NOTA KESEPAHAMAN

(MORANDUM OF
UNDERSTANDING)
 Defenisi Nota Kesepahaman (MOU)

Memorandum of understanding (mou) dalam bahasa indonesia diterjemahkan dalam berbagai istilah, antara lain
"nota kesepakatan", "nota kesepahaman", "perjanjian kerja sama", "perjanjian pendahuluan". Di dalam kitab
undang-undang hukum perdata (KUH perdata) tidak dikenal apa yang dinamakan nota kesepahaman. Akan tetapi
apabila kita mengamati praktek pembuatan kontrak terlebih kontrak-kontrak bisnis, banyak yang dibuat dengan
disertai nota kesepahamanyang keberadaannya didasarkan pada ketentuan pasal 1338 KUH perdata
 Bagaimana Membedakan MoU adalah perjanjian?

Pada dasarnya mou bukanlah sebuah perjanjian karena mou hanya mengatur hal-hal yang akan diperjanjikan pada
perjanjian. Mou berisi hal-hal yang bersifat general dan tidak mendetil sehingga kekuatan mengikatnya hanya bersifat
moral saja. Namun, dalam hal mou dibuat secara detail dan isi atau kontennya memuat hal-hal yang memenuhi syarat
sahnya perjanjian berdasarkan 1320 kuhperdata, mou tersebut dapat dianggap sebagai perjanjian, meskipun
judulnya ‘memorandum of understanding’, bukan 'perjanjian’.
Untuk dapat menilai apakah mou adalah perjanjian, perlu dilihat dulu apakah isi dari mou tersebut memenuhi unsur-
unsur perjanjian atau tidak. Dengan demikian, mou yang isinya memenuhi unsur-unsur perjanjian sesuai dengan pasal
1320 kuhperdata mempunyai kekuatan hukum mengikat sebagaimana perjanjian. Namun, jika isinya hanya hal-hal yang
bersifat general, mou bukanlah sebuah perjanjian
 Ciri MoU

MOU dibuat hanya untuk

menjadi acuan sementara yang
Merupakan perjanjian pendahuluan tidak memiliki jangka waktu
pada prisipnya MOU akan menjadi terkecuali ditentukan oleh
acuan awal untuk membuat masing-masing pihak yang
perikatan/perjanjian yang lebih detail membuat MOU

Hanya mengatur hal-hal

Merupakan perjanjian Bersifat Kekuatan mengikat
yang bersifat general atau
pendahuluan sementara hanya sebatas moral
umum

