasi kekayaan dengan berbagai macam cara. Hukum mengakui hak kepemilikan, dan tentu saja ini memudahkan transaksi. Selain mengakui, hukum juga melindungi hak kepemilikan. Dan melalui hukum kontrak, otomatis hukum ini melindungi proses transaksi. Hukum juga membantu membangun prosedur dalam mencari solusi perselisihan antara dua pihak seefisien mungkin.[37] Ketika maksimalisasi harta kekayaan secara terang-terangan menggunakan analisis ekonomi sebagai mediator dalam menyelesaikan hukum kontrak, hukum kepemilikan, dan lain sebagainya yang berkiblat pada ekonomi capital, maka proses selanjutnya akan mengalami kesulitan jika menggunakan pendekatan-pendekatan lain. Ketika pendekatan ekonomi mulai masuk kedalam analisis dan mulai menjelaskan ruang lingkup hukum, maka analisis ini akan kurang valid ketika menjabarkan alasan-alasan mengapa hakimhakim dalam memecahkan berbagai kasus lebih cenderung berdasarkan basis teorinya daripada kenyataan yang ada. Posner sendiri hanya memberikan penjelasan yang general tentang hal tersebut di atas. Posners berpendapat bahwa sebuah kemakmuran adalah kebijakan yang tidak kontroversial dan sangat relatif, jadi hakim hanya berhak mengarahkan mereka agar berjalan di dalam wilayah serta parameter mereka sendiri secara alamiah. Sampai saat ini, argumen-argumen hukum dalam memecahkan berbagai kasus sudah relatif sesuai dengan fakta yang ada, sehingga tidak perlu diperselisihkan lagi oleh pihak manapun.

Begitu banyaknya keputusan hakim yang tidak tepat serta menyebabkan derajat sosial mereka berkurang merupakan sebuah pertimbangan bagi hakim itu sendiri untuk melakukan langkah yang lebih tepat dalam mengambil keputusan. Para penggugat yang tidak mendapatkan keadilan bisa saja mengajukan banding dengan alasan keputusan hakim tidak sesuai dengan fakta yang ada. Posner tidak begitu menekankan pada kasus hukum adat yang didasari oleh konsep efisiensi ekonomi, ia menganggap konsep maksimalisasi harta kekayaan memang dibangun di atas pondasi hukum, tetapi pondasi itu lemah karena didalamnya tidak menjelaskan konsep efisiensi secara gamblang dan sempurna. Apalagi ini semua tambah diperburuk oleh banyaknya keputusan pengadilan yang lebih mengacu kepada orang yang dianggap teladan daripada mempertimbangkannya secara ekonomi. Para teladan tersebut mungkin memang menjadikan dirinya sebagai rujukan dalam mempertimbangkan konsep efisiensi dan maksimalisasi harta kekayaan, akan tetapi pihak pengadilanlah yang menganggap bahwa analisa para tokoh/teladan tersebut lebih valid daripada berdasarkan konsep konsiderasi ekonomi, karena mereka menganggap konsep ini tidak begitu capable dalam menangani kasus-kasus yang ada. Memang pada awalnya konsep konsiderasi ekonomi ini lebih berpengaruh pada abad ke 19, tetapi di abad modern pengadilan tidak langsung menggunakan konsep yang telah ada melainkan menggodoknya terlebih dahulu melalui analisisanalisis berbagai macam kasus. Pendekatan ekonomi terhadap hukum mengakui adanya celah penghubung antara hukum adat dan doktrin logika ekonomi.