MOU tidak mengatur hal-hal detail seperti adanya point hak MOU tidak memiliki dampak hukum dan
dan kewajiban yag diatur dalam perikatan/perjanjian hanya berupa kesepakatan yang dibuat atas
dasar saling percaya dan persamaan persepsi
untuk melangkah ke hubungan hukum yang
lebih serius (perikatan/perjanjian)
 Tujuan Mou
•K emudahan Proses Pembatalan Kesepakatan
Dalam dunia bisnis yang belum jelas, masih memungkinkan adanya pembatalan kesepakatan dan hal ini
lumrah. Karena inilah pembuatan MoU disebabkan, belum adanya kepastian mengenai kesepakatan kerja sama
meskipun kedua belah pihak yang merasa perlu untuk menindaklanjuti terkait berjalannya kerja sama ini.
•I katan yang Sifatnya Sementara
Terjadinya kesepakatan lewat penandatangan kontrak, butuh waktu seiring berjalannya negosiasi yang cukup.
Sehingga pembuatan MoU yang dibuat, sekalipun berlaku sementara agar pihak yang berkaitan memiliki
ikatan sebelum adanya proses penandatanganan kontrak kerja sama, inilah tujuan adanya MoU.
•Pertimbangan dalam Kesepakatan
Biasanya muncul kondisi di mana adanya kerja sama menimbulkan keraguan dari pihak yang berkaitan, karena itu masih
membutuhkan waktu untuk berpikir secara cermat mengenai apa yang akan dilakukan dalam pembuatan MoU, sehingga
sebelum kerja sama dilakukan dibuatlah nota kesepahaman ini.
•Gambaran Besar Kesepakatan
Dalam penandatanganan nota kesepahaman yang dilakukan pejabat eksekutif, ini muncul dari sebuah perusahaan yang berisi
sesuatu lebih umum. Sementara itu isi perjanjian yang lebih rinci juga membuat adanya negosiasi, hal ini dilakukan oleh
staf-staf yang ahli dalam hal teknis dari proses pembuatan perjanjian ini.
.
 Kedudukan Mou
1. Kedudukan Memorandum Of Undersanding Sebelum Adanya Perjanjian
2. Kedudukan Memorandum Of Undersanding Dalam Perjanjian
 1. Kedudukan Memorandum Of Undersanding Sebelum Adanya Perjanjian
Secara teori Memorandum of Understanding bukanlah merupakan suatu kontrak karena memang masih
merupakan kegiatan pra kontrak. Karena itu, di dalamnya sengaja tidak dimasukkannya unsur “intention to
create legal relation” oleh pihak yang melakukan tersebut. Pada dasarnya Memorandum of Understanding
yang dibuat diantara para pihak hanya berisi hal-hal pokok saja, seperti kesepakatan mengenai apa yang
menjadi objek perjanjian dan kesepakatan mengenai waktu pengerjaan. Didalam Memorandum of
Understanding, biasanya yang menjadi hak-hak dan kewajiban dari para pihak tidak dicantumkan, yang
mengakibatkan apabila terjadi sengketa dalam proses pelaksanaan dari Memorandum of Understanding ini,
pihak yang dirugikan tidak dapat menuntut pihak yang lain atas dasar wanprestasi, atau dengan kata lain
sanksi dari tidak dilaksanakannya kesepakatan tersebut hanya sebatas sanksi moral saja.

Untuk mengetahui kedudukan MoU sehingga dapat diketahui apakah suatu MoU bisa dikatakan kontrak
atau bukan, ada beberapa hal yang harus diperhatikan yaitu:
(1) Materi/ substansi dalam MoU
Mengetahui materi atau substansi yang diatur dalam pasal-pasal MoU sangat penting, karena apakah
dalam materi yang terdapat dalam MoU tersebut ada unsur-unsur yang akan membuat salah satu pihak
dirugikan apabila
ada salah satu materi dalam MoU tersebut yang diingkari. Berdasarkan teori mengenai wanprestasi yaitu
tentang hilangnya keuntungan yang diharapkan, dimana salah satu pihak merasa rugi dan merasa
kehilangan suatu keuntungan
yang besar dari pembatalan MoU yang telah secara rinci dibuat, maka MoU yang telah dibuat tersebut
dapat dikategorikan suatu kontrak atau setingkat dengan perjanjian berdasarkan pasal 1338 K.U.H Perdata.
Akan tetapi lain halnya jika dalam materi MoU hanya mengatur mengenai ulasan-ulasan pokok saja
dimana dalam
pasal MoU disebutkan bahwa kerjasama mengenai kegiatankegiatan yang dilakukan antar pihak akan
ditentukan dalam
perjanjian pelaksanaan yang akan ditentukan oleh masingmasing pihak. Dan jika ditentukan pula dalam
salah satu pasal
lain bahwa untuk pembiayaan akan diatur pula dalam perjanjian lain yang lebih detil. Apabila substansi
dalam MoU
mengatur hal-hal yang demikian, maka berdasarkan asas hukum kontrak bahwa dapat disebut kontrak
apabila suatu
perjanjian itu bersifat final, maka MoU semacam ini berdasarkan asas obligator tidak bisa dikatakan
suatu kontrak,
karena belum final dalam pembuatannya.

(2) Ada tidaknya sanksi

Untuk menentukan suatu MoU itu suatu kontrak atau bukan maka harus dilihat apakah MoU
tersebut telah memuat sanksi atau tidak. Kalau dalam MoU tidak memuat suatu sanksi yang tegas maka
MoU tersebut tidak dapat dikatakan suatu kontrak. Dan kalau hanya memuat sanksi moral maka MoU
tidak bisa dikatakan suatu kontrak berdasarkan Teori Holmes yang menyatakan bahwa tidak ada sanksi
moral dalam suatu kontrak.
2 . Kedudukan Memorandum of Undersanding Dalam Perjanjian
Dari ketentuan pasal 1338 KUHPerdata ditegaskan bahwa perjanjian yang dibuat dengan dasar
itikad baik dan tidak bertentangan dengan undang undang berlaku sebagai undangundang bagi mereka
yang mebuatnya. Demikian juga dengan Memorandum of Understanding.Walaupun belum memberikan
sanksi yang tegas dalam perjanjiannya, akan tetapi karena Memorandum of Understanding itu dibuat
memenuhi unsur-unsur perjanjian, maka Memorandum of Understanding tersebut melahirkan hak dan
kewajiban yang akhirnya ada sanksi moral sebagaimana yang diingikan pasal 1338 tersebut.

Wanprestasi merupakan situasi dimana salah satu pihak dalam sebuah perjanjian tidak melaksanakan
kewajibannya sesuai dengan perjanjian sehingga timbul hak pihak yang dirugikan untuk menuntut pihak
yang melakukan wanprestasi untuk melakukan pemenuhan prestasi

Gugatan wanprestasi yang ditujukan kepada pihak yang melakukan pengingkaran terhadap
Memorandum of Understanding dapat menimbulkan akibat hukum atau kewajiban hukum bagi pihak
yang melakukan pengingkaran tersebut, antara lain:

a. pemenuhan isi kesepakatan dalam Memorandum of Understanding;

b. pemenuhan isi kesepakatan dalam Memorandum of Understanding ditambah dengan ganti rugi;
c. ganti rugi;
d. pembatalan Memorandum of Understanding;atau
e. pembatalan Memorandum of Understanding ditambah dengan ganti rugi
Apabila perbuatan pihak yang melakukan pengingkaran terhadap Memorandum of Understanding tersebut
terbukti merupakan perbuatan melawan hukum, maka pihak yang tersebut dapat dituntut untuk
mengganti kerugian yang telah ditimbulkannya. Ganti kerugian dalam perbuatan melawan hukum
meliputi tiga hal. yaitu:

a) Biaya yang telah dikeluarkan;

b) Kerugian yang diderita;
c) Keuntungan yang mungkin akan diperoleh
 KEKUATAN HUKUM MOU
Menurut Hikmahanto Juwana, penggunaan istilah MoU harus dibedakan dari segi
teoritis dan praktis. Secara Teoritis, dokumen Mou tidak mengikat secara hukum agar
mengikat secara hukum harus dilanjuti dengan perjanjian. Sedangkan apabila
mengacu pada KUHPerdata yang menyamakan MoU dengan perjnjian, walaupun
pasal 1338 KUHPerdata mengatakan bahwa setiap perjanjian yang dibuat
secarahmsah mengikat sebagai undang-undang bagi para pihak yang
mmembuatnya, akan tetapi apabila unsur-unsur sahnya perjanjian dalam pasal
1320KUHPerdata tidak terpenuhi, maka MoU tersebut batal demi hukum, dan tidak
mempunyai kekuatan hukum.
MoU belum melahirkan suatu hubungan hukum karena MoU baru merupakan persetujuan dan
kesepahaman moral yang dituangkan secara tertulis.

MoU juga belum dengan jelas dituangkan Hak dan kewajiban dan isinya masih bersifat general
dan mengikat sebatas moral saja.

Namun, apabila isi dari MoU sudah memenuhi unsur-unsur perjanjian dan para pihak
menganggap MoU adalah sebuah perjanjian, MoU dengan sendirinya menjadi perjanjian dan
mempunyai kekuatan mengikat bagi para pihak yang membuatnya.