Teori efisiensi dalam hukum adat mengatakan, antara doktrin hukum dan keputusan yang dicapai tidak semuanya tepat, akan tetapi saling melengkapi satu sama lainnya. Hukum adat yang banyak menjelaskan konsep maksimalisasi harta kekayaan adalah teori yang terbaik tetapi teori tersebut belum begitu sempurna. Konstitusi sebagai sumber hukum dimungkinkan kurang optimal dalam meningkatkan efisiensi, dan ini menyebabkan teori yang sudah ada diserap secara ekonomi kemudian dijabarkan melalui analisis ekonomi.[38]

Meskipun salah satu sekolah di Chicago meremehkan celah penghubung yang ada antara hukum dan ekonomi, tetap saja tidak ada yang menyangkal bahwa tingkat penelitian dan analisis ekonomi terhadap hukum terus bertambah. Teori tersebut di atas memang sangat radikal dan menantang. Posner membuat suatu statement, bahwa yang perlu ditekankan adalah bagaimana mengurangi ratusan bahkan ribuan kasus yang ada, agar doktrin-doktrin hukum dapat terangkat ke permukaan terutama sifat dasar ekonomi dan hubungannya dengan hukum adat yang dimaksud. Selanjutnya, prinsip-prinsip yang ada seperti; analisis untung-rugi, pencegahan PHK, dan lain sebagainya dapat menjelaskan doktrin-doktrin dan keputusan-keputusan dalam hukum. Posner

menambahkan, ada 2 (dua) peranan analisis ekonomi: pertama, mereduksi hukum terhadap doktrin ekonomi, kedua mengkritisi pengadilan-pengadilan yang gagal dalam menangani kasus. Sebelum mengevaluasi apakah sekolah Chicago memang benar dalam mengadvokasikan kekayaan sebagai nilai, beberapa contoh analisis ekonomi akan diuraikan. Adalah suatu hal yang mustahil jika dalam satu pekerjaan menggunakan pendekatan ekonomi untuk menganalisis seluruh sektor hukum, meski tidak satupun sisi hukum dapat ditinggalkan tanpa sentuhan pendekatan ekonomi.

c. Hukum Kontrak Dengan adanya hukum kontrak dalam pasar bebas, dan transaksi yang didasari suka sama suka antar individu, maka pendekatan ekonomi terhadap hukum akan tampak sangat jelas. Transaksi kontrak adalah suatu mekanisme pasar yang sangat fundamental terutama dalam kasus maksimalisasi harta kekayaan. Mengapa harus ada hukum yang mengatur transaksi yang notabene suka sama suka. Posner berpendapat, tidak ada intervensi hukum dalam transaksi ketika setiap individu benar-benar menempati bagiannya masing-masing dalam sebuah persetujuan. Ini semua terasa aneh bagi Posner, karena biasanya terjadi gap antara pelaku dan objek pelaku kontrak. Mungkin karena waktu terus berjalan sehingga hukum kontrak mengalami perkembangan. Tetapi yang pasti menurut Posner, dalam jangka waktu tertentu adakalanya satu individu menguasai individu lainnya, sehinga dibutuhkan perlindungan hukum. Fungsi pokok hukum kontrak (...) adalah mencegah seseorang dari perbuatan yang oportunis terhadap pelaku kontrak yang lainnya agar aktivitas ekonomi dapat berjalan dengan optimal... [39]

Mungkin saja ditunjukkan bahwa dua tahapan ('two-stage') dalam memandang hukum kontrak di mana adanya suatu penundaan antara persetujuan (agreement) dan pelaksanaan (performance) adalah tradisional untuk beberapa banyak pengacara kontrak modern (contract lawyers). ... Menurut Posner, 'jarang' transaksi bersama tidak memerlukan intervensi dari hukum, tetapi perlindungan konsumen mungkin salah satu pertumbuhan area yang paling besar di dalam hukum sejak perang dunia. Sekolah Chicago menganggap proses pembuatan undang-undang tidak akan menghasilkan teori efisiensi ekonomi, tapi justru akan menjadi sebuah penolakan terhadap realita pendekatan ekonomi. Faktanya adalah, kontrak yang terjadi antar konsumen sudah ada sejak dulu sehingga menjadi tradisi sampai sekarang. Hal yang perlu diingat, semua kontrak itu tidak lain dikandung dan dilahirkan melalui benih-benih hukum. Posner mampu menjelaskan ajaran dasar tentang hukum kontrak dalam kaitannya dengan efisiensi. Perumpamaan sebagai pertimbangan, adalah perlunya mempromosikan untuk pertukaran ekonomi. Perlindungan terhadap kerusakan kontrak sebuah harapan. Lagipula,