Menurut Hikmahanto Juwana, penggunaan istilah MoU harus dibedakan dari segi teoritis dan
praktis. Secara Teoritis, dokumen Mou tidak mengikat secara hukum agar mengikat secara
hukum harus dilanjuti dengan perjanjian. Sedangkan apabila mengacu pada KUHPerdata yang
menyamakan MoU dengan perjnjian, walaupun pasal 1338 KUHPerdata mengatakan bahwa
setiap perjanjian yang dibuatsecarah sah mengikat sebagai undang-undang bagi para pihak yang
membuatnya,akan tetapi apabila unsur-unsur sahnya perjanjian dalam pasal 1320KUHPerdata
tidak terpenuhi, maka MoU tersebut batal demi hukum, dan tidak mempunyai kekuatan hukum.
Terhadap Memorandum of Understanding yang telah ditindak lanjuti dengan suatu perjanjian akta otentik
yang mengatur substansi dan sanksi hukum yang tegas, apabila terjadi sengketa yang disebabkan tidak
dipenuhinya prestasi oleh salah satu pihak sesuai dengan yang diperjanjikan, maka dengan demikian pihak
yang dirugikan dapat menuntut haknya atas dasar wanprestasi kepada pihak yang tidak melaksanakan
prestasinya tersebut sesuai dengan yang diperjanjikan. Adapun tuntutan tersebut adalah berupa
penggantian biaya kerugian yang disebabkan dari adanya wanprestasi itu. Dalam pasal 1246 KUHPerdata
kerugian ini dirumuskan antara lain Kerugian Materil dan Kerugian Moril.
Karena adanya bermacam-macam pendapat mengenai kedudukan dari MoU, maka dikenal dua macam
pendapat mengenai kekuatan hukum atau kekuatan mengikat dari Mermorandum of Understanding
sebagai berikut:

1. Gentlemen Agreement
Pendapat ini mengajarkan bahwa MoU hanyalah merupakan suatu gentlement agreement saja.
Maksudnya kekuatan mengikatnya suatu MoU tidak sama dengan perjanjian biasa, meskipun MoU dibuat
dalam bentuk yang paling kuat seperti dengan akta notaris sekalipun (tetapi dalam praktek jarang MoU
dibuat secara notarial). Bahkan menurut pendapat golongan ini menyatakan bahwa MoU mengikat
sebatas pada pengakuan moral belaka, dalam arti tidak punya daya ikat secara hukum.

2. Agreement is Agreement
Menurut pendapat ini untuk mencari alasan yuridis yang tepat bagi penggunaan MoU adalah terdapat
dalam pasal 1338 ayat 1 KUHPerdata yang artinya apapun yang dibuat sesuai kesepakatan kedua belah
pihak, merupakan hukum yang berlaku baginya sehingga mengikat kedua belah pihak tersebut. Selain itu
menurut asas kebebasan berkontrak dan asas konsensual maka hal apa saja asalkan halal menurut
hukum dan telah secara bebas disepakati maka berlaku suatu perjanjian atau jika diterapkan secara
tertulis maka hal tersebut bisa dikatakan sebagai kontrak.
Dalam hal ini teori yang mendukung antara lain :
a) Teori hilangnya keuntungan,
dimana dianggap ada kontrak jika dalam suatu kesepakatan yang terjadi akan menimbulkanhilangnya
keuntungan bagi salah satu pihak jika wanprestasi.
b) Teori Kepercayaan Merugi,
dimana dalam hal ini dianggap suatu kontrak apabila terjadi suatu kerugian secara materiil jika
salahsatu pihak wanprestasi
c) Teori Promisory Estopel,
dimana jika ada penawaran dan ada penerimaan dalam suatu kesepakatan, maka sejak saat itu ada
suatu perjanjian yang mengikat.
d) Teori Kontrak Quasi,
dimana dalam hal ini walaupun tidak disebutkan secara jelas mengenai apakah itu kontrak atau bukan,
akan tetapi jika syarat-syarat mengenai kontrak sudah terpenuhimaka itu sudah disebut sebagai kontrak.
 Kekuatan hukum MOU

a. MoU memiliki kekuatan hukum mengikat sama halnya dengan perjanjian itu sendiri.

Meskipun secara khusus tidak ada pengaturan mengenai MoU, serta penyusunannya diserahkan
kepada para pihak, bukan berarti MoU tidak mempunyai kekuatan hukum yang bersifat mengikat,
hingga memaksa para pihak untuk menaatinya dan/atau melaksanakannya.

Adapun yang bisa dijadikan dasar hukum pendapat ini adalah ketentuan Pasal 1338 Kitab

Undang-Undang Hukum Perdata (“KUH Perdata”) yang menyatakan bahwa setiap perjanjian

yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi para pembuatnya.