Posner memberikan contoh bagaimana hukum kontrak telah mengatasi kontrak tidak lazim seperti perjanjian unilateral: Aku menawarkan 10 dolar untuk kembalian dari kucingku yang hilang. Tidak ada negosiasi dengan penemu potensial, tidak ada penerimaan terhadap penawaranku di dalam pengertian yang konvensional itu. Sekalipun begitu seseorang yang mendengar tentang penghargaan mengenai kembalian kucing tersebut mempunyai suatu klaim yang dapat dilaksanakan adanya penghargaan; pemenuhannya dengan istilah yang menyangkut penawaran diperlakukan sebagai penerimaan. Akibatnya adalah benar, sebab itu adalah sebuah promosi sebuah nilai transaksi maksimal (value-maximizing transaction): kucing adalah berharga lebih dari 10 dolar untuk saya dan kurang dari 10 dolar untuk penemu (finder), sehingga pertukaran uang untuk kucing meningkatkan kesejahteraan sosial sekalipun begitu tidak akan mungkin terjadi jika penemu tidak mempunyai suatu klaim yang dapat dilaksanakan untuk reward (penghargaan). [40] Mahasiswa dari hukum kontrak akan menjadi terbiasa dengan contoh tersebut tetapi tidak akan memikirkan suatu perjanjian unilateral lewat sini. Posner begitu mampu menunjukkan bahwa analisisnya tidaklah semata-mata terkait dengan paradigma dari dua belah pihak, sebagai pelaksana kontrak. Bagaimanapun, harus diingat perjanjian unilateral itu, tidak sama dengan kontrak konsumen, bukan sekedar asal terbaru. Mereka berasimilasi ke dalam hukum kontrak pada tahap awal ketika hukum kontrak lebih dominan menjadi bentuk campur tangan (All students will remember Carlill v Carbolic Smoke Ball Co. (1893) 1 QB 256). Poinnya adalah bahwa, walaupun chicago school adalah seluruh ahli pada reformulating hukum kontrak dalam kaitan dengan efisiensi, asumsi pokoknya tentang hukum kontrak adalah juga umum dan sweeping d. Hukum Pidana (Criminal Law) Sekolah Chicago telah mengembangkan penjelasan ekonomi untuk area hukum yang pada permukaan tampak seperti di luar batas-batas efisiensi. Di sini pembaca diperkenalkan kepada analisis ekonomi hukum pidana ... Dasar pemikiran ekonomi di samping hukum pidana nampak sebagai kejahatan, dengan pengecualian kejahatan penderitaan (crimes of passion), sebagai suatu aktifitas ekonomi dengan partisipasi yang masuk akal (rational). Seseorang melakukan suatu tindak kejahatan, jika kegunaan yang diharapkannya melebihi tingkatan kegunaan yang diterima dari aktivitas alternatif (legal). Dia boleh memilih untuk menjadi penjahat, oleh karena itu, motivasi dasarnya tidak disebabkan adanya perbedaan orang lain, tetapi lebih pada pilihan dan penilaian dari biaya-biaya dan manfaat yang berbeda. Hukum pidana mencoba mempengaruhi perilaku manusia dalam hal biaya-biaya mengesankan pada aktivitas kejahatan, dengan demikian menyediakan individu dengan suatu dorongan ekonomi untuk tidak memilih untuk melakukan kejahatan; itu adalah, suatu dorongan pencegahan. [41] F. Sistimatika Pembahasan The Economic Analysis of Law Jurisprudence: Hilaire McCoubrey and Nigel D White