Dengan kata lain, jika MoU sudah memenuhi syarat-syarat sahnya suatu perjanjian yang diatur
dalam Pasal 1320 KUH Perdata, maka kedudukan dan/atau keberlakuan MoU bagi masing-
masing pihak dapat disamakan dengan sebuah undang-undang yang mempunyai kekuatan
mengikat dan memaksa, sebatas pada hal-hal pokok yang termuat dalam MoU.
 Kekuatan hukum MOU

b. MoU tidak mempunyai kekuatan mengikat sehingga secara hukum tidak dapat dipaksakan
kepada masing-masing pihak.
MoU hanya sebuah perjanjian pendahuluan sebagai alat bukti awal adanya kesepakatan yang
memuat hal-hal pokok untuk melakukan perjanjian lebih lanjut. Meskipun mendasarkan pada KUH
Perdata, kekuatan mengikat yang berlaku pada MoU tetap hanya sebatas moral saja. Dengan kata
lain, MoU merupakan gentlemen agreement yang tidak memliki akibat hukum. Oleh karena itu, jika
salah satu pihak ternyata tidak menjalankan MoU, maka pihak lain tidak dapat memberlakukan
sanksi kepada yang bersangkutan.

Maka untuk menentukan apakah suatu MoU memiliki kekuatan hukum mengikat atau tidak, harus
dilihat terlebih dahulu isi dari MOU. Hal ini mengingat dalam praktiknya, masih banyak pihak yang
menganggap MoU sebagai perjanjian atau membuat dokumen perjanjian yang diberi nama MoU,
sehingga di dalamnya sudah diatur hak dan kewajiban para pihak.
Jika MoU yang demikian telah memenuhi syarat sah perjanjian sebagaimana diatur dalam Pasal 1320
KUH Perdata, yang terdiri dari kesepakatan para pihak, kecakapan para pihak, mengenai suatu hal
tertentu, dan sebab yang halal, maka MoU tersebut mengikat para pihak dan berlaku sebagai undang-
undang bagi pihak yang membuatnya.
.
 STRUKTUR MOU
Nota kesepahaman juga memiliki struktur dan isi tertentu, hal ini sudah menjadi ketentuan yang harus
diperhatikan ketika akan membuat MoU. Beberapa di antaranya seperti adanya judul, bagian pembuka dan
penutup yang merupakan struktur tetap. Sementara itu, beberapa hal yang termasuk isi dari MoU adalah
sebagai berikut ini.
•Judul
Secara umum adanya judul disertai dengan kop surat, logo dan beberapa hal penting dari suatu perusahaan.
Hal ini dicantumkan sebagai representasi dari pernyataan dalam perjanjian, selain itu juga menunjukkan
siapa yang terlibat dalam perjanjian kesepahaman ini.
•Pembukaan
Pembukaan MoU isinya terdiri dari rincian mengenai keterangan tempat dan waktu munculnya negosiasi perjanjian. Ada
juga keterangan terkait identitas para pihak, terkait dengan uraian singkat perihal kesepahaman kerja sama yang nantinya
akan dijalankan.
•Perihal
Menjadi bagian terpenting dari MoU karena isinya berupa tujuan, ruang lingkup perjanjian, ketentuan, wewenang serta
kehendak dari masing-masing pihak. Termasuk pada periode perjanjian dan hal-hal penting lain yang terdapat di
dalamnya.
•Penutup
Secara umum bagian penutup berisi keterangan yang disebutkan bahwa perjanjian telah dibuat oleh kedua belah pihak.
Pembuatan perjanjian ini tanpa adanya paksaan dan tekanan dari pihak mana saja, karena ini termasuk hal penting dalam
adanya atau pembuatan nota kesepahaman khususnya dalam dunia bisnis.
•Tanda Tangan
Sebagus-bagusnya pembuatan nota kesepahaman, tidak akan pernah bisa disahkan apabila tidak disertai dengan tanda
tangan dari kedua belah pihak. Pihak yang bertanda tangan ini merupakan yang terikat dengan perjanjian, selain tanda
tangan biasanya juga disertakan materai untuk memperkuat kekuatan hukumnya