Uraian tentang The Economic Analysis of Law dalam Jurisprudence: Hilaire McCoubrey and Nigel D White, secara sistimatis dapat digambarkan sebagai berikut. 1. The Antecedents of The Economic Approach (Peristiwa-peristiwa Terdahulu dari Pendekatan Ekonomi): a. Realism b. Critical Legal Studies c. Utilitarianism 2. Different Conceptions Within The School (Perbedaan Konsep dalam Sekolah) a. The Coase Theorrem (Teori Coase) b. Efficiency and Equity (Teori Efisiensi dan Keadilan) 3. Posners Economic Analysis (Analisis Ekonomi Posners) a. The Economic Approach and and Legislation (The Pendekatan Ekonomi dan Pembuatan Undang-Undang) b.The Economic Approach and and Legislation (Pendekatan Ekonomi terhadap Hukum Adat) c. Contract Law (Hukum Kontrak) d. Criminal Law (Hukum Pidana) 4. Wealth As A Value (Kekayaan sebagai sebuah Nilai)[42] 5. An Assessment of The Chicago School (Penilaian mengenai Aliran Pemikiran Chicago)[43]

G. Kesimpulan Aliran teori hukum kritis lahir sebagai akibat ketidakpuasan terhadap aliran-aliran teori hukum sebelumnya seperti aliran hukum normatif.

Pada dasarnya aliran teori hukum kritis menitikberatkan pada pemikiran, bahwa terbentuknya suatu hukum merupakan proses interaksi dan negosiasi antar berbagai kepentingan dalam masyarakat dan negara. Oleh karena itu, hukum dinyatakan tidak netral dan tidak objektif, tapi sebaliknya dikatakan subyektif dan sarat dengan pertimbangan politik. Dengan demikian aliran teori hukum kritis, menggunakan berbagai pendekatan dalam memahami hukum. Beberapa pendekatan yang masuk dalam kelompok aliran teori hukum kritis antara lain adalah Realisme Hukum, aliran atau gerakan Studi Hukum Kritis (CLS), Teori Feminisme tentang Hukum, dan Teori Ekonomi tentang Hukum. Dasar pemikiran Pendekatan teori ekonomi terhadap hukum (The Economic Analysis of Law) sebagaimana yang terdapat dalam Jurisprudence: Hilaire McCoubrey and Nigel D White) adalah: 1. Asal-usul pendekatan ekonomi pada hukum berasal dari teori realisme; pendekatan ekonomi ini memunculkan realisme ekonomi yang mana menjelaskan hukum melalui faktor-faktor non-hukum, juga dari Studi Hukum Kritis dan teori Utilitarianisme. 2. Beberapa konsep yang dilahirkan dari Chicago School dalam memandang hukum tercermin dalam Teori Coase (The Coase Theorem) tentang zero transaction cost dan positive transaction cost. Juga teori Calabresi tentang economic efficiency, distributional preferences and other justice considerations. 3. Beberapa pendekatan ekonomi menurut Posners adalah Pendekatan Ekonomi dan Pembuatan Undang-Undang (The Economic Approach and and Legislation), Pendekatan Ekonomi terhadap Hukum Adat (The Economic Approach and and Legislation), Hukum Kontrak (Contract Law) dan Hukum Pidana (Criminal Law). Dalam mengevaluasi pembuatan undang-undang tidak hanya dengan pendekatan ekonomi semata, akan tetapi melalui seluruh proses yang menyangkut pembuatan undang-undang yang berdasarkan asumsi: pembuat undang-undang adalah orang yang benar-benar maksimal menggunakan rasionya. Oleh karena itu hakim (pengambil keputusan) agar menginterpretasikan undang-undang sehingga dapat membantu dalam meningkatkan efisiensi ekonomi. Dengan demikian, secara langsung maupun tidak langsung, hukum berpengaruh dalam setiap aktivitas ekonomi, karena hukum merupakan payung yang melindungi para pelaku usaha. Peranan hukum dalam aktivitas ekonomi terlihat, contohnya dalam transaksi kontrak, yang dalam hal ini hukum berfungsi mencegah seseorang dari perbuatan yang oportunis terhadap pelaku kontrak yang lain. Dengan kata lain, pendekatan ekonomi terhadap hukum memfokuskan pemikirannya tentang bagaimana hukum-hukum yang ada agar dapat membantu meningkatkan efisiensi ekonomi, baik pada awal pembentukan hukum melalui badan legislatif, melalui pendekatan hukum adat, hukum kontrak dan hukum pidana.